Справа № 640/22912/21
Суддя: Аверкова В.В.
Дата ухвалення: 2022-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2022 року м. Київ № 640/22912/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії "Центр

забезпечення виробництва"

до Державної аудиторської служби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд»

про визнання протиправним та скасування висновку

УСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Альянс Енерго Трейд» (далі по тексту - третя особа) в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року № UA-2020-10-23-009546-а.

Позов обґрунтований тим, що Філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» не погоджується із Висновком Держаудитслужби від 30 липня 2021 року, враховуючи те, що висновки відповідача щодо виявлених під час моніторингу закупівель порушень у сфері публічних закупівель є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а отже, відповідно, складений на підставі здійснення такого моніторингу Висновок є незаконними та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач підтримує висновок Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року № UA-2020-10-23-009546-а та просить суд відмовити у задоволенні позову.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є дизельне паливо (09130000-9 - Нафта і дистиляти) та оприлюднено відповідну тендерну документацію, ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) № UA-2020-10-23-009546-a (далі - Процедура закупівлі), у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Державна аудиторська служба України на підставі наказу від 13 липня 2021 року № 228 здійснено моніторинг Процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 30 липня 2021 року.

У вказаному висновку встановлено наступні порушення: відповідно до умов пункту 2.3 та Специфікації № 1 Договору, укладеного між філією «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» (далі - ТОВ «Альянс Енерго Трейд»), сторони планують поставити 8 279,00 тон дизельного палива по ціні 19 765,00 грн (без ПДВ) за тону на суму 163 643 435,00 грн, крім того ПДВ 20% - 32 726 887,00 гривень. Загальна вартість договору складає 196 361 322,00 гривень. Згідно із пунктом 2.6 Договору ціна товару, зазначена у специфікації(ях) та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни курсу іноземних валют, показників Platts, які застосовуються в Договорі у встановленому порядку. Ціна товару, зазначена у специфікації(ях), визначається при кожному наданні рознарядки за встановленою формулою. Додатковою угодою внесено зміни до Договору, зокрема, Специфікацію № 1 до Договору анульовано та включено Специфікацію № 2, відповідно до якої сторони планують поставити 8 279,00 тон дизельного палива по ціні 20 946,25 грн (без ПДВ) за тону на суму 173 414 003,75 грн, крім того ПДВ 20% - 34 682 800,75 гривень. Загальна вартість договору склала 208 096 804,50 гривень.

Відповідно до повідомлення про внесення змін до договору, підставою для укладання зазначеної Додаткової угоди Замовник визначив пункт 7 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Замовнику було надано письмовий запит стосовно надання детальних розрахунків ціни товару за встановленою формулою (разом із підтвердними документами), яка зазначена у специфікації № 1 (19 765,00 грн за одну тону) та у специфікації No 2 (20 946,25 грн за одну тонну) до Договору. У своєму поясненні Замовник зазначив, зокрема, що: «Перерахунок ціни проводився згідно Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі п.7 ч. 4 cm. 36 (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни). Додатково повідомляємо, що між Замовником та компанією S&P Global Platts укладений генеральний договір про підписку від 10 квітня 2018 року. Відповідна інформація та текст договору розміщені в системі Prozorro за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-002132-а.

За цим генеральним договором Замовник отримує інформацію щодо показників Platts, на підставі чого й здійснюється перерахунок ціни предмету закупівлі. При цьому інформація щодо показників Platts, яку отримує Замовник від S&P Global Platts, є конфіденційною та договором встановлено коло осіб, яким дозволяється доступ до неї. З огляду на зазначене, та враховуючи, що система Prozorro не забезпечує конфіденційність обміну інформацією між Замовником та ДАСУ, Замовник позбавлений технічної можливості надати зазначену інформацію без порушення договірних зобов`язань.» З огляду на викладене під час здійснення моніторингу зазначеної процедури закупівлі Замовник не підтвердив та документально не обґрунтував збільшення ціни за одиницю товару, розраховану відповідно до установленої в Договорі формули, чим порушив вимоги пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону».

У вказаному висновку зобов`язано філію «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, шляхом приведення умов договору поставки (ціни за одиницю товару) між філією «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» (далі - ТОВ «Альянс Енерго Трейд») № ЦЗВ-14-00521-01 від 23 березня 2021 року до умов договору, укладеного за результатом відкритих торгів з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» не погоджується із Висновком Держаудитслужби від 30 липня 2021 року, враховуючи те, що висновки Відповідача щодо виявлених під час моніторингу закупівель порушень у сфері публічних закупівель є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а отже, відповідно, складений на підставі здійснення такого моніторингу висновок є незаконними та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Незгода з інформацією, викладеною у висновку, змусила позивача звернутись до суду з цим позовом.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, були порушені з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій - четвертій статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Частиною четвертою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мало місце порушення встановлене у висновку Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року № UA-2020-10-23-009546-а.

23 жовтня 2021 року філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» оголосила про проведення Процедури закупівлі.

23 березня 2021 року за результатами відкритих торгів філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» уклала Договір поставки № ЦЗВ-14-00521-01 з переможцем Процедури закупівлі - ТОВ «Альянс Енерго Трейд» (далі - Договір).

Згідно з пункту 1.1 Договору постачальник зобов`язується поставити, а Замовник прийняти та оплатити нафту і дистиляти (дизельне паливо), назване в подальшому «Товар», найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною Договору, на умовах, що викладені у цьому Договорі.

Відповідно до пункту 2.3 Договору сторони планують за цим договором поставити Товар на суму 163 634 435,00 грн (сто шістдесят три мільйони шістсот тридцять чотири тисячі чотириста тридцять п`ять гривень 00 коп.), крім того ПДВ 20% - 32 726 887,00 грн (тридцять два мільйони сімсот двадцять шість тисяч вісімсот вісімдесят сім гривень 00 коп.), на загальну суму 196 361 322,00 грн (сто дев`яносто шість мільйонів триста шістдесят одна тисяча триста двадцять дві гривні 00 коп.).

Сторони відповідно до специфікації № 1 до Договору домовились про постачання 8 279 тонн дизельного палива по ціні 19 765 (без ПДВ) за тонну. При цьому, ціна Товару, зазначена у Специфікаціях(її), та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни курсу іноземних валют, показників Platts, які застосовуються в Договорі, за передбаченою у Договорі формулою (п. 2.6).

23 березня 2021 року між філією «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» та ТОВ «Альянс Енерго Трейд» укладено додаткову угоду № 1 до Договору (далі - Додаткова угода № 1).

За Додатковою угодою № 1 філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» та ТОВ «Альянс Енерго Трейд» домовились включити до Договору специфікацію № 2 та викласти п. 2.3. Договору в наступній редакції: 173 414 003,75 грн (сто сімдесят три мільйони чотириста чотирнадцять тисяч три гривні 75 коп.), крім того ПДВ 20% - 34 682 800,75 грн (тридцять чотири мільйони шістсот вісімдесят дві тисячі вісімсот гривень 75 коп.), загальна сума 208 096 804,50 грн (двісті вісім мільйонів дев`яносто шість тисяч вісімсот чотири гривні 50 коп.).

Сторони відповідно до специфікації № 2 до Договору домовились про постачання 8 279 тонн дизельного палива по ціні 20 946,25 (без ПДВ) за тонну.

Додаткова угода № 1 до Договору була укладена сторонами у відповідності до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону та п. 2.6 Договору у зв`язку із зміною показників Platts, що у свою чергу спричинило збільшення ціни на дизельне паливо.

Інформацію та показники Platts стосовно дизельного пального філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» отримує від S&P Global Platts на підставі укладеного генерального договору про підписку від 22.05.2018 № ЦЗВ-14-00118-Ц (далі - Генеральний договір). Відповідний договір знаходиться в загальному доступі, в системі Prozorro за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-002132-a.

Розділом 1 Генерального договору встановлено, що весь доступ та використання всієї інформації, що надається Platts, на котрий здійснюється підписка згідно з умовами цього договору і кожного застосовного додатку про надання послуг. Передплатник зобов`язується використовувати інформацію, надану Platts, виключно для внутрішніх цілей здійснення комерційної діяльності передплатника, при цьому передплатник зобов`язується не надавати доступ до інформації, що надається Platts, або до будь-якої її частини, будь-якій особі (як всередині, так і поза компанією), фірмі, організації, крім тих, хто уповноважений в рамках цього договору або у відповідній програмі про надання послуг. Необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Вищезазначені положення декларують загальне правило щодо наявності істотних умов у будь-якому господарському договорі та відносять до істотних умов договору саме: предмет, ціну та строк його дії.

Частиною 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору згідно з ч. 1 ст. 631 ЦК України.

Зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках та у спосіб, що передбачені ч. 5 ст. 41 Закону, а також договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Внесення змін до Договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого Договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди.

Так, відповідно до п. 12.10. Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до п.п. 14.1.269 п. 4.1 ст. 14 Податкового кодексу України Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості.

За даними офіційної інтеренет-сторінки https ://www. spglobal.com/platts/en Platts спеціалізується на публікації цінових котирувань на нафту, нафтопродукти, природний газ, продукти нафтохімії і промислові метали.

Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності (п.п. 14.1.270 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).

Отже, Законом дозволяється змінювати ціну за одиницю товару за наявності обґрунтованих підстав, у тому числі у випадку зміни індексів Platts.

Порядок зміни ціни встановлено у Договорі. Так, зміна ціни за одиницю товару проводиться шляхом внесення змін до Договору за формулою, передбаченою у п. 2.6 Договору.

Відповідно до частини 1 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Отже, розрахунок ціни за одиницю товару здійснюється за чітко зафіксованою у Договорі формулою, в якій закладені відповідні показники, що надаються організаціями Platts. Тому будь-які коливання ринкової кон`юнктури, які відображаються у біржових котируваннях або показниках, Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, прямо впливають на ціну товару, зокрема пального.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24 листопада 2020 року № 3304-04/69987-06 роз`яснено порядок укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю, а також роз`яснення внесення змін до договору на підставі частини 5 статті 41 Закону.

Формула розрахунку вартості товару та практичні рекомендації щодо її застосування були закріплені та поширені інформаційним листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 січня 2020 року № 3304-04/698-06. У листі роз`яснено порядок внесення формули до договорів та задано орієнтири щодо розрахунку ціни на нафтопродукти та пальне.

У свою чергу, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування, цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України «Про ціни і ціноутворення».

Умови запровадження державних регульованих цін визначені статті 12 Закон України «Про ціни і ціноутворення», державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно з часиною 1 статті 13 Закон України «Про ціни і ціноутворення» державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Таким чином, формульне ціноутворення дозволяє закуповувати дизельне паливо за конкурентною ціною, змінювати яку буде можливо з урахуванням об`єктивних показників - світових котирувань на нафтопродукти.

Умови тендерної документації визначають, що ціна дизельного палива та сума договору про закупівлю переглядається у випадку зміни показників Platts. Показники Platts містять світові цінові котирування на нафту, нафтопродукти, природний газ, продукти нафтохімії і промислові метали, що торгуються в різних регіонах світу.

Законом передбачена можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, у тому числі у разі зміни показників Platts. Під час перерахунку застосовується базис Platts відповідно до розрахунків, наданих постачальником у тендерній пропозиції з урахуванням офіційного курсу української гривні.

Оскільки дизельне паливо є біржовим товаром, то замовники можуть передбачати в договорах зміну ціни на дизельне паливо у разі зміни біржових котирувань або показників Platts.

Варто відзначити, що доступ до показників Platts є оплатним.

Позивач звертає увагу, що можна користуватися безкоштовними даними з інтернет- ресурсів для отримання актуальної ціни на дизельне паливо, газ, нафту, але при цьому дані із https://www.powernext.com/futures-market-data можна отримати лише за останні 29 днів.

У разі застосування пункту 7 частини 5 статті 41 Закону кількість товару не змінюється, а загальна ціна договору про закупівлю збільшується. Зміна ціни за цим пунктом не вимагає обов`язкової наявності документального підтвердження, але разом з тим для зміни ціни за цим пунктом у договорі про закупівлю обов`язково повинен бути передбачений порядок зміни ціни.

Відповідно, філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» передбачила умови та підстави внесення змін до Договору, а саме у пункті 2.6 та пункті 12.10 Договору.

Якщо після перерахунку за формулою, передбаченою пункту 2.6 Договору, ціна Товару зміниться від попередньої ціни (або ціни Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1 %, Сторони зобов`язані протягом 3 (трьох) робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою.

На підставі збільшення ціни на Товар більше 1 % сторони уклали Додаткову угоду №1, що підтверджує законність та обґрунтованість збільшення ціни за одиницю Товару.

Законом прямо не передбачено обов`язковість підтвердження документального збільшення ціни на одиницю Товару.

Щодо можливості отримання інформації, необхідної для здійснення моніторингу.

Як вже зазначалось, філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» уклала з S&P Global Platts Генеральний договір. Відповідно Генерального договору філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» отримує інформацію про вартість дизельного палива у відповідності до показників Platts.

Відповідно до розділу 1 Генерального договору у відповідності з умовами відповідного договору Platts надає підпис невиключну, непередавану, обмежену ліцензію, відповідно якої уповноважені користувача будуть отримувати доступ і використовувати для внутрішніх цілей продукти та послуги, які являються інтелектуальною власністю Platts.

Згідно з розділом І.В. Генерального договору увесь доступ та використання усієї інформації, наданою Platts, на яку здійснюється підписка у відповідності з умовами відповідного договору, обмежені положеннями відповідного договору і кожного використовуваного додатку про надання послуг.

При цьому, розділом І.С. Генерального договору передбачена можливість підписнику, але з обмеженим правом у ході проведення своєї звичайної комерційної діяльності на подальше поширення інформації, наданої Platts, як у середині компанії так і за її межами, при відсутності додаткової ліцензії: у формі графічних зображень, які статистичні, які не відображають конкретних даних і на основі яких неможливо вилучити або іншим чином використати інформацію, надається Platts; та/або данні у форматі таблиць чи описового тексту, містять мінімум інформації, наданих Platts при умові, що подібного роду подальше поширення відповідає усім умовам, а саме одне із них, це інформація, надана Platts, надається виключно на непостійній основі. Держаудитслужбі надано право контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Відповідно до абз. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пунктів 6 та 11 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю. Одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

У запереченнях на Висновок Замовником було зазначено про неможливість оприлюднення інформації щодо показників Platts через те, що система Prozorro не забезпечує конфіденційність обміну інформацією між Замовником та Держаудитслужбою, Замовник позбавлений технічної можливості надати зазначену інформацію без порушення договірних зобов`язань, що встановлені вимогами конфіденційності у Генеральному договорі.

З метою проведення аналізу Процедури закупівлі та повного, об`єктивного моніторингу Держаудитслужба не була позбавлена можливості звернутись до філії «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» із індивідуальним запитом про надання інформації та документального підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно з Договором, шляхом направлення такого запиту на поштову адресу суб`єкта моніторинга.

У разі направлення Держаудитслужбою запиту вищенаведеним способом поширення інформації, яку філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» надає не на постійній основі та виключно без подальшого поширення, а саме обмеженому колу осіб, підпадає під регулювання розділу І.С. Генерального договору та не тягне накладення санкцій за порушення вимог Генерального договору в частині конфіденційності.

Так, філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» не має право розповсюджувати конфіденційну інформацію по показникам Platts, спираючись на умови Генерального договору, оскільки у разі її розміщення на загальнодержавному веб-порталі «Публічні закупівлі» за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua, доступ до якого є вільним, відповідна інформація стане загальнодоступною для необмеженого кола осіб. Отже, надання інформації по показникам Platts таким способом спричинить порушення умов Генерального договору.

Таким чином виявлене Відповідачем порушення спростовується матеріалами справи, відтак висновок підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії "Центр забезпечення виробництва" - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року № UA-2020-10-23-009546-а.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (03049, м. Київ, пр-кт Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ ВП 40081347) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя В.В. Аверкова