Справа № 460/17728/22
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2022-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

01 вересня 2022 року м. Рівне№ 460/17728/22
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.В. Щербакова, розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма "КОРТАКОЗ" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - департамент, позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, орган державного фінансового контролю), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Кортакоз» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022, яка проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги «Капітальний ремонт приміщення корпусу № 3 закладу дошкільної освіти «Малятко» по вул. Гоголя, 11 Мізоцької селищної ради Рівненської області», очікуваною вартістю 7 193 135 грн. 00 коп., UA-2022-01-18-007704-a.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 18.01.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт приміщення корпусу № 3 закладу дошкільної освіти «Малятко» по вул. Гоголя, 11 Мізоцької селищної ради Рівненської області». Переможцем проведеної процедури стало Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Кортакоз».

10.05.2022 Відповідачем прийнято Наказ № 168 про початок моніторингу процедур закупівель та за результатами проведеного Західним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі установлено наступні порушення:

З посиланням на пункт четвертий частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» орган державного фінансового контролю вказує, що до кваліфікаційних критеріїв, які застосовуються до учасників відноситься надання останніми фінансової звітності, яка підтверджує фінансову спроможність. При цьому, департаментом у тендерній документації вимогу щодо надання учасниками фінансової звітності включено до інших вимог, а не до кваліфікаційних вимог, чим, на думку Відповідача, нібито порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, з посиланням на пункт 2.13 розділу 2 (Інша необхідна інформація та документи) Додатку № 3 тендерної документації до проведеної закупівлі та з урахуванням приміток до вказаного додатку, Держаудитслужбою зазначається, що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність (копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати») за 2020 рік та за 9 місяців 2021 року, а не за останній звітний період, як то вимагалося тендерною документацією. При цьому, органом державного фінансового контролю звернуто увагу на те, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутній лист-роз`яснення стосовно причин неподання документів. На підставі зазначеного, відповідач стверджує, що департаментом порушено вимоги пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у частині не відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

На підставі зазначеного, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Кортакоз» щодо розірвання договору, а також вжити заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що замовник при формуванні тендерної документації дотримався вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а виявлені відповідачем порушення жодним чином не вплинули на законність проведення процедури закупівлі. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством, а тому підстави для виконання вимог спірного висновку відсутні. Вказував, що тендерна пропозиція переможця процедури повністю відповідала вимогам тендерної документації. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. З наведених підстав просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 06.06.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

У межах встановленого судом строку відповідачем подано відзив на позовну заяву, згідно з яким останній вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними. Свої заперечення обґрунтував тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-18-007704-a від 26.05.2022 складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства. Між тим, сторона відповідача стверджує, що оскаржуваний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та не створює жодних санкцій для нього. З наведених підстав, сторона відповідача просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою відповідачем не спростовано аргументи позивача, викладені у позовній заяві.

Третя особа на стороні позивача не використала право на надання письмових пояснень у справі.

Ухвалою суду від 20.07.2022 розгляд адміністративної справи вирішено проводити в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі департамент, позивач, замовник) 18.01.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги відкриті торги «Капітальний ремонт приміщення корпусу № 3 закладу дошкільної освіти «Малятко» по вул. Гоголя, 11 Мізоцької селищної ради Рівненської області», очікуваною вартістю 7 193 135 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-18-007704-a (далі - Закупівля).

Згідно з Реєстром тендерних пропозицій у Закупівлі прийняло учать три учасника, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «СМ-Рембуд» із остаточною ціновою пропозицією у розмірі 5 389 726 грн. 13 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» із остаточною ціновою пропозицією у розмірі 7 150 000 грн. 00 коп. та Товариство з обмеженою відповідальністю «Полісся-Інтербуд» із остаточною ціновою пропозицією у розмірі 7 180 000 грн. 00 коп.

Відповідно до Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою департаменту від 18.03.2022 тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «СМ-Рембуд» відхилена департаментом як така, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета Закупівлі.

У подальшому, з огляду на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» надало наступну найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 7 150 000 грн. 00 коп. та тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації до Закупівлі, між департаментом та зазначеним учасником укладено договір підряду № 22 від 04.04.2022.

Суд зауважує, що відомості й інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, орган державного фінансового контролю) від 10.05.2022 № 168 про початок моніторингу процедур закупівель Відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-18-007704-a.

26.05.2022 у електронній системі закупівель Відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-007704-a (далі - Висновок), згідно з яким органом державного фінансового контролю за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 цього Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю - фірми «Кортакоз» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Кортакоз» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 26.05.2022.

Вважаючи висновок відповідача від 26.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-18-007704-a протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «ProZorro».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України,Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Отже, при вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі за предметом «Капітальний ремонт приміщення корпусу № 3 закладу дошкільної освіти «Малятко» по вул. Гоголя, 11 Мізоцької селищної ради Рівненської області», ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-18-007704-a був здійснений на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 10.05.2022 № 168. Підставою для його прийняття були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Такий моніторинг здійснювався з 11.05.2022 по 26.05.2022, тобто в межах встановленого Законом (15 робочих днів) строку на його проведення.

Разом з тим, у цій справі предметом оскарження є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Суд зазначає, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону № 922-VIII, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Щодо суті виявлених правопорушень, то суду слід зазначити наступне.

Згідно з висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «порушення законодавства» полягало у тому, що з посиланням на пункт четвертий частини другої статті 16 Закону Відповідачем вказано, що до кваліфікаційних критеріїв, які застосовуються до учасників відноситься надання останніми фінансової звітності, яка підтверджує фінансову спроможність. При цьому, департаментом у тендерній документації вимогу щодо надання учасниками фінансової звітності включено до інших вимог, а не до кваліфікаційних вимог, чим на думку органу державного фінансового контролю порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналізуючи частину другу статті 16 Закону суд дійшов висновку у частині диспозитивного характеру встановлення замовниками кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації (один або декілька).

Так, частиною третьою статті 16 Закону визначено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також рівного ставлення до учасників.

Судом встановлено, що під час складання тендерної документації до Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a департаментом було прийнято рішення не використовувати кваліфікаційний критерій, передбачений пунктом четвертим частини другої статті 16 Закону.

Суд погоджується з позивачем, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію наявності фінансової спроможності учасники закупівлі повинні були б мати річний дохід не менше 7 193 135 грн. 00 коп., щоб значно зменшило б кількість потенційних учасників або призвело до їх відсутності.

У свою чергу, з метою забезпечення максимально конкурентного середовища та дотримання рівного ставлення до учасників, позивач не встановлював для учасників будь-якої вираженої цінової спроможності, що не суперечить частині другій статті 16 Закону.

Водночас, у спірному Висновку орган державного фінансового контролю вважає вищенаведені дії департаменту порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а тому суду слід зазначити наступне.

На вимогу пункту другого частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються відомості щодо одного або декількох кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

З матеріалів справи судом встановлено, що позивачем під час оголошення процедури Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a було встановлено кваліфікаційні критерії, передбачені частиною другою статті 16 Закону, зокрема, які полягають у наявності в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

А тому на переконання суду вимоги пункту другого частини другої статті 22 Закону під час оголошення та проведення процедури Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a позивачем як замовником повністю дотримано.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-18-007704-a в частині порушення Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону є необґрунтованим.

Разом з тим, саме по собі зазначене вище порушення не слугувало самостійною підставою для застосування наслідків за результатами проведеного відповідачем моніторингу, які визначені у висновку і які зумовили необхідність звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Суд зазначає, що за результатами проведеного моніторингу та на підставі виявлених порушень, контролюючим органом також встановлено порушення замовником вимог пункту першого частини першої статті 31 Закону, оскільки відповідно до пункту 2.13 розділу 2 (Інша необхідна інформація та документи) Додатку №3 тендерної документації до Закупівлі та з урахуванням приміток до вказаного додатку, Відповідачем зазначається, що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність (копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати») за 2020 рік та за 9 місяців 2021 року, а не за останній звітний період, як то вимагалося тендерною документацією. Також, органом державного фінансового контролю звернуто увагу на те, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутній лист-роз`яснення стосовно причин неподання документів.

Аналізуючи наведені вище висновки відповідача, суд виходить з такого.

Згідно з абзацом дванадцятим частини першої статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Поряд з цим, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом встановлено, що позивачем включено до змісту тендерної документації пункт 2.13 розділу 2 під назвою «Інша необхідна інформація та документи» Додатку № 3, згідно з яким учасникам необхідно було долучити до тендерних пропозицій копію «Баланс» та «Звіт про фінансові результати (для юридичних осіб) або «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницькою діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період з відміткою органу статистики або скановану квитанцію про отримання.

Учасником, Товариством з обмеженою відповідальністю - фірмою «Кортакоз», до складу тендерної пропозиції долучено Фінансову звітність малого підприємства сформовану за 2020 рік разом з квитанціями про надсилання документа уповноваженому органу, а також Фінансову звітність малого підприємства за 9 місяців 2021 року з відповідними квитанціями.

Суд погоджується з позивачем, що неподання зазначеним учасником звіту за останній квартал 2021 року, а також річного звіту за 2021 рік обумовлено тим, що відповідно до пункту 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 № 419 (далі Порядок № 419), Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Кортакоз» подає річну фінансову звітність не пізніше 28 лютого року, що настає за звітним роком.

Водночас, процедура Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a оголошена на початку 2022 року (18.01.2022), а тендерна пропозиція Товариством з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» завантажена до електронної системи 16.02.2022.

При цьому, враховуючи строки, визначені Порядком № 419, Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма «Кортакоз» станом на дату надання тендерної пропозиції не було зобов`язане складати та подавати до уповноваженого органу річну фінансову звітність за 2021 рік. Вказане, на думку суду, є об`єктивною обставиною відсутності у складі тендерної пропозиції річного фінансового звіту за 2021 рік. Суд зауважує, що до повноважень позивача не належить спонукання учасників подавати раніше фінансову звітність до контролюючих органів.

Згідно з абзацом другим «Примітки», наявної у розділі 2 Додатку № 3 тендерної документації до Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a визначено, що у разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства, або учасник-нерезидент відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов`язаний складати один або декілька з вказаних документів, такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою*, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання тих чи інших документів.

Суд погоджується з позивачем, що вказана вимога «Примітки» застосовується виключно у тому випадку, коли учасник, відповідно до законодавства, не має обов`язку подавати певний документ.

Суд також звертає увагу, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кортакоз», відповідно до Порядку № 419, має обов`язок подавати фінансову звітність до відповідних контролюючих органів, проте для подання таких документів є визначений та встановлений термін, який, станом на дату подання тендерної пропозиції, не настав.

Наведене, на переконання суду, свідчить про те, що учасник не мав обов`язку подавати відповідний лист роз`яснення, а тому висновок органу державного фінансового контролю не ґрунтуються на вимогах тендерної документації до Закупівлі UA-2022-01-18-007704-a.

Водночас, абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами сторони позивача, що підстав відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Кортакоз» у частині недотримання вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону у департаменту не настало.

Інших зауважень, окрім зазначених, спірний Висновок не містить.

У той же час, суд не приймає доводи сторони відповідача, що спірний висновок не спричиняє жодних несприятливих наслідків для позивача.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд враховує, що позивач за змістом поданих ним заяв по суті спору вказав, що за загальним правилом припинення договірних зобов`язань в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, а тому, враховуючи відсутність фактів невиконання та/або неналежного виконання договірних зобов`язань виконавцем, Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації стверджує про відсутність підстав для припинення дії договору підряду № 22 від 04.04.2022, укладеного із Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «Кортакоз».

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами судового розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про недотримання позивачем порядку розміщення інформації про публічну закупівлю та про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вимагає від замовника припинити зобов`язання за договором про закупівлю. Натомість, за результатами моніторингу закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями.

Крім того, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Кортакоз» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Суд звертає увагу на те, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у даній справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у спірному висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, суд зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та від 26.08.2021 у справі №280/2494/19, яка враховується судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом, адже останній не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 КАС України і порушує права та законні інтереси позивача.

За правилами частини першої статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Західний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації слід задовольнити повністю.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 2 481 грн. 00 коп. відповідно до платіжного доручення № 186 від 31.05.2022, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю

Визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022, яка проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги «Капітальний ремонт приміщення корпусу № 3 закладу дошкільної освіти «Малятко» по вул. Гоголя, 11 Мізоцької селищної ради Рівненської області», UA-2022-01-18-007704-a.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судові витрати на суму 2481 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 01.09.2022.

Учасники справи:

Позивач: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ідентифікаційний код 36565276)

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (вул.Костюшка ,8,м.Львів,79007, )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма "КОРТАКОЗ" Адреса: вул. Л. Українки 6в, м. Здолбунів, Рівненський р-н, Рівненська обл., .

Суддя В.В. Щербаков