Справа № 160/8769/22
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2022-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2022 року Справа № 160/8769/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
24 червня 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами:
Ухвалою суду від 29.06.2022 року відкрито провадження у справі № 160/8769/22, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
02.08.2022 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2022-01-17-007949-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 р.. За результатом моніторингу встановлено, що з аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено недотримання норми пункту 4-1 зазначеної постанови, а саме: інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) Замовником не оприлюднено. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме: в підпукті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як роботи. За результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення частини шостої статті 33 Закону, а саме: в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022 р., строк для укладання договору сплинув 05.04.2022 р. Таким чином на момент початку проведення моніторингу Замовником у визначені строки нормою частини шостої статті 33 Закону з переможцем торгів договір не укладено.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Участь в закупівлі приймали три учасники:
- ТОВ "ДНІПРО РЕГІОН БУД", остаточна пропозиція - 9 070 476,48 грн.,
- ПП "ДНЕПРОГОРСТРОЙ", остаточна пропозиція - 9 804 286,40 грн.,
- ТОВ "РЕМС", остаточна пропозиція - 9 805 579,00 грн.
Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 25.05.2022 року № 151 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ «ДНІПРО РЕГІОН БУД» та ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» рішення уповноваженої особи замовника про відхилення пропозиції учасника ТОВ «ДНІПРО РЕГІОН БУД» від 09.02.2022 №1723, Протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 09.02.2022 № 1724, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 31.05.2022, протокол (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся від 31.05.2022 № 1734, інформацію про відміну тендера, опубліковану в електронній системі закупівель 31.05.2022.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2022-01-17-007949-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-007949-a № 346, який затверджено 07.06.2022 року, згідно якого встановлено таке: З урахуванням пояснень, наданих Східному офісу Держаудитслужби через електронну систему закупівель, інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) Замовником не оприлюднено, що у свою чергу призвело до недотримання норми пункту 4№ Постанови № 710. Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпукті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як роботи. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Відповідно до норми частини шостої статті 33 Закону визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. В електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022. Строк для укладання договору сплинув 05.04.2022. Таким чином на момент початку проведення моніторингу Замовником у визначені строки нормою частини шостої статті 33 Закону з переможцем торгів договір не укладено. Строк дії тендерних пропозицій учасників минув 05.04.2022. При цьому пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону визначено, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання. Під час проведення моніторингу тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи від 31.05.2022 № 1734 та відповідно до інформації про відміну, опублікованої в електронній системі закупівель 31.05.2022.
За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено недотримання норми пункту 4№ зазначеної постанови. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення частини шостої статті 33 Закону.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких - порушень) відсутні.
Вирішуючи даний адміністративний спір, суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 25.05.2022 року № 151 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Так, підпунктом 1 пункту 4 вказаної постанови передбачено: рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Пунктом 4-1 Постанови № 710 вказано: головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Щодо посилання позивача на те, що він є органом місцевого самоврядування суд вказує, що за приписами частини 1 статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає:
територіальну громаду;
сільську, селищну, міську раду;
сільського, селищного, міського голову;
виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;
районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст;
органи самоорганізації населення.
Згідно Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021 року, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є виконавчим органом Дніпровської міської ради, що підконтрольний і підзвітний Дніпровській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, Дніпровському міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів відповідно до розподілу повноважень.
При цьому, пунктом 1.5 наведеного Положення визначено, що Департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.
Отже, зважаючи на приписи Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів.
Частиною 3 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Так, в пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації визначено, що істотні умови зазначаються замовником відповідно до вимог ч. 5 ст. 41 Закону. Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Суд вказує, що пунктом 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації наведено положення частини 5 статті 41 Закону № 922. Інформація наведена у даному пункті фактично є цитуванням норм Закону № 922 та не може бути визначено, як невірна інформація або така, що суперечить приписам Закону № 922.
Щодо порушення частини шостої статті 33 Закону № 922, а саме: в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022 р., строк для укладання договору сплинув 05.04.2022 р., суд вказує таке.
Так, за приписами частини 6 статті 33 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
При цьому, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили (пункт 1 частини 5 статті 32 Закону № 922).
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Також 14.03.2022 року Президентом України підписано Указ «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022, у зв`язку із чим до Верховної Ради направлено проект Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 року № 7168.
15.03.2022 року Верховна Рада ухвалила Закон про затвердження Указу Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні». Таким чином, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 26 березня 2022 року на 30 діб, тобто до 25 квітня 2022 року.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Отже, зважаючи на введення воєнного стану в Україні, що є дією непереборної сили, позивач мав право визнати тендер таким, що не відбувся. З огляду на що укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є неможливим.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - пункт 4-1 Постанови № 710, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-17-007949-а від 07.06.2022 р. є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 29 серпня 2022 року.

Суддя Е.О. Юрков