Справа № 580/10510/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року, у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48", в якому просила суд: визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 14.02.2022 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу та вказує, що оскільки суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14.02.2022 у справі №580/10510/21 слід скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Відповідач вважає, що внаслідок неповноти з`ясування обставин, що мають значення для справи, судом першої інстанції невірно вказано про спростування висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.11.2021 Північного офісу Держаудитслужби, а не Управління. Так, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-31-003175-с складено Управлінням, яке є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби, та затверджено висновок начальником Управління Велько Тетяною Миколаївною 23.11.2021.

На думку відповідача, наведені в оспорюваному рішенні відповідні обставини, навпаки, не спростовують, а підтверджують допущене позивачем порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач звертає увагу, що у складі своєї тендерної пропозиції, учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» надав забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.02.2021 №223370/8, яка видана Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» та, яка містить посилання на Генеральний договір №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій. Проте, тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не містить вищевказаного генерального договору, що не відповідає умовам пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого учасник обов`язково має надати вказаний договір у складі своєї тендерної пропозиції.

Крім того, вищезгаданий генеральний договір оприлюднений позивачем в електронній системі закупівель 09.11.2021 разом з листом АТ «КБ «Глобус» від 18.10.2021 №1-2941 у відповідь на запит про надання пояснень (поза межами строків подання тендерних пропозицій і не в складі тендерної пропозиції учасника) не робить його складовою частиною тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ - 48».

Також, відповідач вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на положення ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки на підставі п. 2 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник наділений правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, але не за отриманням документів, які повинні бути в складі тендерної пропозиції учасника та надаватися безпосередньо самим учасником.

Відповідач вказує, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Управління зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, тобто визначило як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Позивач міг також надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (з посиланням на положення Цивільного кодексу України, умови Договору, які, на його думку, не дають підстав для припинення зобов`язання), як про це позивач зазначає у позовній заяві, проте такої інформації ним не було оприлюднено. Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», саме Замовник державної закупівлі вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Крім того, висновок суду першої інстанції суперечить фактичним обставинам, оскільки статті 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулюють процедуру торгів з обмеженою участю, а публічна закупівля UA-2021-08-31-003175-е проведена у формі відкритих торгів. Відтак, безпідставним є посилання в рішенні суду першої інстанції на положення вказаних статей.

Відповідач звертає увагу, що суд першої інстанції вирішив також стягнути за рахунок бюджетних асигнувань «Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області» (вул. Січових стрільців, 18, м. Київ, 04053, ) на користь позивача судові витрати із сплати судового збору у сумі 2 270 гривень. Однак, за вказаним в судовому рішенні найменуванням не існує юридичної особи, чи її відокремленого структурного підрозділу. Вказаний у рішенні суду код ЄДРПОУ (40479560), належить Північному офісу Держаудитслужби, який і розміщений за відповідною адресою.

23.08.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує доводи апеляційної скарги відповідача у повному обсязі, та погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає, що рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Позивач вказує, що за умовами тендерної документації Замовника у частині забезпечення Тендерної пропозиції зазначено, що Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. Учасником закупівлі - ТОВ «ШРБУ-48» надано таке забезпечення (файл від 01.10.2021 13:44 год., найменування «Fw_ ат кб глобус- Гарантія.гаг»). Крім того, Генеральний договір №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій, укладений між ТОВ «ШРБУ-48» та АТ «КБ «Глобус», розміщено у відкритому доступі, тобто є публічним.

Доводи відповідача щодо помилковості застосування ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач вважає безпідставними з огляду на те, що способами підтвердження інформації може бути як надання певної інформації на запит Замовника у вигляді довідок, так і документів, що містять відомості, які необхідно підтвердити. Більш того, вказаний Закон не визначає способу підтвердження інформації органами державної влади, підприємствами, установами та організаціями.

Позивач зазначає, що ні нормами статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які посилається відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розірвання господарських договорів. Крім того, чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби, як і не надає такого права відповідачу та його профільний закон.

Таким чином, припинення зобов`язання, що виникло за Договором є можливим у разі якщо це передбачено договором або законом, або має місце істотне порушення умов Договору іншою стороною. Однак, ні Договором від 17.11.2021 №124/1-02, укладеним між Службою як замовником та ТОВ «ШРБУ-48», ні жодним законом не передбачено право Замовника відмовитися або розірвати Договір з підстав наявності висновку моніторингу Держаудитслужби. Таким чином, припис відповідача, викладений у Висновку про результати моніторингу є не тільки неправомірним, а є таким, що неможливо виконати, внаслідок суперечності обов`язків, які має виконати позивач.

Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеними у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та від 26.05.2022 у справі №480/496/19.

