Справа № 640/23977/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 640/23977/21

провадження № К/990/12176/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Соколова В. М., Шевцової Н. В.

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженіринг-Аналітика», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Вовка П. В., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Мєзєнцева Є. І., суддів: Сорочка Є. О., Файдюка В. В.

І. Суть спору

1. У серпні 2021 року Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (далі - Департамент ЖКК Черкаської міськради) звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженіринг-Аналітика» (далі - ТОВ «Інженіринг-Аналітика»), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проведеної процедури закупівлі «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» переможцем визначено пропозицію ТОВ «Інженіринг-Аналітика».

Позивач вказує, що ним відмінено торги у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт, послуг у відповідності до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, таке рішення було обумовлено необхідністю проведення коригування розробленої ФО-П ОСОБА_1 проектної документації «Капітальний ремонт об`єкту вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспореження та центру керування дорожньої інфраструктури)».

Натомість ТОВ «Інженіринг-Аналітика» подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель стосовно порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі, за результатами розгляду якої відповідачем ухвалено рішення, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Позивач стверджує, що своє рішення про відміну тендеру ухвалив з міркувань розумності та доцільності, оскільки укладання договору між позивачем і ТОВ «Інженіринг-Аналітика» та виконання робіт на підставі дефектного робочого проекту призведуть до недоцільного використання бюджетних коштів.

Вважаючи рішення відповідача від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз таким, що тягне за собою порушення принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Департамент ЖКК Черкаської міськради звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 31 березня 2020 року між Департаментом ЖКК Черкаської міськради та ФО-П ОСОБА_1 укладено договір № 56-ПКД на виконання проектних робіт «Капітальний ремонт об`єкту вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)». Стадія «П», з отриманням позитивного експертного звіту. На підставі укладеного договору, завдання на проектування, матеріалів вишукувань та погоджень, виконаних фахівцями ФО-П ОСОБА_1 , була розроблена проектна документація, кошторисні розрахунки та отримані експертні звіти щодо розгляду кошторисних частин проектної документації, затверджені спеціалізованою експертною організацією ТОВ «Перша будівельна експертиза».

4. 28 квітня 2021 року Департаментом ЖКК Черкаської міськради в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення UA-2021-04-28-006218-a про проведення закупівлі «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)».

5. 24 травня 2021 року переможцем вищевказаної процедури закупівлі визначено пропозицію ТОВ «Інженіринг-Аналітика».

6. 29 червня 2021 року до Департаменту ЖКК Черкаської міськради надійшло звернення ФО-П ОСОБА_1 про невідповідність проектно-кошторисної документації, а саме Робочий проект «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» меті створення загальноміської системи відеоспостереження, невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі. На обґрунтування зазначеної у своєму зверненні інформації ФО-П ОСОБА_1 надіслано Експертний висновок за результатами державної науково-технічної експертизи проектно-кошторисної документації «Робочий проект «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», який виданий Державним підприємством «Одеський Науково-дослідний інститут зв`язку» ( а.с. 27-31). Вказаним Експертним висновком встановлено, що у наданій проектній документації запроектовані елементи системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а не система в цілому, проект розглядає розташування та підключення камер відеоспостереження, зони відеонагляду та контролю на 103 перехрестях, оснащення Центру моніторингу та зберігання даних КВС, у наведених Проектом рішеннях не наведена в обсязі, достатньому для розуміння системи, інформація щодо побудови Cloud-платформа збору, обробки та накопичення відеоданих. Крім цього, встановлені наступні розбіжності між метою побудови системи та наведеної специфікацією:

1) не вказане обладнання для встановлення передбаченого програмного забезпечення загальною кількістю 958 шт. (у вигляді ліцензій);

2) у текстової частині ПЗ та Загальної специфікації обладнання, виробів та матеріалів, наведені різні моделі відеореєстратору;

3) не вказаний розподіл або призначення запропонованих ліцензій Програмне забезпечення - ліцензія на канал відео у кількості 417 шт., та Програмне забезпечення - ліцензія на смугу руху транспортних засобів у кількості 541 шт. між камерами у зальній кількості 424 шт. та відео серверами зберігання даних.

4) використання у якості Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, систем, не передбачених цим Проектом, несе загрозу сталого функціювання системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а саме:

відсутність доступу на рівні адміністратора як для системного управління, так і для управління користувачами (неможливість створення та керування користувачами);

відсутність можливості ведення та керування базами даних (державні номерні знаки ТЗ, бази розпізнання обличь);

обмеження при доступі до системи, в статусі «звичайний користувач».

Наведена архітектура моніторингового центру не є відмовостійкою в цілому. Вихід з ладу будь-якого з пристроїв обладнання Центру моніторингу та зберігання даних КВС - Комутатор MikroTik CSS326-24G-2S+RM, Маршрутизатор MikroTik CCR1009-7G-1C-1S+, Блок безперебійного живлення (ЗкВА/2,7кВт), приведе до втрати працездатності системи. Проектом не розглянуті засоби захисту інформації як у частині Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, так і у частині забезпечення захисту канал) передавання даних між моніторинговим центром та обладнанням у точках підключення зовнішніх відеокамер. Проектом не розглянуто логічний рівень побудови системи, та необхідні налаштування з метою доступу до кожної IP камери з загальноміської системи відеоспостереження через мережу Інтернет. За висновком експертної організації наведеним у Проекті рішенням не може бути забезпечено побудову повноцінної Сloud-платформи збору, обробки та накопичення відео- даних, стійкої до відмов обладнання, з захистом від інформаційних загроз.

7. 30 червня 2021 року замовником оприлюднено протокольне рішення № 157, яким Уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту ЖКК Черкаської міськради вирішено відмінити процедуру відкритих торгів «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» через відсутність подальшої потреби в закупівлі даних робіт з наданими технічними характеристиками (технічним завданням), а саме через невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, а також через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи).

8. 09 липня 2021 року ТОВ «Інженіринг-Аналітика» як переможцем закупівлі подано до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2021-04-28-006218-a.а1 на рішення замовника про відміну процедури закупівлі.

9. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ознайомившись зі скаргою ТОВ «Інженіринг-Аналітика» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, прийняла рішення від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз, яким зобов`язала Департамент ЖКК Черкаської міськради скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-28-006218-a.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, позов задоволено.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що положення пункту 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Таким чином суд дійшов висновку, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.

При цьому суд зазначив, що встановлення позивачем під час здійснення процедури закупівлі обставин невідповідності проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), є достатньою підставою для застосування положень пункту 1 частин першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відміни тендеру у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

За таких обставин суд першої інстанції констатував, що замовник торгів скористався наданим йому правом відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі відповідно до протокольного рішення № 157 від 30 червня 2021 року. Натомість, відповідачем за час розгляду справи не було спростовано допустимими і належними доказами обставини наявності у позивача права відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі у зв`язку з невідповідністю проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), обставини чого були встановлені судом під час розгляду справи.

Отже суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання позивачем норм відповідного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявність підстав для відміни процедури закупівлі.

12. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Антимонопольного комітету України подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 1 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, можливість замовника відміняти процедуру закупівлі з підстави відсутності подальшої потреби, без документального обґрунтування відміни торгів та невнесення відповідних змін до річного плану закупівель, що, на думку скаржника, є порушенням вимог статей 4 та 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

14. Верховний Суд ухвалою від 08 червня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

18 Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

19. Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

20. За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

21. Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

22. Положеннями частини першої статті 4 Закону № 922-VIII обумовлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

23. За приписами частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

24. Частиною першою статті 44 Закону № 922-VIII визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

VI. Позиція Верховного Суду

25. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

26. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушення процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

27. У справі, що розглядається, відповідачем ухвалено рішення від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз, яким зобов`язано Департамент ЖКК Черкаської міськради скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-28-006218-a.

28. Мотивуючи вказане рішення, відповідач зазначив, що замовник відмінив процедуру відкритих торгів на підставі пункту 1 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII, стверджуючи про невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи). Таким чином відповідач встановив порушення, яке полягає у протиправній відміні замовником процедури відкритих торгів «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», у зв`язку з відсутністю документального підтвердження та недоведення замовником відсутності подальшої потреби в закупівлі.

29. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на приписи пункту 1 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якого замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

30. Отже, спірним питанням є наявність/відсутність підстав для відміни тендеру у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, та як наслідок, правомірність/протиправність рішення відповідача про зобов`язання замовника скасувати своє рішення про відміну процедури закупівлі.

31. Як встановлено судами, 29 червня 2021 року до Департаменту ЖКК Черкаської міськради надійшло звернення ФО-П ОСОБА_1 про невідповідність проектно-кошторисної документації, а саме Робочий проект «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі. В обґрунтування такого звернення додано відповідний експертний висновок, який виданий Державним підприємством «Одеський Науково-дослідний інститут зв`язку».

32. Зі змісту позову вбачається, що Департамент ЖКК Черкаської міськради з урахуванням вищевказаного звернення ФО-П ОСОБА_1 та доданого до нього експертного висновку, ухвалив протокольне рішення від 30 червня 2021 року № 157 про відміну процедури відкритих торгів з міркувань розумності та доцільності, оскільки укладання договору між позивачем і ТОВ «Інженіринг-Аналітика» та виконання робіт на підставі дефектного робочого проекту призведуть до недоцільного використання бюджетних коштів.

33. Водночас, зі змісту протокольного рішення Департаменту ЖКК Черкаської міськради № 157 від 30 червня 2021 року, яке в подальшому скасовано оскаржуваним рішенням відповідача, слідує, що замовник, відмінюючи процедуру відкритих торгів, керувався пунктом 1 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII через відсутність подальшої потреби в закупівлі робіт з наданими технічними характеристиками (технічним завданням), а саме через невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, а також через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи).

34. Так, за приписами пункту 1 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

35. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.

36. При цьому, з урахуванням забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VIII, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.

37. Таким чином кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, у разі його відміни або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене відповідними документами, оскільки учасники в силу статті 18 Закону № 922-VIII мають право його оскаржити.

38. Задовольняючи позовні вимоги, суди зазначили, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.

39. Натомість Верховний Суд звертає увагу, що планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель визначені статтею 4 Закону № 922-VIII, згідно з частиною першою якої планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

40. У доводах касаційної скарги відповідач наголошує, що відповідно до річного плану на 2021 рік, опублікованого позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-Р-2021-04-28-005221-с ним було заплановано закупівлю «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», із очікуваною вартістю 26546581,20 грн. орієнтовно на квітень 2021 року. В подальшому після розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі від 28 квітня 2021 року за № UA-2021-04-28-006218-a, а також станом на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз, позивачем не було внесено змін до річного плану.

41. Разом з цим, як у відзиві на позов, так і в апеляційній та касаційній скаргах, відповідач зазначив, що у Департаменту ЖКК Черкаської міськради не зникла потреба у самій процедурі закупівлі, а виникла необхідність збільшення обсягів закупівлі та її вартості, а також коригування проектної документації.

42. Водночас судами не з`ясовано чи вносились замовником зміни до річного плану та чи оприлюднювались такі зміни замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження відповідних змін до річного плану, як це передбачено частиною першою статті 4 Закону № 922-VIII, адже закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

43. Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про задоволення позовних вимог.

44. Відповідно до частин другої та третьої статті 242 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

45. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи та необхідність скасування оскаржуваних судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд.

46. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

47. При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

48. Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

49. При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

50. За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 260, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року скасувати, а справу № 640/23977/21 направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. М. Соколов

Н. В. Шевцова