Справа № 200/4921/20-а
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року справа №200/4921/20-а

за адресою: м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., за участю секретаря судового засідання Харечко О.П., представника позивача Верещаги Т.В., представників відповідача Єгорова А.Є., Щербакової І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в справі № 200/4921/20-а (головуючий суддя І інстанції Куденков К.О.), складене у повному обсязі 06 вересня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області за позовом Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат імені Ілліча» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року Приватне акціонерне товариство «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» звернулося до Офісу великих платників податків ДПС, в якому просить визнати протиправними і скасувати податкові повідомлення-рішення від 04.03.2020 № , № .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДПС від 4 березня 2020 року № . Визнано протиправним і скасовано податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДПС від 4 березня 2020 року № .

Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків із таким судовим рішенням не погодилось, звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на ненадання судом першої інстанції вірної оцінки обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що контролюючим органом в ході перевірки відповідно вимог діючого законодавства для обрання найбільш доцільного методу трансфертного ціноутворення у даному випадку проаналізовано без виключення всі методи, в тому числі як метод «порівняльної неконтрольованої ціни» так і метод обраний платником метод «чистого прибутку» та інші методи.

Вважає, що за результатами проведеного аналізу з врахуванням вимог українського законодавства та загальноприйнятим Настановам ОЕСР, дані S&P Global Platts є доцільним використовувати для цілей методу порівняння неконтрольованої ціни щодо контрольованих операцій в цьому випадку твердження платника, контролюючим органом не здійснено аналіз та не враховано хімічні та фізичні характеристики марок чавуну є некоректними. А твердження платника щодо недоцільного використання оприлюднених ринкових цін S&P Global Platts на чавун переробний (марок ПЛІ та ПЛ2) є безпідставними, оскільки в контрольованих операціях платника, що є предметом перевірки відсутній факт впливу марки чавуну на ціну реалізації.

Використання оприлюднених ринкових цін S&P Global Platts на чавун переробний (марок ПЛІ та ПЛ2) для порівняння цін в контрольованих операціях, що є предметом перевірки, є повністю доцільним з огляду на факти даного випадку та не потребують коригування.

Посилається на те, що умови оплати в контрольованих операціях, що є предметом перевірки, не передбачають зміну ціни у бік зменшення, тобто ціни не потребують коригування на здійснення умов оплати (передоплати).

Також зазначає, що остаточну ціну реалізації товару в контрольованих операціях позивача на користь «Metinvest International S.A.» встановлює трейдер, ураховуючи свої витрати, понесені при подальшої реалізації товару по ланцюгу купівлі/продажу та планову рентабельність. При цьому, зазначені витрати трейдера позивачу невідомі та не мають будь-якого документального підтвердження.

Відтак, відповідач вважає, що спірні податкові повідомлення-рішення є правомірними.

Представники відповідача/апелянта у судовому засіданні надали пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити, рішення суду скасувати та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» зареєстроване як юридична особа, ідентифікаційний код 00191129, місцезнаходження: 87504, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Левченка, будинок 1, види діяльності: 24.10 Виробництво чавуну сталі та феросплавів (основний); 11.07 Виробництво безалкогольних напоїв; виробництво мінеральних вод та інших вод, розлитих у пляшки; 24.10 Виробництво чавуну, сталі та феросплавів; 24.51 Лиття чавуну; 24.52 Лиття сталі; 46.12 Діяльність посередників у торгівлі паливом, рудами, металами та промисловими хімічними речовинами; 85.32 Професійно-технічна освіта; 86.10 Діяльність лікарняних закладів; 86.21 Загальна медична практика; 86.22 Спеціалізована медична практика; 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.30 Роздрібна торгівля пальним; 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах; 49.20 Вантажний залізничний транспорт; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; 52.10 Складське господарство; 52.21 Допоміжне обслуговування наземного транспорту; 56.29 Постачання інших готових страв; 38.32 Відновлення відсортованих відходів; 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель, про що зазначено у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань № від 25.02.2020.

Позивачем подані звіти про контрольовані операції (далі КО):

- за 2013 рік від 25.04.2014 на загальну суму контрольованих операцій з «Metinvest International S.A.» грн;

- за 2014 рік від 27.04.2015 на загальну суму контрольованих операцій з «Metinvest International S.A.» 3 грн;

- за 2015 рік від 16.07.2018 на загальну суму контрольованих операцій з «Metinvest International S.A.» 8 грн;

- за 2016 рік від 29.09.2017 на загальну суму контрольованих операцій з «Metinvest International S.A.» 8 грн

Також позивачем подані:

- податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2013 рік від 03.03.2014, якою визначено суму доходів, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, у розмірі 9 грн, об`єкт оподаткування від усіх видів діяльності - грн;

- податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2014 рік від 24.03.2015, якою визначено суму доходів, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, у розмірі 1 грн, об`єкт оподаткування від усіх видів діяльності - грн;

- податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2015 рік від 29.02.2016, якою визначено суму доходів у розмірі 9 грн, об`єкт оподаткування - грн;

- податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2016 рік від 26.02.2018, якою визначено суму доходів у розмірі 2 грн, об`єкт оподаткування 720151116 грн.

19 січня 2018 року Офісом великих платників податків ДФС прийнято наказ № 68 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з реалізації товару (чавун переробний, УКТ ЗЕД 72011) на користь нерезидента пов`язаної особи «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за період з 01.09.2013 по 31.12.2014 та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з реалізації товару (чавун переробний, УКТ ЗЕД 72011) на користь нерезидента пов`язаної особи «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за період з 01.01.2015 по 31.12.2016. Перевірку вирішено розпочати 25.01.2018 тривалістю 18 місяців.

19 липня 2019 року, на підставі п. 39.5.2.9 пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, Офісом великих платників податків ДФС прийнято наказ № 1491 про продовження строку проведення вказаної перевірки на строк, що не перевищує 12 місяців з 25.07.2019.

24 грудня 2019 року Офісом великих платників податків ДПС складено акт № 23/28-10-51-12/00191129 про результати перевірки позивача з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій за звітні періоди 2013-2014 роки та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за звітні періоди 2015-2016 роки.

Відповідно до висновків указаного акта перевіркою встановлені порушення:

1. пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 - 135.2, пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153 та пп. 39.3.3.7 пп. 39.3.7 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, що діяла до 01.01.2015, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, пп. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абзацу 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, що діяла після 01.01.2015, у результаті чого завищено від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у періоді, що перевірявся за: 2013 рік 50 086 118 грн; 2014 рік 218 015 982 грн; 2015 рік 362 797 550 грн; 1 квартал 2016 року 527 254 775 грн; півріччя 2016 року 506 141 907 грн;

2. пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, пп. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абзацу 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, що діяла після 01.01.2015, у результаті чого занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 211 759 452 грн, у тому числі за: півріччя 2016 року 47 527 954 гривень; 9 місяців 2016 року 150 478 600 гривень; 2016 рік 211 759 452 гривень.

Перевіркою встановлено, що за І квартал 2016 позивачем задекларовано об`єкт оподаткування податком на прибуток у розмірі -1 935 300019, за півріччя 2016 року в розмірі -506 141907; за 9 місяців 2016 року в розмірі 806 853922, за 2013 рік у розмірі -, за 2014 рік у розмірі -1 895 104561, за 2015 рік у розмірі -2 022 814931, за 2016 рік у розмірі 720 151116.

В акті перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129 зазначено, що контролюючим органом здійснювалась перевірка контрольованих операцій позивача з реалізації товару (чавун переробний, код УКТЗЕД 72011) на користь нерезидента пов`язаної особи «Metinvest International S.A.» (Швейцарія), здійснених за період з 01.09.2013 по 31.12.2016.

Зазначені господарські операції позивача з «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) відбувались на підставі укладених контрактів: № 12ЕХР/01-14 від 01.04.2014; № 12ЕХР/12-01 від 25.02.2012; № 12ЕХР/12-02 від 21.11.2012; № 12ЕХР/03-13 від 06.12.2012; № 3М300 від 13.11.2013.

Господарські операції ПрАТ «ММК ім. Ілліча» та «Metinvest International S.A.» (Швейцарія), здійснені в період з 01.09.2013 по 31.12.2014 і з 01.01.2015 по 31.12.2016, визнані контрольованими.

ПрАТ «ММК ім. Ілліча» по господарським операціям з «Metinvest International S.A.» веде бухгалтерський облік в розрізі контрактів, без розподілу на кожну окрему товарну позицію. По укладеним контрактам в адресу нерезидента здійснюється реалізація металопродукції, в тому числі і чавуну переробного, що є предметом перевірки.

Відповідно наданих до перевірки первинних документів, обсяг КО з реалізації чавуну переробного в адресу «Metinvest International S.A.» та обсяг КО згідно з первинними документами відповідно датам переходу права власності: 2013 рік 1 245 660,4 тис. грн 425281,4 тон; 2014 рік 4 345 563,7 тис. грн 1 033 540,6 тон; 2015 рік 4 653 254,1 тис. грн 930626,9 тон; 2016 рік 6 493 734,8 тис. грн 1 167 741,7 тон.

Зазначено, що фактів не включення окремих господарських операцій з «Metinvest International S.A.» до звітів про КО за звітні періоди 2015 2016 роки не встановлено.

ПрАТ «ММК ім. Ілліча» у терміни, встановлені законодавством, було подано звіти про КО: - за 2013 рік 29.04.2014 року № ; - за 2014 рік 27.04.2015 року № ; -за 2015 рік 15.04.2016 року № ; - за 2016 рік 29.09.2017 року № .

В акті перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129 зазначено, що перевіркою контрольованих операцій ПрАТ «ММК ім. Ілліча», здійснених у звітних 2013 - 2016 роках з продажу чавуну переробного в адресу пов`язаної особи «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) встановлено, що ціни в окремих контрольованих операціях знаходяться поза межами ринкового діапазону цін, а саме нижче мінімального значення ринкового діапазону, що свідчить про заниження об`єкту оподаткування, повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій за звітні періоди 2013 - 2014 роки та порушення принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за звітні періоди 2015 - 2016 роки. Розрахунок відхилення цін ПрАТ «ММК ім. Ілліча» в КО від ринкового діапазону цін, встановлених за результатами перевірки наведено в додатках № 17.1, 17.2, 17.3 та 17.4 до вказаного акта.

За результатами перевірки контролюючим органом визначено та здійснено коригування податкових зобов`язань позивача до рівня податкових зобов`язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованих операцій комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, сторони яких не є пов`язаними особами.

Враховуючи вищенаведене, позивачем занижено доходи на суму перевищення ринкової ціни операцій над фактичною ціною реалізації у розмірі: - за період вересень - грудень 2013 року у розмірі 50 086 118 гривень; - за період 2014 рік у розмірі 167 929 864 гривень.

Занижено об`єкт оподаткування у розмірі: - за період 2013 рік у розмірі 50 086 118 гривень; - за період 2014 рік у розмірі 218 015 982 гривень.

Платник самостійно не здійснив коригування фінансового результату у бік збільшення до рівня податкових зобов`язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованих операцій, що є предметом перевірки, принципу «витягнутої руки» у розмірі: -2015 року, у розмірі 144 781 568 гривень; - 2016 року, у розмірі 813 643 852 гривень. За звітні 2015 - 2016 роки занижено об`єкт оподаткування у розмірі: - за 2015 рік 362 797 550 гривень; - за 2016 рік 1 176 441 402 гривень, у тому числі за 1 квартал 2016 року у розмірі 527 254 775 гривень; півріччя 2016 року у розмірі 770 186 096 гривень; 9 місяців 2016 року у розмірі 835 992 224 гривень.

Позивачем направлені до Офісу великих платників податків ДПС заперечення № 33/204 від 21.01.2020 на акт перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129.

Офіс великих платників податків ДПС надав відповідь від 02.03.2020 № 9087/10/28-10-51-12 на вказані заперечення, якою повідомив про правильність висновків акта перевірки.

На запит № 04/948 від 06.12.2018 на надання інформації щодо методики та використаних джерел інформації для розрахунку цін на ринку металопродукції, яка використовується ДП «Укрпромзовнішекспертиза» в рамках публікації цін на металопродукцію в інформаційно-аналітичному продукті «Дайджест цін товарів на світових ринках», Державне підприємство «Укрпромзовнішекспертиза» лист від 19.12.2018 № 2630, в якому зазначено наступне: 1) У процесі підготовки Дайджесту використовуються дані спеціалізованих аналітично-інформаційних видань: AsianMetal, Platts, Ринок сталі: аналітика, прогнози, сценарії, Експортні ціни на прокат виробників СНД, Металобрухт: Аналітика, прогнози, сценарії, Метал Експерт, SteelBB, дані біржових котирувань на Лондонській біржі металів (LME) тощо та видання власного виробництва Ринок сталі: аналітика, прогнози, сценарії, Експортні ціни на прокат виробників СНД; 2) Згідно зі стандартними методичними підходами, опубліковані ціни відповідають цінам вільного ринку, тобто цінам, що формуються під впливом поточного балансу попиту та пропозиції на ринку. Вплив інших, неринкових чинників мінімізується в процесі оцінювання первинної цінової інформації та підготовки цін до публікації. Також зазначено про відсутність гарантії того, що опубліковані ціни формуються без використання інформації про ціни в контрольованих операціях та/або операціях між пов`язаними особами в розумінні Податкового кодексу України; 3) При складані Дайджесту використовувалися дані провідних спеціалізованих інформаційно-аналітичних видань. Аналіз наведених джерел інформації щодо методик дослідження ринку свідчить про те, що цінова інформація, надані в цих джерелах, охоплює більшість реальних його гравців та висвітлює вільний ринок. Платником у поданих Документаціях по ТЦ зазначено, що у разі зміни ринкових цін на продукцію, відповідний ризик несуть обидві сторони. «Metinvest International S.A.» бере на себе ризики, пов`язані з коливанням цін (включаючи ризик зміни фрахту, валютних різниць) у разі зміни фінальної ринкової ціни на кінцевого покупця в порівнянні з рівнем заздалегідь узгодженої ціни на продукцію позивача. Ці коливання можуть стосуватися рівня маржі «Metinvest International S.A.», зменшуючи або збільшуючи його відповідно. Зміна загального рівня цін на ринку металопродукції впливатиме на ціну закупівлі продукції у позивача з боку «Metinvest International S.A.» в майбутньому з тим, щоб отримати плановану маржу «Metinvest International S.A.».

На підставі акту перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129 Офіс великих платників податків ДПС прийняв податкове повідомлення-рішення від 04.03.2020 № , яким позивачу зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі: 50086118,00 грн за декларацією, зареєстровану 03.03.2014 за № , за 2013 рік; 218015982,00 грн за декларацією, зареєстровану 01.03.2015 за № , за 2014 рік; 362797550,00 грн за декларацією, зареєстровану 29.02.2016 за № , за 2015 рік; 527254775,00 грн за декларацією, зареєстровану 10.05.2016 за № , за І квартал 2016 року; 506141907,00 грн за декларацією, зареєстровану 09.08.2016 за № за І півріччя 2016 року.

З розрахунку до вказаного податкового повідомлення-рішення випливає, що позивачу зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі: 50086118,00 грн за декларацією, зареєстровану 03.03.2014 за № , за 2013 рік; 218015982,00 грн за декларацією, зареєстровану 01.03.2015 за № , за 2014 рік, з урахуванням уточнюючої декларації від 24.03.2015 № ; 362797550,00 грн за декларацією, зареєстровану 29.02.2016 за № , за 2015 рік; 527254775,00 грн за декларацією, зареєстровану 10.05.2016 за № , за І квартал 2016 року, з урахуванням уточнюючих декларацій від 23.05.2016 № , від 25.05.2016 № , від 08.08.2017 № , від 26.02.2018 № ; 506141907,00 грн за декларацією, зареєстровану 09.08.2016 за № за І півріччя 2016 року, з урахуванням уточнюючих декларацій від 09.08.2017 № і від 26.02.2018 № .

Також на підставі акту перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129 Офіс великих платників податків ДПС прийняв податкове повідомлення-рішення від 04.03.2020 № , яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств на 317639178,00 грн, у тому числі за податковим зобов`язанням 211759452,00 грн і за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 105879726,00 грн.

З розрахунку до вказаного рішення випливає, що податкове зобов`язання визначене за звітні податкові періоди півріччя 2016 року, три квартали 2016 року і 2016 рік, а штрафні санкції застосовані в розмірі 50 %. При цьому, є посилання на податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № , яке прийняте на підставі акту перевірки № 50/28-10-47-12/00191129 від 21.05.2018.

Спірним питанням даної справи є правомірність прийняття контролюючим органом вищевказаних податкових повідомлень-рішень.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що податковим органом не доведено правомірності спірних податкових повідомлень-рішень, відтак, вони є такими, що підлягають скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити про таке.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини сторін, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, щодо визначення вичерпного переліку податків і зборів, що справляються в Україні, та порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх прав та обов`язків, компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб під час здійснення податковою контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулюються нормами Конституції України, Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (далі - ПК України).

Відповідно до п.14.1.219 ст.14 ПК України, ринкова ціна - ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах.

Відповідно до п.п.14.1.156 пункту 14.1 статті 14 ПК України, податкове зобов`язання - сума коштів, яку платник податків, у тому числі податковий агент, повинен сплатити до відповідного бюджету як податок або збір на підставі, в порядку та строки, визначені податковим законодавством (у тому числі сума коштів, визначена платником податків у податковому векселі та не сплачена в установлений законом строк).

Відповідно до ст.21 ПК України, визначені обов`язки контролюючих органів, серед яких обов`язок дотримуватись Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень; не допускати поршень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до ст. 36 ПК України, податковим обов`язком визнається обов`язок платника податку обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені цим Кодексом, законами з питань митної справи. Податковий обов`язок виникає у платника за кожним податком та збором. Податковий обов`язок є безумовним і першочерговим стосовно інших неподаткових обов`язків платника податків, крім випадків, передбачених законом. Виконання податкового обов`язку може здійснюватися платником податків самостійно або за допомогою свого представника чи податкового агента. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов`язку несе платник податків, крім випадків, визначених цим Кодексом або законами з питань митної справи.

Відповідно до п.п.54.3.1 - п.п. 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 ПК України, контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: платник податків не подає в установлені строки податкову (митну) декларацію, а при здійсненні заходів податкового контролю встановлено факти здійснення платником податків діяльності, що призвела до виникнення об`єктів оподаткування, наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог цього Кодексу та наявності діючих (у тому числі призупинених) ліцензій на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством; дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до п.п. 61.1 ст. 61 ПК України, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до п.75.1 ст.75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України, документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом. Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Оподаткування контрольованих операцій здійснюється у порядку, передбаченому статтею 39 ПК України.

Відповідно до пп.140.5.1 п.140.5 ст.140 ПК України, фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму перевищення звичайних цін над договірною (контрактною) вартістю реалізованих товарів (робіт, послуг) при здійсненні контрольованих операцій у випадках, визначених статтею 39 цього Кодексу

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, як викладених в заявленій позовній заяві та апеляційній скарзі, суд виходить з наступного.

Метінвест міжнародна вертикально інтегрована гірничо-металургійна Група, що володіє підприємствами в Україні, Росії та США і контролює кожен етап виробничого ланцюга від видобутку руди та вугілля, виплавки сталі до виробництва плоского, сортового і фасонного прокату, виготовлення труб великого діаметру. Реалізація металопродукції здійснюється через торгівельні компанії. Через торгівельну компанію «Metinvest International S.A.» здійснюється реалізація товару в регіони дальнього зарубіжжя.

Політика трансфертного ціноутворення Групи Метінвест передбачає встановлення цін в операціях з наступних ключових принципів та факторів: - дотримання законодавства України та інших держав; -принципи трансфертного ціноутворення ОЕСР; - моніторинг динаміки цін на українському та світовому товарних ринках.

У межах контрольованих операцій, що є предметом перевірки, позивач реалізує чавун на адресу «Metinvest International S.A.», яка здійснює його перепродаж незалежним особам по всьому світу. За умовами укладених контрактів платник постачав в адресу «Metinvest International S.A.» не лише чавун, а й іншу металопродукцію. Повна оплата за контрактами здійснюється не пізніше 90 днів календарних днів від дати оформлення експортної вантажної митної декларації після здійснення поставки товару на умовах контракту.

Платником в Документаціях по ТЦ зазначено, що ціна у КО встановлюється в рамках кожної поставки виходячи з: - витрат ПрАТ «ММК ім. Ілліча», пов`язаних з поставкою металопродукції на адресу «Metinvest International S.A.»; - очікуваної ціни реалізації металопродукції кінцевим покупцям; - витрат «Metinvest International S.A.», пов`язаних з діяльністю з реалізації металопродукції кінцевим покупцям. «Metinvest International S.A.» займається питаннями стратегічного управління в рамках діяльності з розробки стратегії реалізації товару, визначення обсягів продажу та сортаменту продукції. Позивач здійснює планування виробництва металопродукції, при цьому узгоджуючи з «Metinvest International S.A.» плани поставок металопродукції.

Позивачем для аналізу відповідності цін в КО рівню звичайних (ринкових) цін, стосовно КО з реалізації товару (чавуну переробного у чушках, код УКТЗЕД 7201) в адресу «Metinvest International S.A.» (Швейцарія), у Звітах про КО та у наданих Документаціях по ТЦ заявлено метод «чистого прибутку» (код методу «304»). Стороною для тестування обрано «Metinvest International S.A.», оскільки за результатами проведеного аналізу нерезидент несе порівняно менший набір функцій і ризиків, ніж ПрАТ «ММК ім. Ілліча». Для дослідження для розрахунку ринкового діапазону рентабельності обрано показник чистої рентабельності.

Платником зазначено, що використання біржових котирувань для визначення звичайної ціни в КО є необґрунтованим з причини того, що використання біржових котирувань на металопродукцію не надає інформації, необхідної для зіставлення з поставками в рамках КО. Ціни, опубліковані в спеціалізованих комерційних виданнях, не можуть бути використані для визначення звичайної ціни для порівняння з ціною в КО, оскільки інформація, яка публікується в спеціалізованих комерційних виданнях, не містить усіх необхідних даних, на підставі яких можна зробити висновок про зіставність умов, в яких відбувались операції.

За результатами проведеного власного аналізу ПрАТ «ММК ім. Ілліча» розраховано чисту рентабельність «Metinvest International S.A.» за відповідні звітні 2013 2016 роки та порівняно з ринковими діапазонами чистої рентабельності, розрахованих відповідно за три календарних роки, що передують періоду здійснення КО: Чиста рентабельність «Metinvest International S.A.» у період здійснення КО вересень грудень 2013 року2,54 %, 2014 рік 2,70 %, 2015 рік2,25 %, 2016 рік 2,44%, період розрахунку ринкового діапазону 2010 2012, 2011 2013, 2012 2014, 2013 - 2015 роки відповідно, ринковий діапазон 1,95 % - 5,86%, 1,95% - 4,59%, 1,78% - 4,09%, 1,63% - 5,52% відповідно. За висновком платника показники чистої рентабельності «Metinvest International S.A.» знаходяться в межах відповідних ринкових діапазонів. Отже, ціни в КО відповідають звичайним цінам у 2013 2014 роках та умови в КО, здійснених у 2015 2016 роках відповідають принципу «витягнутої руки» і не підлягають коригуванню. ПрАТ «ММК ім. Ілліча» листом від 29.12.2017 року № 04/1001 (вх. № 97/10 від 02.01.2018) надано фінансову звітність «Metinvest International S.A.» за 2013 2016 роки, показники якої підтверджують правильність розрахунків чистої рентабельності компанії за відповідні періоди. Здійснити порівняльний аналіз рентабельності (цін) контрольованих операцій позивача на підставі внутрішньої зіставності неможливо, оскільки підприємство здійснює реалізацію чавуну на експорт тільки в адресу «Metinvest International S.A.», тобто відсутні внутрішні співставні операції з контрольованими. Аналогічний висновок зроблено платником у наданих Документаціях з ТЦ.

Відповідно наявної інформації в базі даних Platts S&P Global публікується рівень цін на чавун переробний, на умовах поставки FOB порти Чорне море (дол. США/тону).

На офіційному сайті Platts S&P Global (www.platss.ru, www.spglobal.com) зазначено, що Platts є підрозділом Platts S&P Global, провідного світового агентства, що публікує рейтинги, еталонні ціни і аналітику для ринків капіталу та сировини по всьому світу. На зазначених офіційних сайтах оприлюднено «Керівництво по методології і специфікації технічних норм по сталі, металобрухту, феросплавів та інших металів», яке роз`яснює характер даних і методологію їх обробки та аналізу, що використовується компанією Platts S&P Global. Відповідно до Частини І Методології «Якість даних та отримання даних» компанія Platts S&P Global по результатам оцінювання та аналізу інформації, зібраної протягом «ринкового дня», публікує достовірну інформацію щодо ринкових цін по підтвердженим, здійсненим, укладеним транзакціям на кінець дня, за винятком разових нестандартних операцій. Відповідно до Частини ІІІ Методології «Розрахунок індексів і оцінки» принципи оцінки незалежність та безпристрасність. Platts не має фінансової зацікавленості в ціні продуктів або товарів, які оприлюднює. Загальна мета Platts відображення транзакційної вартості товару. Оцінки Platts засновані на максимально великому колі учасників ринку, включаючи дистриб`юторів, трейдерів, виробників, кінцевих споживачів та брокерів. Угоди між пов`язаними особами не враховуються в процесі оцінювання, для уникнення викривлення остаточних оцінок цін.

Стосовно чавуну переробного в Platts S&P Global опубліковані ціни в доларах США за метричну тону товару, з наступними умовами фактичного здійснення операцій: умови поставки: FOB Чорне море; обсяг тон: 10 000 20000; місце локалізації/загрузки товару: FOB Маріуполь; часовий проміжок фактичного здійснення операцій: 2 8 тижнів; умови оплати: на першу вимогу.

Контролюючий орган в акті перевірки дійшов висновків, що: ціни в контрольованих операціях не залежать від товарних категорій; ціна реалізації не залежить від обсягів поставок та ринків збуту (країн) отримувачів товару; умови оплати в контрольованих операціях, що є предметом перевірки, не передбачають зміну ціни у бік зменшення, тобто ціни не потребують коригування на здійснення умов оплати; витрати, пов`язані з виготовленням та поставкою металопродукції на адресу «Metinvest International S.A.», в тому числі адміністративні витрати і витрати на збут, враховуються платником при формуванні повної собівартості товару; за результатами проведеного аналізу не встановлено чинників, які мають суттєвий вплив на формування вартості комплексу послуг транспортно-експедиційного обслуговування при здійснені експортних операцій в залежності від розташування порту, а саме Азовського або Чорного морів; умови господарських операцій наведених в загальнодоступному джерелі інформаційного агентства Platts S&P Global є зіставними з умовами контрольованих операцій, які є предметом перевірки, за умови проведення коригування на умови поставки, щодо контрольованої операції здійсненої на умовах поставки DAF (одна поставка 260 тон у лютому 2015 року), всі інші контрольовані операції, здійснені на умовах FOB Маріуполь і не потребують коригування на умови поставки та проведення коригування ринкових цін оприлюднених в Platts S&P Global з врахуванням функціоналу трейдера. Зазначено, що контролюючим органом не встановлено, а платником податків в ході перевірки та наданих Документаціях по ТЦ не наведено документального підтвердження та фактів, які свідчать про наявність відмінностей, що мають вплив на визначення ціни реалізації товару та як наслідок на фінансовий результат, між умовами операцій в Platts S&P Global та контрольованих операцій і не можуть бути усунені шляхом коригування.

Також в акті перевірки від 24.12.2019 № 23/28-10-51-12/00191129 зазначено, що Platts S&P Global опубліковані ціни по фактичним транзакціям з купівлі/продажу чавуну переробного між непов`язаними особами. Для досягнення зіставності умов контрольованих операцій, що є предметом перевірки, з умовами неконтрольованих операції необхідно врахувати винагороду (дохід) компанії трейдера, що відображає виконані функції, використані активи та взяті на себе ризики при здійснені подальшої реалізації товару. Тобто, за умови, що ПрАТ «ММК ім. Ілліча» самостійно здійснювало б продаж товару непов`язаним покупцям, необхідно врахувати витрати трейдера, які б були понесені ПрАТ «ММК ім. Ілліча» при здійснені продажу товару безпосередньо непов`язаним особам, шляхом коригування ринкових цін оприлюднених у Platts на рівень доходу компаній трейдерів.

З метою отримання належного рівня зіставності комерційних та фінансових умов операцій, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, періодом для розрахунку ринкового діапазону чистої рентабельності контролюючим органом обрано три календарних роки, а саме попередні періоди (два роки) та період (рік), що підлягає аналізу. Контролюючим органом здійснено аналіз рентабельності зіставних компаній на підставі розрахунку показників чистої рентабельності. Розрахункова ринкова ціна на товар в межах контрольованих операцій на зіставних умовах, зважаючи на функціонал сторін операцій, дорівнює ціні на чавун переробний, оприлюдненій у виданні «Platts S&P Global», зменшеній на розмір витрат трейдера, понесених на продаж на користь непов`язаних осіб на умовах поставок FOB (в розрахунку на 1 т), з врахуванням ринкового розміру націнки, що отримують незалежні трейдери.

Контролюючий орган дійшов висновків, за яким контрольовані операції ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з продажу чавуну переробного:

- займають незначний обсяг у господарський діяльності «Metinvest International S.A.»;

- не є тісно пов`язаними та не є подовженням операцій компанії трейдера з продажу іншої продукції підприємств Групи Метінвест або операцій з придбання вугілля;

- предмет контрольованих операцій, що підлягають перевірці, - не є ідентичним (однорідним) з іншими товарними позиціями (металопродукція, залізорудна сировина та інше);

- неможливість аналізу умов інших контрольованих операцій «Metinvest International S.A.», які складають до 95 відсотків загального обсягу операцій та відповідно мають вплив на показник чистої рентабельності компанії в цілому, на відповідність принципу «витягнутої руки»;

- неможливість відокремити витрати непов`язані із здійсненням контрольованих операцій що є предметом перевірки.

Також зазначив про включення позивачем до списку компаній відібраних, як зіставні з «Metinvest International S.A.», компанії, які здійснюють виробництво продукції, надають послуги порізки та обробки металопродукції, входять в фінансово-промислові групи. Перевіркою встановлено неправомірність визначення ПрАТ «ММК ім. Ілліча» періоду (років), які охоплені аналізом для співставлення фінансових показників в КО та зіставних компаній.

Зазначено, що контролюючий орган не погоджується щодо використання методу «чистого прибутку» як найбільш доцільного в цьому випадку. контролюючий орган вважає найбільш доцільним у даному випадку застосування методу «порівняльної неконтрольованої ціни» на підставі інформації наявної в агентстві Platts S&P Global.

Колегія суддів вважає неприйнятними та протиправними висновки, викладені в акті перевірки, з огляду на наступне.

Пунктом 39.1 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобов`язань платника податків до рівня податкових зобов`язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов`язаними особами.

Визначення ціни під час здійснення контрольованих операцій проводиться за методами, встановленими пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість.

Ціна в контрольованій операції для цілей оподаткування визнається звичайною, якщо центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, не доведено зворотне або платником податків використано ціну, зазначену в договорі про взаємне узгодження цін під час здійснення контрольованих операцій, порядок укладення якого визначено пунктом 39.6 цієї статті, та ціну, зазначену в такому договорі, не може бути оскаржено в установленому цим Кодексом порядку.

У разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін, що не відповідають рівню звичайних цін на відповідні товари (роботи, послуги), та якщо внаслідок такої невідповідності виникає заниження податкового зобов`язання, платник податків має право самостійно провести коригування податкових зобов`язань і сплачених сум податку відповідно до підпункту 39.5.4 цієї статті.

Приписами пп. 39.2.2 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було встановлено, що для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є пов`язаними особами.

Для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Такі умови можуть бути визнані зіставними лише у разі, якщо відмінності між ними не мають істотного впливу на результати операції або можуть бути усунені шляхом коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованих операцій.

Під час визначення зіставності операцій, а також для коригування їх комерційних та/або фінансових умов аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: товари (роботи, послуги), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз); стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції здійснюється за результатами аналізу: характеристик товарів (робіт, послуг); кількості товарів, обсягу виконаних робіт (наданих послуг); строків виконання господарських зобов`язань; умов здійснення платежів під час проведення операції; офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, у разі використання такої валюти у розрахунках під час проведення операції, зміни цього курсу; розміру звичайних надбавок чи знижок до ціни товарів (робіт, послуг), зокрема знижок, зумовлених сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами споживчих якостей, закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації), збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; розподілу прав та обов`язків між сторонами операції, визначених за результатами функціонального аналізу.

Аналіз функцій, які виконуються сторонами операції, під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції здійснюється з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін операції та використовуються в цілях отримання доходу.

До таких функцій, зокрема, належать: дизайн і технологічне розроблення товарів; виробництво товарів; складання товарів чи їх компонентів; монтаж та/або установлення обладнання; проведення науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт; придбання товарно-матеріальних цінностей; здійснення оптового чи роздрібного продажу; надання послуг з ремонту, гарантійного обслуговування; маркетинг, реклама товарів (робіт, послуг); зберігання товарів; транспортування товарів; страхування; надання консультацій, інформаційне обслуговування; ведення бухгалтерського обліку; юридичне обслуговування; надання персоналу; надання агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу товарів (робіт, послуг); здійснення контролю якості; навчання та/або професійна підготовка, перепідготовка або підвищення кваліфікації персоналу; організація збуту товарів (робіт, послуг) із залученням третіх осіб, які мають досвід відповідної роботи; здійснення стратегічного управління, у тому числі визначення цінової політики, стратегії виробництва та реалізації товарів (робіт, послуг), обсягів продажу та асортименту товарів (робіт, послуг), їх споживчих якостей, а також здійснення оперативного управління.

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції також враховуються ризики сторін операції, пов`язані з провадженням господарської діяльності, що впливають на умови операції, а саме: виробничі ризики, включаючи ризик неповного завантаження виробничих потужностей; ризик зміни ринкових цін на придбані матеріали та вироблену продукцію внаслідок зміни економічної кон`юнктури, інших ринкових умов; ризик знецінення виробничих запасів, втрати товарами споживчих якостей; ризики, пов`язані із втратою майна чи майнових прав; ризики, пов`язані із зміною офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, процентних ставок, кредитні ризики; ризик, пов`язаний з відсутністю результатів проведення науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт; інвестиційні ризики, пов`язані з можливими фінансовими втратами внаслідок помилок, допущених під час здійснення інвестицій, включаючи вибір об`єкта інвестування; ризик заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу; підприємницькі (комерційні) ризики, пов`язані із здійсненням стратегічного управління, включаючи цінову політику та стратегію виробництва і реалізації товарів (робіт, послуг); ризик зниження рівня споживчого попиту на товари (роботи, послуги).

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції здійснюється аналіз характеристик ринків товарів (робіт, послуг), на яких проводяться такі операції. При цьому відмінності в характеристиках таких ринків не повинні істотно впливати на комерційні та/або фінансові умови операцій, які на них здійснюються, або такі відмінності повинні бути враховані під час проведення відповідного коригування.

Під час визначення зіставності характеристик ринків товарів (робіт, послуг) враховуються такі фактори: географічне місцезнаходження ринків та їх обсяги; наявність конкуренції на ринках, відносна конкурентоспроможність продавців та покупців на ринку; наявність на ринку однорідних (подібних) товарів (робіт, послуг); попит та пропозиція на ринку, а також купівельна спроможність споживачів; рівень державного регулювання ринкових процесів; рівень розвитку виробничої і транспортної інфраструктури; інші характеристики ринку, що впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції здійснюється аналіз комерційних стратегій сторін операцій, до яких, зокрема, належать стратегії, спрямовані на оновлення та удосконалення власної продукції, вихід на нові ринки збуту товарів (робіт, послуг).

З урахуванням результатів аналізу умов зіставних операцій платники податків та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, здійснюють коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованої операції на основі того, що: доходи сторін операції, які не є пов`язаними особами, складаються з доходів від використання активів з урахуванням ризиків, пов`язаних з провадженням господарської діяльності в економічних умовах, що склалися на ринку товарів (робіт, послуг), та відображають функції, які виконуються кожною стороною операції відповідно до умов договору; додаткові функції та/або активи, які істотно впливають на рівень доходів та виконуються або залучаються під час здійснення операції, прийняття додаткових комерційних ризиків відповідно до бізнес-стратегії сторін операції (за умови незмінності всіх інших умов) тягне за собою підвищення рівня доходів, які планується отримати за такою операцією.

Згідно з пп. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що визначення ціни з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за одним із зазначених методів: порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) (пп. 39.3.1.1); ціни перепродажу; "витрати плюс"; чистого прибутку (пп. 39.3.1.4); розподілення прибутку.

Під час вибору методу, що використовується для визначення ціни в контрольованій операції, повинні враховуватися повнота і достовірність вихідних даних, а також обґрунтованість коригування, що здійснюється з метою забезпечення зіставності умов проведення контрольованої та зіставних операцій.

Допускається використання комбінації двох і більше методів, передбачених цим підпунктом.

Платник податку використовує будь-який метод, який він обґрунтовано вважає найбільш прийнятним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

Згідно з пп.пп. 39.3.2.1, 39.3.2.2 і 39.3.2.9 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було встановлено, що для застосування методу, встановленого підпунктом 39.3.1.1 цієї статті, розраховується ринковий діапазон цін.

Для застосування методів, встановлених підпунктами 39.3.1.239.3.1.4 цієї статті, розраховується ринковий діапазон рентабельності.

Під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовується інформація, наявна на момент здійснення контрольованої операції, та/або інформація за звітний податковий період (рік), у якому здійснена контрольована операція, та/або за попередні податкові періоди (роки), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції.

Пунктом 39.3.3 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було встановлено, що метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) базується на порівнянні ціни товарів (робіт, послуг), застосованої під час контрольованої операції, з ринковим діапазоном цін на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги) у зіставних операціях.

Для визначення ринкового діапазону цін товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені та реалізовані платником податків або іншими особами договори про продаж ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у зіставних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг).

При цьому враховуються такі особливості: характеристика товарів (робіт, послуг); кількість (обсяг) товарів (робіт, послуг); обсяг функцій, що виконуються сторонами; умови розподілу між сторонами ризиків і вигод; строки виконання зобов`язань; умови здійснення платежів, звичайних для такої операції; характеристика ринку товарів (робіт, послуг), на якому здійснено операцію; бізнес-стратегії підприємства (за наявності); інші об`єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.

Умови на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються зіставними, якщо відмінність між такими умовами істотно не впливає на ціну або є економічно обґрунтованою.

Ринковий діапазон цін визначається на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату.

За умови наявності інформації тільки про одну зіставну операцію, предметом якої є ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги), ціна такої зіставної операції може бути визнана одночасно мінімальним і максимальним значенням ринкового діапазону цін тільки у разі, якщо умови такої операції є повністю зіставними з умовами контрольованої операції або за допомогою відповідного коригування забезпечено повну зіставність таких умов, а також за умови, що продавець товарів (робіт, послуг) у зіставній операції не є монополістом на ринку таких ідентичних (однорідних) товарів (робіт, послуг).

Якщо ціна, встановлена під час здійснення контрольованої операції, перебуває в межах ринкового діапазону цін, визначеного відповідно до положень підпункту 39.3.3 цієї статті, для цілей оподаткування визнається, що така ціна відповідає звичайній ціні.

Якщо ціна в контрольованій операції є меншою, ніж мінімальне значення ринкового діапазону цін, визначеного відповідно до положень підпункту 39.3.3 цієї статті, для цілей оподаткування приймається ціна, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону цін.

Якщо ціна в контрольованій операції перевищує максимальне значення ринкового діапазону цін, визначеного відповідно до положень підпункту 39.3.3 цієї статті, для цілей оподаткування приймається ціна, яка відповідає максимальному значенню ринкового діапазону цін.

Застосування для цілей оподаткування мінімального чи максимального значення ринкового діапазону цін відповідно до підпункту 39.3.3 цієї статті здійснюється за умови, що це не призведе до зменшення суми податку, що підлягає сплаті до бюджету.

Відповідно до пп. 39.3.6 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що метод чистого прибутку ґрунтується на порівнянні рентабельності контрольованої операції з ринковим діапазоном рентабельності у зіставних операціях, визначеним у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті.

Розрахунок найбільш прийнятного показника рентабельності у контрольованій операції (або в сукупності контрольованих операцій у разі, коли окремі операції є настільки взаємопов`язаними або безперервними, що не можуть бути адекватно оцінені окремо) здійснюється платником податку згідно з підпунктом 39.3.2 цієї статті.

Метод чистого прибутку використовується, зокрема, у разі відсутності або недостатності інформації, на підставі якої можна обґрунтовано зробити висновок про достатній рівень зіставності комерційних та/або фінансових умов контрольованої та зіставних операцій під час використання методів, визначених у підпунктах 39.3.4 і 39.3.5 цієї статті.

У разі коли рентабельність контрольованої операції перебуває в межах ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування визнається, що ціна товарів (робіт, послуг) контрольованої операції відповідає звичайній ціні.

Якщо рентабельність контрольованої операції є меншою за мінімальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Якщо рентабельність контрольованої операції перевищує максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає максимальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Застосування для цілей оподаткування мінімального чи максимального значення ринкового діапазону рентабельності відповідно до підпункту 39.3.6 цієї статті здійснюється за умови, що це не призведе до зменшення суми податку, що підлягає сплаті до бюджету.

Приписами пп. 39.5.2 і пп. 39.5.2.2, 39.5.2.9, 39.5.2.10, 39.5.2.11, 39.5.2.12 пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що перевірка контрольованих операцій проводиться відповідно до положень глави 8 розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, визначених підпунктами 39.5.2.1-39.5.2.24 цієї статті.

Перевірка контрольованих операцій проводиться посадовими особами територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, та очолюється посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, на підставі рішення керівника (заступника керівника) зазначеного центрального органу виконавчої влади про проведення такої перевірки, яке приймається з урахуванням строку, передбаченого пунктом 102.1 статті 102 цього Кодексу.

Тривалість перевірки контрольованих операцій не повинна перевищувати шести місяців.

У разі необхідності отримання інформації від іноземних державних органів, проведення експертизи та/або перекладу на українську мову документів, поданих платником податків іноземною мовою, строк проведення перевірки за рішенням керівника (заступника керівника) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, може бути продовжений на строк, що не перевищує шести місяців.

Копія рішення про продовження строку проведення перевірки надсилається платнику податків протягом 10 календарних днів з дня його прийняття, але не пізніше закінчення строку проведення цієї перевірки.

Під час перевірки контрольованих операцій можуть бути перевірені контрольовані операції з урахуванням строку, передбаченого пунктом 102.1 статті 102 цього Кодексу.

Якщо платником податків для визначення ціни контрольованих операцій застосовано методи (комбінацію методів), визначені пунктом 39.3 цієї статті, під час проведення перевірки таких контрольованих операцій застосовується метод (комбінація методів), використаний платником податків.

Під час проведення перевірки територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, має право застосувати інші методи (комбінацію методів) визначення ціни контрольованих операцій, якщо ним доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змогу правильно визначити ціну контрольованої операції.

Підпунктами 39.5.3.1 і 39.5.3.2 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, використовує офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України.

У разі відсутності або недостатності відповідної інформації у зазначених джерелах може бути використана така інформація: а) ціни, що склалися за результатами публічних торгів (аукціонів), тендерів з торгівлі окремими видами продукції, біржові котирування; б) статистичні дані державних органів і установ; в) довідкові ціни спеціалізованих комерційних видань (у тому числі інтернет-видань) і публікацій (у тому числі електронних) та інших банків даних, звіти і довідки відділів з економічних питань у складі дипломатичних представництв України за кордоном, інформаційні програми, що використовуються з метою трансфертного ціноутворення, інші публічні інформаційні джерела, що є загальнодоступними; г) відомості про ціни, діапазон цін та котирування, оприлюднені в засобах масової інформації; ґ) відомості, отримані з бухгалтерської та статистичної звітності платників податків, оприлюднені в засобах масової інформації, у тому числі на офіційних веб-сайтах в інтернеті; д) результати незалежної оцінки майна та майнових прав, проведеної відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"; е) інформація про інші контрольовані операції, здійснені платником податків.

У Переліку джерел інформації про ринкові ціни для цілей трансфертного ціноутворення, затвердженого Розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2013 року № 866-р, яке буле чинне до 14.11.2015, відсутнє таке джерело інформації як Platts.

Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було визначено, що в цьому розділі об`єктом оподаткування є: прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Згідно з п.п. 135.1 і 135.2 ст. 135 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що доходи, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Підпунктом 135.5.11 п. 135.5 ст. 135 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було встановлено, що інші доходи включають: доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155-161 цього Кодексу.

Пунктом 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що оподаткування контрольованих операцій здійснюється у порядку, передбаченому статтею 39 цього Кодексу.

Відповідно до п. 39.1 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу "витягнутої руки".

Обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу "витягнутої руки", якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов`язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.

Якщо умови в одній чи більше контрольованих операціях не відповідають принципу "витягнутої руки", прибуток, який був би нарахований платнику податків в умовах контрольованої операції, що відповідає зазначеному принципу, включається до оподатковуваного прибутку платника податку.

Встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" проводиться за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств.

Приписами пп. 39.2.2 ст. 39.2 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, передбачено, що для цілей цього Кодексу контрольовані операції визнаються зіставними з неконтрольованими, якщо: немає значних відмінностей між ними, що можуть істотно вплинути на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансфертного ціноутворення; такі відмінності можуть бути усунені шляхом коригування умов та фінансових результатів неконтрольованої операції для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння.

Під час визначення зіставності операцій аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: характеристика товарів (робіт, послуг), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз); стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції може здійснюватися, зокрема, але не виключно, за результатами аналізу: кількості товарів, обсягу виконаних робіт (наданих послуг); строків виконання господарських зобов`язань; умов проведення платежів під час здійснення операції; офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, у разі використання такої валюти у розрахунках під час здійснення операції, зміни такого курсу; розміру звичайних надбавок чи знижок до ціни товарів (робіт, послуг), зокрема знижок, зумовлених сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами споживчих якостей, закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації), збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; розподілу прав та обов`язків між сторонами операції, визначених за результатами функціонального аналізу.

Аналіз функцій, які виконуються сторонами операції, під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої та неконтрольованих операцій може проводитися з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін операції та використовуються в цілях отримання доходу.

До таких функцій, зокрема, але не виключно, належать: дизайн і технологічне розроблення товарів; виробництво товарів; складення товарів чи їх компонентів; монтаж та/або установлення обладнання; проведення науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт; придбання товарно-матеріальних цінностей; здійснення оптового чи роздрібного продажу; надання послуг з ремонту, гарантійного обслуговування; маркетинг, реклама товарів (робіт, послуг); зберігання товарів; транспортування товарів; страхування; надання консультацій, інформаційне обслуговування; ведення бухгалтерського обліку; юридичне обслуговування; надання персоналу; надання агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу товарів (робіт, послуг); здійснення контролю якості; навчання та/або професійна підготовка, перепідготовка або підвищення кваліфікації персоналу; організація збуту товарів (робіт, послуг) із залученням третіх осіб, які мають досвід відповідної роботи; здійснення стратегічного управління, у тому числі визначення цінової політики, стратегії виробництва та реалізації товарів (робіт, послуг), обсягів продажу та асортименту товарів (робіт, послуг), їх споживчих якостей, а також здійснення оперативного управління.

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції також можуть враховуватися ризики сторін операції, пов`язані з провадженням господарської діяльності, що впливають на умови операції, зокрема, але не виключно, такі: виробничі ризики, включаючи ризик неповного завантаження виробничих потужностей; ризик зміни ринкових цін на придбані матеріали та вироблену продукцію внаслідок зміни економічної кон`юнктури, інших ринкових умов; ризик знецінення виробничих запасів, втрати товарами споживчих якостей; ризики, пов`язані із втратою майна чи майнових прав; ризики, пов`язані із зміною офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, процентних ставок, кредитні ризики; ризик, пов`язаний з відсутністю результатів проведення науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт; інвестиційні ризики, пов`язані з можливими фінансовими втратами внаслідок помилок, допущених під час здійснення інвестицій, включаючи вибір об`єкта інвестування; ризик заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу; підприємницькі (комерційні) ризики, пов`язані із здійсненням стратегічного управління, включаючи цінову політику та стратегію виробництва і реалізації товарів (робіт, послуг); ризик зниження рівня споживчого попиту на товари (роботи, послуги).

Під час визначення зіставності характеристик ринків товарів (робіт, послуг) можуть враховуватися, зокрема, але не виключно, такі фактори: географічне місцезнаходження ринків та їх обсяги; наявність конкуренції на ринках, відносна конкурентоспроможність продавців та покупців на ринку; наявність на ринку однорідних (подібних) товарів (робіт, послуг); попит та пропозиція на ринку, а також купівельна спроможність споживачів; рівень державного регулювання ринкових процесів; рівень розвитку виробничої і транспортної інфраструктури; інші характеристики ринку, що впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції може проводитися аналіз комерційних стратегій сторін операцій, до яких, зокрема, але не виключно, належать стратегії, спрямовані на оновлення та удосконалення власної продукції, вихід на нові ринки збуту товарів (робіт, послуг).

Відхилення у складових хімічного складу продукції у межах, визначених нормативами, що встановлені центральними органами виконавчої влади та іншими державними органами, у тому числі відповідними національними стандартами, технологічними картами і технічними умовами, не може впливати на ціну/рентабельність контрольованої операції більш як на 5 відсотків у бік зменшення або збільшення такої ціни/рентабельності.

Згідно з пп. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, установлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" здійснюється за одним із таких методів: порівняльної неконтрольованої ціни (пп. 39.3.1.1); ціни перепродажу; "витрати плюс"; чистого прибутку (пп. 39.3.1.4.); розподілення прибутку.

Відповідно до 39.3.2.1 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, відповідність умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" визначається за допомогою застосування методу трансфертного ціноутворення, який є найбільш доцільним до фактів та обставин випадку.

Найбільш доцільний метод трансфертного ціноутворення обирається з числа методів, наведених у підпункті 39.3.1 цього пункту, з урахуванням таких критеріїв: доцільності обраного методу відповідно до характеру контрольованої операції, що визначається, зокрема, на основі результатів функціонального аналізу контрольованої операції (з урахуванням виконуваних функцій, використовуваних активів і понесених ризиків); наявності повної та достовірної інформації, необхідної для застосування обраного методу та/або методів трансфертного ціноутворення; ступеня порівнюваності між контрольованими і неконтрольованими операціями, включаючи надійність коригувань порівнюваності, якщо такі застосовують, які можуть використовуватися для усунення розбіжностей між такими операціями.

Платник податку з урахуванням зазначених критеріїв використовує будь-який метод, який він вважає найбільш доцільним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни, і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни.

Якщо платник податків використав метод, що відповідає положенням цієї статті, або вибрав метод трансфертного ціноутворення, зазначений у договорі про попереднє узгодження цін у контрольованих операціях, встановлення контролюючим органом відповідності умов контрольованих операцій платника податків принципу "витягнутої руки" базується на тому методі трансфертного ціноутворення, який застосовується платником податків, за винятком випадків, коли контролюючий орган обґрунтує, що метод, який застосовується платником податків, не є найбільш доцільним.

Згідно з пп. 39.3.2.2 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, якщо під час застосування методів трансфертного ціноутворення порівняння ціни або фінансового показника контрольованої операції проводиться з цінами або фінансовими показниками кількох співставних неконтрольованих операцій, використовується діапазон цін (рентабельності).

У разі наявності кількох співставних неконтрольованих операцій використання діапазону цін (рентабельності) є обов`язковим.

Підпунктом 39.3.3 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, передбачено, що метод порівняльної неконтрольованої ціни базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з ціною (діапазоном цін) у співставній (співставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях).

Під час застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни порівняння ціни контрольованої операції проводиться з ціною співставних неконтрольованих операцій, які фактично здійснені платником податків або іншими особами.

Порівняння ціни контрольованої операції з ціною (діапазоном цін) співставних неконтрольованих операцій проводиться на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату. (у редакції Закону № 609-VIII від 15.07.2015, порівняння ціни контрольованої операції з ціною (діапазоном цін) співставних неконтрольованих операцій проводиться на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату, крім випадків, передбачених підпунктом 39.2.1.3 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 цієї статті).

Підпунктом 39.3.6 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, передбачено, що метод чистого прибутку операції полягає у порівнянні чистого прибутку на основі відповідної бази (витрати, продаж, активи), що отримує платник податку у контрольованій операції, з чистим прибутком на основі тієї ж бази у співставній неконтрольованій операції.

Згідно з пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, перевірка контрольованих операцій проводиться відповідно до положень глави 8 розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Приписами пп.пп. 39.5.2.8 - 39.5.2.11 пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, передбачено, що тривалість перевірки контрольованих операцій не повинна перевищувати 18 місяців (у редакції Закону № 1797-VIII від 21.12.2016, тривалість перевірки з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" не повинна перевищувати 18 місяців).

У разі необхідності отримання інформації від іноземних державних органів, проведення експертизи та/або перекладу на українську мову документів, необхідних для дослідження відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки", строк проведення перевірки за рішенням керівника (заступника керівника) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, може бути продовжений на строк, що не перевищує 12 місяців.

Під час перевірки контрольованих операцій можуть бути перевірені контрольовані операції з урахуванням строку, передбаченого пунктом 102.1 статті 102 цього Кодексу (у редакції Закону № 1797-VIII від 21.12.2016, під час перевірки з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" можуть бути перевірені господарські операції з урахуванням строку, передбаченого пунктом 102.1 статті 102 цього Кодексу).

Якщо платник податків використав найбільш доцільний метод встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" згідно з критеріями, передбаченими пунктом 39.3 цієї статті, такий метод використовується під час перевірки контролюючим органом.

Якщо контролюючим органом доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змоги найбільш обґрунтовано встановити відповідність умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки", він має право застосувати інші методи (комбінацію методів) для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки".

Підпунктом 39.5.3.1 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, було передбачено, що платник податків та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість співставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 цієї статті, зокрема (у редакції Закону № 609-VIII від 15.07.2015, платник податків та контролюючий орган використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість зіставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 цієї статті, зокрема): а) інформацію про зіставні операції платника податку, а також інформацію про зіставні операції його контрагента-сторони контрольованої операції з непов`язаними особами (у редакції Закону № 609-VIII від 15.07.2015, інформацію про зіставні неконтрольовані операції платника податків, а також інформацію про зіставні неконтрольовані операції його контрагента - сторони контрольованої операції з непов`язаними особами); б) будь-які інформаційні джерела, що є загальнодоступними та надають інформацію про співставні операції та осіб.

У пп. 39.5.3.1 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній на момент проведення перевірки, зазначено, що платник податків та контролюючий орган використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість зіставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 цієї статті, зокрема: а) інформацію про зіставні неконтрольовані операції платника податків, а також інформацію про зіставні неконтрольовані операції його контрагента - сторони контрольованої операції з непов`язаними особами; б) будь-які інформаційні джерела, що містять відкриту інформацію та надають інформацію про зіставні операції та осіб; в) інші джерела інформації, з яких інформація отримана платником податків з дотриманням вимог законодавства та які надають інформацію про зіставні операції та осіб, за умови що платник податків надасть таку інформацію контролюючому органу; г) інформацію, отриману контролюючим органом у рамках укладених Україною міжнародних угод.

Згідно з пп. 39.5.3.2 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, установлено, що якщо платник податків з метою встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, використав джерела інформації, передбачені підпунктом 39.5.3.1 підпункту 39.5.3 цього пункту, контролюючий орган використовує ті самі джерела інформації, якщо не доведено, що інші джерела інформації дають можливість отримати вищий рівень зіставності комерційних та фінансових умов операцій.

Пунктом 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, установлено, що прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Згідно з пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, передбачено, що фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується: на суму перевищення звичайних цін над договірною (контрактною) вартістю реалізованих товарів (робіт, послуг) при здійсненні контрольованих операцій у випадках, визначених статтею 39 цього Кодексу.

Верховний Суд у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 826/19192/16 зазначив, що норми статті 39 Податкового кодексу України, не ототожнюють дату здійснення контрольованої операції з датою саме переходу власності.

Самі по собі значення біржових котирувань, в тому числі за відомостями агентства «Platts», не мають жодного зобов`язального характеру при укладенні договорів між учасниками торговельних відносин.

В матеріалах справи наявний витяг з Керівництва по методології і специфікації технічних норм по сталі, металобрухту, феросплавів та інших металів S&P Global Platts, з якого випливає, що неможливо перевірити чи відповідають вимогам українського законодавства щодо пов`язаності осіб дані, опубліковані S&P Global Platts. S&P Global Platts публікує котирування на чавун переробний відповідно до ГОСТ 805-95, або марок ПЛ1 та ПЛ2. Інформація про інші марки чавуну нормалізується для цілей приведення до вищезазначених стандартних марок. Котирування S&P Global Platts публікуються лише щодо марок чавуну ПЛ1 та ПЛ2, але не включають інформацію про чавун марки П2, реалізація якого також здійснюється ПрАТ «ММК ім. Ілліча» в контрольованих операціях S&P Global Platts враховує інформацію щодо інших марок, в тому числі преміальних, після чого робить нормалізацію даних для приведення до стандарту ПЛ1 та ПЛ2. При цьому відсутнє будь-яке пояснення щодо того яким чином відбувається коригування інформації, отриманої S&P Global Platts, щодо різних марок чавуну на відмінності у фізичних та хімічних характеристиках товару. При цьому, Методологія S&P Global Platts не містить жодної інформації щодо застосування знижок, надбавок, бонусів тощо, які вплинули на дані, що публікуються S&P Global Platts. У Методології S&P Global Platts відсутня будь-яка інформація щодо функцій, ризиків та активів сторін операцій. Тому неможливо проаналізувати зіставність функцій, ризиків та активів сторін КО та даних S&P Global Platts, відсутня інформація для проведення відповідних коригувань зіставності. S&P Global Platts самостійно здійснює коригування умов оплати для отриманих даних. Відсутня детальна інформація щодо порядку здійснення такого коригування, а також не зазначені джерела інформації, що застосовуються для таких цілей.

При цьому, S&P Global Platts публікує інформацію не лише щодо фактично здійснених операцій, а також ціни попиту/пропозиції, індикативні значення, інші дані, за якими фактична реалізація товару можливо ніколи і не відбувалась або відбувалась не на дату опублікування, а в майбутньому. Відповідно до Методології та відповіді S&P Global Platts здійснюється так звана «нормалізація» цін, повну методику та джерела якої, а так само і вплив на котирування встановити неможливо.

На підставі акту перевірки контролюючим органом відповідно до інформації, наявної в джерелі Platts S&P Global, з проведенням коригування контролюючим органом здійснено розрахунки ринкових діапазонів цін за періоди відповідно здійсненим контрольованим операціям.

Згідно з пп. 39.2.1.6 пп. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, визначено, що неконтрольовані операції - будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1-39.2.1.2, 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту (у редакції Закону № 609-VIII від 15.07.2015, неконтрольовані операції - будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1, 39.2.1.2 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, що здійснюються між непов`язаними особами) (у редакції Закону № 1797-VIII від 21.12.2016, неконтрольовані операції - будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, що здійснюються між непов`язаними особами).

Статтею 1 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Отже, всупереч приписів пп. 39.3.3 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України контролюючим органом здійснено співставлення не з фактично здійсненими господарськими операціями (з відповідним коригуванням), а з котируваннями, які включають у тому числі пропозиції та які враховують, зокрема, уже «нормалізовані», тобто відкориговані, ціни, з наступним коригуванням контролюючим органом.

Контролюючим органом було фактично використано лише одне джерело інформації, дані якого жодним чином не співставлялись з іншими джерелами інформації та яке при цьому не забезпечує отримання достовірних даних щодо фактично здійснених операцій, застосування контролюючим органом методу порівняльної неконтрольованої ціни на основі даних лише S&P Global Platts у цьому випадку є неправомірним.

Відповідно до п. 102.1 ст. 102 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, було передбачено, що контролюючий орган, крім випадків, визначених пунктом 102.2 цієї статті, має право самостійно визначити суму грошових зобов`язань платника податків у випадках, визначених цим Кодексом, не пізніше закінчення 1095 дня, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації та/або граничного строку сплати грошових зобов`язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання. Якщо протягом зазначеного строку контролюючий орган не визначає суму грошових зобов`язань, платник податків вважається вільним від такого грошового зобов`язання, а спір стосовно такої декларації та/або податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

У разі подання платником податку уточнюючого розрахунку до податкової декларації контролюючий орган має право визначити суму податкових зобов`язань за такою податковою декларацією протягом 1095 днів з дня подання уточнюючого розрахунку.

Вказаним пунктом, у редакції, чинній станом на прийняття оскаржуваних рішень, установлено, що контролюючий орган, крім випадків, визначених пунктом 102.2 цієї статті, має право провести перевірку та самостійно визначити суму грошових зобов`язань платника податків у випадках, визначених цим Кодексом, не пізніше закінчення 1095 дня (2555 дня у разі проведення перевірки контрольованої операції відповідно до статті 39 цього Кодексу), що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації, визначеної пунктом 133.4 статті 133 цього Кодексу, та/або граничного строку сплати грошових зобов`язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання. Якщо протягом зазначеного строку контролюючий орган не визначає суму грошових зобов`язань, платник податків вважається вільним від такого грошового зобов`язання (в тому числі від нарахованої пені), а спір стосовно такої декларації та/або податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

У разі подання платником податку уточнюючого розрахунку до податкової декларації контролюючий орган має право визначити суму податкових зобов`язань за такою податковою декларацією протягом 1095 днів з дня подання уточнюючого розрахунку.

У рішенні від 9 лютого 1999 року №1-рп/99 Конституційний Суд України дійшов висновку, що надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Зворотна дія нормативно-правового акту у часі - це дія нового нормативно-правового акту на факти та відносини, що мали місце до набуття ним чинності.

Отже правомірність поведінки особи, зокрема дотримання нею норм податкового законодавства, слід визначати із застосуванням законодавства, яке діяло на момент вчинення відповідних дій або бездіяльності такої особи, а повноваження правозастосовчого органу, механізми їх реалізації, зокрема, порядок проведення податковими органами перевірок платників податків, слід визначати на підставі законодавства, яке є чинним на момент реалізації відповідних владних повноважень, зокрема, здійснення податкових перевірок.

При цьому, суд ураховує, що відповідно до п. 1 і п. 3 ст. 9 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка ратифікована Законом N 2929-III 2929-14 від 10.01.2002, установлено, що у випадку, коли: a) підприємство Договірної Держави прямо або посередньо бере участь у керівництві, контролі або капіталі підприємства другої Договірної Держави; або b) одні й ті ж особи прямо або посередньо беруть участь у керівництві, контролі або капіталі підприємства однієї Договірної Держави і підприємства другої Договірної Держави; і в кожному випадку між двома підприємствами в їх комерційних і фінансових взаємовідносинах створюються або складаються умови, відмінні від тих, які мали б місце між двома незалежними підприємствами, тоді будь-який прибуток, який міг би бути нарахований одному з них, але з причин наявності цих умов не був йому нарахований, може бути включений Договірною Державою до прибутку цього підприємства і відповідно оподаткований.

Договірна Держава не повинна змінювати прибуток підприємства за умов, згаданих у пункті 1 після закінчення часових обмежень, передбачених її внутрішнім законодавством, і в будь-якому разі після закінчення п`яти років після закінчення року, в якому прибуток, що підлягає такій зміні, був нарахований підприємству цієї Держави. Цей пункт не застосовується у випадку шахрайства або навмисного ухилення від оподаткування.

На момент прийняття спірних у цій справі рішень і на момент розгляду справи в суді до суду не надано доказів наявності вироку суду за статтями 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)», 222 «Шахрайство з фінансовими ресурсами» або за іншими статтями Кримінального кодексу України щодо посадових осіб позивача або «Metinvest International S.A.». Відповідно відсутні підстави вважати, що у спірних правовідносинах наявні випадки шахрайства або навмисного ухилення від оподаткування.

Отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню строкові обмеження, передбачені п. 3 ст. 9 указаної Конвенції, а тому коригування контролюючим органом податку на прибуток за 2013 і 2014 роки є протиправним.

Відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України, у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень, установлено, що в разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов`язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов`язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування -тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов`язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Спірним податковим повідомленням-рішенням від 04.03.2020 № до позивача застосовано штраф у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов`язання.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26.09.2018 відкрито провадження у справі № 0540/9345/18-а за позовом ПрАТ «ММК ім. Ілліча» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень: № від 15.06.2018 про зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 80 283 229,00 грн за 2015 рік, 121 823 313,00 грн за 1 квартал 2016 року, 91 885 453,00 грн за півріччя 2016 року; № від 15.06.2018 про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток 43 483 562,50 грн, з яких за основним платежем - 34 786 850,00 грн, штрафні (фінансові) санкції - 8 696 712,50 грн; № від 15.06.2018 щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток на 21 233 150,50 грн, з яких за основним платежем - 16 986 522,00 грн, штрафні (фінансові) санкції -4 246 630,50 грн; № від 15.06.2018 про зменшення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість у розмірі 8 117 078 грн та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 4 058 539,00 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 0540/9345/18-а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № в частині зменшення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на 6 694 218 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 3 347 109 грн. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № від 15.06.2018 щодо зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 80 283 229,00 грн за 2015 рік, 121 823 313,00 грн за 1 квартал 2016 року, 91 885 453,00 грн за півріччя 2016 року. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № від 15.06.2018 щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток 43 483 562,50 грн, з яких за основним платежем - 34 786 850,00 грн, за штрафними санкціями - 8 696 712,50 грн. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № від 15.06.2018 щодо збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток 21 233 150,50 грн, з яких 16 986 522,00 грн - сума грошового зобов`язання за податковими зобов`язання, 4 246 630,50 грн - за штрафними санкціями. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

У вказаному рішенні судом встановлено, що 15.06.2018 на підставі акта перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення рішення, зокрема, № про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток на 43 483 562,50 грн, з яких за основним платежем - 34 786 850,00 грн; штрафні (фінансові) санкції - 8 696 712,50 грн.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 0540/9345/18-а - залишено без змін.

Отже, податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № 000274471 визнано протиправним і скасовано в судовому порядку. Наявність вказаного податкового повідомлення-рішення було враховано контролюючим органом при застосуванні штрафу в розмірі 50 % податковим повідомленням-рішенням від 04.03.2020 № .

При цьому, на момент прийняття податкового повідомлення-рішення від 04.03.2020 № оскаржуване у справі № 0540/9345/18-а податкове повідомлення-рішення від 15.06.2018 № 000274471 не було узгодженим.

Скасування акту суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акту (постанова Верховного Суду від 2 березня 2021 року у справі № 640/1171/19).

З огляду на викладене, застосування податковим повідомленням-рішенням від 04.03.2020 № штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов`язання є безпідставним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наказом № 1491 від 19 липня 2019 року на підставі п. 39.5.2.9 пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України Офісом великих платників податків ДФС продовжено строк проведення перевірки на строк, що не перевищує 12 місяців з 25.07.2019.

При цьому, у вказаному наказі відсутнє посилання на передбачені на п. 39.5.2.9 пп. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України обставини, зокрема, необхідності отримання інформації від іноземних державних органів, проведення експертизи та/або перекладу на українську мову документів.

З акту перевірки № 23/28-10-51-12/00191129 від 24.12.2019 випливає, що контролюючим органом дійсно було направлено спеціальні запити по ланцюгу продажу товару до компетентних органів країн реєстрації кінцевих покупців/отримувачів товару. Але ці запити були направлені і відповіді отримані ще до прийняття вказаного наказу, зокрема, від компетентного органу Італійської Республіки отримано відповідь № 0150878/2018 від 19.05.2018, від компетентного органу Румунії отримано відповідь № A_DIF 1541/2018 від 27.08.2018.

В акті перевірки зазначено, що для отримання інформації від кого та за якою ціною «EXIROS BV» (Уругвай) було придбано товар (чавун переробний) контролюючим органом також було спрямовано запит до компетентного органу країни. На час складання акту відповідь не отримана. Але необхідно враховувати, що наказ № 1491 від 19 липня 2019 року взагалі не містить обґрунтування необхідності продовження строку перевірки, в акті не наведено відомостей і до суду не надано доказів щодо надіслання вказаного запиту.

Відтак, контролюючим органом необґрунтовано правомірність продовження строку перевірки.

Ухвалою суду першої інстанції від 03.07.2020 призначено судову економічну експертизу у справі № 200/4921/20-а, вирішено на розгляд експерту поставити наступні запитання:

1) Чи підтверджується документально висновок податкового органу, викладений в акті № 23/28-10-51-12/00191129 від 24.12.2019 про результати документальної позапланової перевірки ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2013 2014 роки та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2015 2016 роки в частині порушення ПрАТ «ММК ім. Ілліча» вимог пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п.п. 135.1 - 135.2, пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153 та пп. 39.3.3.7 пп. 39.3.7 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, пп. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абзацу 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, у результаті чого завищене від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся за: 2013 рік 50 086 118 грн; 2014 рік 218015982 грн; 2015 рік 362797550 грн; 1 квартал 2016 року 527254775 грн; півріччя 2016 року 506141907 грн, про що зазначено у податковому повідомленні-рішенні № від 04.03.2020;

2) Чи підтверджується документально висновок податкового органу, викладений в акті № 23/28-10-51-12/00191129 від 24.12.2019 про результати документальної позапланової перевірки ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2013 2014 роки та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2015 2016 роки в частині порушення ПрАТ «ММК ім. Ілліча» вимог пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, пп. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абзацу 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, у результаті чого занижений податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 211 759 452 грн, у тому числі за: півріччя 2016 року 47 527 954 грн; 9 місяців 2016 року 150 478 600 грн; 2016 рік 211 759 452 грн, та застосовано штрафні санкції відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України в розмірі 105879726 грн, про що зазначено у податковому повідомленні-рішенні № від 04.03.2020.

17 червня 2021 року судовим експертом складено висновок експерта № 241/26 за результатами проведення судової економічної експертизи, відповідно до висновків якого:

1) По першому питанню, в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта - економіста, висновок податкового органу, викладений в акті № 23/28-10-51-12/00191129 від 24.12.2019 про результати документальної позапланової перевірки ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2013 - 2014 роки та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2015- 2016 роки в частині порушення ПрАТ «ММК ім. Ілліча» вимог пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п.п. 135.1 - 135.2, пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153 та пп. 39.3.3.7 пп. 39.3.7 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній до 01.01.2015, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п.п. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, п. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абз. 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, у результаті чого завищене від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся за: 2013 рік - 50 086 118,00 грн; 2014 рік - 218 015 982,00 грн; 2015 рік - 362 797 550,00 грн; 1 квартал 2016 року - 527 254 775,00 грн; півріччя 2016 року -506 141 907,00 грн, про що зазначено в податковому повідомленні-рішенні № від 04.03.2020, документально не підтверджується.

2) По другому питанню, в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта - економіста, висновок податкового органу, викладені в акті № 23/28-10-51-12/00191129 від 24.12.2019 про результати документальної позапланової перевірки ПрАТ «ММК ім. Ілліча» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2013 - 2014 роки та з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з реалізації чавуну переробного на користь «Metinvest International S.A.» (Швейцарія) за звітні періоди 2015-2016 роки в частині порушення ПрАТ «ММК ім. Ілліча» вимог пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, пп. 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 та абз. 3 пп. 39.3.2.3 пп. 39.3.2 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України, у редакції, чинній з 01.01.2015, у результаті чого занижений податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 211 759 452,00 грн, у тому числі за: півріччя 2016 року - 47 527 954,00 грн; 9 місяців 2016 року - 150 478 600,00 грн; 2016 рік - 211 759 452,00 грн, та застосовано штрафні санкції відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України в розмірі 105 879 726,00 грн, про що зазначено в податковому повідомленні-рішенні № від 04.03.2020, документально не підтверджується.

З огляду на вищевказані норми права та проведений аналіз акту перевірки, експертного висновку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність правомірності прийняття спірних податкових повідомлень-рішень та на необхідності їх скасування.

При цьому, суд зазначає, що будь-яких інших порушень, у тому числі щодо здійснення позивачем усіх необхідних розрахунків, в межах обраного методу ціноутворення, а також вибору показника рентабельності, згідно з яким проводиться розрахунок діапазону ринкової рентабельності зіставних компаній; розрахунку діапазону рентабельності зіставних компаній, вибору сторони контрольованої операції, що тестується; групування операцій для аналізу, тощо, контролюючим органом як в акті перевірки встановлено не було.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо доцільності здійснювати розрахунок ринкових діапазонів та порівняння цін в КО на відповідність ринковим у валюті контрагентів, з огляду на те, що такі дії не передбачені законодавством України та протирічать вимогам п.п.39.2.2.3.Податкового Кодексу України, яким встановлено, що визначення зіставності комерційних або/та фінансових умов операції з умовами контрольованої операції може здійснюватися за результатами аналізу, зокрема, офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України, у разі використання такої валюти у розрахунках під час здійснення операції, зміни такого курсу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Посилання апелянта у додаткових поясненнях, поданих до суду апеляційної інстанції, на рішення Верховного Суду, колегія суддів вважає неприйнятними з огляду на вимоги ч.1 та 2 ст.303 КАС України. Крім того, фактичні обставини у наведених справах не є тотожними зі справою, що розглядається.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, сформовану Європейським судом з прав людини у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58), відповідно до якої принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд першої дійшов правильного висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 283, 310, 315, 316, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в справі № 200/4921/20-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі № 200/4921/20-а залишити без змін.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 22 серпня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 серпня 2022 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць