Справа № 640/21496/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року

м. Київ

справа №640/21496/20

провадження № К/9901/44693/21, К/9901/45486/21, К/990/286/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Уханенка С. А., Шевцової Н. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами представника ОСОБА_1 - адвоката Валенка Андрія Сергійовича, Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва, ухвалене 30 червня 2021 року у складі головуючого судді - Аблова Є. В., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду, прийняту 20 жовтня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Ключковича В. Ю., суддів: Грибан І. О., Парінова А. Б.,

І. Суть спору

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі також - відповідачі) в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області ОСОБА_1. атестації за підсумками проведення співбесіди;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №436 к від 12 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 17 серпня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 17 серпня 2020 року;

1.4. стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17 серпня 2020 року.

1.5. стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації.

За результатом проведення співбесіди стосовно нього прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення № 2 від 1 липня 2020 року.

На підставі цього рішення наказом прокурора Київської області №436к від 12 серпня 2020 року його звільнено із займаної посади.

2.1. Позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводяться лише до констатації сумніву щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна та достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

На думку позивача члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації.

Згода на проходження атестації здійснювалась з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди.

2.2. Позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його незаконним і таким, що спричинило для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора, яку він займав протягом багатьох років.

Оскільки оскаржуваний наказ про його звільнення прийнятий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії, тому підлягає скасуванню, а він поновленню на посаді.

3. Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю.

3.1. Представники відповідачів зазначили, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. З огляду на це, комісія могла надати оцінку порядку та повноті декларування доходів, а отриману інформацію враховувати під час прийняття спірного рішення. У свою чергу повноваження щодо оцінки доброчесності та професійної етики прокурора у суді відсутні.

3.2. У спірному рішенні комісія забезпечила як наведення норм права, на підставі яких прийняла рішення, так і зазначила конкретні обставини, у зв`язку із якими було прийнято рішення. Комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена чітко вказати на перелік обставин, що слугували підставою для прийняття рішення.

Крім того, позивач до проведення співбесіди не ставив під сумнів правомочність членів комісії.

3.3. У відзиві на позов представник прокуратури також зазначив, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 10 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 (далі - Порядок № 221) прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.

Позивач особисто та у встановлений Порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів. У зв`язку з успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивача було допущено до наступного етапу атестації, а саме проведення співбесіди з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

За наслідками проведеної співбесіди Четверта кадрова комісія прийняла рішення №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку відповідачів, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.4. Крім того, відповідачі зауважують, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, а кожний член комісії, голосуючи за те чи інше рішення, діє за внутрішнім переконанням.

3.5. Таким чином, відповідачі вважають оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, а відтак просили суд відмовити у задоволенні позову повністю.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2010 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах.

5. З 08 травня 2020 року позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

6. 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

7. 03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

8. 11 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

9. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 79 бал і був допущений до другого етапу атестації.

10. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки позивач набрав 104 бали і був допущений до третього етапу атестації (співбесіди).

11. Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 01 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

12. Наказом Прокурора Київської області від 12 серпня 2020 року № 436к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункти 2, 3 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 серпня 2020 року.

13. Не погодившись із рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказом Прокурора Київської області від 12 серпня 2020 року № 436к про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

14. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 30 червня 2021 року позов задовольнив частково.

14.1. Визнав протиправним та скасував рішення Четвертої кадрової комісії від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди.

14.2. Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Київської області № 436 к від 12 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області з 17 серпня 2020 року.

14.3. Поновив ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18 серпня 2020 року.

14.4. Стягнув з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 серпня 2020 року по 30 червня 2021 року у розмірі 251594, 64 гривень (двісті п`ятдесят одна тисяча п`ятсот дев`яносто чотири гривні 64 копійки).

14.5. Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18 серпня 2020 року.

14.6. Допустив негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 34 943, 70 гривень (тридцять чотири тисячі дев`ятсот сорок три гривні 70 копійок).

14.7. Стягнув на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 840, 80 гривень (вісімсот сорок гривень 80 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

14.8. В іншій частині позовних вимог відмовив.

15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, а тому рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Прокурора Київської області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

15.1. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Київської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 18 серпня 2020 року.

15.2. Вирішуючи питання щодо стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення суми в 251 594,64 гривень за 216 днів вимушеного прогулу.

15.3. Зважаючи на те, що позивачем не надано підтвердження здійснених витрат на оплату робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, необхідних для надання правничої допомоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для відшкодування таких.

16. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 жовтня 2021 року з урахуванням ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року про виправлення описки, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року змінив в мотивувальній та резолютивній частинах.

16.1. Виклав абзаци четвертий, п`ятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 з 18 серпня 2020 року в Прокуратурі Київської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 249 265,06 гривень (двісті сорок дев`ять тисяч двісті шістдесят п`ять гривень шість копійок).»

16.2. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року залишив без змін.

17. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанцій що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам визначеним Законом до його прийняття, не містить жодного обґрунтування його прийняття, тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

17.1. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки позивача звільнено з посади прокурора Прокуратури Київської області, то поновлений позивач має бути теж в Прокуратурі Київської області, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції щодо можливості поновлення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі є помилковими, тому рішення змінено апеляційним судом в цій частині.

17.2. Крім того судом апеляційної інстанції зменшено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням виплат лікарняних.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

18. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представники Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури подали касаційні скарги (К/9901/45486/21 та К/9901/44693/21 відповідно), в яких посилаються на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 15, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233.

18.1. У касаційних скаргах представники прокуратур просять скасувати рішення судів попередніх інстанцій і постановити в цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

19. Представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Валенком А. С. також подано касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1 та 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

19.1. Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, Закону України «Про прокуратуру», пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», викладених у постановах Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 2340/3865/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі №804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17 та від 16 вересня 2020 року у справі № 140/3020/19 у подібних правовідносинах.

20. Представник позивача Валенко А. С. в касаційній скарзі просить:

- скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року в частині якою рішення суду першої інстанції змінено, та залишити в цій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року без змін;

- скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 серпня 2020 року по 30 червня 2021 року в розмірі 251594,64 гривень, та в цій часині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 серпня 2020 року у розмірі 2021328, 82 гривень.

20.1. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року залишити без змін.

21. Верховний Суд ухвалою від 24 січня 2022 року, відкрив касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Валенка Андрія Сергійовича (К/990/286/22) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. В той же час, ухвалами Верховного Суду від 25 січня 2022 року та від 31 січня 2022 року відкрито касаційні провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/45486/21) та скаргою Київської обласної прокуратури (К/9901/44693/21) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

22.1. Зважаючи на те, що зазначені касаційні скарги подані на рішення, які постановлені по одній і тій же справі, провадження по цих касаційних скаргах об`єднано в одне К/990/286/22.

23. Представниками Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури подано відзиви на касаційну скаргу представника позивача, в якому представники прокуратур посилаючись не необґрунтованість та безпідставність останньої просять залишити скаргу представника позивача без задоволення.

23.1. Представник позивача та сам позивач, правом подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційні скарги відповідно до статті 338 КАС України не скористались. Відсутність відзиву на касаційні скарги не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанції.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

24. Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

25. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

28. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

29. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

30. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

32. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

33. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

33.1. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

34. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

35. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

37. Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

38. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

39. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

40. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

41. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

42. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

43. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

44. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

45. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

46. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

47. Згідно з п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

48. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

49. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

50. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

51. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

52. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

53. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

54. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

54.1. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

55. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

56. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

57. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

58. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

58.1. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

59. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

60. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

61. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

62. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

63. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

64. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

65. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

66. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

67. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VI. Висновки Верховного Суду.

68. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

69. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

70. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

71. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

72. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

73. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

74. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

75. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

76. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

77. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

78. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

79. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

80. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

81. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-2, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, установлюються Законом України «Про прокуратуру».

82. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

83. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

84. За таких обставин питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

85. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, 11 жовтня 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестації.

86. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

86.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

86.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

87. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

88. Верховний суд відхиляє доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, виходячи з наступного.

89. Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

90. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

91. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

92. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

93. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

94. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

94.1. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

94.2. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

95. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

96. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

96.1. Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

97. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

98. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

99. Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

100. Судами досліджені дані обставини та встановлено, що перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 01 липня 2020 року, ним, у відповідності до Порядку № 221, виконане практичне завдання.

101. У подальшому за результатами проведеної Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

102. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

103. Даний конституційний припис закріплений у статті 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

104. Враховуючи те, що рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

105. Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на відповідність критеріям, що встановлені у частині другій статті 2 КАС України.

106. Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

107. Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

108. Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна.

109. Стосовно вказаних обставин позивач вказав, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене кадровою комісією з джерелам походження цих відомостей. Протокол засідання кадрової комісії також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Отже рішення кадрової комісії та протокол засідання кадрової комісії не містять інформації на підставі яких фактів, документів та розрахунків сформовано такий висновок стосовно позивача. Наведена в оскаржуваному рішенні інформація має перекручений характер, а саме: в тексті відсутній конкретний розмір грошових коштів, які викликали сумніви у членів комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, в частині правомірності походження його майна, зокрема «... ОСОБА_1 в 2017 році та його дружина отримали у подарунок від своїх близьких родичів грошові кошти загальною сумою близько 300 000 гривень», водночас сума отриманих дарунків, відповідно до відомостей зазначених у декларації за 2017 рік становила 290 000 гривень. Також, в своєму рішенні, кадрова комісія робить висновок про недійсність таких договорів дарування, оскільки вони були укладені в усній формі. Втім цивільним законодавством України прямо не встановлена нікчемність договору дарування валютних цінностей у разі недодержання його сторонами вимоги щодо письмової форми правочину. Більше того, згідно частин першої статті 218 Цивільного кодексу України, недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Повноваженнями щодо визнання правочину недійсним, наділений виключно суд. Оскільки вказані вище договори дарування валютних цінностей недійсними судом не визнавались, жодною із сторін не оспорюються, у зв`язку з цим, кадрова комісія не мала правових підстав посилатись в своєму рішенні на недійсність договорів дарування валютних цінностей у зв`язку із недодержанням сторонами вимоги щодо письмової форми правочину.