На думку позивача, також не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що позивач замість подання заперечень на Висновок Управління міг надати інформацію про причини неможливості усунення виявлення порушень, як про це зазначено у позовній заяві, проте такої інформації ним оприлюднено не було. Оскільки обрання саме такого варіанту поведінки після оприлюднення Висновку не змінило б ситуації, так як чинне законодавство, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552, не передбачає внесення змін чи доповнень до Висновку, зокрема, в частині зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Матеріалами справи підтверджено, що Північним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 03.11.2021 №634 здійснено моніторинг закупівлі Служби автомобільних доріг у Черкаській області ID:UA-2021-08-31-003175-с «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)» (код за ДК 021:2015:6371000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), очікуваною вартістю 758 666 895,00 грн.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 №31-34/314, в якому встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної документації, так як не містила додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору. Даним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та надалі не допускати таких порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» відповідає вимога Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації Служби автомобільних доріг у Черкаській області згідно предмету закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)», оскільки у складі тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.09.2021 №223370/8 до Генерального договору про надання банківських гарантій від 15.04.2021 №23370/ЮГ-21, яка видана АТ КБ «Глобус».

Крім того, суд першої інстанції, прийшов до висновку, що розірвання договору не є співмірним із встановленими відповідачем порушеннями, оскільки за результатами перевірки достовірності інформації, зазначеної у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48», замовником не виявлено інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації..

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 20 Закону №922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ч. 4 ст. 28 Закону №922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно ч. 6 статті 28 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до п. 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9 (посилання https://zakupki.prom.ua/ru/gov/tenders/UA-2021-08-31-003175-c): «Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронним підписом, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (далі - КЕП) гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628.

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою ( Uniform Rulesfor Demand Guarantees , ICC Publication 758 - URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 - ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням КЕП авізуючого банку…».

Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як вбачається з оспорюваного висновку, тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної документації, так як не містила додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору, не зважаючи на те, що Електронна банківська гарантія №23370/8 від 29.09.2021 (останній абзац п. 1 Реквізити) містить посилання на Генеральний Договір №23370/ЮГ-21 Про надання банківських гарантій від 15.04.2021.

За приписами частин 1, 15 ст. 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідач в спірному висновку послався на порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як встановлено судами, процедури закупівлі UA-2021-08-31-003175-с розпочалась з 31.08.2021.

01.10.2021 третьою особою було надано електронну банківську гарантію від 29.09.2021 №23370/8.

Як підтверджено матеріалами справи, Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась із листом від 13.10.2021 №2077/03 до АТ КБ «Глобус», в якому просила підтвердити інформацію про надання ТОВ «ШРБУ-48» Електронної банківської гарантії від 29.09.2021 №23370/8 та надання відповідних підтверджуючих документів.

АТ КБ «Глобус» листом від 18.10.2021 №1-2941 підтвердило позивачу про надання Електронної банківської гарантії від 29.09.2021 №23370/8 товариству з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» та надало позивачу копію генерального договору №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій від 15.04.2021, додаток №1 до цього договору, банківську ліцензію.

Як вбачається з інформації на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-31-003175-c 02.11.2021 були відкриті пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ШРБУ-48", ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "РОСТДОРСТРОЙ".

Критерії вибору переможця: ціна 100%.

04.11.2021 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір на закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-31-003175-c/print/active-awards/pdf/152b8e70a86843799f203e962e90cf11).

17.11.2021 між позивачем та ТОВ "ШРБУ-48" було укладено Договір №124/1-02 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг) ДК 021:2015:63710000-9.

В спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с відповідач прийшов до висновку, що позивач розглядаючи тендерні пропозиції, зокрема третьої особи, порушив вимоги абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 27.02.2009 №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» вказав, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Як було вказано вище, у складі своєї тендерної пропозиції, учасник - ТОВ «ШРБУ-48» надав забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.02.2021 №223370/8. Вказана банківська гарантія в подальшому була підтверджена листом від 18.10.2021 №1-2941 АТ КБ «Глобус» та копією генерального договору №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій від 15.04.2021.

Отже, колегія суддів вважає безпідставним висновок відповідача, що третьою особою було надано у тендерній пропозиції недостовірну інформацію.

Також, колегія суддів не може погодитись з судом першої інстанції, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с містить лише посилання на порушення позивачем загальної норми п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, яка містить обширний перелік порушень, без зазначення відповідачем конкретного абзацу цієї норми та виду порушення, оскільки вказане спростовується частиною 2 Констатуючої частини спірного висновку.

Як вірно зауважив відповідач, суд першої інстанції в мотивувальній частині послався на статті 36 та 37 Закону №922-VIII, які стосуються процедури торгів з обмеженою участю, натомість процедура закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с проводилась у формі відкритих торгів.

Щодо тези апеляційної скарги про зазначення невірних реквізитів відповідача в третьому абзаці резолютивної частини рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14.02.2022, колегія суддів наголошує, що такі можуть бути виправлені за письмовою заявою учасників справи про виправлення описки.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проаналізувавши спірний висновок відповідача, колегія суддів приходить до висновку, що хоча і третьою особою не було надано у тендерній пропозиції договору №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій від 15.04.2021, про який було зазначено в банківській гарантії від 29.02.2021 №223370/8, вказана обставина не може підпадати під приписи абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, оскільки всі надані документи є достовірними, що в подальшому, на вимогу позивача, було підтверджено банком. Крім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, розірвання договору, укладного між позивачем та третьою особою за наслідками проведеної закупівлі, є неспівмірним із встановленим порушенням. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с не відповідає вимогам ст. 2 КАС України.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, про що вказано вище, а в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан