Справа № 640/20598/18
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2022-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2022 року м. Київ № 640/20598/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Національного антикорупційного бюро України,

Генеральної прокуратури України

про визнання дій протиправними

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі по тексту - відповідач 1), Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач 2), в якому, з урахуванням позовної заяви в новій редакції, просить:

- визнати протиправними дії детективів Національного антикорупційного бюро України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України;

- визнати протиправними дії прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києві від 17 травня 2016 року задоволено клопотання керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Кривенка Володимира Володимировича про надання дозволу у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді заняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів.

Однак слідчі Національного антикорупційного бюро України за погодженням із прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України безпідставно внесли відомості в Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом ніби то вчинення тяжкого злочину ОСОБА_2 за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, для того щоб отримати дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам, які належать саме їй, не залучаючи її процесуально у цій кримінальній справі, щоб зібрати докази в розслідуванні провадження по факту незаконного збагачення ОСОБА_2 .

На думку позивачки, такі дії детективів Національного антикорупційного бюро України та заступника керівника за погодженням прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України є незаконними, протиправними та порушують її права і охоронювані Законом інтереси.

Позивачка не є сторонню у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року, отже позбавлена права на оскарження слідчих дій, вчинених у названому кримінальному провадженні у будь-який інший спосіб ніж в порядку адміністративного судочинства, а тому звернулася з цим позовом до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Заперечуючи проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позов, представник Національного антикорупційного бюро України зазначив, що слідчі дії, проведені в рамках кримінального провадження, підлягають оскарженню в порядку Кримінального процесуального кодексу України та не можуть бути предметом вирішення адміністративної справи з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Великої палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №757/59807/17-ц (провадження №14-357цс18). Додаткового представник Національного антикорупційного бюро України вказав, що підставою для проведення оскаржуваних негласних слідчих (розшукових) дій слугувала ухвала Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2016 року, яка є обов`язковою для виконання. З огляду на викладене, представник Національного антикорупційного бюро України зазначає, що проведення оскаржуваних дій відбувалось у межах повноважень, на підставі та у спосіб визначений законом.

Представник Генеральної прокуратури України у відзиві на позову вказав, що оскаржувані дії проведено в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000017 від 25 грудня 2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2016 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 квітня 2019 року залишено без задоволення клопотання представника Національного антикорупційного бюро України про залишення позовної заяви без розгляду.

Також, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 квітня 2019 року залишено без задоволення клопотання представників Національного антикорупційного бюро України та Генеральної прокурати України про закриття провадження у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києві від 17 травня 2016 року задоволено клопотання керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Кривенка Володимира Володимировича про надання дозволу у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді заняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів.

На підставі зазначеної ухвали Апеляційного суду міста Києва проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання щодо належності даного спору до розгляду в порядку адміністративного судочинства, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;

2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;

9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;

10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;

11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Пунктом 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що до учасників кримінального провадження віднесено - сторони кримінального провадження, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інших осіб, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, осіб, стосовно яких розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника, свідка та його адвоката, понятого, заставодавеця, перекладача, експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації, секретаря судового засідання, судового розпорядника.

Судом встановлено та не заперечується представниками відповідачів, що ОСОБА_1 не є учасником кримінального провадження №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України, в розумінні пункту 25 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України.

Таким чином, в силу положень пункту 1 частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, позивач, як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, на стадії досудового розслідування має право оскаржити бездіяльність слідчого чи прокурора щодо:

- невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення;

- неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу;

- нездійснення інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Згідно частини 2 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Водночас, за приписами частини 2 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Тобто, ОСОБА_1 , як особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, не може брати участі у підготовчому судовому засіданні, а отже позбавлена можливості на цій стадії оскаржити дії щодо зняття інформації з вказаних вище належних їй абонентських номерів та надати свої пояснення і обґрунтування.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4 - 8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно частини 2 статті 315 Кримінального процесуального кодексу України з метою підготовки до судового розгляду суд:

1) визначає дату та місце проведення судового розгляду;

2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів;

здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні;

5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Таким чином, Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено можливості оскарження особами, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, дій слідчого щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Одночасно, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 3 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 2 частини 2 названої статті Кодексу адміністративного судочинства України установлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Одже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами. Конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом (Рішення Конституційного Суду від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011).

У пунктах 31-34 рішення Європейського суду з прав людини від 09 березня 2017 року у справі "Кузьменко проти України" Суд виходив, зокрема, з того, що Уряд не представив жодних доказів того, що заявник, який не був учасником кримінальної справи, в межах якої було здійснено обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить слідчий орган злочинця та передасть його до суду і коли. Також не було доведено, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди за скаргою заявника, у тому числі за необхідності шляхом відшкодування збитків або застосування іншого відповідного цивільного засобу правового захисту. Таким чином, Суд визнав, що заявник не був зобов`язаний вичерпати засоби правового захисту, передбачені статтею 234 КПК, перед поданням цієї скарги, та відхилив заперечення Уряду з цього приводу. Беручи до уваги той факт, що національні суди відмовилися розглядати скаргу заявника, подану відповідно до статей 2 і 4 КАС, посилаючи його до процедури, яка не була ні доступною, ні здатною привести до безпосереднього та оперативного вирішення цивільного позову заявника, Суд зазначив, що заявникові було відмовлено в самій суті права на доступ до суду. Відповідно було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене та враховуючи, що позивач не є стороною кримінального провадження №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України, внаслідок чого позбавлена права на оскарження дій відповідачів в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України, отже відповідачі у даних правовідносинах є суб`єктами владних повноважень в розумінні пункту 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак даний спір підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

Щодо позову в частині визнання протиправними дій прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України, суд зазначає таке.

Частинами 1 та 2 статті 41 КПК України передбачено, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи (частини 3 та 6 статті 246 КПК України).

Згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України негласні слідчі (розшукові) дії, залежно від їх виду й конкретної мети, проводяться щодо підозрюваного чи іншої особи, якщо лише в результаті їх проведення є можливість отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, чи обставини, що мають значення для досудового розслідування (про події, речі й документи, які мають істотне значення для досудового розслідування) (Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/ 1199/936/1687/5).

Отже, досліджуючи за алгоритмом критерій підстав підозрювати особу у вчиненні злочину, слідчий суддя має встановити, що в цьому кримінальному провадженні певні особи перевіряються на причетність до вчинення злочину, а за допомогою відповідних негласних слідчих (розшукових) дій така причетність може підтвердитися, і, відповідно, трансформуватися в підозру. Адже не слід забувати, що слідчі (розшукові) дії, хоча й проводяться з метою встановлення обставин, що мають значення для справи, однак в їх результаті можуть бути спростовані наявні в органу досудового розслідування версії. Іншими словами, вирішуючи питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя досліджує обставини, що дають підстави вважати особу причетною до злочину, тобто встановлюється зв`язок між правопорушенням і конкретною фізичною особою, в тому числі через вчинення цією особою певних дій або бездіяльності в обставинах протиправного діяння.

Досліджуючи причетність особи, щодо якої ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів, слідчий суддя може одночасно оцінити дотримання слідчим, прокурором обмеження щодо неможливості в інший спосіб отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила (пункт 7 частини 2 статті 248 КПК України). Адже, окрім того, що негласні заходи є легітимним та ефективним способом отримання доказової інформації у кримінальному провадженні, вони представляють собою ще й найсерйознішу форму втручання у права людини. З урахуванням встановлених законом правил та обмежень, вони можуть застосовуватися лише в тих випадках, коли іншими способами отримати докази неможливо.

Отже, слідчий суддя здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні, дозвіл на втручання в права людини шляхом їх проведення може бути наданий лише за наявності вагомих і достатніх підстав вважати, що особа причетна до вчинення кримінального правопорушення, про яке зазначає слідчий, прокурор.

Як зазначено вище, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києві від 17 травня 2016 року задоволено клопотання керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Кривенка Володимира Володимировича про надання дозволу у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді заняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів.

Отже, правомірність дій прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України щодо погодження проведення детективами Національного антикорупційного бюро України негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам перевірена слідчим суддею при розгляді відповідного клопотання заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Генеральної прокуратури України.

Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини 2 статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Нормами міжнародно-правових актів також встановлюється заборона втручання органів державної влади у приватне життя та спілкування осіб.

Так, у статті 12 Загальної Декларації прав людини зазначено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію.

Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань . Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Суд наголошує, що для того, щоб втручання в приватне спілкування не порушувало вимоги статті 8 Конвенції, воно має бути здійснено в порядку, встановленому законом.

З урахуванням наведеного вище, суд не вбачає підстав у задоволенні позову у вказаній вище частині.

Щодо позову в частині визнання протиправними дій детективів Національного антикорупційного бюро України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС України" (місто Київ, вулиця Лейпцизька, 15), які належать ОСОБА_1 , що полягатиме у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків, повідомлень будь - якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу, SMS, MMS), що передаються телефонним каналом зв`язку, який контролюється та зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворені і фіксації із застосуванням технічних засобів у кримінальному провадженні №0000017 від 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368-2 Кримінального кодексу України, суд зазначає, що такі дії проведено на виконання ухвали Апеляційного суду міста Києва від Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2016 року, яка є обов`язковою для виконання, отже позов у вказаній частині є необґрунтованим.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва з урахуванням частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Зважаючи, що у задоволенні позову сторони відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, - судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 72-77, 90, 134, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко