Справа № 640/33672/21
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/764
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2022 року м. Київ № 640/33672/21

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Київської міської прокуратури
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури О.О. Кіпера від 19.10.2021 № 2784 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 20.10.2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та в органах прокуратури України з 21.10.2021 року;

стягнути з відповідача - Київської міської прокуратури на користь позивача - ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 травня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі (посаді).

В судовому засіданні 01.08.2022 р. учасники по справі висловили свої позиції щодо позовних вимог.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 21.10.2010 р. працювала на різних посадах в органах прокуратури.

Наказом прокуратури м. Києва від 14.12.2015 р. за №4295к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №9 м. Києва.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого (в первісній редакції) передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

15.10.2019 р. ОСОБА_1 подано заяву за відповідною формою; нею успішно пройдено перший етап атестації, і рішенням №3 Другої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №3 від 30.10.2020 р. про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, згідно з яким до відповідного переліку включено і ОСОБА_1

09.11.2020 р. ОСОБА_1 приймала участь у другому етапі атестації - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею набрано 89 балів.

09.11.2020 р. ОСОБА_1 подано заяву на ім`я голови Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якій просила перескласти іспит у зв`язку з технічними причинами (робота комп`ютеру).

На засіданні Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 р. розглядалося питання, в тому числі, щодо заяви ОСОБА_1 від 09.11.2020 р., і за результатами розгляду вирішено - відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. (протокол №11).

В подальшому нова дата проходження іспиту ОСОБА_1 не визначалася.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 №248 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

26.08.2021 р. проведено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому повторно розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п. 8).

За результатами розгляду вказаного питання прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви.

Зокрема, зазначено про те, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділ І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, не складалися.

ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до п. 17 р. ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ та п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. (протокол №7).

13.09.2021 р. П`ятнадцятою кадровою комісією прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №29 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту; вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом Керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 р. №2784ц на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" з 20.10.2021 р.

Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказаний наказ протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач посилається на те, що всупереч вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій позивачу не було забезпечено об`єктивне, достовірне та конфіденційне проведення другого стану атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки Законом визначено обов`язковою умовою допуску до тестування подання заяви у формі визначеній п. 9 Порядку № 221, а єдиною можливістю бути переведеним на посаду прокурора в окружну прокуратури та, як наслідок не бути звільненим з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9, позивач фактично був постановлений перед вибором або подати заяву або не подавати та вимушено, з метою недопущення негативних наслідків для себе у вигляді звільнення, прийняла рішення щодо подання заяви за формою визначеною п. 9 Порядку № 221 про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та про намір пройти атестацію.

Під час виконання тестових завдань другого етапу атестації (анонімного тестування) Позивач помітила, що, у роботі комп`ютера (ноутбука) виникали технічні збої програмне забезпечення тесту працювало уповільнено, зокрема під час переходу до наступних завдань програмне забезпечення "зависало" у часі, відбувалась затримка у завантаженні питання та варіантів відповідей, або автоматичний перехід до наступного питання, під час надання відповіді на завдання тесту програмне забезпечення "зависало" у часі, довго відображались обрані варіанти, або відображення обраних варіантів зникало, зокрема під час проходження тесту на абстрактно-логічне мислення, при переході до наступного питання програма не враховувала обраний варіант відповіді.

До того ж, на думку позивача, програмне забезпечення, очевидно, не вірно оцінювало її відповіді, оскільки позивач вірно відповів на переважну більшість питань тесту, внаслідок чого позивачем отримано негативний результат другого етапу атестації, оскільки позивач впевнена, що нею надано більше правильних відповідей.

Позивач вважає, що правильність відповідей наданих позивачем під час проходження другого етапу тестування перевірити неможливо, оскільки критерій за яким відповідь вважається "правильною" або "неправильною" невідомий та не може бути оцінений фахівцем в галузі права.

