Справа № 640/32924/21
Суддя: Вєкуа Н.Г.
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2022 року м. Київ № 640/32924/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання - Яковчук М.В., за участі представників позивача - Магери Р.М., Загребельної Є.О., представника відповідача - Михальчук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп"

до Антимонопольного комітету України

треті особи Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної

адміністрації

Державна казначейська служба України

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп" () з позовом до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45), в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд: визнати протиправним та скасування рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №23090-р/пк-пз від 11.10.2021 року та стягнути з Антимонопольного комітету України кошти на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями у повному обсязі - 17200,00грн на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп" .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №23090-р/пк-пз від 11.10.2021 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з тих підстав, що не містить підстав та обґрунтування чому Колегією не було враховано копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.05.2021 року №12.2-18-3/10768, копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.08.2021 року №12.2-18-1/15393, копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.07.2021 року №12.2-18-1/13177, вимоги п.4 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимоги Порядку проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи, затверджені Наказом Міністерства охорони здоров`я Українивід 09.10.2000 року №247. Разом з цим, позивач вказав, що для подання скарги ТОВ " 4 Д ГРУП" було сплачено суму у розмірі 17200,00 грн на рахунок ДП "ПРОЗОРРО". За результатами розгляду скарги Колегія АМКУ прийняла рішення №23090-р/пк- пз від 11.10.2021, в якому повністю відмовила у задоволені скарги Позивачу. Відповідно в результаті прийняття такого неправомірного рішення, суму у розмірі 17200,00грн було перераховано до державного бюджету та не було повернуто ТОВ " 4 Д ГРУП" на підставі ч.б статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином прийняття Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель рішення про відмову ТОВ " 4 Д ГРУП" призвело до завдання шкоди Позивачу у розмірі 17 200,00 грн .

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник АМК України зазначає, що скаржник не довів, яким чином встановлені тендерною документацією вимоги порушують його права та законні інтереси.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.11.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2022 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державну казначейську службу України (, юридична адреса: Україна, 01601, місто Київ, вулиця Бастіонна, будинок 6).

Представником Державної казначейської служби України подано відзив на позовну заяву, в кому останній просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, з тих підстав, що Казначейство жодних прав та інтересів Позивача не порушувало, не вступало у правовідносини з ним - то відповідно до вимог Конституції України, Цивільного кодексу України та інших актів законодавства Казначейство не може нести відповідальність за дії інших суб`єктів, а покладення будь-якої відповідальності на Казначейство свідчить про невірне вирішення справи по суті.

В судовому засіданні 06.07.2022 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представник відповідача під час судового розгляду справи проти позову заперечував та просив у позові відмовити в повному обсязі з підстав викладених в відзиві на адміністративний позов.

Представники третіх осіб в судове засідання 09.08.2022 року не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 09.08.2022 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що Управління освіти Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації було оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги) з ідентифікатором UA-2021-09-03-003495-b.

Не погодившись з вимогами тендерної документації Товариство з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп" через електронну систему закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України подало скаргу від 29 вересня 2021 № UA-2021-09-03-003495-b.bl щодо порушення Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "код ДК 021:2015 код 39160000-1 (Шкільні меблі) (Шкільні меблі для першого класу закладів освіти "Нової української школи" Оболонського району м.Києва)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021- 09-03-003495-b.

За результатами розгляду вказаної скарги відповідачем прийнято оскаржуване рішення від 11.10.2021 року №23090-р/пк-пз, яким відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю «4 Д Груп» у задоволенні скарги від 29.09.2021 року №UA-2021-09-03-003495-b.b1.

Позивач не погоджуючись із вказаним рішенням звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у редакції на момент виникнення спірних правовідносин, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до пп. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу положень ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначена компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 9, 10, 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто про: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Положення ст. 28 Закону № 922-VIII визначають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

З наведеної статті 22 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник має право сам складати тендерну документацію, і в процесі торгів, визначати відповідність поданої учасниками тендерної документації.

Замовник наділений правом самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі і не обмежений у можливості встановлювати інші вимоги, які спрямовані на забезпечення отримання послуги, яка є предметом закупівлі.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 17.06.2020 у справі №826/16606/18, у якій Верховний Суд вказав, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону. Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 16.04.2020 у справі №640/5949/19 і від 13.05.2020 у справі №826/7832/18.

Разом з тим, ч. 4 ст.22 вказаного Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічний висновок щодо дискреції замовника стосовно встановлення критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», викладений у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №826/6820/17.

Матеріалами справи встановлено, що Позивач не погоджується із п.3 оскаржуваного рішення №23090-р/пк-пз від 11.0.2021 року Колегії АМКУ.

Судом, за наслідком дослідження матеріалів справи, встановлено, що Позивач, як скаржник в поданій до відповідача скарзі зазначив, що у додатку 2 Документації (позиція 1) встановлена наступна вимога: у складі пропозиції необхідно подати висновок державної санітарно- епідеміологічної експертизи на порошкову фарбу, в якому повинно бути зазначено, що фарба порошкова відповідає таким показникам: рівні міграції хімічних речовин у повітряне середовище (мг/мЗ, не більше): стиролу 0,002, рівень запаху не більше 2-х балів відповідно до ДСанПіІІ, епіхлоргідрину 0,2).

Також відповідно до п.4 додатку 2 Документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: Скан-копію оригіналу чинного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, яким підтверджується відповідність Товару, щоо пропонується учасником, діючим в Україні вимогам санітарного законодавства ДСТУ ТОСТ 22046:2004, ГОС1 11015-93; ГОСТ 11016-93, ДСТУ ЕN 1729-1:2004, ДСТУ ENV 1729-2:2004. Зазначений висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинен підтверджувати відповідність запропонованого товару наступним показникам: міграція хімічних речовин в атмосферне повітря (ГДК с.д., не більше, мг/мЗ): формальдегіду - 0,003, аміаку - 0, 04, запаху - не більше 2 балів; ефективна питома активність природних радіонуклідів - не більше 370 Бк/кг відповідно до ГІРБУ-97 "Норми радіаційної безпеки України. Державні гігієнічні нормативи".

Скаржник додавав, що Замовник необґрунтовано встановив саме ці показники:

Для порошкової фарби: рівні міграції хімічних речовин у повітряне середовище (мг/мЗ, не більше): стиролу 0,002, рівень запаху не більше 2-х балів відповідно до ДСанПіЬІ, епіхлоргідрину 0,2. Для товару (шкільних меблів): міграція хімічних речовин в атмосферне повітря (ГДК с.д., не більше, мг/мЗ): формальдегіду - 0,003, аміаку - 0, 04, запаху - не більше 2 балів; ефективна питома активність природних радіонуклідів - не більше 370 Бк/кг відповідно до ІІРБУ-97 "Норми радіаційної безпеки України. Державні гігієнічні нормативи".

Також Позивач зазначав, що має висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на морошкову фарбу, який підтверджує відповідність об`єкта експертизи наступним медичним критеріям безпеки: рівень міграції у повітря мг/мЗ, не більше: - епіхлоргідрину -1 мг/мЗ, 2 клас небезпеки, - дифенілопропану - 5 мг/мЗ, 3 клас небезпеки; - формальдегіду - 0,5 мг/мЗ, 2 клас небезпеки, "А,Г"; - для поліефірних - стиролу -30/10 мг/мЗ, 3 клас небезпеки, - малеїнового ангідриду - 1 мг/мЗ, 2 клас небезпеки, - етилацетату - 200 мг/мЗ. 4 клас небезпеки; - для поліуретанових: толуілендиізоцианату - 0,05 мг/мЗ, 1 клас небезпеки, - фталевого ангідриду - 1 мг/мЗ; 2 клас небезпеки відповідно до Г`ОСТ 12.1.005-88 "ССБТ. Общис сапитарпо-гигиенические требования к воздуху рабочей зоньї". Компоненти продукції чинять подразнюючу дію на шкіру та слизові оболонки очей.

Скаржник додавав, що має два висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на шкільні меблі.

Висновок ДСЕЕ від 16.08.2021р. №12.2-18-1/15393 підтверджує відповідність шкільних меблів ДСТУ ТОСТ 22046:2004, ГОСТ 11015-93; ГОСТ 11016-93 та наступним медичним критеріям безпеки: - рівень запаху не більше 2 балів; - рівень міграції хімічних речовин в атмосферне повітря (ГДК с.д. не більше, мг/мЗ): - - формальдегіду - 0,003; - фенолу - 0,003; - аміаку - 0,04; - метанолу - 0,5; - ацетальдегіду - 0,01; - акрилонітрилу - 0,03; - стиролу -- 0,002; - дибутилфталату - 0,1; - вінілу хлористого - 0,005; - рівень напруженості електростатичного поля па поверхні виробів - не більше 15 кВ/м; - питома ефективна активність природних радіонуклідів не повинна перевищувати 370 Бк/кг відповідно до вимог ДСанШН 8.2.1-181-2012 "Полімерні та полімервмісні матеріали, вироби і конструкції, що застосовуються у будівництві та виробництві меблів. Гігієнічні вимоги" та Інструкції 6035.А-91 "Инструкция по санитарно-гигиеничєской оценке полимерньїх материалов, предпазначенньїх для применения в строительстве и производстве мебели"; - - питома активність радіонукліду 137 Сз - не більше 740 Бк/кг відповідно до Державного гігієнічного нормативу "Гігієнічний норматив питомої активності радіонуклідів 137Сз та 908т у деревині та продукції з деревини", затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31 жовтня 2005 року №573, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 листопада 2005 р. за № 1384/11664.

Скаржник звертав увагу на те, що висновок ДСЕЕ від 01.07.2021р. №12.2-18- 1/13177 підтверджує відповідність шкільних меблів ДСТУ ЕИ 1729-1:2004, ДСТУ ЕИУ 1729-2:2004 та наступним медичним критеріям безпеки: - формальдегіду - 0,003; - фенолу - 0,003; - аміаку - 0,04; - метанолу - 0,5; - ацетальдегіду -- 0,01; - акрилонітрилу - 0,03; - стиролу - 0,002; - дибутилфталату -0,1; - вінілу хлористого - 0,005; - рівень запаху не більше 2 балів відповідно до ДСапШІТ 8.2.1-181-2012 "Полімерні та полімервмісні матеріали, вироби і конструкції, що застосовуються у будівництві та виробництві меблів. Гігієнічні вимоги" та Інструкції 6035.Л-91 "Инетрукция по санитарно-гигиенической оценке полимерньїх матсриалов, прсдназначенньїх для применения в строительстве и производстве мебели". - Ефективна питома активність природних радіонуклідів - не більше 370 Бк/кг відповідно до ІІРБУ-97 "Норми радіаційної безпеки України. Державні гігієнічні нормативи".

Додатком 2 до ДСанПіН 8.2.1-181-2012 "Полімерні та полімервмісні матеріали, вироби і конструкції, що застосовуються у будівництві та виробництві меблів. Гігієнічні вимоги" встановлено основні типи полімерних матеріалів для виробництва меблів та перелік хімічних речовин, що виділяються з них: Поліолефіни (поліетилен, поліпропілен тощо, їх сополімери) конструкційні матеріали для меблів формальдегід 0,003, бутапол (ізобутанол) 0,1, метанол 0,5, пропанол 0,3, ізопропанол 0,6, ацетон 0,35.

Серед цих показників немає стиролу, епіхлоргідрину, аміаку, інтенсивності запаху, ефективної питома активність природних радіонукліди Бк/кг відповідно до ІІРБУ97 "Норми радіаційної безпеки України. Державні гігієнічні нормативи".

Скаржник додавав, що його висновки ДСЕЕ ТОВ "4 Д ГРУП" підтверджують відповідність порошкової фарби та шкільних меблів навіть більшій кількості медичних критеріїв, аніж вимагає Замовник та ДСанПіН 8.2.1-181-2012.

Проте, па думку Скаржника, через те, що Замовник необґрунтовано на власний розсуд, вибрав лише окремі конкретні показники, які взагалі не стосуються порошкової фарби та шкільних меблів, він не може взяти участь у закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "4 Д Груп" надано до тендерної документації чинні висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, окрема:

- висновок ДСЕЕ від 15.05.2020 року №12.2-18-3/10768 на порошкову фарбу, який підтверджує відповідність об`єкта експертизи медичним критеріям безпеки;

- висновок ДСЕЕ від 16.08.2021 року №12.2-18-1/15393, яким підтверджено відповідність шкільних меблів ДСТУ ГОСТ 22046:2004, ГОСТ 11015-93; ГОСТ 11016-93 медичним критеріям;

- висновок ДСЕЕ від 01.07.2021 року №12.2-18-1/13177 , яким підтверджено відповідність меблів ДСТУprEN 1729-1:2004, ДСТУ ENV 1729-2:2004 медичним критеріям.

З огляду на аналіз показників зазначених в додатку до тендерної документації, суд дійшов висновку, що надані Позивачем висновки ДСЕЕ підтверджують відповідність порошкової фарби та шкільних меблів медичним показникам, як того вимагав Замовник.

Також, як встановлено судом згідно редакції тендерної документації від 03.09.2021 року відповідно до п.4 Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник у складі тендерної документації повинен надати: Скан-копію оригіналу чинного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, яким підтверджується відповідність Товару, що пропонується учасником, діючим в Україні вимогам санітарного законодавства ДСТУ ТОСТ 22046:2004, ГОС1 11015-93; ТОСТ 11016-93, ДСТУргЕК 1729-1:2004, ДСТУ ЕИУ 1729-2:2004. Зазначений висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинен підтверджувати відповідність запропонованого товару наступним показникам: міграція хімічних речовин в атмосферне повітря (ГДК с.д., не більше, мг/мЗ): формальдегіду - 0,003, аміаку - 0, 04, запаху - не більше 2 балів; ефективна питома активність природних радіонукліди - не більше 370 Бк/кг відповідно до ГІРБУ-97 "Норми радіаційної безпеки України. Державні гігієнічні нормативи".

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, 24 вересня о 12:04 Замовником було внесено зміни до тендерної документації та викладено у новій редакції. Згідно із внесеними змінами, Замовником було додано вимогу: у складі пропозиції необхідно подати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на порошкову фарбу, в якому повинно бути зазначено, що фарба порошкова відповідає таким показникам: рівні міграції хімічних речовин у повітряне середовище (мг/мЗ, не більше): стиролу 0,002, рівень запаху не більше 2-х балів відповідно до ДСапІІІІІ, сніхлоргідрину 0,2).

Суд зауважує, що на отримання висновку ДСЕЕ на шкільні меблі Позивач мав 30 календарних днів, в той час, як на отримання висновку ДСЕЕ на порошкову фарбу - 10 календарних днів.

Відповідно до п.7.10 Порядку проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи термін виконання державної сані тарно-епідеміологічної експертизи становить 30 діб з дати надходження передбачених цим Порядком документів до виконавців експертизи.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку на порушення Замовником принципів закупівлі, зокрема: недискримінація учасників та рівне ставлення до них, так як в даному випадку взяти участь у закупівлі з дотриманням всіх вимог тендерної документації останнього, можуть лише ті учасники які були заздалегідь проінформовані про зміни, щ будуть внесені до документації.

Крім того, суд визнає обґрунтованими доводи позивача щодо того, що відповідачем, приймаючи оскаржуване рішення, не взято до уваги, зокрема, той факт, що органи Держпроживслужби самі визначають вид випробувань, яким підлягають зразки товару.

Підсумовуючи вказане вище, суд погоджується з доводами позивача щодо протиправності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 23090-р/пк-пз від 11.10.2021 року, а отже вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та скасувати вказане рішення.

В частині позовної вимоги, стягнути з Антимонопольного комітету України кошти на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями у повному обсязі - 17200,00грн на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп", суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.

З урахуванням наведеної вище правової норми, прийняття органом оскарження рішень про відмову у задоволенні скарг, так само як і про залишення їх без розгляду у зв`язку із відміною процедури закупівель, на підставі п. 4 ч. 12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачає можливості повернення заявнику сплачених за подання скарг коштів, тому позовні вимоги в цій частині також не підлягають задоволенню.

Також, суд зауважує, що справляння плати за подання скарги до органу оскарження є умовою її прийняття до розгляду, її розмір визначається Кабінетом Міністрів України.

Суд зауважує, що зазначена плата не може бути кваліфікована як матеріальна шкода у розумінні статті 22 ЦК України, оскільки плата за подачу скарг понесена з метою реалізації права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з діями відповідача.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

У відповідності до ч. ч. 2, 4 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, у свою чергу, спростовували б доводи позивача.

За ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

У відповідності до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 134, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп" () задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №23090-р/пк-пз від 11.10.2021 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "4 Д Груп" () понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270,00 гривень за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 22.08.2022 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа