Справа № 826/8773/18
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року

м. Київ

справа № 826/8773/18

адміністративне провадження № К/9901/35183/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України, Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Зайця Андрія Івановича про зобов`язання поновити на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року (у складі: головуючого - судді Кучми А.Ю., суддів Аліменка В.О., Бєлової Л.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:

зобов`язати Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Зайця Андрія Івановича поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Гамбурзі;

стягнути з Міністерства закордонних справ України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що його звільнення із займаної посади відбулося з порушенням положень Кодексу законів про працю України, Законів України «Про дипломатичну службу» та «Про державну службу» , а твердження відповідачів про порушення позивачем присяги державного службовця не опирається на норми Закону та є бездоказовими.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Суд першої інстанції виходив з того, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України, які користується всіма правами та виконують обов`язки, встановлені для державних службовців в Законі України «Про державну службу»; підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, яким, зокрема є порушення Присяги державного службовця, за допущення якого застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення виключно за пропозицією Комісії, а дисциплінарне стягнення на державного службовця може накладатися не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, не враховуючи часу тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, але не пізніше одного року після його вчинення.

5. Суд першої інстанції звертав увагу, що як свідчать матеріали дисциплінарної справи остання розпочата щодо позивача 14 травня 2018 року, з огляду на надходження листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 та стосувалася публікацій ОСОБА_1 в мережі інтеренет, зокрема дописів на Facebook сторінці, які розміщувалися останнім починаючи з 2010 року, як про то вказано у висновку. А відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що предметом дисциплінарного провадження щодо позивача є триваюче порушення, яке, в свою чергу виявлено МЗС України 14 травня 2018 року, за наслідком отримання листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018; МЗС України при застосуванні дисциплінарного стягнення до позивача не було порушено приписи частини 3 статті 65 та частини 5 статті 74 Закону №889-VII, оскільки останнє виявлено 14 травня 2018 року, а тому строк для застосування дисциплінарного стягнення має обчислюватися саме з дня виявлення дисциплінарного проступку, тобто з 14 травня 2018 року.

6. Також, матеріалами дисциплінарної справи підтверджено факт надання позивачем пояснень по суті дисциплінарного провадження, а твердження про обмеження його в доступі до матеріалів дисциплінарної справи не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються матеріалами справи; водночас, суд не взяв до уваги посилання ОСОБА_1 в частині обмеження його участі на засіданні під час розгляду дисциплінарного провадження щодо нього Комісією, оскільки достатніх та належних доказів на підтвердження зазначеного ним не надано, а судом не встановлено.

7. Суд першої інстанції також зветав увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження факту членства позивача у профспілковому органі при Міністерстві закордонних справ України.

8. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами не порушено порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

9. Окрім того, судом першої інстанції зверталась увага що, підставою для початку дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 став лист Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018, в якому повідомлялося про те, що в інтернеті опубліковано низку матеріалів щодо консула Генерального консульства України в ОСОБА_2 , в яких його звинувачують в антисемітизмі, глорифікації фашизму та запереченні Голокосту; у поясненнях ОСОБА_1 від 13.05.2018 особисто підтвердив факт здійснення ним таких публікацій, які підготовлені ним власноруч (цит. «ІНФОРМАЦІЯ_5» ); в подальшому в поясненнях від 18.05.2018 позивач підтвердив свої попередні пояснення, надавши додаткову аргументацію своїм діям, що були предметом дослідження в ході службового розслідування (цит. ІНФОРМАЦІЯ_6 ); до того ж у вказаних поясненнях ОСОБА_1 не тільки вказав про розміщення ним відповідних публікацій у мережі Facebook, а й здійснив власноруч їх детальний аналіз, надаючи оцінку та пояснення щодо тих чи інших своїх дописів.

10. На думку суду першої інстанції, позивач, як офіційна особа, користуючись соціальними мережами, навіть висловлюючи свою приватну думку, повинен був пам`ятати, що він як державний службовець, який, в свою чергу є дипломатом - консулом Генерального консульства в Гамбурзі зобов`язаний підтримувати високу репутацію державної служби і держави в цілому, усвідомлювати, що його особиста позиція, кожен його вислів у інформаційному просторі можуть бути сприйняті як точка зору установи, в якій він працює, і в цілому, як позиція його держави; суд вважав, що позивач, висловлюючи свою ідеологічну позицію, не врахував етичний аспект поведінки державного службовця, який включає в себе не тільки сумлінне виконання службових обов`язків, а обов`язок зважати на свою високу відповідальність вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця.

11. Вказані обставини, на думку суду першої інстанції, зумовили порушення ОСОБА_1 . Присяги держаного службовця, адже ним, як представником держави України в Гамбурзі висловлено свої ідеологічні погляди на історичні аспекти у взаємовідносинах з Німеччиною та іншими країнами, що мали своїм наслідком підрив іміджу держави України на міжнародній арені.

12. Проаналізувавши матеріали адміністративної справи суд першої інстанції дійшов висновків, що при прийнятті Міністерством закордонних справ України наказу від 31.05.2018 №934-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідач діяв в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень, а застосований вид дисциплінарного стягнення в розрізі положень Закону №889-VIII, Закону №2728-III, рішень Європейського суду з прав людини, Угоди, Правил етичної поведінки в повній мірі відповідає дисциплінарному проступку, що був допущений позивачем.

13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019 скасовано, прийнято нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства закордонних справ України № 934-ос від 31.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено позивача на посаді консула Генерального консульства України в Гамбурзі з дня звільнення. Зобов`язано Міністерство закордонних справ України нарахувати та виплатити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 червня 2018 року по дату фактичного поновлення на посаді.

14. Дане судове рішення обґрунтовувалось тим, що з матерів дисциплінарної справи та висновку дисциплінарної комісії вбачається, що про розміщення позивачем у мережі Fасеbоок матеріалів, що мають ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму стало відомо з відео добірки розміщеної в мережі інтернет блогером ОСОБА_3 . Дана добірка набула широкого розголосу, є відкритою та загальнодоступно.

15. Суд апеляційної інстанції вказував, що вказаний відеоролик містить висновки та аналіз сторінки ОСОБА_1 у мережі Fасеbоок, із акцентами на певних уривках різних публікацій позивача без аналізу повного контексту матеріалу. Колегія суддів зазначала, що висновки дисциплінарної комісії зроблено виключно за результатом аналізу вказаного відеоролику та містить висновки аналогічні викладеним зазначеним автором відео добірки. Натомість, із наданих доказів вбачається, що дисциплінарною комісією не здійснювався аналіз безпосередньо сторінки позивача в мережі Fасеbоок, хоча доступ до неї позивачем пропонувався. Публікації та коментарі, розміщені позивачем у мережі, які, на переконання відповідача, містять ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму та ін. в повному обсязі та в їх оригінальному (повному) варіанті не досліджувались і не аналізувались, натомість оцінку надано виключно уривкам висловлювань без врахування контексту їх застосування. Так само не надано оцінки і часовим рамкам, впродовж яких здійснювалися такі публікації (на твердження відповідачів з 2010 року) та їх питомій вазі стосовно загального обсягу та змісту контенту.

16. Надаючи оцінку вказаним твердженням дисциплінарної комісії та суду першої інстанції, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що фрагменти дописів позивача в мережі Fасеbоок не дають об`єктивних та переконливих підстав вважати, що останні містять ознаки розпалювання міжнаціональної ворожнечі чи негативного ставлення позивача до певних національностей. Більш того, сам факт застосування у висловлюваннях таких слів як «фашисти», «антифашисти» , «жиди» та ін.. не може бути безперечним доказом розповсюдження позивачем інформації, що містить ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму та ін..

17. Суд апеляційної інстанції також зазначав, що, враховуючи відсутність аналізу повних текстів публікацій позивача, а рівно і його коментарів та дописів до публікацій інших осіб, відповідачами не перевірено їх на предмет компіляції та перекручування змісту, що свідчить про неповне, необ`єктивне дисциплінарне провадження та передчасне рішення за його наслідками; відповідачами не доведено факту порушення позивачем присяги державного службовця.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

18. Не погодившись із судовим рішенням суду апеляційної інстанції у даній справі, Міністерства закордонних справ України звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2019 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019.

19. В обґрунтування касаційної скарги зазначається, що дії ОСОБА_1 та його погляди несумісні з дипломатичною діяльністю та принципами державної служби; в сукупності їх слід кваліфікувати за пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» як порушення Присяги державного службовця, що передбачає дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби (частина 5 статті 66 Закону України «Про державну службу»); недотримання ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань, нехтування відповідними правовими та етичними нормами призвело до порушення ним Присяги державного службовця.

20. Касатор звертає увагу, що судом апеляційної інстанції, в порушення норм КАС України, не було досліджено докази, що мають безпосереднє відношення до предмету доказування у вказаній справі та не зазначено, чому вказані докази суд не бере до уваги; натомість, Окружний адміністративний суд міста Києва здійснив належну оцінку усім доказам, наявним у справі.

21. Міністерство закордонних справ України в касаційній скарзі зазначає, що строк притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності рахується із 14 травня 2018 року, тобто коли суб`єкт призначення дізнався про наявність правопорушення; позивач свої публікації розміщував протягом доволі тривалого часу, починаючи з 2013 року, що є триваючим процесом, який не можна розділяти на окремі частини; така діяльність є єдиним нерозривним діянням, пов`язаним з безперервним здійсненням неправомірних дій протягом усього часу, що призвело до нанесення шкоди іміджу української дипломатичної служби та державі Україна в цілому.

22. Також касатор вказує, що позивачем не доведено, що номер телефону або е-mail і пароль користувача в соціальній мережі Facebook з ім`ям (логіном, ніком) « ОСОБА_4 » було використано не ним, а іншою особою для входу до системи соціальної мережі Facebook та здійснення публікацій та коментарів; будь-яких відомостей щодо створення та використання фіктивної сторінки від імені позивача іншою особою не надано та не доведено, клопотань з вказаного приводу під час дисциплінарного та судового проваджень не заявлено.

23. Також, касатор зазначає, що судом апеляційної інстанції помилково не було враховано аргументи відповідача про те, що позивач, навіть висловлюючи свою приватну думку, повинен був пам`ятати, що він як державний службовець, який, в свою чергу, є дипломатом, зобов`язаний підтримувати високу репутацію державної служби і держави в цілому, усвідомлювати, що його особиста позиція, кожен його вислів можуть бути сприйняті як точка зору установи, в якій він працює, і в цілому, як позиція його держави.

24. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач посилається на необґрунтованість касаційної скарги Міністерства закордонних справ України, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

25. В обґрунтування відзиву позивачем зазначається про недоведеність відповідачами фактів порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця; відповідачами та судом першої інстанції не досліджувалась особиста сторінка позивача у соцмережі Facebook, а лише дослідили публікацію інтернет-видання « Українська правда », яке скопіювало і перепостило інформацію з відеохостингу YouTube, яка належить блогеру ОСОБА_5 тощо.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

26. Касаційна скарга Міністерства закордонних справ України до Верховного Суду надійшла 17 грудня 2019 року.

27. Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Міністерства закордонних справ України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у справі №826/8773/18.

28. Ухвалою судді Верховного Суду від 30.08.2022 дану адміністративну справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

29. Наказом Міністерства закордонних справ України від 12.10.2016 №2100-ос «Про переведення ОСОБА_6 » ОСОБА_1 переведено 26 жовтня 2016 року з посади радника Відділу державного архіву МЗС України на посаду консула України в Гамбурзі на час довготермінового відрядження.

30. На підставі вказаного наказу, Генеральним консульством України в Гамбурзі видано наказ №80 від 26.10.2016 «Про переведення ОСОБА_6 ».

31. 14 травня 2018 року за вх. №36339 до Міністерства закордонних справ України надійшов лист Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018, в якому повідомлялося про те, що в інтернеті опубліковано низку матеріалів щодо консула Генерального консульства України в Гамбурзі ОСОБА_1 , в яких його звинувачують в антисемітизмі, глорифікації фашизму та запереченні Голокосту.

32. Також Генеральне консульство України в Гамбурзі у зазначеному листі запропоновувало з метою уникнення критичної ситуації, яка, ймовірно, виникне у роботі установи з громадянами та відповідними місцевими органами, чутливістю зазначеного питання, а також з метою уникнення заподіяння шкоди іміджу нашої держави розглянути питання щодо проведення ретельного службового розслідування, за результатами якого прийняти відповідні кадрові рішення.

33. До листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 долучено пояснювальну записку ОСОБА_1 від 13.05.2018.

34. Наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 №215 «Про дисциплінарне провадження» відповідно до статей 68, 69, 71 Закону України «Про державну службу» і Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС від 20.07.2016 року, з метою перевірки інформації, викладеної в листі Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 наказано, серед іншого, Дисциплінарній комісії у період з 14 по 31 травня 2018 року здійснити дисциплінарне провадження у формі службового розслідування стосовно консула Генерального консульства України в ОСОБА_2 .

35. Також, наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 №839-ос «Про відкликання та відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_6 » ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, відкликано в Україну 16 травня 2018 року у зв`язку із завершенням довготермінового відрядження.

Пунктом 3 вказаного наказу на час здійснення дисциплінарного провадження відсторонено ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, з 17 травня 2018 року від виконання посадових обов`язків.

36. Листом від 14.05.2018 №110/19-995-211 Міністерством закордонних справ України запропоновано позивачу надати Комісії докладні пояснення стосовно висунутих на його адресу звинувачень у антисемітизмі, запереченні Голокосту, злочинів нацистів на території України, зокрема у Бабиному Яру , у роки Другої Світової Війни, глорифікації фашизму, розпалюванні міжнаціональної ворожнечі тощо, що з`явилися в інтернеті (відео блог ОСОБА_8 ) і пов`язані з дописами у соціальні мережі Facebook.

37. Крім того, запропоновано надати пояснення щодо висловлювань, які містяться на Facebook сторінці.

38. Позивачем надано відповідні пояснення, оформленні у вигляді заяви від 18.05.2018 року.

39. 24 травня 2018 року складено висновок за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом засіданні Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018, в якому вказано, що Комісія дійшла наступних висновків:

1) Дії ОСОБА_6 розцінюється як порушення Присяги державного службовця (недотримання під час своєї діяльності Конституції та інших законів України; невтілення в життя Основного Закону та інших актів законодавства; неповага до прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави; невиконання обов`язків щодо охорони прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави; невідповідність високому званню державного службовця; порушення правил етичної поведінки державних службовців; вияви неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; дії, що шкодять авторитету державної служби.

2) Комісія не знайшла у поясненнях ОСОБА_6 та інших матеріалах службового провадження обставин, що пом`якшують його відповідальність.

3) Дії ОСОБА_6 та його погляди несумісні з дипломатичною діяльністю та принципам державної служби. В сукупності їх слід кваліфікувати за пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» як порушення Присяги державного службовця, що передбачає дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби (частина 5 статі 66 Закону України «Про державну службу»).

При цьому, Комісія виходила з того, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворюють факт порушення Присяги державного службовця. Тому, складаючи в липні 1994 року присягу, ОСОБА_9 , як і кожний державний службовець, покладав на себе не тільки певні службові обов`язки, але й моральну відповідальність за їх виконання. Недотримання ОСОБА_6 взятих на себе зобов`язань, нехтування відповідними правовими та етичними нормами призвело до порушення ним Присяги державного службовця.

40. Позивачем подано заперечення щодо висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018 та клопотання.

41. В подальшому, наказом Міністерства закордонних справ України від 31.05.2018 №934-ос «Про звільнення ОСОБА_6 », ОСОБА_1 , консула Генерального консульства України в Гамбурзі, якого наказом МЗС від 14.05.2018 №839-ос відкликано в Україну 16 травня 2018 року, звільнено із займаної посади 01 червня 2018 року за порушення Присяги державного службовця та припинено дипломатичну службу ОСОБА_6 на підставі пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 та 5 статті 66 Закону України «Про державну службу», статті 30, пункту 1 частини 2 статті 41 Закону України «Про дипломатичну службу», висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від 24.05.2018 №15 (далі - Наказ №934-ос).

42. Крім того, встановлено, що у мережі інтернет містяться статті та фрагментальне копіювання у них дописів позивача у мережі Facebook, зокрема, за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_8;

ІНФОРМАЦІЯ_2

ІНФОРМАЦІЯ_3

ІНФОРМАЦІЯ_4

ІНФОРМАЦІЯ_9.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

43. Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №4бО-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».

44. Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

45. Оскільки касаційна скарга подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-1Х, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

46. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

47. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

48. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги та правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

49. Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України визначає Закон України «Про дипломатичну службу» від 20.09.2001 №2728-III (далі - Закон №2728-III).

50. Відносини, що виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 2 Закону №2728-III).

51. Згідно зі статтею 1 Закону №2728-III дипломатична служба України (далі - дипломатична служба) - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном.

52. Дипломатичний працівник, в розумінні статі 1 Закону №2728-III, це державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг, а працівники дипломатичної служби - дипломатичні працівники та адміністративно-технічні працівники системи органів дипломатичної служби.

53. Статтею 3 Закону №2728-III визначено, що основними принципами дипломатичної служби є: служіння Українському народові; відстоювання національних інтересів України; пріоритет прав і свобод людини та громадянина; демократизм і законність; гуманізм і соціальна справедливість; професіоналізм, компетентність, ініціативність, об`єктивність, чесність, відданість справі; персональна відповідальність за виконання службових обов`язків і додержання дисципліни.

54. Відповідно до приписів статті 4 Закону №2728-III основними завданнями дипломатичної служби, зокрема, є забезпечення національних інтересів і безпеки України шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права; проведення зовнішньополітичного курсу України, спрямованого на розвиток політичних, економічних, гуманітарних, наукових, інших зв`язків з іншими державами, міжнародними організаціями; сприяння забезпеченню стабільності міжнародного становища України, піднесенню її міжнародного авторитету, поширенню у світі образу України як надійного і передбачуваного партнера; здійснення інших завдань відповідно до законодавства України.

55. В свою чергу, основними функціями дипломатичної служби є, серед іншого, забезпечення підтримання дипломатичних зносин з іншими державами, представництво України у міжнародних організаціях та спеціальних місіях; використання переваг міжнародного спілкування для сприяння внутрішньому розвитку України, зміцненню її національної безпеки та позицій у світі; розповсюдження інформації про Україну за кордоном; організація на території України та за кордоном консульської роботи, забезпечення візової політики України, здійснення в межах своїх повноважень паспортного забезпечення; здійснення інших функцій відповідно до чинного законодавства України (ст. 5 Закону №2728-III).

56. Згідно з частиною 1 статті 6 Закону №2728-III систему органів дипломатичної служби складають: Міністерство закордонних справ України, представництва Міністерства закордонних справ України на території України, закордонні дипломатичні установи України.

57. Статус, завдання та функції консульської установи України за кордоном визначаються цим Законом та Консульським статутом, який затверджується Президентом України (ч. 11 ст. 6 Закону №2728-III).

58. Указом Президента України від 02.04.1994 року №127/94 затверджено Консульський статут України (далі - Консульський статут).

59. Відповідно до статті 4 Консульського статуту керівництво консульськими установами здійснюється Міністерством закордонних справ України.

Загальне керівництво діяльністю консульської установи в державі перебування здійснюється відповідним дипломатичним представництвом України.

60. Статтею 10 Консульського статуту встановлено, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України.

61. Відповідно до частини 1 статті 12 Закону №2728-III дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу на дипломатичних посадах системи органів дипломатичної служби. Дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу також на відповідних посадах структурних підрозділів Адміністрації Президента України, що забезпечують здійснення Президентом України повноважень у зовнішньополітичній сфері, на відповідних посадах структурних підрозділів Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, що забезпечують представництво Голови Верховної Ради України і Прем`єр-міністра України у зносинах з органами влади інших держав та здійснення заходів з міжнародного співробітництва Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України.

62. Для дипломатичних працівників, які працюють в закордонних дипломатичних установах України, встановлюються такі посади: консул (п. 5 ч. 2 ст. 12 Закону №2728-III).

63. Кадри дипломатичної служби, в контексті приписів частини 2 статті 12 Закону №2728-III, складають: 1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі; 2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі; 3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (контракт).

64. Статтею 13 Закону №2728-III передбачено, що призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства.

65. Згідно зі статтею 29 Закону №2728-III працівник дипломатичної служби користується всіма правами, визначеними в Законі України "Про державну службу". Тимчасово, по 30 вересня 2017 року, працівникам дипломатичної служби (крім осіб з інвалідністю I та II груп, осіб з інвалідністю внаслідок війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту") у період роботи пенсії, призначені відповідно до законодавства України, не виплачуються.

Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження користуються привілеями та імунітетами, встановленими для працівників дипломатичної служби відповідно до норм міжнародного права.

66. Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну (ст. 30 Закону №2728-III).

67. Також, працівники дипломатичної служби виконують обов`язки, встановлені для державних службовців у Законі України «Про державну службу».

68. Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VII (далі - Закон №889-VIII) державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

69. В контексті статті 62 Закону №889-VIII державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів. Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

70. З аналізу наведеного слідує, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України, які користується всіма правами та виконують обов`язки, встановлені для державних службовців в Законі України «Про державну службу».

71. Відповідно до частини 1 статті 34 Закону №2728-III працівники дипломатичної служби притягаються до дисциплінарної відповідальності з підстав, передбачених Законом України "Про державну службу".

72. Згідно зі статтею 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

73. Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII).

74. В свою чергу, частиною 2 статті 65 Закону №889-VIII, встановлено, що дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

75. Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду (ч. 3 ст. 65 Закону №889-VIII).

76. Приписами частини 1 статті 66 Закону №889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

77. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч. 5 ст. 66 Закону №889-VIII).

78. При цьому, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії (ч. 6 ст. 66 Закону №889-VIII).

79. Згідно з частиною 1 статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

80. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч. 10 статті 69 Закону №889-VII).

81. Разом з цим, статтею 73 Закону №889-VIII передбачено наступне.

З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

82. Частиною 5 статті 74 Закону №889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

83. Аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, яким, зокрема є порушення Присяги державного службовця, за допущення якого застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення виключно за пропозицією Комісії, а дисциплінарне стягнення на державного службовця може накладатися не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, не враховуючи часу тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, але не пізніше одного року після його вчинення.

84. Частиною 1 статті 36 Закону №889-VII визначено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту:

«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки».

85. З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

86. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

87. Такого висновку дійшов Конституційний Суд України у рішенні від 11.03.2011 у справі №2-рп/2011.

88. Відтак, за такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

89. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

90. Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

91. Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

92. Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

93. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

94. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №802/2273/16-а.

95. Окрім зазначеного, слід звернути увагу, що наказом Національного агентства з питань державної служби від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 за №1203/29333 затверджено Загальні правила етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування (далі - Правила етичної поведінки), які є узагальненням стандартів етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, якими вони зобов`язані керуватися під час виконання своїх посадових обов`язків.

96. Ці Загальні правила ґрунтуються на положеннях Конституції України, законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, у сфері запобігання корупції і спрямовані на зміцнення авторитету державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, репутації державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, а також на забезпечення інформування громадян про норми поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування стосовно них.

97. При прийнятті на державну службу або на службу в органи місцевого самоврядування особа ознайомлюється з цими Загальними правилами. Відмітка про таке ознайомлення додається до особової справи державного службовця чи посадової особи місцевого самоврядування.

98. Пунктами 3, 4, 5 розділу I Правил етичної поведінки визначено, що основною метою діяльності державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування є служіння народу України та територіальній громаді, охорона та сприяння реалізації прав, свобод і законних інтересів людини і громадянина.

99. Поведінка державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування має забезпечувати довіру суспільства до державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.

100. Етична поведінка державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування ґрунтується на принципах державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, визначених Законами України «Про державну службу» і «Про службу в органах місцевого самоврядування», а також загальних вимогах до поведінки цих осіб, визначених Законом України «Про запобігання корупції».

101. Згідно з пунктом 6 розділу II Правил етичної поведінки державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані виконувати свої посадові обов`язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.

102. Також, згідно з Правилами етичної поведінки державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані виконувати свої посадові обов`язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.

103. Важливо також звернути увагу, що 15 лютого 1993 року між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччини укладено Угоду про культурне співробітництво, що набула чинності 19 липня 1993 року (далі - Угода).

104. Уряд України та Уряд Федеративної Республіки Німеччина прагнучи зміцнювати відносини між обома країнами та поглиблюючи розуміння, виходячи з переконання, що культурний обмін сприяє співробітництву між народами, а також розумінню культури, духовного життя і життєвого укладу народів, беручи до уваги історичний внесок народів України і Німеччини у спільну культурну спадщину Європи і усвідомлюючи те, що плекання і збереження культурних надбань є обов`язковим завданням, бажаючи розвивати культурні зв`язки між народами обох країн в усіх галузях, включаючи освіту і науку поголилися, що Договірні Сторони прагнутимуть до поширення взаємних знань про культуру обох країн, розвиватимуть культурне співробітництво в усіх галузях та на всіх рівнях і сприятимуть тим самим усвідомленню європейської культурної самобутності (ст. 1 Угоди).

105. Частиною 1 статті 3 Угоди договірні сторони прагнутимуть забезпечити усім заінтересованим особам широкий доступ до вивчення мови, ознайомлення з культурою, літературою та історією другої країни.

106. Також, 1963 року була підписана Віденська конвенція про консульські зносини, що набрала чинності для України згідно ратифікації від 27.05.1989, статтею 55 якої встановлюється, що усі особи, що користуються привілеями та імунітетами, зобов`язані, без шкоди для їх привілеїв та імунітетів, поважати закони і правила держави перебування. Вони також зобов`язані не втручатись у внутрішні справи цієї держави (частина 1 вказаної статті).

107. Відтак, аналізуючи законодавство, що встановлює організаційно-правові засади діяльності консульської служби, зокрема консулів, їх функції, права та обов`язки, вимоги тощо, Верховний Суд дійшов висновку, що особа, обіймаючи дипломатичну посаду, зобов`язана дотримуватись високих морально-етичних вимог не тільки здійснюючи професійну діяльність, а й у приватному житті, зокрема висловлюючи широкому колу людей свої певні політичні та соціальні погляди, та своїми діями не порочити авторитет дипломатичної служби, держави в цілому, поважати закони країни перебування тощо.

108. Повертаючись до аналізу матеріалів справи та встановлених обставин справи необхідно зазначити, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , зазначав, що висновки дисциплінарної комісії зроблено виключно за результатом аналізу відеоролику, які є аналогічними викладеним автором відеодобірки; дисциплінарною комісією не здійснювався аналіз безпосередньо сторінки позивача в мережі Facebook, хоча доступ до неї позивачем пропонувався.

109. Вказані висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає необґрунтованими та помилковими, з огляду на що слід зазначити наступне.

110. Як слідує із матеріалів справи, зокрема матеріалів дисциплінарного провадження, підставою для проведення такого стосовно ОСОБА_1 стали офіційні листи із повідомленнями про можливу неетичну поведінку консула із зазначенням посилань на інтернет джерела, в яких така поведінка описувалась.

111. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в матеріалах дисциплінарної справи міститься посилання на відеоматеріали блогера ОСОБА_8 , в яких автор здійснив підбірку із дописів та коментарів ОСОБА_1 у соцмережі Facebook.

112. Однак матеріалами справи підтверджено, що дисциплінарна справа містить ряд інших матеріалів з мережі Інтернет, що можуть вказувати на протиправну поведінку позивача.

113. Окрім того, у пояснювальній записці ОСОБА_1 , адресованій Генеральному консулу України в Гамбурзі О.Б. Тарасюк від 13.05.2018, позивач підтверджує, що як приватна особа на своїх двох сторінках у соціальній мережі Facebook публікував матеріали, які є в мережі «Інтернет», та свої коментарі до них, а також таким чином висловлював свою громадянську позицію «ІНФОРМАЦІЯ_10».

114. Також, в подальшому, в поясненнях від 18.05.2018 позивач підтвердив свої попередні пояснення, надавши додаткову аргументацію своїм діям, що були предметом дослідження в ході службового розслідування (цит. «ІНФОРМАЦІЯ_6»).

115. До того ж у вказаних поясненнях ОСОБА_1 не тільки вказав про розміщення ним відповідних публікацій у мережі Facebook, а й здійснив власноруч їх детальний аналіз, надаючи оцінку та пояснення щодо тих чи інших своїх дописів.

116. Важливо зазначити, що лише у запереченнях від 25.05.2018 щодо висновку Комісії, тобто вже після його складення, представником позивача зверталась увага на те, що Комісія не зверталась до позивача щодо надання доступу до своєї сторінки в соціальній мережі Facebook, не зверталась до ОСОБА_1 для підтвердження чи спростування авторства щодо конкретних дописів чи коментарів до інших дописів користувачів, тобто не досліджувала доказів безпосередньо.

117. Проте, скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказаним обставинам повної правової оцінки не надав.

118. В спірних правовідносинах, що склались між позивачем та відповідачами, Верховний Суд вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо відсутності сумнівів стосовно авторства та достовірності матеріалів, що розміщувались ОСОБА_6 у мережі Facebook, позаяк вказане підтверджується як його особистими письмовими поясненнями під час проведення службового розслідуваннями, так і матеріалами дисциплінарної справи.

119. Слід звернути увагу й на те, що визначення виду дисциплінарного стягнення під час прийняття рішення суб`єктом призначення є його виключними (дискреційними) повноваженнями, з огляду на що Верховний Суд зазначає наступне.

120. Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, згідно з якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

121. Таку позицію щодо меж дискреції суб`єкта владних повноважень неодноразово підтримувала Велика Палата Верховного Суду (зокрема у постанові від 14 листопада 2019 року у справі № 9901/619/18 і від 04 лютого 2020 року у справі №П/9901/871/18), а також Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2020 року у справі №2040/7713/18 тощо.

122. Враховуючи те, що із встановлених обставин даної справи слідує відсутність довільного, нераціонального чи необґрунтованого притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності Верховний Суд вважає, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача відбулось із дотриманням вимог законодавства.

123. Статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено право кожного на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Із змісту цієї норми випливає, що свобода слова, преси, як захисника інтересів громадськості, критики представників держави, висловлення своєї думки в процесі обговорення питань, що становлять громадський інтерес, є однією з найважливіших свобод людини.

124. Крім того, у разі якщо позивач є публічною особою, то суд, розглядаючи і вирішуючи вказану справу повинен враховувати положення Декларації про свободу політичних дебатів у засобах масової інформації (далі - Декларація), схваленої 12 лютого 2004 року на 872-му засіданні Комітету Міністрів Ради Європи, а також рекомендації, що містяться у Резолюції 1165 (1998) Парламентської Асамблеї Ради Європи про право на недоторканість приватного життя.

125. У Резолюції зазначається, що публічними фігурами є особи, які обіймають державні посади і (або) користуються державними ресурсами, а також усі ті, хто відіграє певну роль у суспільному житті (у галузі політики, економіки, мистецтва, соціальній сфері, спорті чи в будь-якій іншій галузі).

126. У статтях 3, 4, 6 Декларації вказується, що оскільки політичні діячі та посадові особи, які обіймають публічні посади або здійснюють публічну владу на місцевому, регіональному, національному чи міжнародному рівнях, вирішили апелювати до довіри громадськості та погодилися «виставити» себе на публічне політичне обговорювання, то вони підлягають ретельному громадському контролю і потенційно можуть зазнати гострої та сильної громадської критики у засобах масової інформації з приводу того, як вони виконували або виконують свої функції. При цьому зазначені діячі та особи не повинні мати більшого захисту своєї репутації та інших прав порівняно з іншими особами.

127. У зв`язку із цим межа допустимої критики щодо політичного діяча чи іншої публічної особи є значно ширшою, ніж окремої пересічної особи. Публічні особи неминуче відкриваються для прискіпливого висвітлення їх слів та вчинків і повинні це усвідомлювати.

128. Аналогічний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №522/14388/15, від 04.04.2018 у справі №307/1127/15-ц, від 20.06.2018 у справі №752/20591/15-ц.

129. Крім того, у пункті 41 рішення Європейського суду з прав людини від 08.07.1986 в справі «Лінгенс проти Австрії» та пункті 46 рішення цього суду від 15.07.2010 в справі «Газета «Україна-Центр» проти України» (заява № 16695/04) наголошено, що свобода вираження поглядів, гарантована пунктом 1 статті 10 Конвенції, становить одну з основних підвалин демократичного суспільства й одну з принципових умов його розвитку та умов самореалізації кожної особи. Відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції вона стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства» (рішення ССПЛ у справі «Гендісайд проти Сполученого Королівства» від 07.12.1976; KARPYUK AND OTHERS v. UKRAINE, №30582/04, 32152/04 параграф 188, ЄСПЛ 06.10.2015).

130. Пункт 2 статті 10 Конвенції майже не надає можливостей для обмеження свободи вираження поглядів, коли йдеться про виступи політиків або про питання, які становлять суспільний інтерес. Крім того, межа допустимої критики щодо такої публічної особи як політик є ширшою, ніж щодо приватної особи. На відміну від останнього, перший неминуче та свідомо відкривається для прискіпливого аналізу кожного свого слова і вчинку як збоку журналістів, так і громадського загалу і, як наслідок, повинен виявляти до цього більше терпимості

131. Аналогічний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №522/14388/15, від 04.04.2018 у справі №307/1127/15-ц, від 20.06.2018 у справі №752/20591/15-ц.

132. Преса відіграє істотну роль у демократичному суспільстві. І хоча вона не може переступати певні межі, зокрема, щодо репутації, прав інших осіб і необхідності запобігання розголошенню конфіденційної інформації, тим не менш, її обов`язком є передавати у спосіб, сумісний із її обов`язками та відповідальністю, інформацію та ідеї з усіх питань суспільного інтересу, включно з тими, що стосуються правосуддя. Не тільки на неї покладається завдання передавати таку інформацію та ідеї; громадськість також має право їх отримувати. Стаття 10 захищає не лише суть висвітлених ідей та інформації, але також і форму, в якій вони надаються. Журналістська свобода також включає можливість перебільшень або навіть провокацій (рішення у справі «Перна проти Італії», заява № 48898/99, пункт 39, від 06.05.2003).

133. Повідомлення новин, засноване на інтерв`ю або відтворенні висловлювань інших осіб, відредагованих чи ні, становить один з найбільш важливих засобів, за допомогою яких преса може відігравати свою важливу роль «сторожового пса суспільства» (рішення у справі «The Observer and Guardian v. The United Kindom від 26.11.1991). У таких справах слід розрізняти ситуації, коли такі висловлювання належали журналісту, і коли були цитатою висловлювання іншої особи, оскільки покарання журналіста за участь у розповсюдженні висловлювань інших осіб буде суттєво заважати пресі сприяти обговоренню питань суспільного значення та не повинно розглядатись, якщо для іншого немає винятково вагомих причин (рішення у справі «Педерсен і Баадсгаар проти Данії, рішення у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04 від 15.07.2010, остаточне 15.10.2010).

134. Європейський суд з прав людини 02 червня 2016 року (остаточне 17.10.2016) ухвалив рішення у справі №61561/08 «Інститут економічних реформ проти України», де розглядаючи питання забезпечення балансу між свободою вираження поглядів та захистом репутації особи, зазначив, що відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції, існує мало можливостей для обмеження політичних висловлювань чи дебатів з питань, що становлять суспільний інтерес, при цьому високий рівень захисту свободи вираження поглядів буде надаватися у випадках, коли висловлювання стосуються питання, що становить суспільний інтерес.

135. Свобода преси дає громадськості одну з найкращих можливостей дізнатися про ідеї та позиції політичних лідерів і сформувати свій погляд на них. У більш загальному плані свобода політичних дискусій лежить в самій основі концепції демократичного суспільства, якою пройнята вся Конвенція. Відповідно, межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість захищати репутацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту мають розглядатися у зв`язку з інтересами відкритого обговорення політичних питань (рішення ЄСПЛ від 08.07.1986 у справі «Лінгенс проти Австрії»),

136. Аналізуючи наведене суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що позивач обіймаючи дипломатичну посаду, в силу зайняття такої та відповідного суспільного інтересу до проблематики міжнародних відносин всієї української та міжнародної спільноти, є саме публічною особою та привертає до себе увагу суспільства, а його діяльність була предметом розгляду засобу масової інформації та громадськості, із чим погоджується Верховний Суд.

137. Відповідно до положень пункту 3 рішення Конституційного Суду України у справі про поширення відомостей від 10.04.2003 № 8рп/2003, проблеми, пов`язані з особливостями реалізації права громадян на свободу вираження поглядів і критику стосовно дій (бездіяльності) посадових та службових осіб, неодноразово були предметом розгляду Європейського суду з прав людини. Застосовуючи положення статті 10 Конвенції про захист прав людини та основних свобод в рішеннях у справах «Нікула проти Фінляндії», «Яновський проти Польщі» та інших, Суд підкреслює, що межі допустимої інформації щодо посадових та службових осіб можуть бути ширшими порівняно з межами такої ж інформації щодо звичайних громадян.

138. Відтак, Верховний Суд погоджується із позицією суду першої інстанції, що позивач, як службова особа консульської установи, користуючись соціальними мережами, навіть висловлюючи свою приватну думку, повинен був пам`ятати, що він як державний службовець-дипломат, зобов`язаний підтримувати високу репутацію державної служби і держави в цілому, усвідомлювати, що його особиста позиція, кожен вислів у інформаційному просторі можуть бути прийняті як точка зору установи, в якій він працює, і в цілому, як позиція його держави.

139. Щодо питання порушення строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який визнав дії ОСОБА_1 як триваюче правопорушення. Проте, навіть розглядаючи дописи позивача у соціальній мережі Facebook через призму одноразових порушень, то, як випливає із матеріалів дисциплінарної справи, позивач здійснював висловлювання і в межах допустимих строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

140. З огляду на зазначене, оцінивши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, Верховний Суд вважає правильними висновки суду першої інстанції, що вказані обставини, зумовили порушення ОСОБА_1 . Присяги держаного службовця, адже ним, як представником держави України в Гамбурзі (Німеччина) висловлено свої ідеологічні погляди на історичні аспекти у взаємовідносинах з Німеччиною та іншими країнами, що мали своїм наслідком підрив іміджу держави України на міжнародній арені; Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що при прийнятті Міністерством закордонних справ України наказу 31.05.2018 року №934-ос «Про звільнення ОСОБА_6 » відповідач діяв в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень, а застосований вид дисциплінарного стягнення в розрізі положень Закону №889-VIII, Закону №2728-III, рішень Європейського суду з прав людини, Угоди, Правил етичної поведінки, в повній мірі відповідає дисциплінарному проступку, що був допущений позивачем.

141. Водночас, суд апеляційної інстанції, в порушення норм матеріального та процесуального права, скасував законне рішення суду першої інстанції.

142. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

143. Пунктом 4 частини 1 статтеі 349 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

144. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

145. Враховуючи наведене, касаційна скарга Міністерства закордонних справ України підлягає задоволенню, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2019 - скасуванню із залишенням в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.05.2019.

146. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Міністерства закордонних справ України задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у справі №826/8773/18 скасувати.

3. Залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 травня 2019 року у справі №826/8773/18.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк Ж.М. Мельник-Томенко