Справа № 640/3265/22
Суддя: Катющенко В.П.
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року м. Київ № 640/3265/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Саміленко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до про Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії, Київської обласної прокуратури визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

за участю:

від позивача - Панченко О.О. ;

від відповідача (Офіс) - Дикий О.В. ;

від відповідача - Касяненко Д.М.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №171 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 802к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 25.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області чи на рівнозначній посаді;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. Звертає увагу, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 171 не містить відомостей про те, що на підставі пункту 11 розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 першою кадровою комісією прийнято рішення про задоволення заяви останнього та виключення його зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Поряд з цим, вказані обставини не стали перешкодою для прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації. Звертає увагу, що у спірному наказі міститься посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, звільнення за вказаним пунктом можливо виключно у випадку сукупності двох юридичних фактів: 1 - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та 2 - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. За наведених обставин, вважає, що навіть якщо ОСОБА_1 отримав рішення кадрової комісії, останній не може бути звільнений до/без настання відповідної обставини - реорганізації, ліквідації чи скорочення штату органу прокуратури. Зважаючи, що на час звільнення позивача з посади, ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури Київської області не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи, вважає, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача.

Ухвалою суду від 01.02.2022 визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/3265/22 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 01.03.2022.

22.02.2022 до суду від Київської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначив, що у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, п`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку, прийнято рішення від 13.09.2021 № 171 про неуспішне проходження атестації. Звертає увагу, що підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором. Зважаючи на те, що Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VI, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. За наведених обставин вважає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства.

У зв`язку з введенням Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 військового стану на території України, а також зважаючи на неможливість прибуття сторін до службових приміщень суду, 01.03.2022 адміністративну справу № 640/3265/22 знято з розгляду та призначено наступне судове засідання на 07.06.2022.

25.04.2022 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення щодо позову, за змістом яких останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснив, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку, для недопуску останнього до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За наведених обставин, вважає, що оскаржувані рішення відповідають вимогам законодавства та скасуванню не підлягають.

Ухвалою суду від 07.06.2022 задоволено клопотання представника позивача: залучено до участі у справі № 640/3265/21 співвідповідача - Офіс Генерального прокурора, виключивши його зі складу третіх осіб; відкладено підготовче судове засідання на 21.06.2022.

15.06.2022 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, зміст якого дублює раніше подані пояснення.

20.06.2022 до суду від представника позивача Панченко О.О. надійшла відповідь на відзив та пояснення, за змістом яких остання просить суд позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 21.06.2022 закрито підготовче провадження у справі № 640/3265/22 та призначено розгляд справи по суті у судове засідання на 12.07.2022.

Представник позивача у судовому засіданні 12.07.2022 позовні вимоги підтримала та просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні 12.07.2022 заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник Київської обласної прокуратури у судовому засіданні 12.07.2022 заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник п`ятнадцятої кадрової комісії у судове засідання 12.07.2022 не прибув, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 12.07.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 2012 року працював в органах прокуратури, з 14.12.2015 - на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури.

Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" 22.10.2021 Керівником обласної прокуратури прийнято наказ № 802к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури") з 25.10.2021 (том 1 а.с. 38).

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 171 на відповідність вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

Так, у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 171 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зафіксовано, що ОСОБА_1 за результатами вкладання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", останній не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим, прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с. 75).

Позивач вважає, що відповідачем при прийнятті спірного рішення не враховано рішення першої кадрової комісії про задоволення заяви позивача та виключення його зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому у відповідача не було правових підстав для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 N 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон N 113-IX) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

При цьому, пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку N 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачами, що позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми (том 2 а.с. 33).

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 6 Порядку N 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно додатку 2 до Протоколу № 10 від 04.11.2021 позивач неуспішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 92 бали при мінімально необхідних для складання іспиту 93 балів (том 2 а.с. 67-68).

04.11.2020 та 05.11.2020 позивач звернувся до Голови першої кадрової комісії з заявами з проханням надати можливість повторної здачі тесту на загальні здібності та навики, з підстав збою в роботі комп`ютерної техніки та стану здоров`я (том 2 а.с. 78-85).

Згідно протоколу № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 (шосте питання порядку денного) вивченням доводів заявників (у тому числі, викладених доводів у заявах ОСОБА_1 ), долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту, внаслідок чого комісією вирішено:

- задовольнити заяви заявників (у тому числі: ОСОБА_1 ) та внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- виключити заявників (у тому числі: ОСОБА_1 ) зі списку осіб, які 04.11.2020 та 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 2 а.с. 70-77).

Поряд з цим, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) так і не було призначено дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вирішуючи питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , члени п`ятнадцятої кадрової комісії одноголосно проголосували проти, що зафіксовано у протоколі № 6 від 25.08.2021 (двадцять восьме питання порядку денного) (том 2 а.с. 88-124).

Вказане рішення мотивовано тим, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку N 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як уже було встановлено судом, за результатами проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, останнім не було набрано прохідний бал.

Натомість, першою кадровою комісією зафіксовано поважність причин, які істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту ОСОБА_1 та вирішено призначити останньому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, одночасно виключивши останнього зі списків осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, пунктом 7 розділу І Порядку N 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Абзацом третім пункту 11 розділу І Порядку N 221 передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

З аналізу наведених норм вбачається, що виключні обставини за заявою прокурора дозволяють перенести один з етапів атестації. При цьому, визнання поважності причин належить до виключної компетенції кадрової комісії.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, 04.11.2020, тобто, у день проведення іспиту, позивач звертався з заявою до голови першої кадрової комісії, у якій повідомляв про збої у роботі комп`ютера, на якому він проходив тестування ("при виборі відповіді не завжди виділявся його вибір та не завжди з першого разу переходило до наступного питання, зависав ноутбук") (том 1 а.с. 34).

Також, позивач звертався з заявою до голови першої кадрової комісії 05.11.2020, у якій також повідомляв про вказані обставини та про свій незадовільний стан здоров`я, що підтверджується довідкою від 04.11.2020 № 178 та консультативним заключенням.

Крім того, судом також враховується, що першою кадровою комісією під час вирішення вказаного питання, було розглянуто не лише заяву ОСОБА_1 , а і заяву багатьох інших прокурорів, що підтверджується протоколом № 12 від 20.11.2020, й вказана комісія, вивчивши заяви відповідних прокурорів, а також змісту проведеного інструктажу дійшла висновку про підтвердження викладених у зверненнях фактах та що наведене було поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Також, суд при вирішенні даної справи враховує, що до повноважень кадрових комісій не належить перегляд власних рішень.

Суд звертає увагу, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

На переконання суду, дії п`ятнадцятої кадрової комісії не відповідають принципу належного урядування, позаяк останнім проігноровано протокол засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 та надано власну оцінку обставинам складання прокурором іспиту 04.11.2020.

На переконання суду, у даному випадку, п`ятнадцятою кадровою комісією повинно було бути вирішено виключно питання щодо дати проходження позивачем другого етапу атестації, позаяк останній виключений зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно, у відповідача не було правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Крім того, члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , що є порушенням пункту 4 розділу ІІІ Порядку N 221, відповідно до якого тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Проте, як встановлено судом, Офісом Генерального прокурора та створеними ним кадровими комісіями не дотримано встановлених процедур, оскільки перша кадрова комісія визнала поважними причини, які вплинули на хід та результати іспиту від 04.11.2020 для позивача і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, визначеним частинами другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування.

Оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 слугувало саме рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 171, суд дійшов висновку, що у відповідача не було правових підстав для звільнення ОСОБА_1 на підставі рішення кадрової комісії.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині скасування наказу Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 802к та поновлення останнього на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Київської обласної прокуратури від 18.02.2022 № 21ф-Н2 вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 14504,49 грн., у тому числі: за 18 днів серпня 2021 року - 6694,38 грн, за 22 дні вересня 2021 року - 7810,11 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 362,61 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2021 по 12.07.2022 становить 65995,02 грн (362,61*182 робочих дні), а не з 22.10.2021, як просить позивач.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "… адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління".

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021 та в частині стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7796,12 грн підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. номер НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 171 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури № 802к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 25.10.2021.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. номер НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021.

Стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульв. Лесі Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2021 по 12.07.2022 в сумі 65995,02 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26.10.2021 та в частині стягнення з з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7796,12 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. номер НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 992,40 грн.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.П. Катющенко

Повний текст рішення складено та підписано 22 липня 2022 року.