Справа № 440/4586/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2022-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 р. Справа № 440/4586/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021, головуючий суддя І інстанції: С.С. Бойко, м. Полтава, по справі № 440/4586/21

за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області"

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю " Укртрансміст"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (далі - позивач, ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області", замовник) звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - контролюючий орган, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби, відповідач), третя особа ТОВ «Укртрансміст» (далі ТОВ «Укртрансміст», третя особа, учасник), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 22.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-01-000767-с.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 22.04.2021 не відповідає приписам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки спосіб усунення виявлених порушень, визначений відповідачем у вказаному висновку (шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору)є неконкретизованим, необґрунтованим, що в свою чергу виключає його правомірність як акту індивідуальної дії. Крім того, у відповідача як органу державного фінансового контролю відсутні повноваження зобов`язувати замовника розірвати укладений договір про закупівлю.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі №440/4586/21адміністративний позов Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36014, код ЄРДПОУ 41984916) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул.Шевченка,1, м.Полтава, 36011, код ЄРДПОУ 41127020) про визнання протиправним та скасування висновку задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 22.04.2021 прорезультати моніторингузакупівельUA-2020-04-01-000767-c.

Стягнуто на користь Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі № 440/4586/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції щодо непідтвердження факту невідповідності поданої ТОВ «Укрнтрансміст» тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, в частині подання останнім доказів наявності досвіду виконання аналогічного договору, оскільки, поданий ТОВ «Укрнтрансміст», на виконання вимог п.4 додатку 3 до тендерної документації лист-відгук № 01-05/327 виданий 26.03.2020, тобто раніше дати оголошення закупівлі, що суперечить вказаним положенням тендерної документації, що в свою чергу свідчить про невиконання вимог замовника щодо підтвердження кваліфікаційного критерію, встановленого приписами ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до абз. 2 п. 1 ст. 31 вказаного Закону є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника. При цьому, посилаючись на положення п. 29 ч.1 ст. 1, ст.ст. 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 13.05.2020 у справі № 826/7832/18, зауважив, що саме замовника наділено повноваженнями щодо розроблення на основі вимог вказаного Закону тендерної документації, зокрема, визначати спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що також свідчить про неможливість ігнорування замовником наведених обставин.

Посилаючись на положення ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а також враховуючи, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведення процедури закупівлі та неможливість усунення виявлених порушень іншим способом (відхилення тендерної пропозиції, відміна тендеру) на стадії укладення та виконання договору, стверджує, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби при визначенні заходів усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, враховано реальну можливість усунення виявлених порушень саме в такий спосіб, а тому у спірних відносинах відповідач мав право зобов`язувати позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення договору.

Також вважає необґрунтованим твердження суду першої інстанції про відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати замовника здійснити дії щодо розірвання договору, оскільки воно суперечить правовим висновкам Верховного Суду, викладеним в постановах від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Крім того не може слугувати підставою для визнання спірного висновку протиправним твердження суду першої інстанції про неможливість виконання визначених відповідачем у такому висновку зобов`язань, з огляду на надання до суду доказів виконання договору підряду, тобто завершення будівельних робіт на об`єкті, прийняття та оплату їх замовником у повному обсязі, оскільки наведені обставини не спростовують виявленого та зафіксованого у висновку порушення.

За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 року по справі 440/4586/21 таким, що має бути скасовано повністю.

Позивач та третя особа правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору до участі у справі № 440/4586/21 за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 року по справі № 440/4586/21 за позовом Державного підприємства «Агенство місцевих доріг Полтавської області» до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській областіпро визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 3 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Державним підприємством «Агенство місцевих доріг Полтавської області» за унікальним номером № UA-2020-04-01-000767-с оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення закупівлі: «Капітальний ремонт моста на км6+870 автомобільні дороги загального користування місцевого значення О1710132 Котельва-Більськ Котелевського району Полтавської області».

01 квітня 2021 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області видано наказ №141 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого було проведено моніторинг закупівлі Державного підприємства «Агенство місцевих робіт Полтавської області» за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноважегого органу №UA-2020-04-01-000767-с по предмету закупувлі: «Капітальний ремонт моста на км6+870 автомобільні дороги загального користування місцевого значення О1710132 Котельва-Більськ Котелевського району Полтавської області».

У межах проведення такого моніторингу публічної закупівлі 22 квітня 2021 року відповідачем складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі державного підприємства «Агенство місцевих доріг Полтавської області» №UA-2020-04-01-000767-с.

У ІІ розділі «Констатуюча частина» вказаного висновку вказано на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922щодо невідхилення Замовником тендерної пропозиції, поданої учасником, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, оскільки, встановлено, що замовник в тендерній документації (пункт 4 додатку 3 до тендерної документації ) на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію, відповідно до приписів статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 («Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору») передбачив подання учасником інформації у вигляді таблиці з документальним підтвердження виконання робіт (надання послуг) по аналогічному договору. Зокрема замовником встановлено вимогу, що учасник надає «копію позитивного відгуку за договором вказаним у Таблиці №3 від замовника. Зазначений відгук має бути виданим замовником не раніше дати оголошення закупівлі». Натомість учасник ТОВ Укртрансміст» на підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію - «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» надав лист-відгук від 26.03.2020 №01-05/327 від Служби автомобільних доріг в Полтавській області щодо виконанняробіт по ремонту, підсиленню та відновленню шляхопроводу. Зазначене свідчить, що лист-відгук наданий учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договорувиданий 26.03.2020, тобто раніше дати оголошення закупівлі №UA-2020-04-01-000767-с 01.04.2020. За таких обставин Держаудитслужба вважає, що учасник ТОВ «Укртрансміст» не виконав вимоги замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», тобто не виконав вимог тендерної документації замовника, відображені в пункті 4 додатку 3 до тендерної документації. Також зазначено, що замовник відобразив у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформацію про умови оплати договору - післяоплата 180 календарних днів, в той час як умови тендерної документації (проект договору) передбачають умови попередньої оплати.

Таким чином, за результатами аналізу тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону України«Про публічні закупівлі», а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Укртрансміст», як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 вказаного Закону.

За результатами аналізу питання: визначення предметів закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності тендерної документації вимогам Закону; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до нього - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні`мУправління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало Державне підприємство «Агенство місцевих доріг Полтавської області» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, звернувся до суду з цим позовом про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача у частині твердження про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII та відповідного зобов`язання вжити заходи на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку не ґрунтується на нормах Закону №922-VIII, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, у зв`язку з чим визнається судом у цій частині протиправним та скасовується. При цьому зазначив, що сформульоване відповідачем зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому закономпорядку не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для припинення договору.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Відповідно достатті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 №922-VIII(далі по тексту Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII ( в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зістаттею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 8 Закону № 922-VIIIрегламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На виконання вимог п. 4 ч. 9ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абз. 19 ч. 1ст. 1 Закону № 922-VIII переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами ч. 1 ст. 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII).

Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно достатті 16цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасникдляусунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За приписами ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIIIтендернапропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених устатті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. (ч.9 ст. 26 Закону № 922-VIII).

Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

З аналізу наведених норм слідує, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яке регулює такі правовідносини. Відповідність кваліфікаційним критеріям підтверджується, зокрема, наявністю документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставою для винесення оскаржуваного висновку слугувало встановлення відповідачем за результатами моніторингу порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині надання учасником ТОВ "Укртрансміст" на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію листа-відгуку від 26.03.2020 № 01-05/327 від Служби автомобільних доріг в Полтавській області щодо виконання робіт по ремонту, підсиленню та відновленню шляхопроводу раніше дати оголошення закупівлі - 01.04.2020, що суперечить вимогам пункту 4 додатку 3 до тендерної документації.

Так, як вбачається з матеріалів справи, пунктом 4 Додатку 3 до тендерної документаціївстановлено необхідність надання учасниками торгів документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Зазначено, що аналогічним договором буде вважатися договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту мостів, шляхопроводів та пішохідних переходів визначених для руху автотранспорту, враховуючи основні види робіт згідно технічного завдання тендерної документації. Для документального підтвердження виконання робіт по аналогічному договору учасником має бути надано, зокрема, копію позитивного відгуку за договором вказаним у Таблиці № 3 від замовника. Зазначений відгук має бути виданий замовниками не раніше дати оголошення закупівлі.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ «Укртрансміст» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надано у складі тендерної пропозиції лист-відгук від 26.03.2020 №01-05/327 від Служби автомобільних доріг в Полтавській області, змістом якого підтверджується наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, зокрема, вказано, що ТОВ «Укртрансміст» в якості генпідрядника виконувало роботи по ремонту, підсиленню та відновленню шляхопроводу через залізницю при поточному ремонті автодороги загального користування державного значення, які було виконано у встановлені договором строки з дотриманням технології виконання робіт у відповідності до прийнятих проектних рішень та згідно з діючими вимогами, нормативами, стандартами, встановленими чинним законодавством, з використанням сучасних технологій та матеріалів. Претензій та зауважень з боку замовника до якості та термінів виконання робіт не має. Вказано, що досвід по реалізації спільного проекту з ТОВ «Укртрансміст» свідчить про високий рівень професіоналізму, достатню матеріально-технічну базу, високий рівень технічного оснащення, а також високу якість виконаних робіт.

Отже, з наведеного слідує, що ТОВ «Укртрансміст» на виконання встановлених позивачем вимог щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надано документ, зміст якого в повній мірі дає підстави стверджувати про наявність у ТОВ «Укртрансміст» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Посилання у спірному висновку на видання вказаного відгуку, всупереч встановленим у пункті 4 Додатку 3 до тендерної документаціївимогам, раніше дати проведення закупівлі, колегія суддів вважає таким, що не може свідчити про невідповідність учасника одному з встановлених приписами ст. 16 Закону № 922-VIII кваліфікаційному критерію, оскільки положення вказаної норми встановлюють вимоги лише щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Жодних вимог стосовно часу надання таких документів така норма не містить.

У зв`язку з чим, слід дійти висновку про те, що головною ознакою дотримання учасником вимог тендерної документації в частині відповідності визначеному замовником кваліфікаційному критерію є надання у складі тендерної пропозиції документів, які б підтверджували, зокрема, наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), незалежно від часу їх видання (до або після проведення дати проведення закупівлі).

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини справи та беручи до уваги норми права, які слід застосувати при вирішенні спірних відносин, колегія суддів підтверджує, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Укртрансміст» відповідала вимогам тендерної документації замовника, а відтак підстав для її відхилення, передбачених абзацом 2 пункту 1 частини першоїстатті 31 Закону № 922-VIII у замовника закупівлі Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" не було.

Посилання у спірному висновку на те, що замовник відобразив у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформацію про умови оплати договору - післяоплата 180 календарних днів, а в проекті договору, який був частиною тендерної документації передбачив умови попередньої оплати, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки, як вбачається з наявного в матеріалах справи додатку 2 до тендерної документації, а саме проекту договору підряду, його умовами в розділі IV«Порядок здійснення оплати» передбачено, що замовник здійснює розрахунки з підрядником за виконані роботи протягом 180 календарних днів з моменту підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (п. 4.1. проекту договору). Тобто, умови оплати договору зазначені позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів та в проекті договору, який є частиною тендерної документації повністю збігається, що спростовує наведені вище твердження відповідача.

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі (пункт 5 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.04.2021, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу Українипередбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Укртрансміст» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС Україниє самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі від 21.04.2021, яка проведена ДП «Агенство місцевих доріг Полтавської області», зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що колегія суддів не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по справі № 440/4586/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій