Справа № 640/23040/19
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2022 року м. Київ № 640/23040/19

Окружний адміністративний суду м. Києва у складі судді Клочкової Н.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом

ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Прокуратури Дніпропетровської області

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі - позивач), адреса: АДРЕСА_1 до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, Прокуратури Дніпропетровської області (надалі - відповідач 3), адреса: 49044, Дніпропетровська область, місто Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, будинок 38, в якій позивач просить:

- скасувати наказ Генерального прокурора № 447-к від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в межах територіальної юрисдикції Дніпропетровської області прокуратури в органах прокуратури та на адміністративній посаді різнозначній тій, з якої його було звільнено наказом № 447-к від 22 жовтня 2019 року;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2019 року по дату фактичного поновлення на публічній службі.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача внаслідок звільнення позивача з займаної посади.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 22 жовтня 2019 року Генеральним прокурором Рябошапкою Русланом Георгійовичем підписано наказ № 447-к від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року.

28 жовтня 2019 року позивач ознайомився із копією наказу Генерального прокурора, отриманого факсимільним зв`язком, в приміщенні прокуратури Дніпропетровської області та вважає вказаний наказ протиправним та прийнятим в супереч вимогам чинного законодавства, з огляду на наступне.

Позивач насамперед зазначає, що оскаржуваний наказ від 22 жовтня 2019 року № 447 про звільнення ОСОБА_1 підписаний Генеральним прокурором Рябошапкою Русланом Георгійовичем, однак, відповідних повноважень щодо звільнення прокурора з адміністративної посади у місцевій прокуратурі у Генерального прокурора не існувало.

Також позивач звертає увагу, що його незаконно було звільнено з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року, у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Генеральної прокуратури України на момент звільнення. Крім того, позивач вважає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам частини 3 статті 22 Конституції України, оскільки обмежує застосування до спірних правовідносин норм КЗпП щодо надання пропозиції йому іншої роботи при звільненні, врахування наявного в нього переважного права на залишення на роботі з урахуванням кваліфікації, стажу роботи, сімейних обставин, тощо.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача-1 у відзиві на позовну заяву послався на те, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Оскільки позивачем було проігноровано приписи Порядку проходження прокурорами атестації та не подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, уповноважений орган дійшов висновку про відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням визначеного Законом механізму, у зв`язку з чим на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з займаної посади.

З урахуванням викладеного, представник відповідача-1 просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву, послався на аналогічні аргументи, які були викладені у відзиві позивача-1, та просив у задоволенні позовних вимог відмовити, зокрема посилаючись на те, що Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

В свою чергу, представник відповідача-2 звертає увагу, що у заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, разом з цим, позивачем 15 жовтня 2019 року Генеральному прокурору було подано заяву у довільній формі з проханням запропонувати іншу роботу та надано згоду на переведення (призначення) на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора (в тій прокуратурі, яка діятиме на правах обласної чи окружної на території Дніпропетровської області) та не було зазначено про намір пройти атестацію.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва замінено найменування відповідача Генеральна прокуратура України () в адміністративній справі № 640/23040/19 на Офіс Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) та надано ОСОБА_1 двадцятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали суду для подачі на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва (01051, місто Київ, вулиця Петра Болбочана, будинок 8, корпус 1) клопотання щодо згоди позивача на заміну первісного відповідача Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. на належного - Офіс Генерального прокурора , в разі наявності такої згоди.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва замінено первісного відповідача Генерального прокурора Рябошапку Р.Г. у адміністративній справі № 640/23040/19 на Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2021 року зупинено провадження в адміністративний справі № 640/23040/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (зі змінами).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2021 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2021 року продовжено розгляд адміністративної справи № 640/23040/19 за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2022 року відмовлено у прийнятті заяви представника ОСОБА_1 про зміну (уточнення) предмету та збільшення позовних вимог у адміністративній справі № 640/23040/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 у період з 17 вересня 2007 року по 22 жовтня 2019 року обіймав різні посади в органах прокуратури України.

З 20 липня 2017 року на підставі наказу Генерального прокурора № 127к від 20 липня 2017 року ОСОБА_1 був призначений на посаду керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено проведення процедури реформування органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

В свою чергу, пунктами 9, 10 вказаного вище Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

На виконання вимог вказаного вище Порядку, 15 жовтня 2019 року до приймальні Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 було подано заяву під № 15 на ім`я Генерального прокурора України, про надання згоди щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог статті 62 Конституції України, статтею 10-11 Загальної декларації прав людини, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, частини 2 статті 6, статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. В своїй заяві ОСОБА_1 також просив запропонувати іншу роботу, а також надав згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора (в тій прокуратурі, яка діятиме на правах обласної чи окружної на території Дніпропетровської області).

Надалі, 22 жовтня 2019 року Генеральним прокурором Рябошапкою Русланом Георгійовичем наказом № 447-к від 22 жовтня 2019 року звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року. Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури України у наказі зазначено пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

В подальшому листом від 06 листопада 2019 року № 11/1/1-2495вих-19 Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 було повідомлено, що останнім було подано заяви до Офісу Генерального прокурора за невстановленою чинним законодавством формою та змістом, у зв`язку з чим Генерального прокурора було повідомлено про дану обставину, та на підставі чого останнім було прийнято рішення про відхилення поданих ОСОБА_1 заяв та про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

З вказаних вище обставин, можна прийти до висновку, що фактичною підставою звільнення позивача з займаною посади стали обставини не подання останнім заяви встановленої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження відповідної процедури атестації, що на переконання уповноваженого органу свідчило про його небажання продовжувати службу в Офісі Генерального прокурора та вказувало на незгоду з визначеною законом процедурою.

Вважаючи, що уповноваженим органом було протиправно винесено наказ № 447-к від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року, позивач звернулась до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1, 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, відповідно до викладеного вище та виходячи з аналізу матеріалів справи судом встановлено, що предметом спору в даній адміністративній справі є правомірність звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неподанням заяви встановленої форми та змістом про переведення та про намір пройти атестацію встановленої форми визначеного Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на підставі підпункту 1 пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» із посиланням на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

В свою чергу, з урахування вказаних вище обставин, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

В свою чергу, у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Суд звертає увагу, що з урахуванням предмету розгляду даної справи, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин/надалі - Закон України «Про прокуратуру»), вказаний законодавчий акт забезпечує гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Так, до 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Надалі, 19 вересня 2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (надалі - Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Так, суд звертає увагу, що форма та порядок подачі заяви було визначено Порядком проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі - Порядок проходження прокурорами атестації № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

В свою чергу, суд звертає увагу, що пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно із частинами 1 та 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року № 1906-IV (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Суд звертає увагу, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України «Про прокуратуру».

Суд звертає увагу, що прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, вищевикладене дає підстави для висновку, що посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

В свою чергу, суд вважає за необхідне зазначити, що існування Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не відноситься до предмету спору).

Тобто, з викладеного вище можна прийти до висновку, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

В свою чергу, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1991 року № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Також, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі № 807/211/17 вбачається, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/23057/19.

Так, з аналізу матеріалів справи та відповідно до пояснень сторін вбачається, що маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, 15 жовтня 2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій позивач зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Водночас у вказаній заяві позивачем було зазначено: «…Принагідно інформую, що даю згоду щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 10-11 Загальної декларації прав людини, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ч. 2 ст. 6, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ураховуючи викладене прошу запропонувати іншу роботу і даю згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора (в тій прокуратурі, яка діятиме на правах обласної чи окружної на території Дніпропетровської області).»

Крім того, з детального аналізу наявної в матеріалах справи заяви ОСОБА_1 до Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., судом встановлено, що останній у поданій заяві в більшості викладає своє непогодження з вимогами Порядку та не погоджується з вимогами застосованими до форми та змісту заяви, при цьому зазначаючи про їх дискримінаційний характер.

В свою чергу, при розгляді судом даної справи було встановлено, що обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного у даній справі наказу про звільнення позивача, представник відповідача-1 зазначає, що надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки, зокрема у поданій заяві не зазначено про його бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. Таким чином, відповідач як висновок зазначає, що позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, що, в свою чергу, є обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.

Беручи до уваги викладене вище та виходячи з аналізу наявної в матеріалах справи копії заяви поданої позивачем до Генерального прокурора, суд погоджується з висновками та аргументами відповідача про те, що зі змісту вказаної заяви вбачається, що остання не міститься висловів щодо наміру позивача пройти саме атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами щодо Порядку проведення атестації та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України.

Так, суд в свою чергу зауважує, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості:

1) про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора;

2) про намір пройти атестацію;

3) про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Таким чином, суд приходить до висновку, з урахуванням викладених вище обставин та беручи до уваги приписи вимог чинного на момент подання позивачем заяви законодавства, що подана позивачем заява до Генерального прокурора не відповідає нормативно затвердженій формі та змісту.

В свою чергу суд зауважує, що відповідно до викладених вище норм приписів законодавства чітко встановлено, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, суд звертає увагу, що положення Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.

До того ж, на переконання суду, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Аналогічного висновку прийшов Верховний Суду у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а та № 400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 540/2277/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 640/25769/19.

Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

При цьому, суд критично ставиться до аргументів, якими позивач обґрунтовує протиправність та необхідність скасування оскаржуваного наказу, оскільки фактично такі аргументи свідчать про його незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Також, в даній ситуації, суд вважає за необхідне зазначити, що подання позивачем заяви, яка не відповідає формі визначеної Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, ототожнюється та є аналогічним ситуації, в якій прокурором взагалі не було подано заяви, оскільки виходячи з викладених вище приписів чинного законодавства, пов`язаного з проведенням уповноваженим органом атестації прокурорів, законодавцем було чітко визначено форму, порядок та строки щодо подання заяви прокурором для проходження подальшої атестації для переведення на посаду з Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора, однак, як встановлено вище судом, позивачем не було подано заяву встановленої Порядком форми та змісту.

При цьому, суд в черговий раз зауважує, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви встановленої Порядком проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року форми та змісту.

Відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року встановлено, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Виходячи з викладеного в сукупності, суд зауважує, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому процедура атестації була проведена без дискримінаційних ознак.

Таким чином, з огляду на встановлення судом під час розгляду даної справи обставин невідповідності поданої позивачем до Генерального прокурора заяви про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора приписам Порядку проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року та ненадання позивачем під час розгляду судом даної справи належних та допустимих доказів подання Генеральному прокурору заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка б відповідала формі та змісту встановленого вказаним вище Порядком, з зазначенням наміру пройти атестацію у встановлений строк - до 15 жовтня 2019 року (включно), суд приходить до висновку про наявність у відповідача законних підстав для звільнення позивача відповідно до підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, суд зауважує, що згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року по справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14 січня 2021 року у справі № 140/3791/19.

Також, суд зауважує, що посилання позивача на відсутність факту ліквідації Генеральної прокуратури України та утворення Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з чим і відсутня необхідність вирішення питання про його переведення до новоствореного Офісу Генерального прокурора, є безпідставними, оскільки, факт ліквідації Генеральної прокуратури України у цьому випадку не є визначальним.

На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Тож, відсутність факту ліквідації або реорганізації органів прокуратури жодним чином не спростовує наявності достатніх правових підстав для звільнення позивача із займаної посади.

Щодо аргументів позивача на те, що Генеральний прокурор був позбавлений можливості з 25 вересня 2019 року права звільняти прокурорів Генеральної прокуратури України, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Тобто, така зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, була здійснена після звільнення позивача з посади.

У той же час відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

До того, як вже зазначалось, за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на час звільнення позивача з посади Генеральний прокурор був наділений повноваженнями стосовно звільнення позивача з займаної посади.

Позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 в межах територіальної юрисдикції Дніпропетровської області прокуратури в органах прокуратури та на адміністративній посаді різнозначній тій, з якої його було звільнено наказом № 447-к від 22 жовтня 2019 року та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2019 року по дату фактичного поновлення на публічній службі є похідними від попередніх, у задоволенні яких судом відмовлено, а отже такі вимоги також задоволенню не підлягають.

Аналізуючи вищевикладене та надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Згідно з частиною 1 статті 9, статті 72, частин 1, 2, 5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування було виконано та належним чином доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати в цьому випадку стягненню не підлягають.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова