Справа № 640/19546/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2022 року м. Київ № 640/19546/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Управління державної охорони України
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Управління державної охорони України, в якому просив суд: визнати протиправними дії Управління державної охорони України щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 за скороченням штатів, визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Управління державної охорони України від 20.07.2020 № 509-ос/дск про звільнення з військової служби згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням реорганізаційних заходів) підполковника ОСОБА_1 ; поновити підполковника ОСОБА_1 на військову службу на посаді начальника Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів, або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада з 20.06.2020; стягнути з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.07.2020 по день ухвалення рішення суду по даній справі, з якого Управлінням державної охорони України мають бути відраховані податки, обов`язкові платежі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.09.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що підполковник ОСОБА_1 , перебував на військовій службі за контрактом в Управлінні державної охорони України, однак в подальшому оскаржуваним наказом №509-ос/дск від 20.07.2020 позивача було звільнено зі служби за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу. Так, позивач вважає вказаний наказ протиправним, оскільки станом на момент попередження його про звільнення у відповідача за штатним розписом були вільні, рівноцінні для його працевлаштування посади, які, на його думку, протиправно не були запропоновані позивачу, натомість відповідачем пропонувались значно нижчі за фахом посади, які не відповідають його кваліфікаційному рівню та є порушенням трудового законодавства.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що директором ДОЗО КЗ було проведено співбесіду із позивачем, предметом якої було зарахування останнього у розпорядження начальника ведення організаційно-штатних заходів оголошених 165/дск «Про організаційно-штатні зміни. Під час цієї бесіди ОСОБА_1 доведено порядок перебування у розпорядженні начальника Управління та його права відповідно до чинного законодавства та попереджено, що він підлягає звільненню з військової служби. Крім того, у ході наступних співбесід ОСОБА_1 пропонувались вакантні посади в підрозділах УДО України, з якими позивач не погодився, а тому, як наслідок начальником УДО України затверджено висновок щодо неможливості подальшого службового використання даного військовослужбовця. Крім того, посилання позивача на норми трудового законодавства є в даному випадку є недоречними, оскільки дані правовідносин регулюються Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України від 19.10.2007 № 982/2007. Так, згідно п. 48 Положення №982 у разі неможливості призначення військовослужбовця на іншу від запропонованої посади або відмови від запропонованої посади він подається до звільнення з військової служби, а відтак, наказ є правомірним.

У відповіді на відзив позивач обґрунтував свій професійний досвід, який не був врахований відповідачем при пропонуванні вакантних посад, зокрема посада начальника 3 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів.

У запереченні проти відповіді на відзив, відповідач вказав, що зв`язку з тим, що позивач не перебував у трудових відносин з УДО України, а виключно у відносинах щодо проходження ним військової служби за контрактом, а відтак в останнього відсутнє переважне право в нього відсутнє.

Також, УДО України вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що Позивачу тричі пропонувались посади в підрозділах УДО України, що не може не враховуватись при розгляді справи, та може свідчити про врахування статусу УБД у позивача під час звільнення з військової служби.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши учасників процесу, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підполковник ОСОБА_1 , перебував на військовій службі за контрактом в Управлінні державної охорони України на підставі наказу 122-ос від 31.03.2016 року, що підтверджується довідкою УДОУ № 1433 від 22.07.2020.

20.09.2019 наказом УДО України № 657-ос/дск «Щодо особового складу» на підполковника ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання посади начальника 3 Служби ДОЗО КЗ.

02.03.2020 наказом УДО України № 150-ос/дск «Щодо особового складу», виданого на виконання наказу УДО України від 18.02.2020 №165/дск ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УДО України із збереженням всіх видів грошового забезпечення з 02.03.2020 по 02.06.2020, згідно з підпунктом «б» пункту 48 Положенні про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Указом №982/2007 від 19.10.2007.

28.02.2020 директором ДОЗО КЗ проведено співбесіду з позивачем, предметом якої було зарахування у розпорядження начальника Управління після проведення організаційно-штатних заходів оголошених наказом УДО №165/дск «Про організаційно-штатні зміни», що підтверджується листом співбесіди.

21.05.2020 та 25.05.2020 директором ДОЗО КЗ проведено співбесіду з позивачем , в ході яких йому запропоновано посади в підрозділах УДО України з якими останній не погодився, що підтверджується листами співбесід.

13.07.2020 директором ДОЗО КЗ проведено співбесіду з позивачем, під час якої останньому надано для ознайомлення довідку від 13.07.2020 вакантних посад осіб офіцерського складу в УДО України станом на 13.07.2020, з якими останній не погодився.

13.07.2020 за наслідками співбесідами, начальником УДО України складено висновок про військовослужбовця, подальшого використання на службі через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на основною, або спорідненою спеціальністю і набутого досвіду та відсутність згоди на призначенні з пониженням на інші вакантні посади підполковник ОСОБА_1 підлягає звільненню.

20.07.2020 наказом № 509-ос/дск, з яким позивач ознайомлений 22.07.2020 позивача було звільнено зі служби з наступним формулюванням: « 1. Звільнити з військової служби у запас Служби безпеки України згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) підполковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління державної охорони України (остання займана посада-тимчасово виконуючий посаду начальника 3 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів), з правом носіння військової форми одягу.

Виключити його зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направити на військовий облік до Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київської області з 20.07.2020. Вислуга років підполковника ОСОБА_1 на 20.07.2020 становить календарних-19 років 02 місяці 13 днів, пільгова - 06 років 06 місяців 29 днів, загальна - 25 років 09 місяців 12 днів.

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби віднесено військову службу за контрактом осіб офіцерського складу (абзац шостий частини шостої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас загальні засади проходження в Україні військової служби та, зокрема, порядок проходження громадянами України військової служби в Управлінні державної охорони України врегульовані спеціальним законодавством: Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007

Зазначеними нормативно-правовими актами регламентовано порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Управління державної охорони України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки спірні правовідносини щодо звільнення позивача з військової служби за контрактом повністю врегульовані спеціальним законодавством, то відсутні підстави для застосування норм трудового законодавства при вирішенні цього спору.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі №803/1755/16 (адміністративне провадження №К/9901/21213/18).

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем не можуть бути застосовані приписи Кодексу законів про працю, а повинні бути враховані положення наведених вище нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження саме військової служби.

Статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, відповідно до частини другої якої передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Управління державної охорони України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час визначено Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007 (далі - Положення № 982).

Відповідно до п. 9 Положення № 982 контракт про проходження військової служби в Управлінні - письмова угода, що укладається між громадянином України та державою, від імені якої виступає Управління, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно із пунктом 12 Положення № 982 перший контракт про проходження військової служби укладається на строк:

3 роки - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом на посади рядового складу;

5 років - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом на посади сержантського і старшинського складу;

5 років - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і набирає чинності з дня закінчення дії попереднього контракту.

Військовослужбовці Управління, які бажають продовжити службу, за 4 місяці до закінчення строку контракту подають рапорт за командою начальникові Управління державної охорони України з проханням укласти новий контракт. Безпосередній начальник військовослужбовця готує на нього атестацію з висновком щодо доцільності укладання нового контракту. Військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі та бажають продовжувати службу, кадрові підрозділи щоразу перед продовженням строку служби направляють для проходження військово-лікарської комісії з метою визначення придатності до дальшого проходження військової служби. Результати медичного обстеження додаються до рапорту про укладання контракту, після чого начальник підрозділу погоджує рапорт з керівництвом кадрових підрозділів, підрозділів професійної підготовки, внутрішньої безпеки та доповідає керівництву Управління.

Дія контракту припиняється:

у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцем військової служби за новим контрактом;

у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу;

у день укладення контракту з військовослужбовцем про проходження ним військової служби (навчання) курсантом (слухачем) вищого військового навчального закладу.

Аналогічні положення щодо укладення контракту передбачені Інструкцією про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженою наказом Управління державної охорони України від 30.08.2011 № 399, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за №1102/19840 (далі - Інструкція № 399).

Відповідно до пп. "а" абз. 1 п. 4.7 Інструкції № 399, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, за умови неможливості призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду. Підставою для такого переміщення є наказ Начальника Управління державної охорони України про організаційно-штатні зміни.

Згідно з пп. "б" абз. 1 п. 4.10 Інструкції № 399, зарахування військовослужбовців у розпорядження Начальника Управління допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до трьох місяців. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, від керівників самостійних підрозділів разом з організаційно-штатними пропозиціями до підрозділів кадрового забезпечення подаються в установленому порядку пропозиції (рапорти) щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

Абзацом четвертим цього пункту визначено, що у разі неможливості призначення військовослужбовця, посада якого скорочується або скорочена, на запропоновану посаду (нижчу не більше ніж на один ступінь, рівну або вищу) він підлягає звільненню з військової служби. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження, але не пізніше ніж через шість місяців з дня зарахування у розпорядження Начальника Управління державної охорони України) та у разі прийняття рішення про неможливість подальшого його службового використання з урахуванням вимог чинного законодавства України, якими встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, керівництвом Управління державної охорони України затверджується висновок про це, який складається підрозділом кадрового забезпечення і долучається до матеріалів звільнення військовослужбовця з військової служби.

Аналіз наведених норм права дає суду підстави дійти висновку, що у разі проведення скорочення штату та неможливості переведення на рівнозначну посаду військовослужбовця посада якого скорочується або скорочена, наказом управління військовослужбовця зараховують у розпорядження начальника управління на строк до трьох місяців. В такому випадку начальник управління зобов`язаний запропонувати військовослужбовцю вищу, рівну або нижчу не більше ніж на один ступінь посаду. У випадку неможливості протягом вказаного строку призначити військовослужбовця на запропоновану посаду, він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із неможливістю подальшого його використання на службі.

Судом встановлено, що директором Департаменту кадрового забезпечення Управління державної охорони України 13.07.2020 складено висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця ОСОБА_1 , затверджений начальником Управління державної охорони України 13.07.2020.

За вказаним висновком - подальше службове використання військовослужбовця є неможливим у зв`язку з відсутністю вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої), зарахуванням використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду та відсутності згоди на призначення з пониженням на інші посади.

Вказана обставина стала підставою для винесення відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 із військової служби у запас Служби безпеки України в місті Києві та Київській обл., згідно з пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключення його зі списків особового складу, всіх видів забезпечення.

Так, відповідно до наявних листів бесіди директором Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів Управління державної охорони України полковником ОСОБА_2 , було проведено бесіду з позивачем та було запропоновано посаду головного фахівця 2 відділу 3 служби ДОЗО, однак із запропонованою посадою позивач не погодився та зазначив, що бажає проходити службу у підрозділі на посаді не нижче заступника директора.

Як вбачається згідно службової записки Департаменту кадрового забезпечення УДО України від 16.10.2020 № 2/6-122с/з за період з 02.03.2020 по 20.07.2020 в УДО України були вакантні посади рівні за посадовим окладом останній займаній штатній посаді позивача, а саме: до 16.03.2020 - начальник Служби виїзної охорони Департаменту охоронних заходів та посилення; до 13.07.2020 - начальник Центру медичного забезпечення, з 02.03.2020 - начальника Режимно-секретної служби.

Також, у зазначеній службовій записці від13.07.2020 ознайомлено позивача із переліком військових посад в інших відділах УДО України, які були нижчими за військовим званням (підполковник) до посади позивача, а саме: старший консультант; заступник начальника відділу-начальник відділення; заступник начальника відділу, інженер; старший оперативний черговий; інженер; консультант-аналітик; консультант-експерт; й офіцер; викладач; начальник відділення; доцент; фахівець. Вільних посад у відділі ДОЗО КЗ, в якому позивач виявив бажання продовжувати службу станом на момент проведення співбесід з останнім не було.

Зважаючи на викладене вище, суд приходить до висновку, що оскільки станом на час проведення співбесіди із позивачем в Управлінні державної охорони були відсутні вакантні посади на які міг бути призначений позивач, що свідчить про неможливість його використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду.

Виходячи із системного аналізу фактичних обставин у справі, норм чинного законодавства та доводів учасників справи, суд приходить до висновку , що наказ Управління державної охорони України від 20.07.2020 №509-ос/дск «Щодо особового складу», яким підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України, згідно з пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області 20.07.2020 у зв`язку із неможливістю подальшого службового використання військовослужбовця є таким, що прийнято відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур