Справа № 240/12512/22
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2022-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року м. Житомир справа № 240/12512/22

категорія 112010203

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шуляк Л.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо невидачі наказу про звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 ;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення з військової служби, виключення зі списків військової частини НОМЕР_1 та направлення на облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 військовослужбовця ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наразі проходить військову службу за призовом під час мобілізації. Враховуючи, що його дружина є інвалідом ІІ групи, 27.06.2022 ним було подано рапорт про звільнення з військової служби відповідно до абз.5 п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу". Водночас, даний рапорт не було розглянуто командиром військової частини, що на думку позивача, свідчить про наявність протиправної бездіяльності.

Ухвалою суду від 22.07.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем подано відзив на адміністративний позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що процедура звільнення включає в себе написання рапорту, його погодження, реєстрацію, подання його до ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою визначення підстав звільнення на підставі акту обстеження сімейно-побутових умов по факту догляду за дружиною, яка є з числа осіб з інвалідністю ІІ групи. При цьому, рапорт позивача був зареєстрований, погоджений та переданий до ІНФОРМАЦІЯ_2 і після надходження відповіді будуть опрацьовані всі інші документи, які необхідні для звільнення позивача. Отже, з боку керівництва військової частини відсутня протиправна бездіяльність.

Ухвалою суду від 12.08.2022 у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про перехід до розгляду справи в порядку загального провадження відмовлено.

Позивачем надано відповідь на відзив, в якому він заперечує щодо доводів відповідача. Зокрема, вважає безпідставними посилання відповідача на необхідність проведення обстеження сімейно-побутових умов по факту догляду за дружиною, оскільки така процедура не передбачена для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації.

У відповідності до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до наступного висновку.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 , проходить військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 року на посаді бойового медика першого стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

27.06.2022 року позивач звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військову службу на військовий обов`язок" у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. На підтвердження обставин, що є підставою для звільнення, позивач надав копію свідоцтва про шлюб та копію пенсійного посвідчення особи з інвалідністю ІІ групи внаслідок аварії на ЧАЕС, що належить його дружині.

Як вказує позивач його було усно повідомлено, що даний рапорт розглядатися не буде та наказ про звільнення видаватися командиром також не буде, що на думку позивача, свідчить про наявність протиправної бездіяльності, а тому він звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.1,2 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з абз. 2 ч. 6 с. 2 Закону №2232-XII одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Абзацем 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до абз. 5 пп. "Г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

В пункті 7 статті 26 Закону №2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 3 ст. 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.

Натомість, позивачем даний рапорт подано одразу командиру військової частини, а не прямому командиру. При цьому, у рапорті не вказано районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Пунктом 1.5. розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 "Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України" (надалі Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до п 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції №333).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України .

Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Проаналізувавши наведені норми, суд звертає увагу, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Отже, розгляд рапорту та прийняття рішення щодо результатів його розгляду потребує певного часу. При цьому, вищевказаними нормативно-правовими актами не встановлено чітких строків розгляду рапорту про звільнення з військової служби.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем подано рапорт про звільнення з військової служби 27.06.2022 року, а 04.07.2022 ним вже подано даний позов про визнання протиправною бездіяльність командира військової частини, що свідчить про передчасність даних вимог з огляду на необхідність певного часу для дотримання відповідачем процедури його розгляду.

При цьому, суд враховує, що при поданні рапорту позивачем допущено вищевказані порушення щодо порядку його подання та оформлення і до рапорту додано копії документів, що підтверджують наявність сімейних обставин, а не оригінали, як це передбачено абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170, що унеможливлює його розгляд та підготовку інших документів, передбачених п.5 Додатку 19 Інструкції №170.

Також суд критично оцінює твердження позивача, що його було повідомлено, що даний рапорт не буде розглядатись, оскільки матеріалами справи дані твердження спростовуються.

Зокрема, як видно із відмітки на поданому рапорті, його було зареєстровано у встановленому порядку за №345 від 27.06.2022.

28.06.2022 командир військової частини звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 з проханням провести акт обстеження сімейно-побутових умов ОСОБА_1 з метою визначення підстав для звільнення з військової служби.

Отже, даний рапорт на момент звернення позивача до суду з даним позовом перебував на розгляді керівництва військової частини.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.

За таких обставин, суд не вбачає з боку відповідача протиправної бездіяльності щодо невидачі наказу про звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , а тому відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що у разі дотримання позивачем вимог до оформлення рапорту та подання разом з ним оригіналів документів, що підтверджують наявність сімейних обставин, проведення обстеження сімейно-побутових умов та складення відповідного акту у даному разі не є необхідним, оскільки відповідно до абз. 5 пп. "Г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Тобто факт догляду за такою особою у даному випадку не встановлюється.

Враховуючи, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст складено: 30 серпня 2022 р.