110. Таким чином, кадрова комісія дійшла помилкового висновку про не підтвердження позивачем джерела походження коштів, подарованих йому його близькими родичами.

111. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII).

112. Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

113. При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11 квітня 2018 у справі №814/886/17, від 23 січня 2019 у справі №820/1783/17, від 07 жовтня 2021 у справі №640/449/20, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

114. Верховний Суд, вважає вірним висновки судів попередніх інстанцій, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а у Четвертої кадрової комісії таких повноважень не має.

115. Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останній встановив наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування суду першої та апеляційної інстанції не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.

116. З огляду на зазначене, Верховний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

117. Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.

Зазначене підтверджується фактично встановленими судами обставинами справи.

118. Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

119. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

120. Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

121. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд констатує, що, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку. Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться лише до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування, так само як і наказ про звільнення, який прийнятий на підставі протиправного рішення Кадрової комісії.

122. Верховний Суд, зазначає, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

123. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

124. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

125. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

126. З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

127. Верховним Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

128. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

129. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

130. Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.

131. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі, належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

132. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що оскільки рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року № 2 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

133. У свою чергу, наказ прокурора Київської області від 12 серпня 2020 року №436к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами прокуратури Київської області є похідним від рішення Четвертої кадрової комісії від 01 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», тому відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

134. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

135. Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

136. Частиною першою статті 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

137. Європейський Суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

138. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

138.1. Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.

139. Позиція суду першої інстанції щодо поновлення позивача в Київській обласній прокуратурі, всупереч Кодексу Законів про працю в Україні та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.

140. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено саме з посади прокурора Прокуратури Київської області, то поновлений позивач має бути в Прокуратурі Київської області, у зв`язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості поновлення ОСОБА_2 в Київській обласній прокуратурі є помилковими.

141. Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом було обґрунтовано змінено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.

142. Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

143. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

144. Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

145. Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

146. Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

147. Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

148. З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

149. Згідно довідки Прокуратури Київської області від 26 серпня 2020 року №21ф-366зп заробітна плата ОСОБА_1 за червень, липень 2020 року складала: 24 488, 19 (червень 2020 року) та 12 785, 24 (липень 2020 року).

150. Заробітна плата з нарахуваннями за два останні місяці роботи буде складати: 37 273, 43 грн. (24 488, 19 грн. + 12 785, 24 грн. = 37 273, 43 грн.).

151. Кількість фактично відпрацьованих робочих днів протягом двох останніх місяців роботи на займаній посаді - 32 дні: 20 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за червень 2020 року) + 12 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за липень 2020 року) = 32 дні.

152. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 впродовж двох останніх місяців роботи на займаній посаді складає - 1 164, 79 грн.(37 273, 43 грн. : 32 відпрацьовані робочі дні за два останні місяці роботи = 1 164, 79 грн.).

153. Сторонами у справі не заперечується, що з 11 серпня 2020 року по 19 серпня 2020 року включно позивач перебував на лікарняному.

153.1. Отже, загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі складає 216 днів вимушеного прогулу.

154. Враховуючи вказане, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки за 18 серпня 2020 року та 19 серпня 2020 року позивач отримав розрахунок за наслідками виплат лікарняних, то стягненню на його користь підлягають лише суми за 214 днів вимушеного прогулу.

154.1. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано змінив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначену судом першої інстанції.

Відтак стягненню з відповідача підлягає сума 249 265,06 гривень (1 164,79 грн. х 214 днів).

155. Щодо доводів касаційної скарги представника позивача, Верховний Суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

156. В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

157. Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

158. Позивач та його представник наполягають на тому, що на момент виникнення спірних правовідносин п. 10 Порядку №100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягав застосуванню.

159. Суди попередніх інстанцій з такими твердженнями позивача не погодились, та постановили рішення в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог.

160. Так, суди аргументуючи свої рішення, зазначили, що звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням Четвертої кадрової комісії від 01 липня 2020 року та наказом прокурора Київської області про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вже було зазначено, позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1164,79 гривень.

Застосування ж коефіцієнту підвищення заробітної плати можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Київської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

161. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу є передчасним.

162. Зазначене також спростовує доводи касаційної скарги представника позивача в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

163. Проаналізувавши вищевикладене, Верховний суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм матеріального та процесуального права.

164. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

165. За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

166. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, а також те, що суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції змінив усунувши допущенні судом порушення норм матеріального права, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції в незміненій частині та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

VІI. Судові витрати

167. З огляду на результат касаційного розгляду розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги представника ОСОБА_2 - адвоката Валенка Андрія Сергійовича, Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року в незміненій частині та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/21496/20 - залишити без змін.

3. Визнати ухвалу Верховного Суду від 03 лютого 2022 року про зупинення дії рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року такою, що втратила чинність.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді С. А. Уханенко

Н. В. Шевцова