Справа № 420/16052/21
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2022-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/16052/21

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса;

Дата складання повного тексту

рішення суду 1 інстанції: 10.12.2021 року;

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року по справі за адміністративним позовом Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b від 25.08.21.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів послуг: ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги (ДК 021:20-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Лиманської районної ради).

На участь в процедурі було подано тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга». Згідно з протоколом про прийняття рішення від 22.04.2021 року переможцем процедури визначено ТОВ «Фабрика смаку», з яким укладено договір № 52 від 12.05.2021 року, який на даний час виконується.

На підставі Наказу від 13.08.2021 № 353 начальника Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області розпочато моніторинг процедур закупівель, за висновком якого за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку позивача, висновки та вимоги Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області є безпідставними, непропорційними відносно до стверджуваних порушень та їх неможна вважати правомірними. Розірвання договору, який укладено та належним чином виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення дійсно створюють реальну загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження контролюючого органу зводяться до невідповідності електронного підпису, а саме накладення удосконаленого, замість кваліфікованого, а також до того, що довідка про відсутність судимості видана за 12 днів до дати її подання, замість 10 днів, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b від 25.08.21.

Стягнув з бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на користь Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області судові витрати у розмірі 2270 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування судового рішення та прийняття нового про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не в повній мірі були з`ясовані всі обставини, що мають значення для справи, не надано оцінку всім аргументам та, як наслідок прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, зокрема апелянт зазначає, що всупереч вимогам тендерної документації учасником не було накладено кваліфікований електронний підпис, а також, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель файли, які містять довідку Міністерства внутрішніх справ станом на 08.04.2021 року, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 02.03.2021 Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області оприлюднено оголошення про відкриті торги з публікацією англійською мовою про закупівлю ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги (ДК 021:20-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Лиманської районної ради).

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 12 травня 2021, учасником процедури закупівлі ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ" запропоновано ціну 5 791 865,00 UAH з ПДВ, а учасником ТОВ "ОЛЬГА" - 5 805 760,00 UAH з ПДВ. За оцінки ціни переможцем визначено ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", з яким укладено договір № 52 від 12 травня 2021.

13.08.21 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято наказ № 353 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на підставі якого почато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b.

Згідно з висновком від 25.08.21 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.03.2021 (протокол б/н), тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку»), товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі ТОВ «Ольга»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 15.04.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2021, протокол прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22.04.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 22.04.2021, договір від 12.05.2021 № 52, додаткові угоди від 14.05.2021 № 1 та від 30.07.2021 № 2.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону, пунктом 3.1 додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, у той час як: інформація про відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, повинна вимагатися, якщо вартість закупівлі перевищує 20 млн грн, інформація про відсутність інших зазначених підстав повинна перевірятися безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України, документи від учасників не повинні вимагатися.

Моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), сформований Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».

Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Також, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону.

Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону.

Крім того установлено, що пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі сканованого оригіналу (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завіреної учасником належним чином копії довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом.

Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання переможцем. При цьому, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам пункту 3.2 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика смаку» через не надання ним, як переможцем торгів, документів, що підтверджують відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації та уклав з ним договір від 12.05.2021 № 52.

Відповідно до п. 2 Висновку «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

З огляду на матеріали справи, відповідачем встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону, пунктом 3.1 додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, у той час як: інформація про відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, повинна вимагатися, якщо вартість закупівлі перевищує 20 млн грн, інформація про відсутність інших зазначених підстав повинна перевірятися безпосередньо Замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у «Зведених відомостях про рішення органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу», у рішеннях Ради національної безпеки і оборони України, документи від учасників не повинні вимагатися.

Пунктом 2 частини другої Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Як встановлено судом, у спірному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Також, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону. Як наслідок тендер автоматично не відмінився електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону.

Частиною третьою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Кваліфікований сертифікат відкритого ключа вважається чинним у разі, якщо на момент перевірки чинності: строк дії, зазначений у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не закінчився; суб`єктом, який видав сертифікат, статус кваліфікованого сертифіката відкритого ключа не змінено на скасований або блокований з підстав, визначених цим Законом; за попередніми двома ознаками був чинним кваліфікований сертифікат відкритого ключа суб`єкта, який видав сертифікат (частина перша статті 24 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).

В свою чергу, у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (надалі за текстом Постанова № 193) постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року (абзац 2 пункту 1 Постанови № 193).

Пунктом 2 Постанови № 193 затверджено вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 193, установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом;

2) електронні довірчі послуги, пов`язані із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, надаються виключно кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг з урахуванням вимог, затверджених пунктом 2 цієї постанови;

3) результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Більш того, Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-у щодо надання роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг у листі від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 наголосило на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 227 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 і від 3 березня 2020 р. № 193» у постанові Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 193 в абзаці другому пункту 1 цифри і слова « 31 грудня 2021 року» замінено цифрами і словами « 5 березня 2022 року».

Таким чином, до 05.03.2022 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів (КЕП) чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

У зв`язку з цим, використання учасниками процедури закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» та ТОВ «ОЛЬГА» удосконалених електронних підписів, відповідно до Постанови № 193, повністю відповідає вимогам чинного законодавства та жодним чином не може трактуватись як порушення, а навпаки узгоджується з позицією Міністерства цифрової трансформації України, викладеною у наведеному вище листі.

При цьому, відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі на підставі накладення ними удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, за умови законодавчого забезпечення використання удосконаленого електронного підпису до 05.03.2022, містило б ознаки дискримінації та надання незаконних переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими.

Оскільки експериментальний проект за змістом п. 1 Постанови № 193 реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року, то суд першої інстанції дійшов правильного до висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, за висновком контролюючого органу, пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі сканованого оригіналу (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завіреної учасником належним чином копії довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання переможцем. При цьому, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021, тобто видану за 12 днів до дати подання, що не відповідає вимогам пункту 3.2 додатку 3 до тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика смаку» через не надання ним, як переможцем торгів, документів, що підтверджують відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації та уклав з ним договір від 12.05.2021 № 52.

Так, пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника визначено, що переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику шляхом завантаження в електронну систему закупівель сканований оригінал (учасник може надати оригінал довідки в електронному вигляді з обов`язковою наявністю електронного підпису особи/установи/організації, яка видала довідку) або завірена учасником належним чином копія довідки, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання Переможцем.

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 22.04.2021.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» 26.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель файли «Dovidka_.pdf» та «Довідка МВС.rar», які містять довідку Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021.

Відповідно до п.2 наказу Міністерства внутрішніх справ України "Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України" від 29 листопада 2016 року № 1256, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми "Оперативно-довідкова картотека" єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256 від 29.11.2016.

Згідно з п. п. 18, 19 Наказу № 1256 надання довідки здійснюється безоплатно в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Довідка видається станом на дату здійснення перевірки фізичної особи за персонально-довідковим обліком.

Довідка Міністерства внутрішніх справ № станом на 08.04.2021 видана не раніше 10 днів відносно дати її подання Переможцем, а саме 26.04.2021, що узгоджується з пунктом 3.2. додатку 3 до тендерної документації Замовника, відповідно до якої буквально «документ повинен бути виданий не раніше 10 днів відносно дати його подання Переможцем». Отже буквально вимога тендерної документації виконана та навіть формальне порушення відсутнє.

В той же час, якщо припустити надання довідки про відсутність судимості, виданої за менше 10 днів до дати її подання, то Замовником на підставі цього висновку органу фінансового контролю може бути запропоновано переможцю процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» завантажити до електронної системи закупівель оновлену актуальну довідку, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 частини першої статті 17 Закону (довідку про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, видану уповноваженим на це органом.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджено обставини справи, надана правильна оцінка доводам та запереченням сторін.

Оскільки висновки суду ґрунтуються на правильному застосуванні норм процесуального права та відповідають обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв