Справа № 640/23532/21
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року м. Київ № 640/23532/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача

приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «УЛЬТРА»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (надалі - позивач), адреса: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «УЛЬТРА» (надалі - третя особа), адреса: 03066, місто Київ, вулиця Журавлина, будинок 4, приміщення 222, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15955-п/пк-пз від 13 липня 2021 року.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття неправомірного рішення суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що вимога Замовника щодо здійснення страховиком перестрахування ніяким чином не обмежує коло учасників закупівлі та Суб`єкт оскарження, як і будь-яка інша страхова компанія, може здійснити перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків, що є предметом закупівлі, перед замовником, у встановленому законом порядку, у перестраховика із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: «A.M.Best» (США) - «В»; «Moody's Investors Service» (США) - «Ba»; «Standard & Poor's» (США) - «BB»; «Fitch Ratings» (Великобританія) - «BB» та його право на участь у процедурі закупівлі ніяким чином не порушується.

Зважаючи на викладене, позивач вважає, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15955-р/пк-пз від 13 липня 2021 року прийнято із порушенням вимог статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому таке рішення є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що враховуючи вимоги тендерної документації, учасник повинен надати в складі своєї пропозиції (тобто ще до того, як його визнають переможцем та укладуть з ним договір про закупівлю) вже укладений договір про перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків, що є предметом закупівлі перед Замовником. Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність встановлення вищевказаної вимоги Документації у наведеній редакції. За таких обставин, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які наддадуть договір про перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків із перестраховиками, визначеними Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Також відповідачем зазначено, що оскаржуване рішення № 15955-п/пк-пз від 13 липня 2021 року, згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, було виконано позивачем.

Окрім того, відповідачем зазначено, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, торги, оголошення про проведення яких опубліковано за номером UA-2021-06-11-002051-c, визнані такими, що не відбулись у зв`язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Позивач надав суду відповідь на відзив, а також письмові пояснення, в яких зазначив, що аргументи відповідача щодо виконання оскаржуваного рішення та щодо того, що процедура відкритих торгів не відбулась, не можуть братись судом до уваги, оскільки результат процедури торгів не відноситься до суті справи, а необхідністю є саме спростування виявлених порушень.

Також позивачем зазначено, що ним не було допущено дискримінації під час проведення процедури закупівлі, а умова щодо надання учасниками сканованої копії договору з перестрахувальниками є однаковою для всіх учасників і обумовлена необхідністю забезпечення платоспроможності страховиків відповідно до взятих ними страхових зобов`язань. Також позивач зазначив про наявність значної кількості перестрахових брокерів, перелік яких він також навів у відзиві на позовну заяву та зазначив, що будь-яка страхова компанія може на власний розсуд обрати собі товариство та здійснити перестрахування ризиків.

Додатково позивачем наголошено, що незгода суб`єкта господарювання з умовами тендерної документації процедури закупівлі, в якій він має намір взяти участь, як і невідповідність тендерної пропозиції суб`єкта господарювання вказаним вимогам, не є підставами для визнання умов тендерної документації дискримінаційними.

Також, представником третьої особою було подано до суду пояснення, в яких останній зазначає, що оскаржуване рішення відповідача є законним та обґрунтованим, а тому останній вважає, що слід відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову, у зв`язку з його необґрунтованістю, оскільки за твердженнями представника останнього, умови тендерної документації були дискримінаційними і суперечили чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, що значно обмежувало коло учасників закупівлі, у тому числі і права та законні інтереси на участь у процедурі закупівлі третьої особи, а тому, в даному випадку, права та інтереси третьої особи як скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання позивача внести зміни до документації з метою усунення порушень.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

11 червня 2021 року Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-11-002051-с) щодо закупівлі страхових послуг за кодом ДК 021:20-8 (Страхування наземного транспорту добровільне).

Того ж дня було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: Страхові послуги за кодом ДК 021:20-8 (Страхування наземного транспорту добровільне)) (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації встановлено, що Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель із накладенням учасником кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленого електронного підпису (УЕП)/електронного цифрового підпису (ЕЦП) шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну (без ПДВ), інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у Документації, а саме, зокрема: сканованої копії чинного договору про перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків, що є предметом закупівлі, перед замовником, у встановленому законом порядку, у перестраховика із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: «A.M.Best» (США) - «B»; «Moody's Investors Service» (США) - «Ba»; «Standard & Poor's» (США) - «BB»; «Fitch Ratings» (Великобританія) - «BB». Договір перестрахування повинний бути терміном дії на весь період страхування, визначеним згідно Додатку 2 до цієї Тендерної документації, але в будь-якому разі терміном дії не менше ніж до 31 грудня 2022 року, та зареєстрований в порядку, затвердженому Уповноваженим органом. (Документом, що встановлює порядок реєстрації договорів перестрахування станом на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, є розпорядження Нацкомфінпослуг від 15 вересня 2015 року № 2201 «Про затвердження Порядку реєстрації договорів перестрахування та надання страховиками (цедентами, перестрахувальниками) інформації про укладені договори перестрахування з страховиками (перестраховиками) нерезидентами»). (При цьому, перестраховочний тариф та суму перестраховочної премії за договором перестрахування надавати не обов`язково та вони можуть бути скриті/закреслені учасником) (підпункт 6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації).

30 червня 2021 року приватним акціонерним товариством «Страхова компанія «УЛЬТРА» (надалі - Суб`єкт оскарження), було подано скаргу, в якій Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника внести зміни до Тендерної документації.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 липня 2021 року № 14932-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду частково.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15955-р/пк-пз від 13 липня 2021 року скарга публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «УЛЬТРА» була задоволена частково, зобов`язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Страхування наземного транспорту добровільне», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06- 11-002051-е, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Позивач, вважаючи рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15955-р/пк-пз від 13 липня 2021 року незаконним, постановленим з порушенням чинного законодавства України, а відтак таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-VIII (надалі - Закон України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно пункту 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 5 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарга повинна містити таку інформацію:

1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій;

6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Частиною 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на наступне.

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що публічним акціонерним товариством «Страхова компанія «УЛЬТРА» було подано скаргу від 30 червня 2021 № UA-2021-06-11-002051-c.c2 щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів.

А саме, скаржником було зазначено, що останній вважає вимогу підпункту 6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації дискримінаційною, яка значно звужує кількість потенційних учасників щодо Процедури закупівлі, у тому числі і порушує його право на участь у Процедурі закупівлі.

В подальшому, за результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією було прийнято рішення № 15955-п/пк-пз від 13 липня 2021 року, яким зобов`язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Страхування наземного транспорту добровільне», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06- 11-002051-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Виходячи з аналізу викладених вище норм чинного законодавства вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Щодо підпункту 6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, відповідно до якого передбачено надання у складі тендерної пропозиції сканованої копії чинного договору про перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків, що є предметом закупівлі, перед замовником, у встановленому законом порядку, у перестраховика із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: «A.M.Best» (США) - «B»; «Moody's Investors Service» (США) - «Ba»; «Standard & Poor's» (США) - «BB»; «Fitch Ratings» (Великобританія) - «BB». Договір перестрахування повинний бути терміном дії на весь період страхування, визначеним згідно Додатку 2 до цієї Тендерної документації, але в будь-якому разі терміном дії не менше ніж до 31 грудня 2022 року, та зареєстрований в порядку, затвердженому Уповноваженим органом. (Документом, що встановлює порядок реєстрації договорів перестрахування станом на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, є розпорядження Нацкомфінпослуг від 15 вересня 2015 № 2201 «Про затвердження Порядку реєстрації договорів перестрахування та надання страховиками (цедентами, перестрахувальниками) інформації про укладені договори перестрахування з страховиками (перестраховиками) нерезидентами»). (При цьому, перестраховочний тариф та суму перестраховочної премії за договором перестрахування надавати не обов`язково та вони можуть бути скриті/закреслені учасником) (підпункт 6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації), суд зазначає наступне.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги щодо протиправності оскаржуваного рішення, зазначає, що Закон України «Про старування» визначає певний перелік обов`язків страховика, зокрема, і не передбачена заборона на встановлення обов`язку страховика щодо здійснення перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків та не встановлені обмеження в частині можливостей страховика на укладання договорів перестрахування.

Таким чином, позивач наголошує, що суб`єкт оскарження, як і будь-яка інша страхова компанія може здійснити перестрахування ризиків виконання своїх обов`язків, що є предметом закупівлі перед замовником.

Аналізуючи положення підпункту 6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації, а також доводи позивача, наведені в позовній заяві в обґрунтування доцільності наявності спірних умов в Тендерній документації, суд зауважує, що положення, наведені в Законі України «Про страхування» дійсно не заперечують можливості здійснення страховиком перестрахування ризиків виконання своїх зобов`язань.

Водночас, перелік обов`язків страховика визначений статтею 988 Цивільного кодексу України, яка також не містить обов`язку кожного страхувальника апріорі укладати відповідні договори перестрахування.

Тобто, як договір страхування, так і договір перестрахування є окремими цивільно-правовими угодами, і питання укладання договору перестрахування залежить від суб`єктивного рішення кожного окремого страховика.

Суд зауважує, що в даному випадку спірні правовідносини стосуються процедури публічної закупівлі та виникли в межах правового поля, яке регулюється нормами Закону України «Про публічні закупівлі» і вимоги до Тендерної документації предмету закупівлі також встановлюються саме Законом України «Про публічні закупівлі».

Вказаний закон чітко передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, питання можливості чи не можливості укладання страховиком договору перестрахування є другорядним по відношенню до недискримінаційності вимог тендерної документації.

Так, позивач вказує про можливість учасників укласти договори перестрахування, водночас, Тендерна документація Замовника містить вимогу щодо подання учасниками процедури закупівлі вже чинного договору про перестрахування ризиків до того ж, такий договір має бути укладений із перестраховиком із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: «A.M.Best» (США) - «B»; «Moody's Investors Service» (США) - «Ba»; «Standard & Poor's» (США) - «BB»; «Fitch Ratings» (Великобританія) - «BB» та терміном дії не менше ніж до 31 грудня 2022 року.

Таким чином, з наведеного вбачається, що доводи позивача стосовно можливості укладання страховиками договорів перестрахування ніяким чином не підтверджують обґрунтованості умов щодо надання скан-копії вже укладеного договору, яка на переконання суду, є дискримінаційною по відношенню до інших осіб, які прийняли або могли б прийняти участь в процедурі закупівлі, оскільки за таких умов Замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими товариствами, які мають вже укладені договори перестрахування з окремими суб`єктами - перестраховиками із певним рівнем рейтингу, що є дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання (зокрема, щодо осіб, які можуть укласти договори перестрахування, проте не мають чинних договорів на момент подання пропозиції Замовнику, а саме наявність чинних договорів вимагається Тендерною документацією).

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15955-п/пк-пз від 13 липня 2021 року є законним та обґрунтованим, натомість доводи позивача, наведені в позовній заяві не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а відтак, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Також при прийнятті рішення у даній справі суд враховує наступне.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси

Таким чином, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» має один і той же зміст.

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

З наведеного слідує, що суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші порушення прав та свобод позивача.

З інформації, розміщеної на сайті Prozorro, судом встановлено, що позивачем було виконано оскаржуване рішення № 15955-п/пк-пз від 13 липня 2021 року, шляхом внесення 19 липня 2021 року змін до тендерної документації. Також, з інформації, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що торги, оголошення про проведення яких опубліковано за номером UA-2021-06-11-002051-c, визнані такими, що не відбулись у зв`язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що процедура закупівлі була відмінена, суд дійшов висновку, що відсутність процедури закупівлі нівелює підстави для скасування спірного рішення.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною 1 статті 9, статті 72, частин 1, 2, 5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

А тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати в цьому випадку стягненню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова