Справа № 140/4649/22
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2022-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2022 року ЛуцькСправа № 140/4649/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області про визнання незаконним та скасування наказу від 01 червня 2022 року №136-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на раніше займаній посаді або рівнозначній посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що перебувала у трудових відносинах із відповідачем та обіймала посаду державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області. 26 квітня 2022 року на її електронну адресу від відповідача надійшло попередження про наступне звільнення, що пов`язано із скороченням чисельності та штату управління, а наказом від 01 червня 2022 року №136-к її було звільнено із займаної посади.

Позивач вважає зазначений наказ протиправним та таким, що прийнятий з порушенням встановленої процедури. Так позивач зауважила, що повідомивши про наступне звільнення, відповідач не запропонував їй жодної рівнозначної або нижчої посади, попри те, що у відповідача станом на 01 червня 2022 року (день звільнення) були наявні вакантні посади. Крім того, відповідачем не дотримано положень статті 42 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) в частині врахування переважного права на залишення на роботі, яке, зокрема, мають працівника з тривалим безперервним стажем роботи. Крім того, в її сім`ї крім неї, немає інших працівників із самостійним заробітком (чоловік безробітний, а син, 2008 року народження, неповнолітній).

Також позивач вказала, що у спірному наказі відповідач не зазначив жодного обґрунтування підстави для звільнення ОСОБА_1 , окрім скорочення штату. А тому, враховуючи те, що відповідачем не вчинено належних дій щодо попередження про наступне звільнення з метою працевлаштування позивача з урахуванням переважного права на залишення на роботі, кваліфікаційних вимог до посади, наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 червня 2022 року №136-к є протиправним та підлягає скасуванню, що має наслідком поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З наведених підстав позивач просила позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 05 липня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, її судовий розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Відповідач у відзиві на позов позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити повністю (а.с.34-38). В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 червня 2022 року №136-к з 01 червня 2022 року ОСОБА_1 було звільнено з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» - у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Волинській області. Відповідач вважає, що при прийнятті цього наказу діяв у межах повноважень та у спосіб, визначений вимогами чинного законодавства, а ОСОБА_1 не навела конкретних аргументів незаконності оскаржуваного наказу і не надала доказів, які б це підтверджували. Разом з тим, зважаючи на професійну підготовку, компетентність та здібності позивача, на момент звільнення була відсутня можливість запропонувати їй іншу посаду. При цьому у Головного управління відсутній обов`язок пропонувати позивачу усі наявні вакантні посади. Можливість звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» законодавцем безпосередньо пов`язана з відсутністю можливості запропонувати відповідні посади.

Крім того, позивач просить суд зобов`язати Головне управління поновити її на раніше займаній посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1, однак ця вимога не задоволенню підлягає, оскільки кількість посад державних кадастрових реєстраторів зазначеного відділу зменшено і на сьогодні вони не є вакантними.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження (а.с.54-55).

Виконуючи вимоги ухвали суду від 15 серпня 2022 року про витребування доказів, у додаткових поясненнях від 23 серпня 2022 року (а.с.59-60), від 25 серпня 2022 року (а.с.74) відповідач повідомив, що переважне право на залишення на посаді державних кадастрових реєстраторів відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області мали кадастрові реєстратори, які перебувають у відпустках по догляду за дітьми, та кадастровий реєстратор, який виховує дитину самостійно. Крім того, перевага надавалася працівникам, професійна підготовка, компетентність, здібності та результативність роботи яких значно вища, ніж у позивача. Зокрема, враховано, що наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 13 січня 2021 року №9-к щодо ОСОБА_1 було відкрито дисциплінарне провадження; в матеріалах особової справи держслужбовця ОСОБА_1 відсутні відомості про проходження нею індивідуальних програм підвищення рівня професійної компетентності державного службовця, на відміну від інших державних кадастрових реєстраторів. Зважаючи на професійну підготовку, компетентність та здібності позивача, беручи до уваги напрямок її посадових обов`язків, ОСОБА_1 не могла претендувати на наявні вакантні посади, окрім як на посаду державного кадастрового реєстратора, яка станом на 01 червня 2022 року в Головному управлінні була відсутня.

Перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини.

З копії трудової книжки НОМЕР_1 (а.с.14-25) встановлено, що ОСОБА_1 перебувала на посадах державної служби з 21 жовтня 2002 року (в Локачинському районному відділі земельних ресурсів (Управління земельних ресурсів у Локачинському районі, Управління Держкомзему у Локачинському районі, Головному управлінні Держгеокадастру у Волинській області).

Перебуваючи у трудових відносинах з Головним управлінням Держгеокадастру у Волинській області, ОСОБА_1 з 13 січня 2017 року обіймала посаду державного кадастрового реєстратора відділу у Локачинському районі міжрайонного управління у Горохівському та Локачинському районах; з 26 липня 2021 року переведена на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління у Володимир-Волинському районі, з 09 грудня 2021 року переведена на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області.

ОСОБА_1 10 серпня 2021 року присвоєний 7 ранг державного службовця категорії «В».

З 01 січня 2022 року наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 18 лютого 2022 року №24-к введено в дію нову структуру та штатний розпис Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з граничною чисельністю працівників 137 штатних одиниць (а.с.44).

Не є спірною обставина, що 26 квітня 2022 року ОСОБА_1 попереджена про майбутнє звільнення із займаної посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (а.с.10).

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 червня 2022 року №136-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з 01 червня 2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Волинській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (а.с.11).

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернулася із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до частини першої статті 3 Закону №889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

За змістом частини третьої статті 5 Закону №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, відносини, зокрема, щодо припинення державної служби, регулюються Законом №889-VIII. Застосування до відносин щодо припинення державної служби законодавства про працю можливе лише в частині відносин, що не врегульовані цим Законом.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

У розглядуваному випадку підставою припинення позивачем державної служби за ініціативою суб`єкта призначення було скорочення чисельності та штату державних службовців.

Так судом встановлено, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 листопада 2021 року №484-к з 01 листопада 2021 року введено в дію нову структуру Головного управління Держгеокадастру у Волинській області та штатний розпис Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з граничною чисельністю працівників 224 штатних одиниць (а.с.40-43). Наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 18 лютого 2022 року №24-к з 01 січня 2022 року введено в дію нову структуру та штатний розпис Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з граничною чисельністю працівників 137 штатних одиниць (а.с.44).

Порівняльний аналіз обох наказів вказує на скорочення чисельності та штату управління (з 224 до 137 одиниць). При цьому у відділі №1 управління надання адміністративних послуг кількість штатних одиниць скорочено з 16 до 12, з них державних кадастрових реєстраторів з 7 до 5.

Підстави припинення державної служби у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників за своєю правовою природою відповідають ознакам вивільнення працівників, що ґрунтується на загальних підставах звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (частина друга статті 40 КЗпП України).

Порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення врегульований статтею 87 Закону №889-VIII.

Як встановлено частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII (у редакції з 06 березня 2021 року), суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Таким чином, з 06 березня 2021 року діє імперативне правило, згідно з яким роботодавець одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, зокрема, у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників, зобов`язаний (а не має право) запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які той може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Пропозиція усіх рівнозначних наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення державного службовця на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, ставлення до виконання службових обов`язків та переважне право залишення на роботі. Така процедура звільнення спрямована не на те, щоб витримати строк попередження і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу.

За такого правового регулювання встановлена законодавством можливість скорочення чисельності або штату працівників не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. При цьому такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17.

Суд наголошує, що роботодавець не може обмежитися лише попередженням працівника про відповідні зміни, а повинен також врахувати переважне право працівника на залишення на роботі, а в разі неможливості залишення працівника на роботі, повинен вживати заходів щодо його працевлаштування (пропонувати іншу роботу), звільнення ж може відбутися тільки при неможливості переведення працівника за відповідною професією чи спеціальністю або його відмови від цього.

Натомість відповідач не надав доказів того, що ОСОБА_1 разом із попередженням про звільнення було запропоновано рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей (з дня попередження позивача про майбутнє звільнення та включно до дати звільнення із займаної посади).

Суд зазначає, що вимоги до посади державного кадастрового реєстратора встановлені частиною третьою статті 9 Закону України від 07 липня 2011 року №3613-VI3 «Про Державний земельний кадастр». Державним кадастровим реєстратором може бути громадянин України, який має вищу землевпорядну або юридичну освіту та стаж землевпорядної або юридичної роботи не менш як два роки.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 (із змінами і доповненнями) посада державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг, яку займала позивач, належала до категорії В підкатегорії В1.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону №889-VIII рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служб урахуванням рівнів державних органів.

Відповідач на вимогу суду надав інформацію, якою підтвердив наявність станом на 01 червня 2022 року (на день звільнення позивача) вакантних посад, що підтверджується списком працівників Головного управління Держгеокадастру у Волинській області станом на 01 червня 2022 року (а.с.66 зворот-68), де серед посад державного службовця категорії «В» підкатегорії В1 вакантними є, зокрема, посада головного спеціаліста відділу №1 (у якому і працювала позивач), головного спеціаліста відділу №2 управління надання адміністративних послуг, головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування, головного спеціаліста за використанням та охороною земель №1.

Поряд з тим позивачу не були запропоновані ні рівнозначні вакантні посади, ні нижчі.

Отже, у розглядуваному випадку відповідач як роботодавець не виконав свого обов`язку щодо надання працівнику пропозицій усіх наявних вакантних посад для їх зайняття, оскільки не запропонував позивачу вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку він може виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо із попередженням про звільнення й до дня звільнення.

Крім того, суд зазначає, що процедура вивільнення працівників у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників передбачає обов`язок роботодавця врахувати переважне право працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці на залишення на роботі.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець має перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Хоч КЗпП України і не розкриває зміст понять «висока кваліфікація» та «продуктивність праці», проте у постанові Верховного Суду від 20 серпня 2018 року у справі №537/1621/17 вказується: «При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо».

На думку суду, для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних класів (категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

У свою чергу визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця, оскільки суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника. Тому для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз стосовно тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, шляхом наведення даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 КЗпП України висловлений Верховним Судом у постановах від 18 липня 2019 року у справі №814/1852/16, від 21 серпня 2019 року у справі №826/7069/16, від 08 листопада 2019 року у справі № 820/1783/16, від 28 лютого 2020 року у справі №815/3565/17, від 12 січня 2021 року у справі №2а-9821/11/2670.

У наданих суду додаткових поясненнях відповідач вказав, що першочергове право на залишення на посаді державних кадастрових реєстраторів відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області надавалося державним кадастровим реєстраторам, які перебувають у відпустках по догляду за дітьми ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), та державному кадастровому реєстратору, яка на виховує дитину самостійно (прізвище не зазначено). Крім того, при залишенні на посаді державних кадастрових реєстраторів вказаного відділу начальником Головного управління враховувалось відсутність щодо них дисциплінарних проваджень. Переважне право на залишення на посадах надавалося працівникам, професійна підготовка, компетентність, здібності та результативність роботи яких значно вища, ніж у ОСОБА_1 .

Однак відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню.

Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці в порівнянні з іншими працівниками, які залишились на роботі, у тому числі за результатами щорічного оцінювання. При цьому суд наголошує, що такий аналіз мав бути проведений під час процедури скорочення штатної чисельності працівників. У свою чергу матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 13 січня 2021 року №9-к про відкриття щодо ОСОБА_1 дисциплінарного провадження, оскільки відкриття дисциплінарного провадження ще не свідчить про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Доказів накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідачем не надано. Разом з тим, зазначеним наказом відкрито дисциплінарне провадження не лише щодо ОСОБА_1 , а й щодо ОСОБА_4 , наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 05 березня 2021 року №5-дс до якого було застосовано дисциплінарне стягнення на підставі висновку дисциплінарної комісії 22 лютого 2021 року. При розгляді адміністративної справи №140/3835/21 (рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року, яке набрало законної сили 24 березня 2022 року) судом було встановлено, що відповідно до наказу відповідача від 26 лютого 2021 року №60-к відносно ОСОБА_1 дисциплінарне провадження було закрито відповідно до частини третьої статті 77 Закону України «Про державну службу», тобто у діях державного кадастрового реєстратора ОСОБА_1 дисциплінарна комісія не виявила дисциплінарного проступку.

Аналіз встановлених у цій справі фактичних обставин та умов і підстав, з якими частина третя статті 87 Закону №889-VIII пов`язує звільнення державного службовця зі служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, дає суду підстави для висновку, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача: з часу попередження про наступне звільнення по день звільнення їй не було запропоновано наявних посад за відповідною професією чи спеціальністю, не доведено відсутності у ОСОБА_1 переважного права залишення на посаді, не надано доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня «кваліфікації» і «продуктивності праці» до усіх працівників. Таким чином, відповідач при звільненні ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників не довів відсутність можливості подальшого використання позивача на службі із урахуванням положень статті 42 КЗпП України.

Суд зауважує, що відповідач не вправі вибірково підходити до процедури вивільнення працівників. Вибірковий підхід суперечитиме одному із принципів здійснення державної служби, про який йдеться у пункті 7 частини першої статті 4 Закону №889-VIII та відповідно до якого державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

З урахуванням наведеного наказ від 01 червня 2022 року №236-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним він не ґрунтується на вимогах законодавства, прийнятий без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 КЗпП України, а тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Вказане узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, та у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19 та ін.

Таким чином, враховуючи встановлення судом протиправності винесення Головним управлінням Держгеокадастру у Волинській області спірного наказу від 01 червня 2022 року №136-к, суд дійшов висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110), днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, оскільки наказом Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 червня 2022 року №136-к позивача звільнено з посади з 01 червня 2022 року, то цей день є останнім робочим днем, тому поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення - з 02 червня 2022 року.

Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100),

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого, третього, четвертого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

При вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 24 лютого 2022 року встановлено простій у роботі Держгеокадастру та його територіальних органів з 24 лютого 2022 року (а.с.60 зворот), який для державних службовців та працівників управління згідно з додатком 1 до наказу відповідача від 07 квітня 2022 року №18 тривав до 08 квітня 2022 року; іншим працівникам, перелік яких визначено додатком 2 до цього наказу, простій продовжено та оплата праці таких працівників здійснювалася у розмірі 2/3 посадового окладу (а.с.61-64). ОСОБА_1 значиться у додатку 2 до наказу від 07 квітня 2022 року №18, тобто, у квітні-травні 2022 року (за два місяці перед звільненням) позивач не працювала,

З довідки відповідача від 11 липня 2022 року №109 видно, що ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у лютому 2022 року 7735,00 грн за 17 робочих днів, у березні 2022 року - 0 грн (а.с.52). З урахуванням наведеного середньоденна заробітна плата позивача становить 455,00 грн (7735,00 грн : 17).

Час вимушеного прогулу за період з 02 червня 2022 року (день звільнення є останнім робочим днем) по 02 вересня 2022 року (до дня ухвалення рішення у справі) становить 66 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 30030,00 грн (455,00 грн х 66 дів).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

За правилами підпункту «б» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16 не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. У постанові Верховного Суду 18 березня 2021 року у справі №825/3399/14 також підтримано цей висновок.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 лютого 2019 року у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, на користь позивача належить стягнути 30030,00 грн, з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.

Таким чином, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 9555,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243 - 246, 262, 295, 371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області (43021, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, 67, ідентифікаційний код юридичної особи 39767861) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01 червня 2022 року №136-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 02 червня 2022 року.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Волинській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 30030,00 грн (тридцять тисяч тридцять грн 00 коп.) з наступним відрахуванням податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 02 червня 2022 року та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 9555,00 грн (дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять грн 00 коп.) з відрахуванням податків і зборів підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк