Справа № 160/7861/22
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2022 року Справа № 160/7861/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу №160/7861/22 за позовом Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ:
02.06.2022 року Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства юстиції України, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства юстиції України №1865/5 від 10.05.2022 «Про відмову про включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні Дії щодо цінного майна»;
- зобов`язати Міністерство юстиції України включити приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 02.06.2022 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження в адміністративній справі. Повідомлено сторін, що розгляд справи відбудеться без повідомлення (виклику) учасників справи у приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду, в порядку положень ст.262 КАС України.
Ухвалою суду від 06.06.2022 року витребувано у відповідача належним чином засвідчені докази по справі, а саме:
- наказ Міністерства юстиції України № 1865/5 від 10.05.2022 «Про відмову про включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні Дії щодо цінного майна»;
- матеріали справи, на підставі яких було прийнято оскаржуваний позивачем наказ (виконавчий напис, рішення суду, скарги, звернення);
- звернення позивача щодо скасування спірного наказу та включення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірину Михайлівну до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна;
- листи/відмови відповідача та інші наявні докази щодо суті спору.
13.06.2022 року позивачем долучені до справи додаткові докази.
Ухвалою суду від 20.06.2022 року клопотання представника Міністерства юстиції України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження або у порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін у справі №160/7861/22 за позовом Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, задоволено частково. Вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 18.07.2022 року. В задоволенні іншої частини клопотання представника Міністерства юстиції України, відмовлено.
01.07.2022 року відповідачем надано відзив на позовну заяву позивача. Надані витребувані ухвалою суду додаткові докази по справі.
11.07.2022 року позивачем подана письмова відповідь на відзив відповідача на позовну заяву.
18.07.2022 року оголошено перерву у підготовчому засіданні; наступне підготовче засідання призначено на 02.08.2022 року.
25.07.2022 року позивачем на виконання вимог ухвали суду надано додаткові докази по справі, а також надані додаткові письмові пояснення.
29.07.2022 року відповідачем подані додаткові письмові пояснення у справі.
02.08.2022 року представником позивача до суду було подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
02.08.2022 року закрито підготовче провадження; призначено справу до розгляду по суті на 22.08.2022 року.
Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.
22.08.2022 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.
Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
В обґрунтування позову зазначено, що з 2003 року по цей час позивач здійснює незалежну професійну діяльність та є приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу.
У порядку здійснення владних повноважень відповідачем було видано Наказ №1865/5 від 10.05.2022 року «Про відмову про включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна».
Позивач зазначає, що цим наказом від 10.05.2022 року було постановлено відмовити їй у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна.
На думку позивача, цей наказ є незаконним та таким, що порушує її права, передбачені Конституцією та законами України.
Також позивач зазначає, що згідно оскаржуваного наказі зазначено, що вищенаведене рішення про відмову у внесенні її до Переліку прийнято через невідповідність позивача, на думку відповідача, критерію, визначеному абзацем другим підпункту 9 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 164 «Деякі питання нотаріату воєнного стану» (з відповідними змінами).
Згідно вищенаведеній нормі, до Переліку включаються нотаріуси, нотаріальна діяльність яких не припинена за умови, що вони після 24 листопада 2017 року не вчиняли виконавчого напису на кредитному договорі, який не є нотаріально посвідченим.
Позивач вказує, що станом на день звернення її до суду із цим позовом нотаріальна діяльність її не припинена.
Згідно оскаржуваного нею наказу, їй фактично було відмовлено у підключенні до переліку через те, що вона, як вказує відповідач, після 24 листопада 2017 року вчиняла виконавчий напис на кредитному договорі, який не є нотаріально посвідченим.
Однак, відповідач не вказує та не зазначає про який саме виконавчий напис (написи) йдеться, в оскаржуваному наказі.
Позивач зазначає, що такі твердження відповідача є передчасними.
Вказані обставини також підтверджується записом у відповідному реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, копією самого виконавчого напису, копію заяви АТ КБ «Приватбанк» про вчинення цього напису, копією іпотечного договору.
Також, позивач, як на передчасність висновків відповідача, та відповідно протиправності оскаржуваного нею наказу, також вказує на те, що у вказаному вище рішенні суду не було вказано, що позивач вчинила виконавчий напис на кредитному договорі. У ньому констатується лише, те, що кредитний договір не був посвідчений нотаріально.
Враховуючи наведене, позивач вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного нею наказу, відповідно до якого відповідачем застосовані положення абзацу другого підпункту 9 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 164 «Деякі питання нотаріату воєнного стану» (з відповідними змінами).
Додатково вказує, що спірний наказ порушує її право на здійснення незалежної нотаріальної діяльності, передбачене ст.ст. 3, 81 Закону України «Про нотаріат», а також право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України.
Просила позовну заяву задовольнити у повному обсязі.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач позов не визнав, просив суд відмовити у задоволенні позову.
Вказують, що цим судовим рішенням виконавчий напис № 2046, виданий 12 липня 2019 року приватним нотаріусом Бондар І.М., визнано таким, що не підлягає виконанню.
Відповідач вказує, що у судовому рішенні зазначено, що «укладений між позивачем та відповідачем кредитний договір не було посвідчено нотаріально, що унеможливлює стягнення у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса». Зазначені обставини і стали підставою для видачі оскаржуваного позивачем наказу Міністерством юстиції України № 1865/5 від 10.05.2022 року «Про відмову у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна», яким було відмовлено приватному нотаріусу Бондар І.М. у включені до цього Переліку.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Встановлено, що вказана вище справа розглядалася Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Коцинян Меружан Оганесович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Виконавчий напис був пред`явлений Банком до виконання в порядку, визначеному для примусового виконання рішень інших органів (посадових осіб).
На підставі виконавчого напису нотаріуса приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Хохловим К.К. було винесено постанову від 29.11.2021 року про відкриття виконавчого провадження».
У подальшому, вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 та визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №2046, виданий 12 липня 2019 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» заборгованості.
Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року у справі № 937/12649/21 набрало законної сили 22.02.2022 року та в апеляційному порядку не оскаржувалось.

Так, відповідачем, під час здійснення перевірки, з рішення суду за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому однією з третіх осіб була приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна Міністерством юстиції України, було встановлено, що саме приватний нотаріус Бондар І.М. вчиняла виконавчий напис на кредитному договорі.

Зокрема, у мотивувальній частині рішення від 20.01.2022 року судом зазначено, що «в даному випадку, укладений між позивачем та відповідачем кредитний договір також не було посвідчено нотаріально, що унеможливлює стягнення у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у даному випадку нотаріус всупереч вимогам Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, вчинив виконавчий напис без дотримання умов його вчинення в частині подання стягувачем документів на підтвердження безспірності розміру заборгованості боржника, а тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Відповідачем було прийнято Наказ № 1865/5 від 10.05.2022 року «Про відмову про включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна». Наказом № 1865/5 від 10.05.2022 року постановлено про відмову позивачу у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна.

Позивач, не погодившись із вказаним наказом № 1865/5 від 10.05.2022 року відповідача, звернулася до суду із цим позовом про визнання його протиправним та скасування, з огляду на протиправність та незаконність його прийняття.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із такого.

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Правове регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат» (далі - Закон).

Визначення поняття нотаріус міститься у статті 3 наведеного Закону, відповідно до якої нотаріус - уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

При цьому, статтею 5 Закону передбачено, що нотаріус, крім іншого, зобов`язаний:

здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, дотримуватися правил професійної етики;

сприяти фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати права і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду;

відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі невідповідності законодавству України або міжнародним договорам;

вести нотаріальне діловодство та архів нотаріуса відповідно до встановлених правил;

надавати документи, інформацію і пояснення на вимогу Міністерства юстиції України, його територіальних органів при здійсненні ними повноважень щодо контролю за організацією діяльності та виконанням нотаріусами правил нотаріального діловодства;

виконувати інші обов`язки, передбачені законом.

Нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (стаття 7 Закону).

Наведені норми дають підстави для висновку, що на нотаріуса, в тому числі приватного, покладено обов`язок щодо сумлінного вчинення нотаріальних дій у відповідності до норм чинного законодавства.

Особливістю нотаріату як інституту захисту прав та законних інтересів людини є те, що такий захист є превентивним. Нотаріальна дія, як правило, вчиняється з метою унеможливити порушення права особи у майбутньому та попередити виникнення спору чи конфлікту.

Така соціальна роль нотаріату автоматично породжує підвищені вимоги до правил здійснення нотаріальної діяльності та осіб, які безпосередньо нею займаються. Засади справедливості, розумності, добросовісності, що є загальними для правового регулювання відносин між суб`єктами приватного права, в діяльності нотаріату мають особливе значення.

Належне функціонування інституту нотаріату, законність та обґрунтованість у діяльності кожного окремого нотаріуса є одним з елементів правопорядку у державі, фактором наближення до стандартів правової держави, забезпечує стабільність цивільного обороту і тим самим працює на авторитет державної влади.

У масштабах життя окремої людини діяльність нотаріату, як правило, зачіпає права та законні інтереси, що стосуються майнових і немайнових благ, що забезпечують природне та соціальне буття людини, і в разі втрати цих благ чи іншого порушення прав на них відновити попередній стан або вкрай важко, або взагалі неможливо.

З наведеного випливає, що будь-які порушення законності у сфері нотаріальної діяльності, зокрема при вчиненні нотаріальних дій, є неприйнятними як з соціально-політичної, так і з суто правової точки зору. Використання повноважень і можливостей, пов`язаних із здійсненням нотаріальної діяльності, всупереч меті, для якої створений та функціонує нотаріат, призводить або до втрати окремими фізичними і юридичними особами власності, або створює перешкоди у користуванні певними майновими правами.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, що полягає в посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції. Він не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує, по суті, питань права. У цій ситуації виконав напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право існувало у стягувана раніше. А от, чи дійсно таке право існувало, нотаріус має переконатися перед здійсненням виконавчого напису. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису за фактом подання документів, наданих лише однією стороною-стягувачем, і нібито подані документи згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості.

У цьому аспекті слід зазначити, що сам по собі факт подання нотаріусу стягувачем відповідних документів зовсім не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості. Проте нотаріуси, до компетенції яких входить вчинення виконавчого напису, зобов`язані дотримуватися вимог, визначених законодавством, та переконатися в дійсному існуванні такого права у стягувача. Тим більше, що виконавчий напис - це виконавчий документ, стягнення за яким провадиться в порядку, установленому цивільним процесуальним законодавством для виконання судових рішень та Законом України «Про виконавче провадження».

Цей інструмент існує як вид захисту цивільних прав. Тобто, виконавчий напис нотаріуса - це розпорядження нотаріуса щодо стягнення грошової суми від боржника до кредитора, або повернення чи передачі майна кредитору, здійснене на документах, що підтверджують зобов`язання боржника. Виконавчий напис здійснюється за заявою стягувача та на оригіналі документа.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом можливе лише на підставі нотаріально посвідченого договору, при наявності безспірності заборгованості перед стягувачем та дотримання ним строків звернення.

Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку.

Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 роек № 1172 (далі - Перелік).

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

06.11.2014р. Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

У подальшому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «КБ «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

Враховуючи наведене, слід дійти висновку, що на сьогодні чинна редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо йдеться про відносини кредитора й боржника, лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Щодо питання про причини та підстави виникнення оскаржуваного Позивачем наказу Міністерства

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Згідно зі статтею 64 Конституції України Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до статті 64 Конституції України, статей 12-1 і 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», статей 7 і 34 Закону України «Про нотаріат», Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» Кабінетом Міністрів 28.02.2022 винесено Постанову № 164 (далі - Постанова № 164), якою установлено, що в умовах воєнного стану та протягом одного місяця з дня його припинення або скасування нотаріальні дії вчиняються з урахуванням особливостей (заборон).

Підпунктом 9 пункту 1 Постанови № 164 визначено критерії, яким має відповідати нотаріус з метою включення його до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна.

Відповідно до підпункту 13 пункту 1 Постанови № 164 протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення від територіального органу Міністерство юстиції перевіряє відповідність нотаріуса критеріям, визначеним підпунктом 9 цього пункту, та включає його до переліку або приймає обґрунтоване рішення про відмову у такому включенні, копія якого протягом трьох робочих днів надсилається нотаріусу.

Абзацом другим підпунктом 9 пункту 1 Постанови № 164 передбачено, що до переліку включаються нотаріуси, нотаріальна діяльність яких не припинена або які працюють в державній нотаріальній конторі та після 24 листопада 2017 р. не вчиняли виконавчого напису на кредитному договорі, який не є нотаріально посвідченим.

Приписи Постанови № 164 не встановлюють виключний перелік джерел з яких можна отримати необхідну інформацію для подальшого прийняття рішення щодо включення нотаріуса до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна, чи відмову у такому включенні.

Постанова № 164 не встановлює для Міністерства лише один правомірний варіант поведінки для отримання інформації про діяльність нотаріусів з метою визначення відповідності останніх критеріям передбачених пунктом 9 Постановою № 164, тим паче, що Міністерство, як і будь-яка інша особа, має доступ до відкритих державний реєстрів, зокрема, до Єдиного державного реєстру судових рішень та веб-порталу Судова влада. Більше того, вкотре наголошуємо на тому, що Міністерство - центральний орган державної влади, який здійснює контроль за діяльністю нотаріусів.

Згідно матеріалів справи, у ході проведення перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_1 на відповідність критеріям, визначеним підпунктом 9 пункту 1 Постанови № 164 Міністерством юстиції України встановлено наявність рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 у справі № 937/12649/21 (провадження № 2/937/1450/22), дата набрання законної сили - 22.02.2022 року.

Встановлено, що цим судовим рішенням позов задоволено та виконавчий напис №2046, виданий 12.07.2019 року приватним нотаріусом Бондар І.М., визнано таким, що не підлягає виконанню.

Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області встановлено, що «спірний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Бондар І.М. 12.07.2019 року, тобто після набрання постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 законної сили, а отже на підставі нормативно правового акту, який було визнано незаконним та нечинним. Судом встановлено, що укладений між позивачем та відповідачем кредитний договір не було посвідчено нотаріально, що унеможливлює стягнення у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, у цьому випадку нотаріус всупереч положенням чинного законодавства вчинив виконавчий напис без дотримання умов його вчинення в частині подання стягувачем документів на підтвердження безспірності розміру заборгованості боржника, а тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

У рішенні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року у справі № 937/12649/21, яке набрало законної сили, зазначено, що приватним нотаріусом Бондар І.М. після 24.11.2017 року вчинено виконавчий напис на кредитному договорі, який не є нотаріально посвідченим, що свідчить про невідповідність приватного нотаріуса критерію, визначеного підпунктом 9 пункту 1 Постанови № 164.

Враховуючи наведене вище, виявлення Міністерством юстиції України факту вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису після 24.11.2017 року на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, що встановлено з обставин, які встановленні судовим рішення у справі № 937/12649/21, останній дійшов до належного висновку про невідповідність позивача критерію, передбаченого абзацом 2 підпунктом 9 пунктом 1 Порядку № 164, тому вказані факти та обставини, встановлені та підтверджені судовим рішенням стали підставою для прийняття Міністерством наказу № 1865/5 від 10.05.2022 року «Про відмову у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна».

Доводи позивача про те, що Міністерство юстиції України мало провести перевірку, що позивачем надсилався договір іпотеки, на якому вчинено виконавчий напис, а не кредитний договір, що не включення її до Переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна, пов`язане з допущенням помилки працівниками Міністерства, є неналежними з огляду на таке.

Постанова № 164 не передбачає порядку проведення спеціальної перевірки діяльності приватних нотаріусів для формування Переліку, строки прийняття рішення є стислими - п`ять робочих днів, як наслідок перевірка інформації проводиться, зокрема, з використанням державних реєстрів, в тому числі Єдиного державного реєстру судових рішень.

Встановлені у судовому рішенні по справі № 937/12649/21 обставини, у силу статі 129-1 Конституції України є обов`язковими для врахування державним органом, оскільки рішення набрало законної сили.

Мотивувальна частина судового рішення від 20.01.2022 року по справі №937/12649/21, містить відомості про вчинення виконавчого напису нотаріусом на кредитному, а не на іпотечному договорі.

Приписами Постанови № 164 ч визначений суб`єкт прийняття наказу щодо включення чи відмову у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна. І цим суб`єктом є Міністерство юстиції, а не його міжрегіональний орган.

Щодо посилання позивача про те, що нею було вчинено виконавчий напис на підставі іпотечного договору, а не кредитного.

У рішенні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року у справі № 937/12649/21, яке набрало законної сили 22.02.2022 року, встановлено, що «спірний виконавчий напис (№ 2046 від 12 липня 2019 року) було вчинено нотаріусом - 12.07.2019 року, тобто після набрання постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 законної сили, а отже на підставі нормативного акту, який було визнано незаконним та не чинним.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, тому стягнення не могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису.

У даному випадку, укладений між позивачем та відповідачем КРЕДИТНИЙ договір також не було посвідчено нотаріально, що унеможливлює стягнення у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Також, суд зауважив, що них документів на підтвердження безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та наявності підстав для звернення до нотаріуса з вимогою про видачу виконавчого напису до суду не надано».

Отже, враховуючи наведені вище обставини, суд відхиляє вказані доводи позивача, а враховуючи вказане вище, слід дійти висновку, що приватним нотаріусом Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис в порушення вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки був відсутній оригінал нотаріально посвідченого кредитного договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку.

Такі висновки підтверджуються у рішенні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року у справі № 937/12649/21, яке набрало законної сили та є обов`язковим до виконання.

Відповідно до положень ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 1 статті 42 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи.

Пунктом 5 частини 1 статті 43 ЦПК України визначено, що учасники справи мають право оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках.

Згідно матеріалів справи приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна була залучена до участі у справі №937/12649/21 в якості третьої особи, тобто була учасником справи, а відповідно мала право на оскарження рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року.

Однак, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, своїм правом на оскарження зазначеного рішення не скористалась, що свідчить про її згоду з висновками суду в мотивувальній частині у справі № 937/12649/21, що «укладений між позивачем та відповідачем кредитний договір також не було посвідчено нотаріально, що унеможливлює стягнення у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса».

Додатково, в судових засіданнях, судом неодноразово ставилося питання позивачу щодо оскарження нею в судовому порядку вказаного рішення суду №937/12649/21, однак, позивач в судових засіданнях повідомляла суд, що рішення суду не оскаржувала та оскаржувати у передбаченому законом порядку вона не буде.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, враховуючи рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.01.2022 року у справі № 937/12649/21, яке набрало законної сили 22.02.2022 року, та яке позивач не оскаржувала, слід дійти до висновку, що Міністерство юстиції України при винесені наказу «Про відмову про відмову у включенні до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна» від 10.05.2022 №1865/5, виконало відповідні вимоги законодавства щодо процедури, тому відсутні правові підстави, вважати, що були порушені права позивача, оскільки наказ є таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством й відповідно є правомірним та не підлягає скасуванню.

Щодо доводів позивача, що оскаржуваний наказ порушує її право на здійснення незалежної нотаріальної діяльності та право на працю, слід зазначити про таке.

Встановлено, що спірні правовідносини, які виникли з приводу винесення оскаржуваного наказу стосуються включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна, а не зупинення або припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса.

Вказане також не спростовується позивачем.

Тому, враховуючи викладене, слід дійти висновку, що вказані доводи позивача є неналежними, а відповідно оскаржуваний позивачем наказ не порушує право позивача, приватного нотаріуса Бондар І.М. на здійснення незалежної нотаріальної діяльності та право на працю.

Щодо обов`язку Міністерства юстиції України включити приватного нотаріуса Бондар І.М. в перелік нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна, слід зазначити таке.

Відповідно пункту 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 року № 1395/5 дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681 /16-а та від 12 квітня 2018 року у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Верховний Суд у постанові від 09.11.2018 року у справі № 263/15749/16-а, (адміністративне провадження № К/9901/19025/18), вказав, що «дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Також 11.04.2018 року Верховним Судом було оприлюднено «Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією».

В ньому акцентується увага, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти. Якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження з кимось обраного варіанта.

Вибір варіанту передбачає встановлення фактичних обставин справи й надання їм юридичної оцінки; пошук відповідної норми права та перевірку її дії або вирішення питання щодо застосування аналогії (закону); з`ясування змісту норми права (тлумачення правової норми); здійснення вибору оптимального варіант)' рішення, вчинення дій, і утримання від дій. Таке право органу виконавчої влади (посадової особи) обумовлене певною свободою, тобто, адміністративним розсудом, в оцінюванні, діях або утриманні від дій (бездіяльність), а якщо у діях - то у виборі одного з варіантів рішень (дій) чи правових наслідків. Це вибір лише однієї із законних альтернатив. Вибір може здійснюватися між двома й більше альтернативами. При цьому, вибір може бути обмеженим, коли всі альтернативи, з яких слід вибирати, вичерпно передбачені законом (закритий перелік альтернатив). Крім того, вибір може здійснюватися з невизначеної кількості альтернатив, тобто вибір може бути необмеженим (так званий відкритий перелік альтернатив).

Відповідно до підпункту 13 пункту 1 Постанови № 164 протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення від територіального органу Міністерство юстиції перевіряє відповідність нотаріуса критеріям, визначеним підпунктом 9 цього пункту, та включає його до переліку або приймає обґрунтоване рішення про відмову у такому включенні, копія якого протягом трьох робочих днів надсилається нотаріусу.

Враховуючи повноваження відповідача, передбаченими Постановою № 164 та наведену правову позицію Верховного Суду щодо понять дискреційних повноважень, позивач дійшов передчасного висновку щодо зобов`язання відповідача за результатом розгляду заяви нотаріуса про включення до переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна, приймати Наказ про включення нотаріуса до відповідного переліку.

За таких обставин, суд вважає, що у задоволенні цієї позовної заяви слід відмовити повністю з викладених вище підстав.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.

Щодо розподілу судових витрат (судовий збір та витрати на правничу допомогу) суд зазначає, що на підставі ст. 139 КАС України, враховуючи рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору та витрати на правничу допомогу у справі не розподіляються.

Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Судові витрати не розподіляти.

Позивач: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (49000, м.Дніпро, вул. Центральна, 6, оф.9, код ОКПП ).

Відповідач: Міністерство юстиції України (01001, м.Київ, вул.Архітектура Городецького, 13, ).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 22.08.2022 року.

Суддя В.В. Ільков