Справа № 200/15283/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2022-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року справа №200/15283/21

м.Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Міронової Г. М., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 200/15283/21 (головуючий І інстанції Бабаш Г.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 26.10.2021 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-26-007323-с.

Ухвалою суду від 7 грудня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія»».

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29.12.2021 року позов задоволено: визнано протиправними та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-007323-с (а.с. 197-201).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування обставин справи. Апелянт зазначив, що суд невірно трактує норми Закону № 922. Суд дійшов висновку, що надані позивачем довідка від 17.05.2021 року № 1016 та технічні паспорти на неї дають можливість ідентифікувати технічні характетистики заявленої техніки. Проте, судом не взято до уваги, що вказана довідка та технічні паспорти на неї є різними документами, що передбачають різний зміст інформації для замовника. Тендерною документацією позивача, зокрема, Додатком № 4 чітко встановлено, що до довідки включаються тільки такі машини, механізми та інше, що будуть використовуватися при наданні послуг на об`єкті закупівлі та при розрахунках договірної ціни. Відтак, учасник ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» повинен був надати інформацію щодо потужності двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження. Апелянт звернувся з клопотанням про розгляд справи без участі свого представника.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

26.04.2021 року позивачем оголошено процедуру закупівлі - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «С050342 Сіверськ-Серебрянка-Григорівка з під`їздом до с. Доломітне на ділянці км 0+000 км 9+600» (UA-2021-04-26-007323-с).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», з яким 21.09.2021 року позивач уклав договір № 112/21.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 01.10.2021 року № 514 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-04-26-007323-с (а.с. 14-15).

За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 року UA-2021-04-26-007323-с, встановлено не відхилення замовником тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону (а.с. 16-19).

В ході моніторингу установлено, що у підпункті 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. На вимогу Додатку 4 до тендерної документації до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016, в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Також, відповідно до підпунктів 3.1, 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, зокрема геодезист ОСОБА_1 , інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , які залучені до виконання договору на підставі договорів про надання послуг. Проте листи-підтвердження від надавача послуг щодо дії договорів на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг у складі тендерної пропозиції вищезазначеного учасника відсутні. Таким чином, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником згідно із статтею 16 Закону.

За Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

За ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі- Закон № 2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ст. 5 Закону № 2939).

За ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі Закон № 922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Департамент розвитку базових галузей промисловості є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, зареєстрований як юридична особа.

Згідно п. 5.3 тендерної документації та згідно із абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За п. 3 висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.09.2021 року №112/21 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановлених в акті моніторингу порушень законодавства.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначенні статтею 16 Закону № 922 визначені.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно п. 1 ч. 1 статті 31 Закону № 922

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За п. 3.5 Тендерної документації позивача визначені кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (а.с. 23-39).

В додатку № 4 до тендерної документації наведена Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, яка містить наступні стовпчики: № з/п / Назва машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін. / Потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності)/ Кількість /Власна або оренда, або послуги/ Примітка.

ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016, в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Вимогами тендерної документації Департаменту визначені кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, який товариством виконаний шляхом надання Довідки по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016.

Відповідач не встановив невідповідності машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», замовленим роботам.

Додатком № 4 додаткових вимог не встановлено, наявність в формі довідки стовпчика «Потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності)» може носити лише інформаційний характер, оскільки замовником не встановлено межових показників вказаних характеристик. Тобто з тендерної документації не випливає, що при певних показниках потужності двигуна або маси об`єму ковша пропозиція учасника може бути відхилена.

При цьому, в тому ж файлі, в якому міститься Довідка від 17.05.2021 року №1016, товариством долучені технічні паспорти на вказану в Довідці техніку, що дає можливість ідентифікувати технічні характеристики заявленої техніки.

Щодо іншого виявленого відповідачем порушення.

За п. 3.1 тендерної документації, якщо роботи та/або експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які використовуються для виконання таких послуг, що передбачені додатком цієї тендерної документації: «Відомість обсягів послуг», не потребують наявності дозволу, учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати відповідний лист-пояснення з посиланням на нормативно-правові акти.

Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг.

ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» в складі тендерної пропозиції надано:

- відомість про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору від 17.05.2021 року № 997, в яких визначені геодезист ОСОБА_1 (на підставі договору про надання послуг № 1) та інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 (на підставі договору про надання послуг від 01.04.2021 № 19);

- договір про надання послуг від 01.02.2021 № 1 з розробки топографо-геодезичного знімання між ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ОСОБА_1 , який передбачає термін дії договору до 31.12. 2021;

- договір про надання послуг від 01.04.2021 № 19 з інженерно-будівельного проектування в частині кошторисної документації між ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ОСОБА_2 , який передбачає термін дії договору до 31.12. 2021;

- кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР № 012805 ОСОБА_2 (інженер-проектувальник) та відповідне посвідчення;

- посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці геодезиста ОСОБА_1 № 25/05/21 та інженера-проектувальника ОСОБА_2 № 24/05/21. В обох посвідченнях вказано місце роботи наведених осіб - ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (а.с. 40-48).

Суд зазначає, що вказаними документами в повному обсязі надана інформація щодо наявності у учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації та строку дії їх договорів.

Крім того, укладений за результатами закупівлі договір між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 21.09.2021 № 112/21 в пункті 3 визначає, що виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору та забезпечує їх завершення до 30.11.2021, тоді як договори товариства з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладені до 31.12.2021 року (а.с. 55-67).

Отже, у Департаменту розвитку базових галузей промисловості були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

Також, суд звертає увагу на визначений відповідачем шлях усунення виявлених порушень припинення зобов`язань шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону № 922.

За ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

За розділом III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув Департаменту зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Отже, вимога відповідача усунути порушення вказаним шляхом не узгоджується з нормативно-правовим обґрунтуванням цієї вимоги.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які заходи має вжити позивач та на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Судом враховано висновки в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19.

Крім того, зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом фактично розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

За ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Крім того, дана вимога не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправними та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-007323-с.

Водночас, суд першої інстанції застосував норми ст. 37 Закону № 922 в редакції, яка існувала до виникнення спірних правовідносин, та в даному випадку підлягає застосуванню ст. 43 Закону № 922 в редакції чинній на дату викнинення спірних правовідносин.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно вирішив справу, однак частково застосував норми права, в редакції, яка не має відношення до спірних правовідносин, внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 200/15283/21 за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» про визнання протиправними та скасування висновку - змінити в мотивувальній частині шляхом виключення редакції ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначення редакції ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Повний текст постанови складений 29 серпня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

Е.Г. Казначеєв