Справа № 560/6087/22
Суддя: Майстер П.М.
Дата ухвалення: 2022-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/6087/22
РІШЕННЯ

іменем України

01 вересня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду із позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Реконструкція мосту через річку Ікопоть на км137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир -Чернівці, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі - UА-2021-09-29-004216-с.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний висновок про порушення вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) не відповідає правильному застосуванню норм права. На думку позивача, приписи вказаної норми закону містять обов`язок опублікувати оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору (без додатків). Водночас, пунктом 10 частини першої статті 10 цього Закону, передбачений обов`язок замовника оприлюднити договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. З огляду на це, позивач вважає, що складений Північно-східним офісом Держаудитслужби висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-29-004216-с, прийнятий з порушенням та всупереч вимогам чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 07.06.2022 відкрито провадження у справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач у відзиві на позов проти задоволення позовних вимог заперечив та наголосив на тому, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією в електронній системі закупівель розміщено в окремому файлі проєкт договору. Згідно пункту 13.6 зазначеного проєкту договору невід`ємною частиною договору є додатки: Додаток 1 Календарний план фінансування та виконання робіт; Додаток 2 Договірна ціна.

Проте, зазначені додатки в електронній системі закупівель Замовник не опублікував, що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону.

Твердження позивача про те, що ним нібито було в повному обсязі належним чином опубліковано проект договору про закупівлю не відповідає дійсності. Оскільки, відповідно до ч. 1 та п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Вказано, що твердження Позивача про те, що нібито враховуючи специфіку договору є неможливим на етапі оприлюднення оголошення публікувати додатки до проєкту договору, оскільки такі позиції як договірна ціна, календарний план фінансування та виконання робіт безпосередньо залежить від результатів торгів, є таким, що не відповідає дійсності, оскільки на етапі складення проєкту договірної ціни позивач мав фактичну можливість опублікувати її примірну форму (проєкт), приклад якої міститься у Формі № 9 Договірна ціна ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначив, що вимога щодо опублікування проекту договору зі всіма додатками не міститься у пункті 1 частини 1 статті 10 Закону №922. Вимога щодо опублікування договору про закупівлю та всіх додатків до нього міститься у пункті 10 ч.1 ст.10 Закону №922 і вона виконана замовником.

Тобто порушення, як зазначено у оскаржуваному Висновку "За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону" відсутнє.

Служба автодоріг, посилаючись на статтю 10 Закону акцентувала на тому, що відповідно до частини 1 зазначеної статті, замовник оприлюднює - тендерну документацію та проект договору про закупівлю, а відповідно до частини 10 - договір про закупівлю та всі додатки до нього. Таким чином, в частині 1 мова йде саме про проект договору, а в частині 10 -договір як правочин, що має відповідати ст.ст.203,207 ЦК України.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає висновок від 19.05.2022 року про результати моніторингу закупівлі - Реконструкція мосту через річку Ікопоть на км 137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Дослідивши позовну заяву, відзив на позовну заяву, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд встановив наступні обставини.

За інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури з Реконструкції мосту через річку Ікопоть на км 137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), UА-2021-09-29-004216-с.

19 травня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок про результату моніторингу закупівлі, а саме по предмету закупівлі: Реконструкція мосту через річку Ікопоть на км 137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці, Хмельницька область (4-5000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 31376633 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роб.

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 19 травня 2 022 року зафіксовані наступні порушення: "Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією в електронній системі закупівель розміщено в окремому файлі проект договору. Згідно пункту 13.6 зазначеного проекту договору невід`ємною частиною договору є додатки: Додаток 1 Календарний план фінансування та виконання робіт; Додаток 2 Договірна ціна. Проте, зазначені додатки в електронній системі закупівель Замовник не опублікував, що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону.".

Позивач вважає, що складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UА-2021-09-29-004216-с, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Спір, який виник між сторонами стосується необхідності розміщення додатків до проекту договору разом із оголошенням про проведення відкритих торгів, тендерною документацією, та проектом договору.

Закон України "про публічні закупівлі" №922-VIII, визначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).

Пункт 6 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, визначає, що договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду теував, що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону.

Статтею 22 Закону №922-VIII унормовано, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893

Спір стосується дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі на етапі опублікування оголошення про проведення закупівлі разом із іншими документами, зокрема в частині повноти опублікування документів, які вимагаються законом.

Позивач та відповідач вбачають різний зміст в застосуванні пункту 1 частини першої статті 10 Закон №922-VIII.

Позивач вбачає, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 10 цього Закону, замовник повинен оприлюднити: (1) оголошення про проведення відкритих торгів, (2) тендерну документацію, (3) проект договору. Відтак, замовник вбачає розуміння вказаної норми статті в буквальному тлумаченні, в якому відсутній обов`язок оприлюднювати додатки до проекту договору.

Відповідач із указаної норми Закону №922-VIII вбачає, що замовник зобов`язаний оприлюднити (1) оголошення про проведення відкритих торгів, (2) тендерну документацію, (3) проект договору та додатки до нього.

В площині застосування пункту 1 частини першої статті 10 Закон №922-VIII лежить вирішення спору між сторонами.

Закон України "Про публічні закупівлі" регламентує порядок побудови договірних відносин між замовником та учасником (переможцем процедури закупівлі) тоді, коли правовідносини знаходяться в сфері застосування даного закону (стаття 3 Закону №922-VIII).

Класичний порядок укладення договору, визначається главами 52, 53 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), главою 20 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору (ст.180 ГК України).

Господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ст.181 ГК України).

Такий порядок характеризується тим, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття (ч.1 ст.641 ЦК України). В договірній практиці особу, яка робить пропозицію укласти договір іменують оферентом. У той же час, відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції (ст.642 ЦК України). Відповідно іншу особу, яка надає відповідь на пропозицію називають акцептантом.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення (ст.641 ЦК України).

Це досить простий та класичний варіант побудови договірних правовідносин. За умов простої форми договору, така процедура завершується підписанням договору та додатків до нього.

Проте договірні відносини, які базуються на Законі України "Про публічні закупівлі" мають свої особливості.

Так, як правило, замовник завжди виступає в ролі акцептанта (тому, що він акцептує, розглядає пропозицію учасника), а учасник відповідно оферента (тому, що він надсилає оферту встановленої форми та зразка замовнику).

Посутнісній аналіз норм Закону №922-VIII дає можливість дійти висновку, що конкурента процедура закупівлі "Відкритті торги" складається з наступних етапів: (1) оголошення про проведення відкритих торгів (оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації та проекту договору); (2) подання учасниками пропозицій та надання замовником учасникам роз`яснень, завершення прийому пропозицій та очікування аукціону; (3) аукціон; (4) розкриття та розгляд пропозицій; (5) визначення переможця; (6) укладення договору; (7) виконання договору.

Тобто "укладення договору" є завершальним етапом побудови договірних відносин.

Законодавець в Законі №922-VIII послуговується різною термінологією "проект договору" та "договір". Зокрема, на першому етапі, законодавець наголошує на необхідності оприлюднення, серед інших документів, "проекту договору" (п.1 ч.1 ст.10). При цьому, тендерна документація, обов`язок оприлюднити яку лежить на замовнику (п.1 ч.1 ст.10), повинна містити саме "проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов" (п.8 ч.2 ст.22).

Така законодавча різноманітність знаходить своє пояснення.

Зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятись від змісту проекту договору, однак така відмінність не повинна виходити за межі статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII стосуються умов договору щодо ціни предмета закупівлі, яка не повинна відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Отже, проект договору в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Схожим за змістом підхід стосовно розуміння проекту договору використано Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.06.2019 у справі № 914/1423/18.

Саме тому законодавець послуговується в пункті 1 частини першої статті 10 та пункті 8 частини другої статті 22 Закону №922-XVIII терміном "проект договору про закупівлю", а в пункті 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII терміном "договір про закупівлю".

Таким чином, в пункті 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, наголошує на обов`язку замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Що стосується додатків до договору, то законодавство не містить самого визначення поняття "додатки до договору".

Господарський кодекс України згадує про додатки договору у частині другій статті 266 ГК України, яка визначає, загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. Інші норми не містять згадок про додатки до договору.

При визначенні додатків договору сторони послуговуються статтею 627 ЦК України, яка визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Стаття 6 ЦК України, серед іншого, визначає, що Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У зв`язку з тим, що законодавство диспозитивно регулює поняття додатків до договору, то сторони завжди вільні у зовнішній формі їх вираження за умов дотримання вимог статей 6, 627 ЦК України.

Додатки до договору, є продовженням виконання його умов, які узгодженні сторонами. Зміст, форма та реквізити додатків до договору, визначаються самим договором.

Додатки до договору завжди мають на меті виконання договірних формальностей, після узгодження між сторонами всіх істотних умов договору. Як правило, в договірній практиці додатки регулюють такі питання, як графіки поставки товару, кількість товару в партії, яка підлягає поставці (ст.266 ГК України), особливості передання та прийняття робіт на виконання договору будівельного підряду (ст.882 ЦК України) тощо.

Отже, додаток до договору це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2021 у справі №917/265/18).

Закон України "Про публічні закупівлі" вимог до додатків до договору не містить.

Пункт 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, визначає, що замовник зобов`язаний опублікувати договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Саме в цій нормі законодавець послуговується терміном "договір". Поняття "договір", яке вживається законодавцем в цій нормі потрібно розуміти, як угоду, що вже відбулась. Це угода, яка укладена (потрібно розуміти, як підписана) з переможцем процедури закупівлі. Тобто, це оферта, яку вже акцептував замовник. Істотні умови договору вже узгоджені, визначена ціна, предмет, погоджені особливості його виконання. Сторони після цього вже готові приступити до завершального етапу договірних відносин виконання договору.

Головним, є те, що всі ці дії вчиняються після визначення переможця, прийняття рішення про намір укласти договір (ст.33 Закону №922-VIII).

Визначившись з тим, що таке "проект договору" та "додатки до договору", які етапи проведення процедури відкритих торгів, суд вважає, за можливе відповісти на головне питання цього спору.

В пункті 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII визначено, що "Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю … ".

Наведе необхідно розуміти так, що замовник зобов`язаний опублікувати наступні документи: 1) оголошення про проведення відкритих торгів; 2) тендерну документацію; 3) проект договору.

Проект договору може оприлюднюватись без додатків, а договір оприлюднюється із додатками, це висновується із наведеного вище.

Суд указував на те, що момент опублікування проекту договору, це перший етап проведення конкурентної процедури "Відкриті торги2. На цей момент, замовник, ще не знає остаточного варіанту договірних правовідносин. Проте, Закон його зобов`язує достовірно знати орієнтовну вартість закупівлі (граничну межу фінансування витрат) та найменування предмета закупівлі. Ці умови становитимуть стержньову основу майбутнього договору. Безумовно, є тендерна документація (ст.22), головним завданням якої, є деталізувати вимоги до предмету закупівлі (пп.3-7 ч.2 ст.22), сформувати вимоги до учасників (майбутнього переможця) (п.2 ч.2 ст.22), убезпечити замовника від ризиків участі недобросовісних учасників (пп.16, 17 ч.2 ст.22), роз`яснення для самих учасників, яким вимогам необхідно слідувати, щоб взяти участь в закупівлі (пп. 1, 11-14, 18, 19 ч.2 ст.22), а також особливості проведення закупівлі в окремих випадках (пп.9, 10 ч.1 ст.22).

На противагу сказаному, замовник не може знати, з якими особливостями відбудеться виконання договору, оскільки не може бути відома остаточна ціна договору (найнижча цінова пропозиція), виконавець (переможець), особливість виробничого процесу виконавця робіт тощо. Так, ціна та розрахунок ціни відбувається в залежності від найнижчої цінової пропозиції. Особливості поставки або виконання певних етапів робіт може коливатись в залежності від того, який виробничий процес у переможця. Тобто, є питання, які можуть та повинні узгоджуватись на етапі укладення договору про закупівлю за умов відповідності вимогам статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.

Наведені мотиви покликані сприяти остаточному вирішенню спору та виконання завдань адміністративного судочинства (ч.1 ст.2 КАС України).

Правосуддя, є справедливим, неупередженим, своєчасним та ефективним, тоді коли сторони були почутті та отримали правові орієнтири для своєї подальшої поведінки. Щоб навіть та сторона, яка допустила порушення в подальшому слідувала закону та роз`яснення, які отримала в суді.

Крім цього, даний спір вирішується крізь призму частини другої статті 19 Конституції України.

Пункт 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік документів, який не може бути довільно розширеним відповідачем. Відповідач на це уваги не звернув, вказав у Висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язав їх усунути шляхом недопущення їх в подальшому та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не доведено і під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач допустив порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (п.1. ч.1 ст.10 Закону №922-VIII), таким чином, відсутній обов`язок їх усувати, а тому, в цій частині висновок підлягає визнанню протиправним і скасуванню.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-29-004216-с від 19.05.2022.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судові витрати в розмірі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 01 вересня 2022 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878)
Відповідач:Північно-східний офіс Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд.5, ДЕРЖПРОМ, 4 під`їзд, 10 по,Харків,61022 , код ЄДРПОУ - 40478572)

Головуючий суддя П.М. Майстер