Справа № 640/24570/21
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2022 року м. Київ № 640/24570/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомАкціонерного товариства "Українська залізниця"
доДержавної аудиторської служби України
провизнання протиправним і скасування висновку,
В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство «Українська залізниця» з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.08.2021 UA-2021-06-14-013661-b в частині встановлення порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування переговорної процедури закупівлі та встановлення зобов`язання усунути порушення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.09.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Позовні вимоги вмотивовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на необґрунтованість викладеного у ньому твердження Державної аудиторської служби України про порушення Акціонерним товариством «Українська залізниця» абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із застосуванням ним переговорної процедури закупівлі. Стверджуючи про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі через відсутність конкуренції з технічних причин, позивач послався відповідний експертний висновок, який у ході моніторингу процедури закупівлі надавався відповідачу та безпідставно не взятий останнім до уваги. Відповідач не є експертом з питань, пов`язаних із діяльністю залізниці та будівництва вагонів, тому його висновки про недоліки у цьому експертному висновку зроблені з перевищенням його повноважень, визначених законодавством. Зобов`язуючи оскаржуваним висновком позивача усунути в установленому порядку виявлені порушення, відповідач послався на статтю 2 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі», які не надають Державній аудиторській службі України таких повноважень. Крім того, спрямована до позивача вимога про усунення виявленого порушення є нечіткою та неконкретною, оскільки в ній не зазначено, яких саме заходів для цього має вжити позивач.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якій просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи, що оскаржуваний висновок складено в межах повноважень Державної аудиторської служби та відповідно до закону про правомірність оскаржуваного висновку. Зокрема оскаржуваний висновок про безпідставне застосування позивачем переговорної процедури закупівлі є обґрунтованим, оскільки експертний висновок, на який позивач посилається як на підставу застосування цієї процедури, не може бути такою підставою через низку недоліків у ньому, а саме через відсутність у ньому суттєвої інформації, яка впливає на повноту та об`єктивність проведених експертами досліджень та надання відповіді на поставлені питання. Сформульована відповідачем вимога про усунення позивачем виявлених порушень шляхом проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів відповідає вимогам пункту 5 частини восьмої статті 8 вищевказаного Закону.

У подальшому позивач звернувся до суду з клопотанням про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, мотивуючи важливим значенням цієї справи для позивача, оскільки питання правомірності застосування позивачем переговорної процедури закупівлі впливає на виконання Акціонерним товариством «Українська залізниця» бюджетної програми з оновлення рухомого складу залізниці, відповідно до якої передбачено закупівлю у 2021 році 100 нових пасажирських вагонів на суму 3 044 235 600,00 грн, тоді як згідно з укладеним за результатами проведеної переговорної процедури ТОВ «Крюківський вагонобудівний завод», з яким за результатами цієї процедури укладено договір поставки, проведено передоплату на суму 832 612 499,20 грн. Зазначена бюджетна програма обумовлена потребою негайного оновлення парку пасажирських вагонів з метою забезпечення мети діяльності позивача, якою відповідно до Статуту товариства є задоволення потреб держави, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних перевезеннях у внутрішньому та міжнародному сполученні та послугах, що виконуються товариством, а також забезпечення обороноздатності держави.

Вивчивши зазначене клопотанням позивача, суд дійшов висновку про його необґрунтованість та необхідність відмовити у його задоволенні, оскільки відповідно до статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України дана справа не відноситься до тих, розгляд яких здійснюється виключно за правилами загального позовного провадження, а вказані відповідачем обставини щодо її важливого значення для нього не підтверджені належним чином.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 №247 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» вирішено, поміж іншого, розпочати моніторинг процедури закупівлі, закупівлі UA-2021-06-14-013661- b, оголошення про проведення моніторингу оприлюднене 14.06.2021. Підставою для проведення моніторингу зазначено інформацію, отриману від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу відповідач склав висновок від 17.08.2021 №798, який 17.08.2021 затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропатом.

Згідно з указаним висновком дата початку моніторингу 23.07.2021, дата його завершення - 12.08.2021.

У висновку, поміж іншого, зазначено, що 14.06.2021 Акціонерне товариство «Українська залізниця» оголосило про проведення процедури закупівлі» 34622200-5 Залізничні пасажирські вагони (Вагон пасажирський купейний спальний; Вагон пасажирський купейний спальний типу СВ; Вагон пасажирський купейний спальний обладнаний для перевезення пасажирів з інвалідністю в колісному кріслі; Вагон пасажирський купейний спальний обладнаний для перевезення пасажирів з інвалідністю в колісному кріслі та купе начальника поїзда) (ДК 021:2015: - Залізничні пасажирські вагони) очікуваною вартістю 3 044 235 600,00 грн. Застосована процедура - переговорна процедура. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначив інформацію про відміну відкритих торгів з публікацією англійською мовою в електронній системі закупівель UA-2021-02-25-005995-b щодо проведення закупівлі 100 пасажирських вагонів на загальну суму 3 044 235 600,00 грн. (з ПДВ), у зв`язку з допуском до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Ураховуючи результати вищевикладене, Акціонерне товариство «Українська залізниця» відповідно до статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» звернулося до Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна щодо проведення науково-технічної експертизи на предмет можливості застосування переговорної процедури з метою закупівлі пасажирського рухомого складу та недопущення зриву виконання бюджетної програми КПКВК 3101270. Експертами складено висновок від 03.06.2021 №1/21 (далі - експертний висновок), відповідно до якого Акціонерне товариство «Українська залізниця» може провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин відповідно до Закону. Проте, з огляду на низку недоліків, що мали місце при проведенні експертизи, Державна аудиторська служба України дійшла висновку про те, що зазначений експертний висновок не може вважатися документальним підтвердженням для застосування переговорної процедури в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати.

Так, відповідач в оскаржуваному висновку встановив, що для дослідження експертами поставлених питань використано державні стандарти, нормативно-правові акти України, відкриті джерела (вебсайти виробників у мережі Інтернет), листування Акціонерного товариства «Українська залізниця» з підприємствами (ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», Ташкентський завод по будівництву та ремонту пасажирських вагонів, ДП «Сіменс-Україна», АТ «Песа Бидгощ», «Гомельський вагонобудівний завод», Talgo). У висновку експертизи відображена інформація:

- про відповідність технічних вимог, які містяться у тендерній документації, реальним умовам експлуатації та технічного обслуговування пасажирських вагонів в Україні;

- про орієнтовні строки, необхідні для виробництва та поставки пасажирських вагонів в межах України, що обумовлено великою кількістю складових частин вагону, організацією виробництва на самому підприємстві, налагодженими торгівельними зв`язками по постачанню, технічними та організаційними заходами на кожному окремому підприємстві. Так, мінімальна тривалість відповідних етапів циклу виробництва та поставки складає 12 місяців для підприємств, які вже здійснювали поставку пасажирських вагонів для АТ «Укрзалізниця», для інших - більше 12 місяців;

- припущення, зроблене на підставі листів виробників про те, що мінімальний необхідний строк поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для АТ «Укрзалізниця», становить 18, 19 місяців за сприятливих умов.

З переліку підприємств, а саме: ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», АТ «Дніпровагонрембуд», ВАТ «Жмеринський вагоноремонтний завод «Експрес», ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» та ВАТ «Мінський вагоноремонтний завод» експерти визначили, що виробником, який може виконати в межах України для АТ «Укрзалізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати є ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», зазначивши, що з указаного переліку підприємств тільки назване товариство є виробником пасажирських купейних вагонів, тому Акціонерне товариство «Українська залізниця» може провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі, за відсутності конкуренції з технічних причин.

При цьому, як стверджує відповідач, експерти не взяли до уваги інформацію про виробників вагонів: Ташкентський завод по будівництву та ремонту пасажирських вагонів, ДП «Сіменс-Україна», АТ «Песа Бидгощ», «Гомельский вагонобудівний завод», Talgo, а також CRRC Tangshan Co., Ltd, не врахували інформацію про компанію CRRC Tangshan Co., Ltd (Китайська Республіка) - виробника пасажирських вагонів, який брав участь у процедурі закупівлі за номером UA-2021-02-25-005995-b та надану цією компанією інформацію щодо проходження процедури сертифікації пасажирських вагонів відповідно до Закону України «Про залізничний транспорт», зазначивши водночас про відсутність суттєвої інформації, яка впливає на повноту та об`єктивність проведених досліджень та надання відповіді на поставлені питання. Крім того, експерти під час дослідження не повідомляли підприємства, інформація про які зазначена в експертному висновку, про проведення дослідження, як наслідок, ці підприємства не надали відповідної інформації щодо такого дослідження, що призвело до відсутності вичерпної та достовірної інформації для надання відповіді на поставлені під час дослідження питання. Також експерти не врахували інформацію про повний перелік виробників пасажирських вагонів; не досліджували питання щодо строків поставки 100 пасажирських вагонів, виготовлених іноземними виробниками, які вже їх виробляють, відповідно до технічних вимог.

Крім того, в оскаржуваному висновку відповідач зауважив, що відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовником встановлено до 31.12.2022, тобто період поставки вагонів з дати укладення договору становить 18 місяців, що з одного боку не відповідає інформації стосовно підстав для застосування переговорної процедури за відсутністю конкуренції з технічних причин в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладення договору та отримання передоплати. З іншого боку відповідає припущенню, зазначеному у висновку експертизи стосовно мінімально необхідного строку поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для АТ «Укрзалізниця»..

Як наслідок, в оскаржуваному висновку відповідач дійшов висновку, що в порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не надав обґрунтоване документальне підтвердження щодо застосування переговорної процедури закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Державна Аудиторська служба України зобов`язала Акціонерне товариство «Українська залізниця» здійснити заходи щодо проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оцінюючи правомірність такого висновку, суд виходить із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом статті 2 вказаного Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пункт 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі визначає моніторинг як аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацом першим частини першої статті 8 вищевказаного Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак, до повноважень Державної аудиторської служби належить здійснення моніторингу процедури закупівлі, що позивачем не заперечується.

Згідно із абзацом другим частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частинами третьою та четвертою цієї ж статті повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз викладених вище правових норм дає підстави суду дійти висновку, що моніторинг процедури закупівлі розпочинається з оприлюднення органом державного фінансового контролю повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель та завершується складенням, підписанням та затвердженням відповідними посадовими особами цього органу висновку про результати моніторингу. При цьому указаний висновок повинен бути складений не пізніше 15 робочих днів, наданих органу державного фінансового контролю для проведення моніторингу процедури закупівлі, тобто в останній день моніторингу.

Наведеним спростовуються доводи відповідача про те, що стаття 8 Закону Україні «Про публічні закупівлі» не містить вимог щодо обов`язкового складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в останній день моніторингу.

Як встановлено судом, і це не заперечується учасниками справи, моніторинг процедури закупівлі розпочався 23.07.2021, тобто з дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Першим робочим днем після 23.07.2021 було 26.07.2021, тому 15 робочих днів від останньої дати сплинули 13.08.2021.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами позивача, що останнім днем моніторингу вищевказаної процедури закупівлі є 13.08.2021 і до указаної дати посадова особа відповідача повинна була скласти і підписати висновок про результати моніторингу.

Натомість, такий висновок складений та підписаний 17.08.2021, тобто поза межами визначеного законодавством строку, що свідчить про порушення установленого для його складення порядку.

За наведених обставин суд відхиляє доводи відповідача про дотримання визначеної законодавством процедури щодо складення оскаржуваного висновку.

У постанові від 22.05.2020 у справі № 825/2328/16 Верховний Суд зазначив, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедур його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

З огляду на викладене суд надає оцінки доводам відповідача про обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині встановлення ним в порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.

Згідно з частинами сьомою та восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Оцінюючи доводи позивача про необґрунтованість оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України по суті, суд виходить із наступного.

Як убачається зі змісту оскаржуваного висновку, в обґрунтування твердження про порушення Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» Державна аудиторська служба України зазначила про ненадання названим товариством документально обґрунтованого підтвердження щодо застосування переговорної процедури закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати, оскільки наданий експертний висновок не може розглядатися таким документальним підтвердженням через низку недоліків цього висновку.

При цьому, виходячи зі змісту пунктів 31 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі.

Так, зокрема, згідно з частинами першої та другою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з абзацом четвертим пункту 2 частини другої статті 40 названого Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин.

При цьому відповідно до частини першої статті 40 вказаного Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Доцільно зауважити, що в подальшому відповідно до Закону України від 03.06.2021 №1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», який набув чинності 26.06.2021, абзац четвертий пункту 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» викладено в такій редакції: «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником». Таким чином, застосування замовником переговорної процедури закупівлі у разі відсутності конкуренції з технічних причин, відсутність такої конкуренції має бути документально підтверджена замовником.

При цьому суд не погоджується з доводами позивача про те, що до викладення нової редакції вищевказаної правової норми у нього не було обов`язку щодо документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин для застосування переговорної процедури закупівлі як виняток причин, оскільки в будь-якому випадку відсутність такої конкуренції має бути підтверджена, незважаючи на те, чи міститься про це пряма вказівка в законі.

З огляду на викладене заслуговує на увагу пункт 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Окрім того, в позовній заяві позивач безпосередньо посилається на листи Міністерства економіки України та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, зі змісту яких слідує необхідність наявності документально підтверджених підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, в листі від 03.10.2020 №3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі» Міністерство економіки України вказало на те, що підставами для застосування переговорної процедури є, зокрема роботи, товари чи послуги, які через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до інформаційного листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 залежно від предмета закупівлі та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Наведене дає підстави суду дійти висновку про те, що при застосуванні замовником переговорної процедури закупівлі у разі відсутності конкуренції з технічних причин, остання має бути документально підтверджена замовником і замовник самостійно визначає документ, який підтверджуватиме наявність такої обставини.

Відтак, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в установленому порядку визначено вищевказаний експертний висновок в якості документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Як убачається зі змісту згаданого висновку, на вирішення науково-технічної експертизи були поставлені, поміж іншого, такі питання:

- чи відповідають технічні вимоги реальним умовам експлуатації та технічного обслуговування пасажирських вагонів в Україні? (питання №1);

- чи існують виробники або постачальники пасажирських вагонів, які в межах України можуть виконати для Акціонерного товариства «Українська залізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати? Якщо так, то які саме це виробники чи постачальники? (питання №4);

- з урахуванням відповідей на питання №1 та №4, чи може Акціонерне товариство «Українська залізниця» провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»?

Згідно з експертним висновком експерти встановили, що мінімально необхідний строк поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до Технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для Акціонерного товариства «Українська залізниця» складає 18 місяців. Виробником (постачальником), який може виконати в межах України для Акціонерного товариства «Українська залізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати є виробник, який раніше вже здійснював поставку пасажирських вагонів для цього замовника, а саме ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод». З урахуванням викладеного та відповідей на інші питання, експерти дійшли висновку про можливість Акціонерного товариства «Українська залізниця» провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи відповідача про те, що експертний висновок не є документальним підтвердження відсутності конкуренції на відповідному ринку суд уважає необґрунтованими з наступних підстав.

Як зазначалося вище, відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі

Інформація щодо документів, які було покладено в основу прийняття рішення про застосування замовником переговорної процедури під час проведення закупівлі була розміщена на майданчику для проведення публічних закупівель "PROZORRO", разом з іншими відомостями, що передбачені Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082.

Cуд наголошує, що ані положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», ані Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі не вказано вичерпний або навіть приблизний перелік документів (обставин), які можуть свідчити про відсутність конкуренції з технічних причин - увага акцентується лише на необхідності наявності одного з якісних критеріїв таких документальних підтверджень, а саме: експертні документи; нормативні документи; технічні документи; інші документи.

Таким чином, законодавство не обмежує замовників у прийнятті підстав для застосування переговорної процедури, лише вказує на необхідність наявності якісних мотивів для прийняття такого рішення.

Тобто, документи, покладені в основу рішення замовника у публічній закупівлі повинні мати експертний характер, бути обґрунтованими технічно, прямо та об`єктивно вказувати на необхідність застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі.

Покладений в Акціонерним товариством «Українська залізниця» в основу рішення про застосування переговорної процедури експертний висновок відповідає вимогам, передбаченим законодавством.

Так, вказаний експертний висновок складений уповноваженою установою.

Зокрема, відповідно до пункту 1.2 Положення про Львівську філію Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна названа філія є територіально відокремленим структурним підрозділом університету і діє на підставі чинного законодавства, статуту університету та Положення про філію.

Відповідно до пункту 1.6 Статуту Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 25.06.2021 №714, розміщеного на сайті названого університету в Інтернет-мережі за посиланням https://diit.edu.ua/upload/files/shares/9_Documents/founding_documents/statute.pdf, університет є багатогалузевим закладом вищої освіти, який провадить, зокрема науково-технічну та інформаційно-консультаційну діяльність.

Відповідно до пункту 8.4.49 Положення про філію, філія має право здійснювати науково-технічну діяльність у сферах, які визначені в Статуті університету, зокрема проведення судової та технічної експертизи.

Заначений експертний висновок технічно обґрунтований і прямо та об`єктивно вказує на можливість застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі, отже є належним документальним підтвердженням щодо наявності підстав для застосування Акціонерним товариством «Українська залізниця» переговорної процедури закупівлі.

Отже, застосування позивачем переговорної процедури під час проведення закупівлі є правомірним, твердження відповідача в оскаржуваному висновку про порушення Акціонерним товариством «Українська залізниця» абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - необґрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наразі відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатні, беззаперечні докази щодо підтвердження правомірності оскаржуваного висновку, що є підставою для задоволення позову про визнання протиправним і скасування цього висновку.

Ухвалюючи дане судове рішення суд керується статтею 322 Кодексу адміністративного судочинства України, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Так, згідно в рішенні по справі Серявін та інші проти України (п.58) Європейський суд з прав людини суд зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що встановлених вище обставин та висновків достатньо для прийняття рішення про задоволення позову.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з даний адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 2 481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 20.08.2021 №3993845, тому зазначені кошти у зв`язку із задоволенням позовних вимог підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Гедройця, буд.5, м. Київ, 03150, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) від 17.08.2021 №798 про результати моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Єжи Гедройця, буд.5, м. Київ, 03150, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) судовий збір у розмірі 2 481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп).

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур