Справа № 120/2775/21-а
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2022-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2775/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Л.О.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

30 серпня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

представника позивача - Юрченка Т.П.,

представника відповідача - Олійника А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради, Могилів-Подільського міського голови Глухманюка Геннадія Григоровича про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради (далі - відповідач 1), Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_2 (далі - відповідач 2) про визнання протиправними та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної школи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка зазначає, що розпорядженням Могилів-Подільського міського голови №97-к від 04.03.2021 року, на підставі акту результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому, відповідно до п.7 ст.40 Кодексу законів про працю України. Позивачка вказує, що службове розслідування проведене з грубим порушенням порядку його проведення, без отримання належних доказів, а акт складений за результатами проведення службового розслідування є необґрунтованим та містить помилкові висновки про порушення нею трудового законодавства, які ґрунтуються на надуманих, суб`єктивних твердженнях, внаслідок неприязних взаємовідносин.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Могилів-Подільського міського голови № 97-к від 04 березня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу апарату Могилів-Подільської міської ради та виконкому або на іншій рівнозначній посаді з 05.03.2021 року.

Стягнуто з виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.03.2021 по 14.02.2022 включно в сумі 301471,12 грн. (триста одна тисяча чотириста сімдесят одна гривня 12 копійок ), з відрахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Стягнуто з виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в виді витрат на професійну правничу допомогу в сумі 20000,00 грн. ( двадцять тисяч гривень 00 копійок ) та судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1816,00 грн. ( одна тисяча вісімсот шістнадцять гривень 00 копійок ).

В решті вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 05.03.2021 ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу апарату Могилів-Подільської міської ради та виконкому або на іншій рівнозначній посаді, а також в частині стягнення з виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 05.05.2015 року працювала на посаді начальника юридичного відділу апарату Могилів-Подільської міської ради та виконкому (т.1 а.с.11).

08.02.2021 року першим заступником міського голови ОСОБА_3 , керуючим справами виконкому ОСОБА_4 та начальником кадрової роботи апарату міської ради та виконкому ОСОБА_5 , складено акті фіксації перебування на роботі у нетверезому стані, в якому зазначено, що начальник юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 08 лютого 2021 року о 14:00 год. з`явилася на своє робоче місце в нетверезому стані, про що свідчить різкий запах алкоголю з порожнини рота при спілкуванні з ОСОБА_1 та порушена координація рухів. В усній формі ОСОБА_1 зізналася у вживанні алкоголю під час обідньої перерви з 13:00 до 14:00 в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте від дачі письмових пояснень та добровільного проходження освідчення на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовилась. На пропозицію поліцейських щодо добровільного проходження в адміністративній будівлі міської ради драг тесту на стан алкогольного сп`яніння гр. ОСОБА_1 повідомила, що готова пройти дане освідчення в міській лікарні.

Зазначений акт фіксації підписано першим заступником міського голови ОСОБА_3 , керуючим справами виконкому ОСОБА_4 , начальником кадрової роботи апарату міської ради та виконкому ОСОБА_5 та інспектором СРПП Могилів Подільського РВПГУНП у Вінницькій області Ф. Горобцем ( т. 1 а.с. 133 ).

Першим заступником міського голови ОСОБА_3 09.02.2021 подано доповідну записку на ім`я Могилів Подільського міського голови, згідно з якою повідомлено, що 08.02.2021 року, приблизно в 14:30 год., керуючий справами виконкому міської ради ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6 , що при спілкуванні з начальником юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 відчув від останньої запах алкоголю ( т. 1 а.с. 58 ).

На підставі вказаної доповідної записки прийнято розпорядження Могилів-Подільського міського голови від 09.02.2021 року за № 57-к Про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків, згідно з яким вирішено провести службове розслідування стосовно начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 , враховуючи те, що ОСОБА_1 , 08 лютого 2021 року о 14 год. 00 хв. з`явилася на своє робоче місце в нетверезому стані, про що свідчить різкий запах алкоголю з порожнини рота та почервоніння шкіри на обличчі ( т. 1 а.с. 59 59 а ).

За результатами службового розслідування складено акт результатів службового розслідування від 04.03.2021. Згідно зі змістом вказаного акту зазначено, що комісвя розглянувши отримані матеріали встановила, що службове розслідування було призначено стосовно посадової особи місцевого самоврядування ОСОБА_1 начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому. Підставою для проведення службового розслідування стала доповідна записка першого заступника міського голови Петра Безмещука від 09.02.2021 року, в якій зазначено, що в них з керуючим справами виконкому ОСОБА_7 виникла підозра, що ОСОБА_1 , начальник юридичного відділу апарату міської ради та виконкому 08.02.2021 р., після обідньої перерви, приблизно 14:30 год. з`явилась на роботу в стані алкогольного сп`яніння. На що в присутності їх обох ОСОБА_1 зізналась, що в обідню перерву, в кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 , вона зі знайомою вжила невелику кількість коньяку. Членами комісії було проведено наступні заходи, зокрема, комісією опрацьовано інформацію матеріали службового розслідування, подані ОСОБА_3 у вигляді доповідної записки; комісією надіслано запити до КНП Могилів Подільська ОЛІЛ Могилів Подільської міської ради та Могилів Подільського районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області. Головою комісії було запропоновано подати документи необхідні для з`ясування обставин, які зазначено у доповідній записці.

Посадовими особами, яким щось відомо по справі, надані письмові пояснення з викладеними обставинами, що стосуються інформації, викладеній у доповідній записці, а саме: перший заступник міського голови ОСОБА_3 10.02.2021 подав свої письмові пояснення, якими підтвердив інформацію вказану в доповідній записці. Крім того, зазначив, що ОСОБА_4 викликав наряд поліції, який прибув, приблизно в 15-00 год., і в кабінеті № 31, під запис на нагрудну відеокамеру, поліцейські запропонували ОСОБА_1 пройти драг-тест на стан алкогольного сп`яніння, на що остання відмовилась. Далі поліцейські запропонували їй пройти тест на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, ОСОБА_8 дала згоду. В приймальному відділенні лікарні ОСОБА_1 заявила, що буде проходити тест лише в присутності свого адвоката, який до 17-00 год. так і не з`явився. Огляд проводила черговий лікар ОСОБА_9 , яка запропонувала ОСОБА_1 пройти тест на доторкання з заплющеними очима кінчика носа та видихнути в її сторону, хоч сама знаходилась за скляною перегородкою, і видих повітря відбувся трохи вбік від обличчя лікаря. Також, за вказівкою лікаря, медична сестра поміряла ОСОБА_1 артеріальний тиск, який виявився підвищеним.

Крім того, 10.02.2021 року свої пояснення подав і керуючий справами виконкому ОСОБА_4 , якими підтвердив інформацію зазначену в пояснювальні записці ОСОБА_3 та зазначив, що, з медичної точки зору, підвищення артеріального тиску може бути, хоч і не прямим, але доказом наявності алкогольного сп`яніння. Проте, лікар ОСОБА_9 даному факту не придала значення. Також ОСОБА_4 зазначив, що лабораторного дослідження, яке б дало чітку і правдиву оцінку стану ОСОБА_1 , проведено не було, хоча ОСОБА_4 та ОСОБА_3 наполягали на проведенні об`єктивної експертизи за допомогою драг-тесту, проте ОСОБА_1 відмовилась добровільно його проходити, а її захисник ОСОБА_10 обурювався, що вимоги керівників незаконні.

ОСОБА_9 , лікар - кардіолог кардіологічного відділення комунального некомерційного підприємства Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування Могилів-Подільської міської ради, своїми поясненнями вказала, що о 17:10 год. було проведено освідчення на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , під час яких лікарем та працівниками міської ради двічі було запропоновано пройти дихальний тест на апараті Драгер, від проведення якого ОСОБА_1 двічі відмовилась. Під час подальшого обстеження, у ОСОБА_1 не виявлено ознак алкогольного сп`яніння.

Також, 12.02.2021 року, свої пояснення подала ОСОБА_1 , якими зауважила, що перебувала на робочому місці з початку робочого дня до 12:30 год. В період з 13:10 по 13:55 год. обідала у громадському закладі харчування Мандарин. Після обіду ОСОБА_1 , в 14:00 год. одразу з`явилась на робочому місці. Під час розмови з керуючим справами виконкому ОСОБА_4 , а саме на його зауваження, у неї підвищилось серцебиття, можливо і тиск. Також зазначає, що після ряду подій та виклику поліції, вона надала згоду пройти медичне обстеження лікарем закладу охорони здоров`я. ОСОБА_1 стверджує, що внаслідок обстеження лікарем КНП Могилів-Подільської ОЛІЛ міської ради, підозра на стан сп`яніння не підтвердилась, що підтверджується висновком амбулаторного медичного огляду № 52 від 08.02.2021 р., який складено на підставі клінічного огляду та лабораторних досліджень. Почервоніння шкіри ОСОБА_1 мотивувала погодними умовами, а саме низькою температурою та підвищеною швидкістю повітря, внаслідок чого можливо мала зміни кольору шкіри на обличчі. Щодо запаху алкоголю ОСОБА_1 пояснила, що в адміністративній будівлі міської ради, з метою дотримання вимог санитарних та протиепідемічних заходів, часто проводиться технічним персоналом дезінфекція антисептичним засобом робочих місць, ручок вхідних дверей в кабінеті. Крім того, нею самою за допомогою антисептика було оброблене робоче місце, що і могло привести до специфічного запаху в кабінеті. ОСОБА_11 також вказала, що сумлінно виконує службові обов`язки та дотримується загальновизнаних етичних норм.

Також у відповідь на запит, Могилів-Подільським районним відділом поліції ГУНИ у Вінницькій області, надіслано копію рапорту інспектора СРПП Могилів-Подільського РВП Г`УНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції Ф. Горобця, в якому зазначено що згідно висновку амбулаторного медичного огляду № 52 ознак алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 не виявлено та копію відеоматеріалів відзнятих нарядом поліції від 08.02.2021 р. відносно громадянки ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку правовідносинам, які виникли, комісія дійшла висновку, що згідно зібраної інформації, встановлено, що заступником міського голови ОСОБА_12 та керуючим справами виконкому ОСОБА_13 було виявлено факт перебування начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння. Зокрема, посадові особи виконкому засвідчили запах алкоголю від останньої. Під час першочергово спілкування, ОСОБА_1 не заперечувала той факт, що могла вжити на обідній перерві трохи напою, який і міг бути алкогольним. Однак, в подальшому змінила свої пояснення та заперечувала щодо вживання напоїв із вмістом алкоголю. Зважаючи на виклик працівників поліції, ОСОБА_1 погодилася поїхати до лікарні для того, щоб пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. Лікарем КНП Могилів-Подільської ОЛІЛ міської ради ОСОБА_9 , після проведення огляду, у висновку амбулаторного медичного огляду № 52 від 08.02.2021 р. вказано, що підозра на стан сп`яніння не підтвердилась. Проте, жодних клінічних та лабораторних досліджень лікарем не проводились. Комісія вважає, що під час огляду були вчинені численні порушення. Зокрема, перевірка на запах з порожнини рота лікарем перевірялось за скляною перегородкою та на відстані близько одного метра. Артеріальний тиск у підозрюваної був підвищений, проте, дану ознаку лікар по факту не врахував. А це також, надає підстави стверджувати, що ОСОБА_1 вживала алкогольні напої. Оскільки, алкоголь прямо впливає на артеріальний тиск. Тобто, що більше алкоголю вжито, то більший ризик підвищення тиску. Відеозапис огляду, який є в матеріалах службового розслідування, ставить під сумнів висновок лікаря. Слід зазначити, що ОСОБА_1 відтягувала час проведення огляду лікарем та категорично відмовлялась від проведення тесту за допомогою алкотестера.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на численні порушення під час проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а також, зважаючи на ті обставини, що працівник усіляко намагався затягнути час огляду та не сприяв у його спростуванні, шляхом проходження його за допомогою алкотестера, керуючись результатами проведеного службового розслідування та п.8 Порядку проведення службових розслідувань, затвердженого Постановою КМУ від 13.06.2000 року № 950, комісія по проведенню службового розслідування відносно начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 надає висновок, що в діях ОСОБА_1 наявний склад дисциплінарного проступку для звільнення, рекомендовано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому відповідно до ч. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані. ( т. 1 а.с. 79 84 ).

ОСОБА_1 ознайомлена з актом результатів службового розслідування 04.03.2021 року, зазначивши, що має зауваження, які подаються окремо ( т. 1 а.с. 84 ).

04.03.2021 року ОСОБА_1 на ім`я Могилів Подільського міського голови Г. Глухманюка та голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_14 подано письмові зауваження щодо проведення службового розслідування ( т. 1 а.с. 85 86 ).

На підставі акту результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, Могилів Подільським міським головою прийнято розпорядження №97 к від 04.03.2021 року Про звільнення з посади ОСОБА_1 , згідно з яким ОСОБА_1 , начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому, звільнено з посади 04.03.2021 року відповідно до п. 7 ст. 40 КЗпП України, за появу на роботі в нетверезому стані (т. 1 а.с. 12 ).

Позивачка, не погодившись із вказаним розпорядженням та висновками службового розслідування, вважаючи таке рішення протиправним та таким, що порушує її права, звернулася із відповідним позовом до суду.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування наведені в Законі України Про службу в органах місцевого самоврядування від 07 червня 2001 року № 2493-II (Закон № 2493-II).

Статтею 1 Закону № 2493-ІІ визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ст.2 Закону № 2493-ІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно зі ст.3 Закону № 2493-ІІ посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (ст. 4 Закону №2493-II).

Відповідно до частин 1 та 3 ст.7 Закону №2493-ІІ, правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.20 Закону № 2493-III крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі:

порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;

порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);

виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);

досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Згідно із положеннями ч.1 ст.9 Закону № 2493-III, яка визначає основні права посадових осіб місцевого самоврядування, посадова особа місцевого самоврядування має право: на повагу особистої гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, співробітників і громадян; на соціальний і правовий захист; у порядку і в межах, встановлених законом, отримувати інформацію щодо матеріалів своєї особової справи та ознайомлюватися з іншими документами, що стосуються проходження нею служби в органах місцевого самоврядування, отримувати від керівників органу місцевого самоврядування відповідні пояснення та давати особисті пояснення; вимагати проведення службового розслідування з метою спростування безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри щодо неї; захищати свої законні права та інтереси в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та в судовому порядку.

Судом встановлено, що розпорядженням Могилів-Подільського міського голови № 97-к від 04.03.2021 року, на підставі акту результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому, відповідно до п.7 ст.40 Кодексу законів про працю України, за появу на роботі в нетверезому стані ( т.1 а.с.12 ).

Виходячи з предмету позову та обгрунтування заявлених вимог, перевіряючи в спірних правовідносинах дії та рішення суб`єктів владних повноважень - відповідачів в справі на відповідність критеріям правомірності, визначеним в ч.2 ст.2 КАС України, судом надається оцінка не лише розпорядженню №97 к від 04.03.2021 року Про звільнення з посади ОСОБА_1 , а і акту результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, який став підставою для прийняття оскаржуваного розпорядження, та іншим документам, які було покладено в основу висновків комісії з проведення службового розслідування.

Так, порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 (далі - Порядок №950).

Відповідно до вказаного Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

Пунктом 2 Порядку № 950 визначено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Відповідно до розпорядження Могилів Подільського міського голови від 09.02.2021 року № 57 к Про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків, керуючись ст. 42 Закону України Про місцеве самоврядування, постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування вирішено провести службове розслідування стосовно начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_1 , враховуючи те, що ОСОБА_1 , 08 лютого 2021 року о 14 год. 00 хв. з`явилася на своє робоче місце в нетверезому стані, про що свідчить різкий запах алкоголю з порожнини рота та почервоніння шкіри на обличчі ( т. 1 а.с. 59 59 а ).

В ході розгляду справи судом встановлено, що розпорядження про проведення службового розслідування стосовно начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому ОСОБА_11 прийнято на підставі доповідної записки першого заступника міського голови Безмещука П. від 09.02.2021 ( т. 1 а.с. 58 ). В свою чергу, доповідна записка містить відомості, що першому заступнику міського голови П. Безмещуку відповідну інформацію, що від начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому Покими І.О. під час розмови відчувався запах алкоголю, повідомив керуючий справами виконкому міської ради Вербовий В.В.

Відповідно до вказаного розпорядження №57 к від 09.02.2021 року затверджено склад комісії з проведення службового розслідування в складі: голова комісії Борисова Т.Г. - секретар міської ради; члени комісії: Безмещук П.О. перший заступник міського голови; Вербовий В.В. керуючий справами виконкому; Куйбіда М.В. начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності, головний бухгалтер апарату міської ради та виконкому; Коваленко Л.О. начальник відділу кадрової роботи апарату міської ради та виконкому; Микитин В.І. начальник загального відділу апарат міської ради та виконкому; Савков Д.Д. начальник відділу з питань фізичної культури та спорту міської ради, голова профспілкового комітету міської ради, Чепелюк В.І. директор комунального некомерційного підприємства Могилів Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування Могилів Подільської міської ради, депутат міської ради.

У вказаному складі комісією було проведено службове розслідування, складено та підписано акт результатів службового розслідування від 04.03.2021 року.

Положеннями п.3 Порядку №950 визначено, що члени комісії з проведення службового розслідування у разі виникнення в них реального чи потенційного конфлікту інтересів зобов`язані письмово повідомити про це керівникові органу. Керівник органу за результатами розгляду отриманого від члена комісії з проведення службового розслідування повідомлення про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів або з власної ініціативи забезпечує здійснення передбачених Законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такого члена комісії.

Надаючи оцінку в контексті вищенаведених положень акту результатів службового розслідування від 04 березня 2021 року в частині дотримання приписів п. 4 ч. 2 ст. 2 КАС України щодо безсторонності ( неупередженості ) прийняття рішення, суд вважає, що такі не було дотримано відповідачами, оскільки в окремих членів комісії міг бути реальний або потенційний конфлікт інтересів, який не був врегульований в правовому порядку.

Так, суд зазначає, що рішенням 4 сесії 8 скликання Могилів-Подільської міської ради №144 від 18.02.2021 року міська рада вирішила:

1.2. Створити з 01 березня 2021 року відділ кадрової та правової роботи апарату міської ради та виконкому, шляхом реорганізації відділу кадрової роботи апарату міської ради та виконкому, штатною чисельністю - 4 штатних одиниці, а саме: начальник відділу - 1 штатна одиниця; - головний спеціаліст - 3 штатних одиниці.

1.2.1. Затвердити Положення про відділ кадрової та правової роботи апарату міської ради та виконкому згідно додатку, що додається.

1.3. Ліквідувати з 20 квітня 2021 року юридичний відділ апарату міської ради та виконкому та скоротити посади: начальник відділу - 1 штатна одиниця; головний спеціаліст - 1 штатна одиниця; провідний спеціаліст - 1 штатна одиниця (т. 1 а.с. 212, 213 ).

Таким чином, з 18.02.2021 року в Могилів Подільській міській раді відбувався процес реорганізації, наслідком якого мало бути об`єднання функцій та повноважень двох відділів (відділу кадрової роботи апарату міської ради та юридичного відділ апарату міської ради ) в один - відділ кадрової та правової роботи апарату міської ради ( т. 1 а.с. 216 ).

20.04.2021 юридичний відділу апарату міської ради та виконкому, начальником якого була позивачка, ліквідовано, посаду начальника відділу скорочено, а функції вказаного відділу перейшли до новоствореного відділу - кадрової та правової роботи апарату міської ради та виконкому.

При цьому, як свідчать матеріали справи, новостворений відділ з 01.03.2021 року очолила ОСОБА_5 , яка була включена до складу комісії з проведення службового розслідування, як начальник відділу кадрової роботи апарату міської ради та виконкому (т. 1 а.с. 207 208 ).

Більш того, як з`ясовано судом в ході розгляду справи, саме з повідомлення ОСОБА_5 керуючому справами виконкому міської ради ОСОБА_4 стало відомо про перебування позивачки ОСОБА_1 в обідню перерву в кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 та нібито вживання алкогольних напоїв.

Відтак, вказані обставини в їх сукупності викликають сумнів в безсторонності та неупередженості ОСОБА_5 , як члена комісії з проведення службового розслідування, та відповідно ставлять під сумнів правомірність висновків акту службового розслідування.

Суд також звертає увагу, що про недотримання комісією принципу безсторонності вказує ОСОБА_1 в письмових зауваженнях щодо проведення службового розслідування. Зокрема позивачка зазначає, що у складі комісії наявні члени комісії ( керуючий справами виконкому В. Вербовий та перший заступник міського голови П. Безмещук), які зацікавлені у її звільненні та є учасниками подій 08.02.2021 року, що є грубим порушенням з огляду на конфлікт інтересів між сторонами розслідування та вони можуть свідчити лише як свідки при розслідуванні. Також ОСОБА_1 вказує, що її не ознайомлено з правами та обов`язками під час проведення службового розслідування, що, як наслідок, призвело до обмеження її прав. (т. 1 а.с. 85 86 ).

Крім того, надаючи оцінку акту результатів службового розслідування на предмет дотримання принципу урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, добросовісності, дотримання принципу рівності перед законом та запобігання дискримінації, суд вважає, що такі не дотримано відповідачами в ході проведення службового розслідування, виходячи з такого.

Відповідно до п.6 Порядку №950 члени комісії з проведення службового розслідування несуть персональну відповідальність згідно із законодавством за повноту, всебічність і об`єктивність висновків службового розслідування та нерозголошення інформації, що стосується такого розслідування.

Членам комісії надається право, зокрема, отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших працівників органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування; отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника органу.

В свою чергу п.5 Порядку №950 передбачено, що керівник органу, за рішенням якого затверджено склад комісії з проведення службового розслідування, контролює роботу цієї комісії і у разі потреби дає обов`язкові для виконання доручення.

Відповідно до п. 4 розпорядження Могилів Подільського міського голови від 09.02.2021 року № 57 к Про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків, визначено сторонам, яким щось відомо по даній справі, надати на ім`я голови комісії письмові пояснення до 12.02.2021 року ( т. 1 а.с. 59 а ).

Як встановлено судом з показань ОСОБА_4 в ході допиту його як свідка, 08.02.2021 року, коли він зайшов після обідньої перерви в юридичний відділ, то відчув запах спирту (алкоголю ), який посилився, коли він підійшов до робочого стола ОСОБА_1 . При цьому, на запитання представника позивача, свідок пояснив, що в той час в кабінеті перебувала також інший працівник юридичного відділу ОСОБА_15 .

Разом з тим, судом встановлено, що в ході проведення службового розслідування письмові пояснення в ОСОБА_15 щодо відомих їй фактів не відбиралися, а на запитання суду свідок ОСОБА_4 пояснив, що комісія не вбачала в цьому необхідності. При цьому, на запитання суду чи запрошувалась для з`ясування всіх обставин 08.02.2021 року ОСОБА_15 в кабінет до першого заступника міського голови та чи отримувались від неї пояснення в подальшому, свідок ОСОБА_3 пояснив, що під час перебування 08.02.2021 року в нього в кабінеті ОСОБА_1 він не запрошував ОСОБА_15 та не пропонував їй надати пояснення, оскільки для нього і так все було очевидно.

Відтак, така неповнота з`ясування обставин свідчить про однобічність проведення службового розслідування.

Судом встановлено, що підставою для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності відповідно до оскаржуваного розпорядження, став встановлений комісією факт перебування ОСОБА_1 на роботі в нетверезому стані.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів службового розслідування, факт перебування позивачки ОСОБА_1 08.02.2021 року, після обідньої перерви, на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння відображено в акті фіксації перебування на роботі у нетверезому стані від 08.02.2021 року ( а.с. 133 ).

Відповідно до змісту вказаного акту, … першим заступником міського голови ОСОБА_3 , керуючим справами виконкому ОСОБА_4 та начальником кадрової роботи апарату міської ради та виконкому ОСОБА_5 , складено цей акт про те, що начальник юридичного відділу апарату міської ради та виконкому Покима І.О. 08 лютого 2021 року о 14:00 год. з`явилася на своє робоче місце в нетверезому стані, про що свідчить різкий запах алкоголю з порожнини рота при спілкуванні з ОСОБА_1 та порушена координація рухів. В усній формі ОСОБА_1 зізналася у вживанні алкоголю під час обідньої перерви з 13:00 до 14:00 в закладі громадського харчування ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте від дачі письмових пояснень та добровільного проходження освідчення на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовилась. На пропозицію поліцейських щодо добровільного проходження в адміністративній будівлі міської ради драг тесту на стан алкогольного сп`яніння гр. ОСОБА_1 повідомила, що готова пройти дане освідчення в міській лікарні..

Зазначений акт фіксації підписано першим заступником міського голови ОСОБА_3 , керуючим справами виконкому ОСОБА_4 , начальником кадрової роботи апарату міської ради та виконкому ОСОБА_5 та інспектором СРПП Могилів Подільського РВПГУНП у Вінницькій області Ф. Горобцем.

Разом з тим, суд зауважує, що достовірність відомостей, викладених у вказаному акті фіксації, викликає обгрунтований сумнів, виходячи з такого.

ОСОБА_5 , якою був підписаний акт фіксації, будучи допитаною в судовому засіданні як свідок, на уточнююче запитання суду пояснила, що ОСОБА_1 вона бачила лише в кафе в обідню перерву, приблизно о 13:15 13:20, коли купувала там піцу. В приміщенні Могилів Подільської міської ради з 14:00 до 17:00 години свідок позивачку не бачила, як і не бачила її після 17:00 години, коли складався акт фіксації перебування на роботі у нетверезому стані.

Наведене ставить під сумнів дійсність відображеної в акті інформації та фактично свідчить про фальсифікацію такого документу, оскільки особа, яка його підписала ( ОСОБА_5 ) не була присутня під час відповідних подій, які зафіксовані в ньому, а відтак не могла засвідчувати факти, очевидцем яких вона не була.

В той же час, як встановлено судом, ОСОБА_1 08.02.2021 о 17:05 год. пройшла освідчення на наявність ознак алкогольного сп`яніння, яке відображено в карті амбулаторного медичного огляду № 52 від 8.02.2021 року, і відповідно до висновків огляду ознак алкогольного сп`яніння не виявлено, твереза (т. 1 а.с.14, 15 16 ).

Суд звертає увагу, що вказаний медичний огляд проведено за направленням на огляд, виданим 08.02.2021 року о 15:25 год. поліцейським СРПП Могилів Подільського РВП О.Гончаруком ( т. 2 а.с. 106, т. 1 а.с. 65 - 66). Причина огляду: перебування на роботі в нетверезому стані (т. 1 а.с. 15 16 ). Медичний огляд проведено черговим лікарем відділення екстреної ( невідкладної ) медичної допомоги ОСОБА_9 , згідно з графіком чергувань, яка пройшла підвищення кваліфікації з спеціалізації Клініка та діагностика станів сп`яніння, про що свідчить копія посвідчення про проходження підвищення кваліфікації до диплому НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( т. 1 а.с. 93 94, 103 ).

Відповідно до п.п. 3.2 п. 3 наказу комунальної установи Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування №56 від 02.01.2018 на відповідального спеціаліста за профілем наркологія ОСОБА_16 покладено обов`язок у складних та конфліктних випадках надавати консультативну допомогу черговим лікарям відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги (в неробочий час, вихідні і святкові дні за їх викликом).

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що медичний огляд на виявлення алкогольного сп`яніння в ОСОБА_1 проведено з порушенням процедури такого огляду, зокрема визначеної Порядком проведення медичного огляду на виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у водіїв транспортних засобів та не водіїв, затвердженим наказом комунальної установи Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування №56 від 02.01.2018 ( т. 1 а.с. 93 102 ). Слід зауважити, що відповідно до п. 5 вказаного Порядку, обов`язковим є проведення лабораторних досліджень лише на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини. Особливості медичного огляду на стан сп`яніння не водіїв транспортних засобів встановлені п. 21 Порядку.

Карта амбулаторного медичного огляду ОСОБА_1 від 08.02.2021 року №52 містить підпис та печатку медичного працівника, що проводив огляд, підпис особи, що пройшла огляд та підпис особи, що направила на огляд. Будь яких зауважень від вказаних осіб в акті не зазначено ( т. 1 а.с. 15 16 ).

При цьому, суд критично оцінює твердження відповідачів, викладені в акті результатів службового розслідування, що в порушення п. 21 вищезазначеного Порядку проведення медичного огляду, затвердженого наказом комунальної установи Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування №56 від 02.01.2018, примірник, який передбачається для особи, яка направила на огляд не надали першому заступнику міського голови ОСОБА_3 та( або ) керуючому справами виконкому ОСОБА_4 .

Так, відповідно до положень п. 21 вказаного Порядку, при медичному огляді на стан сп`яніння не водіїв транспортних засобів проводиться огляд із відповідним записом в Картці амбулаторного медичного огляду, яка заповнюється в трьох примірниках: перший видається під підпис особі, яка направила на огляд, другий оглянутій особі, третій залишається в ОЛІЛ.

Суд констатує, що за наслідком проведеного медичного огляду ОСОБА_1 лікарем ОСОБА_9 була заповнена Картка амбулаторного медичного огляду в трьох примірниках, перший з яких був виданий особі, яка направила на огляд, другий оглянутій особі ( позивачці ОСОБА_1 ), третій залишився в ОЛІЛ (т. 1 а.с. 15 16, 65 - 66).

При цьому, суд наголошує, що обов`язку видати перший примірник Картки амбулаторного медичного огляду першому заступнику міського голови ОСОБА_3 та (або ) керуючому справами виконкому Вербовому В.В. лікар ОСОБА_9 не мала, оскільки, як свідчать матеріали справи, огляд ОСОБА_1 проводився за направленням на огляд, виданим 08.02.2021 року о 15:25 год. поліцейським СРПП Могилів Подільського РВП О. Гончаруком ( т. 2 а.с. 106, т. 1 а.с. 15 16, 65 - 66).

Відтак, доводи відповідачів в цій частині визнаються судом необгрунтованими.

Пунктом 8 Порядку №950 визначено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру;

обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Аналізуючи акт результатів службового розслідування від 04.03.2021, суд приходить до висновку, що висновки зроблені у зазначеному акті ґрунтуються на письмових поясненнях посадових осіб Могилів-Подільської міської ради, у яких висловлено їх припущення про перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, довільна трактовка зовнішнього вигляду позивачки ( щодо причин можливого почервоніння шкіри ) та її стану здоров`я ( щодо причин підвищення тиску ). При цьому, як вже зазначалось судом вище, участь окремих членів комісії в проведенні службового розслідування не можна вважати безсторонньою, разом з тим, всі особи, яким могли бути відомі певні обставини, не були опитані комісією. В той же час, висновки медичного огляду, згідно з якими у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено ( твереза ), комісією не прийнято до уваги, хоча доказів того, що медичний огляд проведено з порушенням процедури, не долучено до матеріалів службового розслідування.

Щодо тверджень ОСОБА_5 (одного з членів комісії ), яка була допитана в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок, та пояснила, що 08.02.2021 року приблизно о 13:15 13:20 вона прийшла в кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 щоб придбати піцу і побачила за столиком ОСОБА_1 , яка сиділа зі знайомою, а вказана особа відкорковувала якусь пляшку і налила щось в два стаканчики, то суд такі показання оцінює критично, виходячи з встановленої судом відсутності безсторонності з боку ОСОБА_5 , а також приймаючи до уваги наявні в матеріалах справи докази - лист ГУ ДПС у Вінницькій області від 18.08.2021 року, згідно з яким повідомлено, що за адресою: АДРЕСА_1 ( кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 ) ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями протягом 2018 2021 років не видавалися ( т. 2 а.с. 3 ).

Відтак, зазначений доказ спростовує можливість вживання на законних підставах в кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 алкогольних напоїв, в той же час відповідачами суб`єктами владних повноважень не надано доказів, що у вказаному закладі громадського харчування здійснювалась торгівля або допускалося вживання алкогольних напоїв з порушенням встановленого законодавством порядку.

В акті результатів службового розслідування йде посилання на п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9, що стан алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння підтверджується як медичним висновком, так і іншими видами доказів, зокрема, показаннями свідків, актом роботодавця тощо.

Щодо вказаного слід зауважити, що за встановлених судом фактичних обставин ні складений роботодавцем акт, якому оцінка надана вище, ні письмові пояснення посадових осіб відповідача не можуть бути належними доказами, з огляду на вищенаведену дефектність акту та відсутність безсторонності ( неупередженості ) осіб, на поясненнях яких базуються висновки комісії.

Про однобічність та упередженість проведеного службового розслідування свідчить також той факт, що акт результатів службового розслідування, в порушення п. 8 Порядку №950, не містить зазначення обставин, що пом`якшують відповідальність позивачки, хоча матеріали особової справи ОСОБА_1 містять відомості щодо її багаторічної роботи в Могилів Подільській міській раді, професійного, сумлінного та ініціативного виконання службових обов`язків ( т. 1 а.с. 27 32 ).

Крім того, згідно з вказаним п. 8 Порядку № 950, під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

В той же час, висновки акту результатів службового розслідування , що в діях ОСОБА_1 наявний склад дисциплінарного проступку для звільнення, в звязку з чим комісія рекомендує звільнити позивачку з посади начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому відповідно до частини 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані, жодним чином не обгрунтовані.

Акт не містить будь якого мотивування необхідності застосування до ОСОБА_1 саме дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади з урахуванням ступіня тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоди, обставин, за яких вчинено проступок, і попередньої роботи особи.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що акт результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, який став підставою прийняття розпорядження Могилів-Подільського міського голови №97-к від 04.03.2021 року, не відповідає критеріям правомірності, викладеним в ч. 2 ст. 2 КАС України, і, відповідно, є протиправним.

Згідно з положеннями п. 10 та п. 11 Порядку №950 за результатами розгляду акта службового розслідування керівник органу приймає у десятиденний строк з дати його надходження відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування. За результатами службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може бути притягнута до відповідальності згідно із законодавством. Рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, стосовно якої проведено службове розслідування, згідно із законодавством.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 04.03.2021 року на ім`я Могилів Подільського міського голови Г. Глухманюка та голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_14 подано письмові зауваження щодо проведення службового розслідування ( т. 1 а.с. 85 86 ).

На підставі акту результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, Могилів Подільським міським головою прийнято розпорядження №97 к від 04.03.2021 року Про звільнення з посади ОСОБА_1 , згідно з яким ОСОБА_1 , начальника юридичного відділу апарату міської ради та виконкому, звільнено з посади 04.03.2021 року відповідно до п. 7 ст. 40 КЗпП України, за появу на роботі в нетверезому стані ( а.с. 12 ).

Таким чином, приймаючи до уваги, що оскаржуване розпорядження про звільнення позивачки грунтується саме на акті результатів службового розслідування від 04.03.2021 року, який відповідно до вищенаведених висновків суду визнано протиправним, є також протиправним та підлягає скасуванню розпорядження №97 к від 04.03.2021 року Про звільнення з посади ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що відповідачі, на яких покладається обов`язок доказування у адміністративному судочинстві, не довели належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами факт перебування позивачки на роботі 08.02.2021 року в нетверезому стані, за що на неї було накладене дисциплінарне стягнення у виді звільнення, та припустилися низки порушень в ході проведенні службового розслідування та притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення її на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді начальника юридичного відділу апарату Могилів-Подільської міської ради та виконкому або на іншій рівнозначній посаді з 05.03.2021 року.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивачки на посаді, з якої її звільнено і якої (формально) вже немає, належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої особу звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16.

Водночас, поновити позивача на посаді слід з 05.03.2021 року, оскільки судом встановлено, що 04.03.2021 року було останнім робочим днем ОСОБА_1 .

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як встановлено судом, кількість днів вимушеного прогулу позивачки станом на день прийняття рішення в даній справі (з 05.03.2021 по 14.02.2022 ) становить 236 робочих днів (березень 2021 року - 18 днів, квітень 22 дні, травень 18 днів, червень 20 днів, липень 22 дні, серпень 21 день, вересень 22 дні, жовтень 20 днів, листопад 22 дні, грудень 2021 року 22 дні, січень 2022 року 19 днів, лютий 2022 року 10 днів ), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , згідно наданої відповідачем довідки від 25.08.2021 року 302-22/2689 ( т. 1 а.с. 239 ), складає 1277,42 грн., у зв`язку з чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 301471,12 грн. (1277,42 грн. х 236 дн.), з якої мають бути відраховані при виплаті встановлені законом податки та збори.

При цьому, вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.03.2021 року задоволенню не підлягає, оскільки судом встановлено, що 04.03.2021 року було останнім робочим днем позивачки.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, в тому числі, чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

В силу положень пунктів 2,3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вищенаведені норми процесуального закону, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у сумі 20000,00 грн., а також документально підтверджених понесених позивачем судових витрат зі сплати судового збору в сумі 1816,00 грн.

Колегія суддів не переглядає правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України, оскільки не входить до предмету апеляційного оскарження.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 серпня 2022 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Курко О. П. Боровицький О. А.