Справа № 500/2246/22
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2022-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2246/22

29 серпня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представник позивача Каразейська Є.Д.

представник відповідача Коваленко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Країна Будсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (далі позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Країна Будсервіс" (далі третя особа, ТОВ "Країна Будсервіс"), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), оголошення №UA-2021-11-12-017213-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 11.02.2022 відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив, без дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ) із накладенням удосконаленого електронного підпису, а не кваліфікованого електронного підпису, висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-12-017213-a (далі висновок). На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є надуманим, складеним без врахування положень укладеного з ТОВ "Країна Будсервіс" договору про виконання робіт №403 від 14.12.2021 та повністю нівелює принципи державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель.

Відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ, що полягає у не відхиленні замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ "Країна Будсервіс" як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації, оскільки відсутність скан-копій декількох сторінок в двох локальних кошторисах із п`яти є суто технічною помилкою, що не призвело до порушення чиїх-небудь інтересів та втрат бюджету. Включення витрат та робіт, які зазначені на відсутніх сторінках, можна побачити з інших документів наданих учасником (підсумкових відомостей ресурсів, розрахунків загальновиробничих витрат). Тендерна пропозиція ТОВ "Країна Будсервіс" в повній мірі відповідала умовам технічної специфікації, а підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутні.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору є надмірним заходом. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 03.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Держаудитслужбою 27.06.2022 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що учасник ТОВ "Країна Будсервіс" у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси не в повному обсязі, а саме: в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-02 на загальнобудівельні роботи відсутні друга та третя сторінки та, як наслідок, відсутні роботи, зазначені у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації; в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО відсутня остання сторінка та, як наслідок, відсутні матеріали та устаткування, зазначені, у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації. Формами підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат не передбачено зазначення в них переліку та обсягів робіт, визначених у технічному завданні.

При цьому, пунктом 19 тендерної документації замовник визначив вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст тендерної пропозиції. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, затверджений перелік формальних помилок, та відповідно до якого перелік не містить такі формальні помилки, що пов`язані з ненаданням учасником частину документу, що вимагається тендерною документацією. Отже, в діях позивача Держаудитслужба правильно установила порушення п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ, позаяк замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Країна Будсервіс" як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації. Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 11.02.2022 № 116 (оприлюднений в електронній системі закупівель 11.02.2022), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливий варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом, врахувала позиції Верховного Суду та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним. Вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та відповіді на відзив, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Повідомив, що порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ не має місце, так як учасник ТОВ "Країна Будсервіс" надав всю необхідну інформацію згідно з вимогами даної тендерної закупівлі, а недолік, який встановив відповідач, є формальним, така помилка не призводить до спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та за умови, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав наведених у відзиві та запереченні, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що 12.11.2021 Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), під унікальним номером UA-2021-11-12-017213-a.

Рішенням тендерного комітету від 12.11.2021 затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів) (т.1 а.с.14-102).

Рішенням тендерного комітету від 18.11.2021 затверджено зміни до тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів) (т.1 а.с.103-110).

Рішенням тендерного комітету від 03.12.2021 визнано переможцем торгів учасника ТОВ "Країна Будсервіс" по закупівлі робіт "Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), номер оголошення на веб-порталі Prozorro UA-2021-11-12-017213-a (т.1 а.с.111-113).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 14.12.2021 з переможцем торгів ТОВ "Країна Будсервіс" укладено договір про виконання робіт №403 (т.1 а.с.201-207).

На підставі наказу Держаудитслужби від 26.01.2022 №13 "Про початок моніторингу закупівель" розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-11-12-017213-a (т.1 а.с.254-260).

Про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок від 11.02.2022 №116, затверджений заступником голови Держаудитслужби 11.02.2022, оприлюднений в електронній системі закупівель 03.11.2021 (т.1 а.с.261-263).

У висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Країна Будсервіс" установлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ, позаяк замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Країна Будсервіс" як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації, визнав ТОВ "Країна Будсервіс" переможцем та уклав з ним договір.

Пунктом 3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст.8 Закону №922-VІІІ, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок від 11.02.202 №116 про результати моніторингу закупівлі "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), під унікальним номером UA-2021-11-12-017213-a.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 18 тендерної документації учасники процедури закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, надають відповідно до ціни тендерної пропозиції наступні документи: договірну ціну, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок кошторисного прибутку.

Учасник ТОВ "Країна Будсервіс" у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси не в повному обсязі, а саме:

в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-02 на загальнобудівельні роботи відсутні друга та третя сторінки та, як наслідок, відсутні роботи, зазначені у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації;

в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО відсутня остання сторінка та, як наслідок, відсутні матеріали та устаткування, зазначені, у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації.

За переконанням Держаудитслужби, замовник, в порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Країна Будсервіс" як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації, визнав ТОВ "Країна Будсервіс" переможцем та уклав з ним договір.

Положеннями ст.31 Закону №922-VIII передбачений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Абзацом 2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з п.37 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Як видно з матеріалів справи, на виконання пункту 18 тендерної документації ТОВ "Країна Будсервіс" у складі тендерної пропозиції було надано договірну ціну (станом на 26.11.2021), у відомостях якої містяться розрахунок адміністративних витрат та кошторисного прибутку (т.1 а.с.118-119). Всього договірна ціна складає 113896938,00 грн., що відповідає ціні зазначеній у формі пропозиції та договірній ціні.

Вказаним учасником на виконання вимог також надано локальні кошториси, які містять відомості щодо робіт та витрат учасника на основі яких формується договірна ціна (т.1 а.с.120-121, 196-197), підсумкові відомості ресурсів (т.1 а.с.122-193) та розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи та до локального кошторису № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО (т.1 а.с.194-195, 198-199). Всього договірна ціна складає 113896938,00 грн., що відповідає ціні зазначеній у формі пропозиції та договірній ціні.

Суд відзначає, що інформація про включення робіт, визначених у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, та інформація про матеріали та устаткування, зазначених у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, що встановлені в додатку 2 до тендерної документації та зазначені на відсутніх сторінках (друга та третя сторінки в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-02 на загальнобудівельні роботи, остання сторінка в локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО) міститься у підсумкових відомостях ресурсів та розрахунках загальновиробничих витрат до локального кошторису, які надані ТОВ "Країна Будсервіс" на виконання вимог.

Таким чином, беручи до уваги те, що включення витрат та робіт, які зазначені на відсутніх сторінках, відображено в інших документах, наданих ТОВ "Країна Будсервіс" на підтвердження цінового критерію, суд вважає, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника торгів з підстав невідповідності умовам тендерної документації замовника.

Зазначене у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених ст.5 Закону №922-VIII.

За встановлених обставин, оскільки ТОВ "Країна Будсервіс" надано інформацію відповідно до ціни тендерної пропозиції та виконано вимоги частини 18 тендерної документації, а недоліки тендерної документації вказаного учасника торгів у спірних правовідносинах не вплинули на процедуру закупівлі в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, суд приходить до висновку про те, що підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника торгів лише з цих підстав, замовник не мав, тому висновок відповідача про допущення позивачем вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 КАС України.

Як вказано вище, пунктом 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 11.02.202 №116 зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст.8 Закону №922-VІІІ, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Проте, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

За правилами ст.37 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32та абзацом восьмим частини третьої статті 35цьогоЗакону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів переможцем торгів, що не вплинули на процедуру закупівлі в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Суд наголошує, що тендерна пропозиція третьої особи в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і порушення абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ зі сторони позивача відсутні.

Враховуючи, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, окрім зазначеного, Держаудитслужба не виявила, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є безпідставною.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

З матеріалів справи видно, що Департаментом капітального будівництва було сплачено аванс на придбання матеріалів для виконання робіт з будівництва спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чотрківського району Тернопільської області на загальну суму 5880000,00 грн. згідно рахунку на оплату № 1 від 23.12.2021 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2022 року.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" не зачіпає бюджетні інтереси, а тому пункт 3 висновку є необгрунтованим та таким, що не відповідає критерію пропорційності та розсудливості відповідно до ч.2 ст.2 КАС України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, оскаржуваного висновку, а відтак такий підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2481,00 грн. відповідно до платіжного доручення від 30.05.2022 №150 (т.1 а.с.11).

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.02.2022 №116 UA-2021-11-12-017213-а "Будівництво спортивного комплексу по вул. Грушевського в с. Трибухівці Чортківського району Тернопільської області" (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів).

Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації сплачений судовий збір в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 (нуль) копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 02 вересня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,46021 код ЄДРПОУ/РНОКПП 04014074);

відповідач:

- Державна аудиторська служба України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Сагайдачного, 4,м. Київ,04070 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856);

третя особа:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Країна Будсервіс" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Микулинецька, 46,м.Тернопіль,46005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 42141004) .

Головуючий суддя Мандзій О.П.