При цьому анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбувалось із залученням ТОВ "САИМЕТРІКС - УКРАЇНА" та проводилося на платформі Psymetrics (посилання на сайт https://psymetrics.com.ua/) за допомогою автоматизованого інструменту "PSYMETRIX", але вказана програма повинна була мати адаптивний механізм, про те, всупереч Правил складання іспиту, під час складання ієни ту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем, адаптації тестів не відбувалось.

Позивач з 29.09.2020 року по 16.10.2020 року перебувала на лікарняному у зв`язку з захворюванням на коронавірус COVID-19, внаслідок чого станом на дату складання іспиту ще відчувала хворобливий стан здоров`я.

До того ж, напередодні анонімного тестування позивач дізналася про смерть близького родича, що також суттєво впливало на психоемоційний та фізіологічний стан здоров`я позивача.

Заяву про перенесення дати проведення анонімного тестування призначеного для позивача на 09.11.2020 року, позивач, не зважаючи на незадовільний психоемоційний та фізіологічний стан здоров`я, до уповноваженої комісії не подавала з причин того, що у позивача була відсутня можливість надати документи в порядку та у строки, визначені п. 11 Розділу І "Загальні положення" Порядку №221.

Подана позивачем 09.11.2020 р. заява на ім`я голови Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якій просила перескласти іспит у зв`язку з технічними причинами була розглянута і задоволена на засіданні Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 р., і для повторного розгляду заяви П`ятнадцятою кадровою комісією прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було підстав.

Також позивач вважає, що П`ятнадцята кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворена неправомірно, оскільки законодавство України не надає ГПУ (Офіс ГП) повноважень залучати до складу кадрових комісій ставлеників іноземних держав, міжнародних неурядових організацій, посольств іноземних держав, а вказаним представникам, іноземним агентам (у розумінні провідників інтересів іноземних держав та

міжнародних організацій).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що позивачку звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури, неконституційним не визнавався.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, є чинний і підлягав до застосуванню до процедури проходження атестації позивачем.

Позивачем у встановленому порядку висловлено згоду на проходження процедури атестації шляхом подання заяви.

Щодо рішення Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 р. відповідач зазначив, що вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації прийнято не було, дату та час складання іспиту не визначено, тоді як це є дискреційним повноваженням комісії.

Натомість остаточне рішення за результатами розгляду заяви позивача від 09.11.2020 р. прийнято саме П`ятнадцятою кадровою комісією прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 26.08.2021 р. проведено засідання.

Відповідач - Київська міська прокуратура - проти задоволення позовних вимог заперечив, зазначивши, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу керівника Київської міської прокуратури О.О. Кіпера від 19.10.2021 № 2784 к стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_1 , що відповідає пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Щодо законності процедури атестації

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 2) керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 2 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції станом на 19.10.2021 р.) установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 19.10.2021 р., дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава для звільнення.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Щодо посилання позивача на те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворена неправомірно, оскільки законодавство України не надає ГПУ (Офіс ГП) повноважень залучати до складу кадрових комісій ставлеників іноземних держав, міжнародних неурядових організацій, посольств іноземних держав, а вказаним представникам, іноземним агентам (у розумінні провідників інтересів іноземних держав та

міжнародних організацій), суд зазначає, що питання рішень та дій щодо утворення вказаної комісії не є предметом розгляду по справі, оскільки позивачем відповідні вимоги не заявлялися.

Інформації про визнання протиправними відповідних рішень чи дій щодо утворення вказаної комісії у суду відсутня.

За таких обставин вказані посилання позивача не можуть бути визнані обґрунтованими.

Щодо дотримання вимог законодавства під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки

Згідно з п. 12-13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19.09.2019 р. №113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п. 3-7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 09.11.2020 р.), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п. 1-6 р. ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 р. №254 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачено п. 5 р. І Порядку №221 як складову частину оцінки професійної компетентності прокурора, визначеної п. 12 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Наявність такого етапу атестації відповідає вимогам п. 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, згідно з яким вона може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За таких обставин суд не може погодитися з позивачем, який посилається на невідповідність п. 5 р. І Порядку №221 положенням п.13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Згідно з матеріалами справи та поясненнями представника відповідача тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 р.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".

Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019 року) ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Під час розгляду справи, встановлено, що інструментом "PSYMETRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем 1,3, в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду.

Тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього.

Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

З огляду на технічні особливості використовуваної для тестування програми (адаптивний механізм вибору системою запитань) роздруківка переліку завдань конкретної особи або надання їх в іншому сформованому вигляді не є можливим (на відміну від іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Проте, це не може бути підставою для висновку про протиправність дій з проведення вказаного етапу атестації, оскільки суд не надає оцінку коректності розв`язання завдань по суті під час розгляду справи (навіть за умови їх доступності).

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про невідповідність законодавству використання під час процедури атестації інструменту "PSYMETRICS".

Водночас, згідно з матеріалами справи судом встановлено, що 09.11.2020 р. ОСОБА_1 подано заяву на ім`я голови Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якій просила перескласти іспит у зв`язку з технічними причинами (робота комп`ютеру), і вказана заява розглянута на засіданні Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020р., і за результатами розгляду вирішено її задовольнити.

Проте, замість призначення для позивача нової дати складання іспиту 26.08.2021 р. проведено засідання іншої комісії - П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому повторно розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , і за результатами розгляду вказаного питання прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви.

Тобто, заява позивача щодо повторного складання іспиту розглянута двічі різними комісіями, і за результатами прийнято різні рішення, що очевидно не може бути визнано обґрунтованим.

Згідно з п. 7 р. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Порядок №221 не містить інші положення щодо вирішення питання про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, після прийняття рішення про задоволення відповідної заяви позивача єдиними можливими діями Третьої кадрової комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або будь-якої іншої кадрової комісії, яка продовжувала процедуру атестації позивача, було призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту, що зроблено не було.

Суд зазначає, що передача П`ятнадцятій кадровій комісії прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повноважень завершити процедуру атестації позивача не наділяє вказану комісію повноваженнями повторного розгляду попередньо розглянутої та задоволеної заяви про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту, тоді як вона може лише виконати попередньо прийняте рішення незалежно від того, чи згодна з ним, чи ні.

Окремо суд зазначає, що дискреція кадрової комісії полягає у виборі рішення, яке могло бути прийняте за результатами розгляду заяви позивача, проте, після прийняття відповідного рішення жодною дискрецією щодо його виконання чи ні кадрова комісія не користується, і воно підлягає виконанню в загальному порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду наявні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних принципів в даному випадку під час повторного розгляду 26.08.2021 р. П`ятнадцятою кадровою комісією прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяви позивача від 09.11.2020 р. та прийняття рішення з вказаного приводу, оскільки має місце вихід за межі повноважень кадрової комісії.

За таких обставин суд не вважає на необхідне надавати оцінку підставам прийняття вказаного рішення.

Отже, у зв`язку з зазначеним, і рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_1

є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки воно прийнято за результатами повторного розгляду заяви позивача від 09.11.2020 р., за наявності не виконаного попереднього рішення.

Оскільки вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стало підставою для висновку про наявність передбачених пп. 2 п. 19 розділу ІІ згідно Закону № 113-IX підстав та прийняття наказу Керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 р. №2784ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва на підставі ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" з 20.10.2021 р., вказаний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача - поновленню на посаді та в органах прокуратури.

При чому, суд зазначає, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення ним процедури атестації згідно з положеннями Закону № 113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пп. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

П. 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури О.О. Кіпера від 19.10.2021 № 2784 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 20.10.2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та в органах прокуратури України з 21.10.2021 року.

5. Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 травня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі (посаді).

6. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

7. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

8. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 22.08.2022 р.