Справа № 440/4526/22
Суддя: С.С. Бойко
Дата ухвалення: 2022-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/4526/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бойка С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Маслак О.Ю.

представника позивача Гречківська Ю.В.,

представника позивача - Шкурпела І.М.,

представника відповідача Корецька М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, в якій просить визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2022-01-11-006552-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі за предметом: "Реставрація будівлі пульмонологічного корпусу КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського ПОР" по вул. Шевченка, 23 у м.Полтаві (лікувальний корпус богодільні по вул. Стрітенській, 50)"(ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), очікуваною вартістю 49790602,00 грн. За результатами моніторингу прийнято висновок, відповідно до якого встановлено порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ПП "Промтехімпекс" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1, 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у результаті зазначена пропозиція підлягає відхиленню. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, визначено дату проведення підготовчого судового засідання.

21 червня 2022 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов відзив Державної аудиторської служби України, в якому щодо задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі, зазначивши, що оскаржуваний позивачем висновок Державної аудиторської служби України від 02 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-11-006552-а є таким, що винесений в межах чинного законодавства України, а тому не підлягає скасуванню.

Протокольною ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року закрито підготовче засідання у справі, справу призначено до судового розгляду по суті.

Представники позивача в судове засідання з`явились, позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - Державної аудиторської служби України, в судове засідання з`явився, щодо задоволення позовних вимог заперечував з мотивів, викладених у відзиві на позов.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що 11 січня 2022 року Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реставрація будівлі пульмонологічного корпусу КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського ПОР" по вул. Шевченка, 23у м. Полтаві (лікувальний корпус богодільні по вул. Стрітенській, 50)" (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 49790602,00 грн. Ідентифікатор процедури закупівлі UA-2022-01-11-006552-а.

У відповідності даним електронній системі закупівель було подано три тендерні пропозиції розкриття яких відбулося 27 січня 2022 року.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій процедури закупівлі UA-2022-01-11-006552-а визначено, що інформація та документи ПП "Промтехімпекс" відповідають кваліфікаційним критеріям, встановлених в тендерній документації.

06.04.2022 між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації та ПП "Промтехімпекс" укладено договір підряду №03-22/35 на виконання робіт по об`єкту: "Реставрація будівлі пульмонологічного корпусу КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського ПОР" по вул. Шевченка, 23у м. Полтаві (лікувальний корпус богодільні по вул. Стрітенській, 50)" (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

11.04.2022 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про проведення моніторингу у відповідності до Наказу від 11.04.2022 №54 про початок моніторингу процедур закупівель. Підставою проведення моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

02.05.2022 Державною аудиторською службою України опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-11-006552-а, яким встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Досліджуючи зміст оскаржуваного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до пунктів 5 та 7 частини першої статті 1 Закону №922-VIII веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі веб-портал Уповноваженого органу) інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з цим позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно-правове регулювання та надавши мотивовану оцінку.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок складено уповноваженим органом та своєчасно оприлюднено в електронній системі закупівель.

Щодо встановлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Відповідно до констатуючої частини висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план замовника на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 11.01.2022 №9/ІІІ, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ "Вельт капітал", ТОВ "Будімперія 2017", ПП "Промтехімпекс", повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей ПП "Промтехімпекс" до 08.02.2022, повідомлення про намір укласти договір від 10.02.2022, договір про закупівлю від 06.04.2022 №03-22/35.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог пункту першого додатку 2 до тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції надають інформацію про наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій.

При цьому, якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази зазначеного в інформації, крім документів, що підтверджують право власності, додатково необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу, або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.

ПП "Промтехімпекс" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, та технологій від 20.01.2022 №2001-20, в якій зазначено про наявність власного та орендованого у ТзОВ ВП "Галтрансрембуд" (договір оренди від 10.01.2022 №100122/1), ФОП Бутковський (договір оренди від 02.07.2018 №0207718-1) обладнання та будівельних машин.

Проте, у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують право власності на копресор ПК-3,5 та компресор ПК-5,25 А, які орендовані у ТзОВ "Галтрансрембуд", стиковий апарат для заварювання поліетиленових труб д90-315 мм напівавтомат Neknodue та нарізувач швів, які орендовані у ФОП Бутковський про які зазначено у довідці від 20.01.2022 №20010-20, чим не дотримано вимоги пункту 1 додатку 25 до тендерної документації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ПП "Промтехімпекс" не надано інформацію про наявність обладнання та матеріально технічної бази, яка зазначена у розділі відомості ресурсів, яку ПП "Промтехімпекс" надано у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку №4 до тендерної документації, зокрема така інформація відсутня у довідці від 20.01.2022 № 2001-20.

За результатами моніторингу також установлено, що відповідно до вимог пункту 1 додатка 2 до тендерної документації установлено вимогу про надання учасникам у складі тендерних пропозицій копії дозволу, виданого уповноваженим органом, або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри, зварювальні роботи, роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах.

Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджено наказом державного комітету України з нагляду за охороню праці від 26.01.2005 №15, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511.

Пунктом 88 Переліку визначено, що до робіт підвищеною небезпекою, зокрема відносяться: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах. бункерах, камерах і колекторах.

Таким чином, роботи в шурфах відповідно до переліку є окремим видом робіт з підвищеною небезпекою. У складі тендерної пропозиції учасника ПП "Промтехімпекс" міститься дозвіл № 0641.16.46 (переоформлений № 932.13.46 від 09.09.2013) наданий Головним управлінням Держпраці у Львівській області на виконання робіт:

- зберігання балонів із стисненим, зрідженим газом (кисень, пран-бутан);

- роботи в колодязях, траншеях, котлованах;

- зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин

- зварювальні, газополум`яні роботи.

Отже, Дозвіл не містить інформацію, про те, що ПП "Промтехімпекс" дозволяється викання робіт в шурфах, чим не дотримано вимоги пункту першого додатка 2 до тендерної документації.

Крім того, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог пункту 2 додатка 2 до тендерної документації установлено вимогу про надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, необхідні знання та досвід згідно з формою таблиці №2 додатка 2 до тендерної документації

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП "Промтехімпекс" не надано інформацію про наявність посади електромонтажника, зокрема, у наданих довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 20.01.2022 №200-1 та від 08.02.2022 №080222, посада електромонтажника - відсутня, чим не дотримано вимоги пункту 2 додатка 2 до тендерної документації.

Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 2 додатка 2 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки (інформації) про наявність досвіду виконання аналогічного договору (договорів). Для підтвердження інформації про виконання аналогічного договору, учасник повинен надати копію аналогічного договору з усіма додатками, які є невід`ємними частинами договору.

У складі тендерної пропозиції ПП "Промтехімпекс" надано інформацію від 20.01.2022 №2001-15 про наявність досвіду виконання двох аналогічних договорів, а саме: договір, укладений з Державним архівом Львівської області від 06.07.2018 №14 та договір, укладений з Львівським національним університетом імені Івана Франка від 24.10.2018 №944, а також копії зазначених договорів.

Проте, у складі тендерної пропозиції ПП "Промтехімпекс" не надано копії окремих додатків до зазначених договорів, а саме: додатки до Договору №944, які відповідно до пункту 8 є невід`ємною частиною та додатки до Договору №14, які відповідно до пункту 14 є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги пункту третього додатка 2 до тендерної документації.

Суд зазначає, що переліком формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, та переліком формальних помилок, визначених тендерною документацією, не визначено, що до формальних помилок відноситься надання у складі тендерної пропозиції копії документа (договору) без додатків, які є його невід`ємною частиною.

Таким чином, в діях Замовника було правильно установлено порушення абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Промтехімпекс", як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результанти моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Також суд зазначає, що частина 8 Закону України "Про публічні закупівлі" містить імперативні норма права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на викладене, суд зазначає, що замовник не застосував жодний із варіантів, що був передбачений законодавством.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2022-01-11-006552-а від 02.05.2022, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань по договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є правомірним та складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлені моніторингом порушення підтверджені під час судового розгляду справи, підстави для скасування вказаного висновку відсутні, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації (вул.Зигіна, 1, Полтава, Полтавська область, 36014, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, Київ 70, 04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 26.08.2022.

Суддя С.С. Бойко