Справа № 640/28547/21
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2022 року м. Київ № 640/28547/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД»

про визнання протиправним і скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява акціонерного товариства «Укртрансгаз» (надалі - позивач), адреса: 01021, місто Київ, Кловський узвіз, будинок 9/1 до Антимонопольного комітету (надалі - відповідач) адреса: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» (надалі - третя особа) адреса: 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 29, літера А, офіс 7, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21214-р/пк-пз від 17.09.2021.

Підставами позову вказано порушення прав позивача у зв`язку з прийняттям неправомірного рішення суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу І Додатку ІІ до Тендерної документації, учасник, який являється юридичною особою подає інформацію за формою, наведеною у Додатку V-a до Тендерної документації (схематичне зображення структури власності Контрагента надається у випадках, що визначені в п. 8.3 даного Додатку V-a до Документації - Опитувальник). Так, Опитувальник має чітку та конкретизовану форму, інформація та вимоги стосовно його заповнення покроково та змістовно викладені в підпункті 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Тендерної документації, тому висновок Колегії Антимонопольного комітету України в частині відсутності вимог до порядку заповнення Опитувальника - необґрунтований та безпідставний.

Позивач зазначає, що пункти 4, 5, 7, 8.1, 8.2 форми Опитувальника передбачають надання інформації шляхом проставляння відмітки в позиціях «ні», «так, у такому разі, надайте відомості про них» з наступним розшифруванням. Водночас скаржник у складі Пропозиції надав Опитувальник, але відмітка в позиціях «ні», «так, у такому разі, надайте відомості про них» у пунктах: 4. «Чи має Контрагент материнську компанію, дочірні підприємства?» - відсутня, 5. «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово - фінансової групи або іншого об`єднання» - відсутня, 7. «Кінцеві бенефіціарні власники* Контрагента» - відсутня, 8.1 «Чи наявні у структурі власності Контрагента фізичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?» - відсутня, 8.2 «Чи наявні у структурі власності Контрагента юридичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?» - відсутня.

Інформація, запитувана Замовником у пунктах 4, 7, 8.1., 8.2, міститься також в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому Замовник для її отримання скористався відкритим державним реєстром. Проте, інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель, а тому Замовник не отримав інформацію про учасника Процедури закупівлі «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання» і відповідно, Скаржником було вимоги підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Документації та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, позивач вважає, що рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» прийняте відповідно та в межах Закону, а рішення Колегії від 17.09.2021 № 21214-р/пк-пз, яким Товариство зобов`язане скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника, є протиправним та таким, що порушує права та інтереси Замовника, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Також, позивач звертає увагу суду на подібну скаргу, розглянуту Колегією Антимонопольного комітету України раніше за №18999-р/пк-пз від 18.08.2021, де Колегія дійшла висновку, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником, скільки в пункті Опитувальника відсутня інформація "Чи входить Контрагент до складу корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання". Отже, позивач наголошує, що два протилежні за своїм значенням рішення Колегії Антимонопольного комітету України з одного того самого питання важко розцінити як неупереджений та ефективний захист прав і законних інтересів учасників закупівлі.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що у складі пропозиції Скаржника міститься, зокрема, Опитувальник контрагента юридичної особи, в якому за наступними пунктами: 4, 5, 67, 8.1, 8.2 проставлено «-». Враховуючи викладене, Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» надало суду пояснення щодо позову, в яких зазначило, що на виконання вимог Тендерної документації в складі Тендерної пропозиції Скаржника міститься опитувальник Контрагента - юридичної особи, в якому зазначено інформацію, яка передбачена Додатком V-a Тендерної документації. Водночас третя особа наголошує, що ненадання в опитувальнику інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не буде підставою для відхилення пропозиції учасника. Третьою особою наголошено, що інформація, яка вимагається опитувальником у визначених пунктах, знаходиться у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що він не погоджується з викладеними у відзиві доводами та висновками, оскільки відповідачем в оскаржуваному рішенні та у відзиві на позовну заяву у справі № 640/28547/21 не наведено правових підстав в обґрунтування своїх доводів, при цьому в обґрунтування таких доводів Колегією Антимонопольного комітету України взято до уваги лише інформацію та доводи Скаржника (товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГРАД»), не наведено жодних контраргументів щодо прийняття Колегією Антимонопольного комітету України двох протилежних за своїм значенням рішень з одного того самого питання, що призвело до прийняття неправомірного та необґрунтованого рішення відповідача.

Позивач наголосив, що інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель, а тому Замовник не отримав інформацію про учасника Процедури закупівлі «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання» відповідно до вимоги підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Тендерної документації.

Також, позивач зазначив, що прийняття оскаржуваного рішення (протилежного за своїм змістом рішенню №18999-р/пк-пз від 18.08.2021) призводить до порушення прав учасників на об`єктивну та недискримінаційну участь в процедурах закупівель, до відсутності ефективного механізму захисту законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, двозначності та нестабільності судових рішень, а також призводить і до порушення прав замовника щодо об`єктивного підходу до учасників закупівлі та оцінки їх пропозицій.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що Колегія Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 17.09.2021 № 21214-р/пк-пз не здійснила повну та всебічну перевірку документів у складі пропозиції Скаржника, а застосувала поверхневий та необ`єктивний підхід, що призвело до неправомірного та необґрунтованого рішення відповідача.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив наступне.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» 24.06.2021 оприлюднило оголошення про проведення закупівлі Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (БМФ Укргазпромбуд)), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-24-003103-b (далі - Процедура закупівлі).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕГАЛ ФОРС" РІ ГРУП";

2) приватне підприємство "Явір-2000";

3) товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "ЄВРОГАРД";

4) товариство з обмеженою відповідальністю "СББ";

5) товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронна Компанія "Альфа Безпека";

6) товариство з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-3000"

Як зазначається сторонами та підтверджується матеріалами справи, 01.09.2021 було опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій за процедурою закупівлі № UA-2021-06-24-003103-b.

Відповідно до інформації, наявної в протоколі, пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "СББ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронна Компанія "Альфа Безпека" було допущено до аукціону, пропозиції інших учасників відхилено Замовником.

Зокрема відхилено Пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» у зв`язку з тим, що учасником на вимогу пункту 3 підпункту 3.1. Додатку до тендерної документації в складі тендерної пропозиції надано файл «Додаток V- а Опитувальник Контрагента.рсі» який не відповідає вимогам встановленим замовником, а саме: у пункті 5 Опитувальника відсутня відмітка щодо того чи входить Контрагент до складу корпорації холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання, що є порушенням вимог підпункту 3.1 пункту 3 Розділу І Додатку II до тендерної І документації. Інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель; при цьому, у пункті 4 Опитувальника відсутня відмітка щодо наявності у Контрагента материнської компанії, дочірніх підприємств, у пункті 7 Опитувальника відсутня відмітка про наявність кінцевих бенефіціарних власників, у пункті 8.1 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента фізичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, у пункті 8.2 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента юридичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, водночас запитувана інформація міститься у ЄДР. - учасником на вимогу підпункту 8.11. пункту 8. Додатку II 1 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції не надав відповідні документи, які підтверджують наявність в учасника майна, зазначеного в довідці на вимогу підпункту 2.3.1. пункту 2. Додатку II до тендерної документації, а саме: автомобіль ВАЗ 21214 ( НОМЕР_1 ).

Tовариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» не погодившись з рішенням Замовника про відхилення тендерної пропозиції подало скаргу від 06.09.2021 № UA-2021-06-24-003103-b.c (далі - Скарга) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення акціонерним товариством «Укртрансгаз» порядку проведення Процедури закупівлі.

За результатами розгляду Скарги Колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 17.09.2021 №21214-р/пк-пз про часткове задоволення скарги і постановила: «Зобов`язати акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» за процедурою закупівлі - «Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (БМФ Укргазпромбуд))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021 -06-24-003103-b».

Aкціонерне товариство «Укртрансгаз» вважаючи рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21214-р/пк-пз від 17.09.2021 протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси акціонерного товариства «Укртрансгаз», звернулось до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII (надалі - Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 2 вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Законом № 922 визначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статтею 29 Закону № 922.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель.

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (стаття 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до статті 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону № 3659).

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, статтею 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 5 статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій; 6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону № 922-VIII).

При цьому, частиною 16 статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Як свідчать матеріали справи, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21214-р/пк-пз від 17.09.2021 було задоволено скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "ЄВРОГАРД", яку товариство подало у зв`язку з незгодою з рішенням Замовника щодо відхилення своєї Тендерної пропозиції.

При цьому, рішення Замовника про відхилення Тендерної пропозиції третьої особи було мотивовано тим, що Учасником на вимогу пункту 3 підпункту 3.1. Додатку до тендерної документації в складі тендерної пропозиції надано файл «Додаток V-а Опитувальник Контрагента.рсі» який не відповідає вимогам встановленим замовником, а саме: у пункті 5 Опитувальника відсутня відмітка щодо того чи входить Контрагент до складу корпорації холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання, що є порушенням вимог підпункту 3.1 пункту 3 Розділу І Додатку II до тендерної І документації. Інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.

Також, Замовником було встановлено незаповнення пунктів 4, 7, 8.1, 8.2 форми Опитувальника, проте зазначено, що відповідна інформація міститься у ЄДР, тобто є загальнодоступною.

Позивач, обґрунтовуючи протиправність спірного рішення Антимонопольного комітету України наголошує на тому, що останнім не було здійснено аналізу та не надано оцінку питанню щодо заповнення Скаржником пункту 5 Опитувальника «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання», замість цього, в своєму рішенні колегія Антимонопольного комітету України спростовує спосіб надання інформації про Кінцевих бенефіціарів власників Контрагента, що за своєю суттю не є підставою для відхилення Пропозиції та не є доводами Скарги.

Суд погоджується з такими доводами позивача та вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в Додатку ІІ до даної Документації.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу І Додатку ІІ до Тендерної документації, учасник, який являється юридичною особою подає таку інформацію за формою, яку наведено у Додатку V-a до Документації (схематичне зображення структури власності Контрагента надається у випадках, що визначені в п. 8.3 даного Додатку V-а до тендерної документації).

Також, даний пункт Тендерної документації місить наступні роз`яснення та застереження: «Для уникнення непорозумінь, просимо Вас давати повні відповіді на поставлені питання, уникати прочерків, пропусків питань чи відповідей типу "інформація/дані/відомості/ відсутні (невідомі)", в питаннях, які передбачають варіанти відповідей необхідно поставити відмітку в пустому полі проти відповіді, яка найбільш повно відображає фактичний стан речей.

У випадку, якщо Опитувальник заповнено неналежним чином, зокрема надано недостовірну інформацію та/або не надано запитувану формою інформацію, це може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" (не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства). 2 учасник, який являється юридичною особою подає таку інформацію за формою, яку наведено у Додатку V-а до тендерної документації (схематичне зображення структури власності Контрагента надається у випадках, що визначені в п. 8.3 даного Додатку V-а до тендерної документації); учасник, який являється фізичною особою подає таку інформацію за формою, яку наведено у Додатку V-б до тендерної документації.

Водночас, ненадання в Опитувальнику інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не буде підставою для відхилення пропозиції учасника.».

Додатком V-а Документації затверджено форму Опитувальника контрагента - юридичної особи, яка також містить застереження наступного змісту: «Для уникнення непорозумінь просимо Вас давати повні відповіді на поставлені питання, уникати прочерків, пропускання питань чи відповідей типу "інформація/дані/відомості/ відсутні (невідомі)", в питаннях, які передбачають варіанти відповідей необхідно поставити відмітку в пустому полі проти відповіді, яка найбільш повно відображає фактичний стан речей.».

Пунктом 4 додатку V-а Документації передбачено запитання: "Чи має контрагент материнську компанію, дочірні підприємства?".

Пунктом 5 додатку V-а Документації передбачено запитання: "Чи входить контрагент до складу корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання?".

Пунктом 7 додатку V-а Документації передбачено розділ: "Кінцеві бенефіціарні власники Контрагента".

Пунктом 8.1 додатку V-а Документації передбачено запитання: "Чи наявні у структурі власності Контрагента фізичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?".

Пунктом 8.2 додатку V-а Документації передбачено запитання: "Чи наявні у структурі власності Контрагента юридичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?".

З матеріалів справи вбачається, що в зазначених вище пунктах Опитувальника третьою особою в супереч вимогам Тендерної документації та додатків до Тендерної документації не було проставлено відмітки «ні» або «так, у такому разі надайте відомості про них».

Водночас, надаючи оцінку Пропозиції третьої особи Замовником також було взято до уваги ті обставини, що у пункті 4 Опитувальника відсутня відмітка щодо наявності у Контрагента материнської компанії, дочірніх підприємств, у пункті 7 Опитувальника відсутня відмітка про наявність кінцевих бенефіціарних власників, у пункті 8.1 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента фізичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, у пункті 8.2 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента юридичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, водночас, запитувана інформація міститься у ЄДР.

Тобто, згідно з вимогами Тендерної документації, відсутність відміток в пунктах 4, 7, 8.1 та 8.2 не була підставою для відхилення Пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД», що також вбачається з копії протоколу розкриття тендерних пропозицій, який наявний в матеріалах справи, проте, зокрема, відсутність інформації в пункті 5 Опитувальника стала підставою для відхилення Пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД».

Водночас оскаржуване рішення відповідача дійсно не містить жодного аналізу щодо змісту пункту 5 Опитувальника, наданого третьою особою, замість цього, в рішенні №21214-р/пк-пз від 17.09.2021 зазначено, що інформація про Кінцевих бенефіціарних власників Контрагента міститься в ЄДР, тому відсутність у Пропозиції зазначеної інформації не може бути підставою для відхилення Пропозиції учасника. В той же час, інформація про кінцевих бенефіціарних власників вимагалась пунктом 7 Опитувальника, відносно якого позивачем і було зазначено, що така інформація наявна в ЄДР, з чого випливає, що незаповнення належним чином пункту 7, якому відповідач надав оцінку в оскаржуваному рішенні, не було підставою для відхилення Тендерної пропозиції учасника - товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД».

Також, в оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено, що Документація не містить окремих вимог до порядку заповнення опитувальника, з чим не може погодитись суд, адже в пунктом 3.1 Документації встановлено застереження та роз`яснення для заповнення Опитувальника, окрім того, сам Опитувальник містить застереження відносно порядку його заповнення, зокрема, вимагається надання повних відповідей, з метою уникнення непорозумінь, а також уникнення прочерків чи пропусків.

За наведених обставин суд погоджується з доводами позивача, що рішення Антимонопольного комітету України в оскаржувані його частині є необґрунтованим, відповідачем не здійснено належний аналіз та оцінку в межах питання, визначеного пунктом 5 Опитувальника, не проведено аналіз доводів Скаржника та Замовника в частині коректного заповнення пункту 5 Опитувальника, не надано належного висновку відносно питання, порушеного в Скарзі щодо заповнення пункту 5 Опитувальника, що свідчить про безпідставність та поверхневість висновків Антимонопольного комітету в цій частині.

При цьому, суд погоджується з твердженнями позивача відносно того, що інформація, передбачена пунктом 5 Опитувальника відсутня в загальному доступі, зокрема, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та не є публічною.

Окрім того, суд зауважує, що з урахуванням вимог частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, дана адміністративна справа розглядалась в межах заявлених позовних вимог, а тому судом не надавалася правова оцінка іншим обставинам, зазначеним в оскаржуваному рішенні, які в його мотивувальній частині та не є спірними.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Згідно з частиною 1 статті 9, статті 72, частин 1, 2, 5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи платіжного доручення, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 270, 00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 2 270, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись вимогами ст. ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов акціонерного товариства «Укртрансгаз» - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21214-р/пк-пз від 17.09.2021.

3. Стягнути на користь акціонерного товариства «Укртрансгаз» (адреса: 01021, місто Київ, Кловський узвіз, будинок 9/1, ) документально підтверджені судові витрати у розмірі 2 270, 00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (адреса: 03035, місто Київ, вулиця Василя Липківського, будинок 45, ).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова