Справа № 640/8334/21
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2022-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2022 року м. Київ № 640/8334/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 15а)

до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 18)

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» (08132,

Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Чорновола,

52)

про визнання протиправним та скасування висновку-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі по тексту також позивач) з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту також відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ», в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-09-30-002603-с.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача вказує, що питання щодо прийняття рішення про проведення закупівлі може прийматися лише Держаудитслужбою як центральним органом виконавчої влади. При цьому, інших документів, якими відповідач безпосередньо наділений таким правом до Департаменту не надано. Наказ на проведення моніторингу закупівель не містить опису конкретних ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а лише твердження про таке порушення.

Також представник позивача щодо суті висновку моніторингу зазначив, що розірвання договору можливе лише у судовому порядку у випадках, передбачених законодавством, тоді як нікчемність правочину не має наслідком розірвання договору. Застосування виконання зазначеної у висновку вимоги щодо розірвання договору як нікчемного правочину буде неможливо здійснити позивачем як за згодою сторін, так і за рішенням суду, адже така вимога не узгоджується з вимогами законодавства.

Додатково представник позивача повідомив щодо невідповідності зазначених у висновку опису порушень, фактичним обставинам та нормам матеріального права.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача стверджував про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову, адже позивачем не зазначено, які саме порушення допущено посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі з посиланням на нормативно-правові акти, а викладені в позовній заяві відомості про відсутність порушень норм частини 1 статті 31, частини 11 статті 29, частини 4 статті 41 Закону №922-VIII є необґрунтованими.

Представник позивача надав суду відповідь на відзив, в якій просив адміністративний позов задовольнити з підстав його обґрунтованості, а також зважаючи на те, що відповідачем наведені у позові обставини, не спростовано жодними належними доказами.

З огляду на викладене вище, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Департаментом житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-30-002603-c щодо предмета закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», код ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач.

Відповідно до реєстру тендерних пропозицій участь в закупівлі приймали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» (остаточна пропозиція 17 931 966,60 грн) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТТ 2006» (остаточна пропозиція 18 098 458,00 грн).

За результатами проведених торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ».

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», код ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач», UA-2020-09-30-002603-c, за результатами якого складено відповідний висновок від 15 березня 2021 року.

Зазначеним висновком встановлено порушення позивачем частини 1 статті 31, частини 11 статті 29, частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам законодавства та умовам тендерної документації.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Незгода позивача із вказаним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 15 березня 2021 року №82 зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить, що Північний офіс Держаудитслужби як міжрегіональний територіальний орган Держаудитслужби уповноважений на здійснення функцій фінансового контролю на території міста Києва.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі по тексту також Закон №922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 2 статті 8 Закону №922-VIII).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5 статті 8 Закону №922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (частина 7 статті 8 Закону №922-VIII).

З наявних матеріалів справи вбачається, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

При цьому, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам законодавства та умовам ТД.

Відповідачем вказано, що у складі пропозиції переможця надано статут без відмітки державного реєстратора, однак додатково не надано довідку або опис, де зазначено код доступу, чим не виконано вимогу пункту 1 Розділу 3 ТД.

Судом встановлено, що у ТД з метою пересвідчення у дійсності державної реєстрації установчих документів, в документації було передбачено надання відмітки або іншого документу, який буде засвідчувати державну реєстрацію установчих документів.

Так, як повідомив позивач та не спростовано відповідачем, ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у складі тендерної пропозиції надано копію статуту (файл 8 інші документи) на 16 аркушах, остання сторінка якого містить посвідчувальний напис, підпис та печатку приватного нотаріуса Білошицької М.В. Даний напис підтверджує правомірність прийняття установчого статуту цієї юридичної особи, зокрема, нової редакції статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 28 лютого 2018 року.

Крім того, суд враховує, що у відповідності до частини 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Представник позивача зазначив, що у тендерній пропозиції щодо участі ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у публічних закупівлях №№UA-2019-10-24-002056-b, UA-2019-04-19-001205-c, UA-2019-04-19-001205-c, копії оголошень яких містяться в матеріалах справи, до тендерної пропозиції було надано серед іншого витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у якому міститься інформація про державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи у тому самому часовому інтервалі, що й прийняття редакції статуту.

Саме з огляду на наявність у вільному доступі інформації щодо державної реєстрації статуту, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, адже останній аркуш статуту містить відмітку підпису та печатки державного реєстратора, що свідчить про відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації у цій частині.

Також, у спірному висновку зазначено, що відповідно до пункту 3.2 проекту договору (додаток 5 до ТД) договірна ціна за договором визначена динамічною, однак переможцем у складі пропозиції надано розрахунок договірної ціни, в якій вказано вид договірної ціни тверда, що не відповідає умовам додатку 5 до ТД.

Відповідно до пункту 3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Згідно пункту 6.3.2.1 ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовником та підрядником) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до пункту 6.3.5 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

У відповідності до ДСТУ Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових, в матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

При цьому, відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 (далі - Загальні умови), договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, договірна ціна.

Відповідно до пункту 7 загальних умов - умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Відповідно до абзацу 2 пункту 21 загальних умов у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Пунктом 1 розділу 3 Документації учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції лист-згоду з проектом договору на умовах, викладених у проекті договору (додаток 5 документації).

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Документації Замовник вимагав від учасників подання у складі тендерної пропозиції, зокрема, розрахунок договірної ціни з урахуванням положень ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Щодо невідповідності ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам додатку 5 до ТД, суд зазначає, що абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З урахуванням того, що будівництво водопроводу є досить складним та тривалим процесом (2020-2021 рр.), протягом якого можливі зміни в ціноутворенні, оподаткуванні, які в свою чергу призведуть до внесення змін до проектної документації, змін у законодавстві, які спричинять коригування проекту, відповідно до пункту 3.2 проекту договору замовник визначив договірну ціну за договором динамічною, яка дає змогу здійснювати уточнення протягом усього періоду будівництва.

Згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» сторони договору, який укладається у порядку, ним визначеному, позбавлені можливості змінити його умови порівняно з тими, що містяться у тендерній документації та прийняті шляхом подання тендерної пропозиції як під час його підписання, так і після його підписання (за виключенням випадків прямо передбачених законом).

Судом встановлено, що погодження учасником закупівлі усіх умов договору відбулось шляхом надсилання у формі тендерної пропозиції №3 віл 12 жовтня 2020 року та листі-гарантії №2 від 12 жовтня 2020 року, у якому зазначено, що учасник ознайомився з проектом договору та істотними умовами, які наведені у пункті 6 розділу VI, погоджується укласти договір в редакції, запропонованій замовником у додатку 5 документації та гарантує виконання його на умовах, викладених у проекті зазначеного договору.

Крім того, на виконання вимог пункту 6 розділу ІІІ документації ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у складі тендерної пропозиції надало договірну ціну та розрахунки до неї.

Також, з наявних матеріалів справи вбачається, що між позивачем та третьою особою укладено договір підряду №0511/2020-1 від 09 листопада 2020 року, пунктом 3.1 якого визначено, що договірна ціна (додаток №1) визначена виходячи з обсягів робіт за результатами процедури закупівлі та становить 17 931 966,60 грн., в т.ч. ПДВ 2 988 661,10 грн. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Генпідрядника є невід`ємною частиною цього Договору.

Договірна ціна за цим Договором визначається Сторонами як динамічна та може коригуватися в процесі виконання робіт в наступних випадках та на умовах: відповідно до вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; замовник змінить в процесі Робіт проектні рішення, що мають наслідком зміну переліку та обсягу робіт, доручених Генпідряднику, та вартісних показників; в процесі робіт виникають відмінності обсягів окремих видів та умов виконання робіт, які сторони не змогли передбачити при узгодженні ціни договору; відбулось введення нових законодавчих та нормативних актів, що впливають на вартість робіт.

Уточнення договірної ціни обґрунтовується розрахунками й оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод відповідно до вимог чинного законодавства (п.п. 3.2-3.3 договору).

Відтак, договір від 09 листопада 2020 року №0511/2020-1, укладений з ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» за результатами процедури відкритих торгів відповідає умовам, викладеним замовником у проекті договору (додаток 5 до документації) та містить договірну ціну, яка становить 17 931 966,60 грн. та відповідає акцептованій тендерній пропозиції переможця процедури відкритих торгів.

Крім того, умови укладеного договору дублюють умови наданого у тендерній документації проекту договору, що виконано в межах спірних правовідносин та свідчить про відсутність порушень, про які вказує відповідач у оскаржуваному висновку.

Окремо суд враховує, що зазначення такої інформації як «вид договірної ціни» не передбачалось вимогами тендерної документації, у зв`язку з чим будь-яка додаткова інформація, яка не відноситься до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі є такою, яка не може бути врахована для аналізу тендерної пропозиції в контексті визначених у тендерній документації умов.

Згідно зі статтею 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Відповідно до статті 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Суд повторно наголошує, що у тендерній документації, вимоги, що учасник має зазначити вид ціни не зазначалось. Основною вимогою була умова, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції.

Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами відкритих торгів, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього.

Тобто, тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» в цій частині відповідала вимогам, щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна» у замовника не було жодної підстави, оскільки надані розрахунки повністю відповідали вимогам тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації «технічні вимоги».

Відтак, висновок відповідача щодо порушень позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в цій частині є помилковим.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації ціну тендерної пропозиції учасники розраховують відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати.

Ціна тендерної документації складається учасниками на основі затвердженої проектної документації згідно вимогам нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ, зокрема, локальні кошториси та розрахунок вартість матеріальних ресурсів (відомість ресурсів).

У спірному висновку моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначив, що відповідно до пункту 6 Розділу 3 ТД до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки, у тому числі локальні кошториси на розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів). В той же час, учасником ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» не надано у складі пропозиції локальних кошторисів та розрахунку вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів) на зовнішні мережі водопроводу і тротуари та автодорогу, чим не виконано умови пункту 6 розділу 3 ТД.

З наявних матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у складі тендерної пропозиції надало документи, про що свідчить завантаження у електронну систему закупівель 16 жовтня 2020 року о 16:15, файл « 3-Технічна специфікація», який містить у собі локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Зовнішні мережі водопроводу (Форма №1); локальний кошторис на будівельні роботи №7-1-1 на Тротуари та автодороги (Форма №1); локальний кошторис на будівельні роботи №7-2-1 на Озеленення (Форма №1); підсумкова відомість ресурсів.

Вказані обставини, підтверджені належними доказами, свідчать, що тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, відтак висновки відповідача про те, що в порушення пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений, зокрема, за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом розірвання договору з ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ».

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим договором шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які обґрунтування та твердження про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що в оскаржуваному висновку від 15 березня 2021 року вказано, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не установлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ», може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Також, суд враховує, що станом на дату звернення до суду з даним позовом ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» виконав роботи на загальну суму 13 324 188,39 грн. з ПДВ, що становить 74,3 % загального об`єму робіт та зазначені обставини відповідачем не заперечуються.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, відтак, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частин 1, 2 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на те, що позивач є суб`єктом владних повноважень, а доказів понесення витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз матеріали справи не містять, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-09-30-002603-с.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук