Справа № 240/36798/21
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2022-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Житомир справа № 240/36798/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Березівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «Артхаус» про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Березівської сільської ради Житомирського району Житомирської області ради, у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-15-006569-b, яка проведена Березівською сільською радою Житомирського району Житомирської області.

В обгунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуваний висновок від 19.10.2021 прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню. Зазначено, що Березівською сільською радою Житомирського району Житомирської області розроблено тендерну документацію, яка відповідає вимогам ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тому, умова тендерної документації щодо можливості оплати юридичних послуг консультанта торгів є правомірною.

Ухвалою суду від 18 листопада 2021 року відкрито провадження у справі, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач направив до суду відзив на позовну заяву від 02.12.2021 №152125-14/4198-2021. У відзиві відповідач з заявленими позовними вимогами не погодився. Зазначив, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2021-07-15-006569-b, проведеної Позивачем, було прийнято Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 №003100-18/12313-2021 та відповідно до наказу від 06.10.2021 року № 617. У дорученні Державної аудиторської служби України та наказі підставою для проведення моніторингу зазначено пункту 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Відповідно до наказу Управління від 06.10.2021 року № 617, на підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» з 06.10.2021 по 19.10.2021 проведено моніторинг здійсненої позивачем закупівлі відкритих торгів №UА-2021-07-15-006569-b «Капітальний ремонт нежитлових приміщень для облаштування притулку для осіб, які постраждали від домашнього насильства за адресою: вул. Центральна, 7, військове містечко, 115, Березівська сільська рада, Житомирський район, Житомирська область» (код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 19.10.2021.

Згідно розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку від 19.10.2021, за результатом проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до підпункту 5.5.3 розділу V тендерної документації Замовника встановлена вимога, що на Учасника-переможця торгів можуть покладатися витрати на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг. Також, моніторингом установлено, що надання юридичних послуг Консультанта торгів не є предметом вищевказаної процедури закупівлі з капітального ремонту нежитлових приміщень. Таким чином, включення підпункту 5.5.3. Розділу V до тендерної документації не відповідають вимогам Закону, чим порушено вимоги частини третьої статті 22 Закону. Також, моніторингом установлено, що Замовником протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель за номером UA-2021-07-15-006569-b не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

На підставі зазначеного відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 12 січня 2022 року суд перейшов із розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження.

24 червня 2022 року третьою особою ТОВ «АртХаус», було подано пояснення на позовну заяву, в яких зазначає, що позовні вимоги Березівської сільської ради підтримує в повному обсязі. Вказує, що тендерна документація позивача була складена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», вартість оплати юридичних послуг Консультанта торгів не входила до розрахунку ціни тендерної пропозиції ТОВ «Артхаус» за вищезазначеною процедурою, оплата здійснювалася за рахунок власних обігових коштів. Також зазначає, що виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

04 серпня 2022 року суд перейшов до подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив на позовну заяву, пояснення третьої особи, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Березівською сільською радою Житомирського району Житомирської області в електронній системі закупівель «Prozorro» здійснено закупівлю робіт «Капітальний ремонт нежитлових приміщень для облаштування притулку для осіб, які постраждали від домашнього насильства за адресою: вул. Центральна, 7, військове містечко, 115, Березівська сільська рада, Житомирський район, Житомирська область» (код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), оголошення - UA-2021-07-15-006569-b. Очікувана вартість предмета закупівлі - 7 511 297,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, участь у закупівлі прийняли 4 учасники: ТОВ «АртХаус», ПП «КОМПАНІЯ РОС», ТОВ «ПОЛІССЯ-ІНТЕРБУД» та ТОВ «ЗАБУДОВНИК».

Найбільш економічно вигідною за результатами аукціону визначена тендерна пропозиція ТОВ «АртХаус».

17 серпня 2021 року між Березівською сільською радою Житомирського району Житомирської області та ТОВ «АртХаус» укладено договір №326 про закупівлю робіт.

Згідно наявних у матеріалах справи доказів договір №326 про закупівлю робіт від 17.08.2021 завершив свою дію, є припиненим внаслідок повного виконання сторонами його умов. Позивачем в електронній системі закупівель оприлюдено звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-07-15-006569-b.

За наслідками проведеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області моніторингу закупівлі UA-2021-07-15-006569-b складено висновок від 19.10.2021. Зазначеним висновком встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», порушення законодавства щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 Постанови № 710. Зобов`язано Березівську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «Артхаус» від 17.08.2021 №326 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Вважаючи такі твердження контролюючого органу неправомірними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2ст. 19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року за № 43 (далі - Положення 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п. 7 Положення 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року за № 43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (чинний та в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон 922).

Пунктом першим ч.1 ст.3 вказаного Закону встановлено, що Цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом ст.8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, передбачених ч.2 ст.8 Закону 922, до яких, серед іншого, віднесено й виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо відповідності тендерної документації позивача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (ч.ч.6, 7, 10 ст. 8 Закону 922).

Частиною 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Вимоги до оформлення тендерної документації та зазначення обов`язкових відомостей у ній регламентовані ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі". Тендерна документація позивача на закупівлю робіт містить усі обов`язкові відомості, що встановлені ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із ч.ч.3, 4 ст.22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Встановлено, що між Березівською сільською радою Житомирського району Житомирської області та приватним підприємством «Юридична консалтингова компанія «Партнери» 14.07.2021 було укладено договір №14/07/2021-29 про надання юридичних послуг.

Так, відповідно до пунктів 2.3-2.5 договору №14/07/2021-29 від 14.07.2021, послуги, які надаються консультантом, можуть бути безоплатними для замовника в разі їх сплати учасником-переможцем відповідної процедури закупівлі. При цьому, замовник має право оплатити вартість послуг самостійно.

За домовленістю сторін оплата послуг консультанта може здійснюватися відповідно до ст.ст. ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 Цивільного кодексу України (договір на користь третьої особи), учасником-переможцем процедури закупівлі, про що учасники закупівель повідомляються шляхом зазначення такої інформації в тендерній документації, запрошенні до переговорів тощо.

У разі, якщо оплата послуг консультанта здійснюється Учасникомпереможцем процедури закупівлі, письмова згода про виникнення відповідних зобов`язань, оформлюється шляхом підписання трьохстороннього Акту приймання наданих послуг.

Відповідно до п.п.5.5.3 п.5 розділу V тендерної документації, на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 25 000,00 гривень (двадцять п`ять тисяч гривень) без ПДВ, на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник-переможець має право ознайомитись з даним договором.

Дані витрати оплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником.

Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов`язок щодо здійснення такої оплати.

Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов`язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом України «Про публічні закупівлі» не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету. Права, обов`язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. При цьому, залучення та діяльність таких експертів (консультантів) повинно здійснюватися з урахуванням принципів, закріплених у статті 5 Закону.

Відповідно до ст.528 Цивільного кодексу України, виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

У разі невиконання або неналежного виконання обов`язку боржника іншою особою цей обов`язок боржник повинен виконати сам.

Згідно із ч.1 ст.636 Цивільного кодексу України, договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

Таким чином, договір №14/07/2021-29 від 14.07.2021 про надання юридичних послуг є правомірним, оскільки його недійсність прямо не встановлена законом та відсутнє судове рішення щодо визнання його недійсним.

Отже, висновок відповідача про протиправність включення до умов тендерної документації умов щодо можливості оплати послуг консультанта торгів не відповідає обставинам справи, оскільки тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Оскільки вимога тендерної документації щодо включення вартості наданих позивачу послуг консультанта поширюється на всіх учасників таких торгів, доводи відповідача щодо її дискримінаційного характеру відносно учасників закупівлі є не обґрунтованими. Подібний висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018.

Відповідачем не надано жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище шляхом включення до умов тендерної документації можливості оплати юридичних послуг Консультанта торгів. Також, відповідачем документально не підтверджено, що оплата юридичних послуг Консультанта торгів входить до розрахунку ціни пропозиції учасника відкритих торгів та не може бути здійсненою за рахунок власних обігових коштів.

З аналізу умов п.п.5.5.3 п.5 Розділу V тендерної документації слідує, що в ній встановлено не вимогу, як зазначено у Висновку, а наводиться додаткова інформація, яку позивач бажав включити до тендерної документації. Вказана інформація носить довідковий, а не зобов`язувальний характер.

Викладене вище свідчить про дотримання Замовником вимог діючого законодавства під час розроблення тендерної документації.

Крім того, відповідно до абз.3 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частина четверта статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як було встановлено умова щодо можливості оплати послуг консультанта торгів не являється дискримінаційною.

При цьому, абз.3 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняє відповідачу здійснювати моніторинг закупівлі щодо наявності вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Такі дії відповідача є неправомірними.

Щодо оприлюднення інформації на сайті сільської ради, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.2 розділу ІІ Висновку від 19.10.2021, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Моніторингом установлено, що Замовником протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель за номером UA-2021-07-15-006569-b не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Відповідач зазначає, що Березівська сільська рада є розпорядником коштів місцевого бюджету, а отже повинна була забезпечити протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель за номером UA-2021-07-15-006569-b оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті, що в порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 Позивачем зроблено не було.

Разом з тим, як встановлено із матеріалів справи, що Березівською сільською радою забезпечено оприлюднення інформації про закупівлі на власному веб-сайті. Зазначена інформація розміщена за посиланням - http://berezivsca.gromada.org.ua/prozorro/.

При цьому, як вірно зазначено позивачем, вимоги до такого оприлюднення жодним нормативно-правовим актом не встановлені, а тому оприлюднення на власному веб-сайті інформації про закупівлю є достатньою для виконання вимог Постанови.

Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема, пунктом 14 частини 1 статті 1 чітко визначено поняття «моніторинг процедури закупівлі» як процедуру здійснення аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, положення абзацу 1 частини 4 статті 3 Закону, передбачається, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Отже, вимога щодо надання посилання на сторінку веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) не може бути предметом моніторингу, оскільки не відноситься до етапів проведення процедури закупівлі або ж укладення договору про закупівлю, а сама постанова не відноситься до законодавства у сфері публічних закупівель. Тому зазначення Управлінням такого порушення у Висновку є протиправним.

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, то суд вказує наступне.

Висновком про результати моніторингу закупівлі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує Березівську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «Артхаус» від 17.08.2021 №326 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 розділу ІІ оскаржуваного висновку від 19 жовтня 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «Артхаус» від 17.08.2021 № 326, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Позивач в оприлюднених в електронній системі закупівель запереченнях на висновок повідомив відповідача, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю робіт, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Артхаус» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з умовою тендерної документації щодо можливості оплати послуг консультанта торгів перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення. Подібний правовий висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду по справі № 120/1297/20-а від 21.01.2021.

Суд акцентує увагу на тому, що як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

З огляду на досліджені докази, суд дійшов до висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, відповідач не проаналізував наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку відповідача, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 19.10.2021, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, а саме, висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-15-006569-b, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 5, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Березівської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул. Ватутіна, 31, Березівка, Житомирський район, Житомирська область, 12411,) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, 28, Херсон, 73003) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «Артхаус» (вул. Велика Бердичівська, 89, Житомир, 10000,), про визнання протиправним і скасування Висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу по закупівлі № UA-2021-07-15-006569-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Березівської сільської ради Житомирського району Житомирської області судові витрати в розмірі 2 270,00 (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова