Справа № 260/1973/22
Суддя: Дору Ю.Ю.
Дата ухвалення: 2022-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 серпня 2022 року м. Ужгород№ 260/1973/22
Закарпатський окружний адміністративний суд в особі головуючого судді Дору Ю.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи, яка не замовляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

Буштинська селищна рада Тячівського району Закарпатської області (далі позивач, Буштинська селищна рада) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) за участю третьої особи, яка не замовляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі ТОВ «ЕСГ-Україна») у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що Буштинською селищною радою Тячівського району Закарпатської області (далі -замовник) на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" проведено процедуру відкритих торгів за предметом «Реконструкція тренувального футбольного поля на стадіоні "Тиса" в смт. Буштино Тячівського району Закарпатської області» (ДК 021:2015 - 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-05-011538-а). За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) №б/н від 01.09.2021 року уповноваженою особою Замовника ухвалено рішення про визнання переможцем відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" (далі - третя особа, TOB "ЕСГ-Україна") та затверджено повідомлення про намір укласти договір. 14.09.2021 року між Позивачем та TOB "ЕСГ-Україна" укладено договір підряду №1. Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 02.05.2022 №165 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі. За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а від 23.05.2022 р.. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна», визначення вказаного учасника переможцем тендеру встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. Відповідно до п.3 Висновку відповідач зобов`язав позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до TOB «ЕСГ-Україна» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач не погоджується із оскаржуваним Висновком, вважає його протиправним і таким, що прийнято не в порядку і у спосіб, що передбачені законом, що є підставою для його скасування. Вказує зокрема і на те, що наявність в розпорядженні учасника тендеру самохідної машини Sand Matic В1505 ECO не передбачена згідно тендерної документації як обов`язкова. Зазначає, що самохідна машина Sand Matic В1505 ECO (апарат на дистанційному управлінні) не відноситься до категорії транспортного засобу, що потребує державної реєстрації. Згідно з договором від 01.04.2021 №11 про надання послуг будівельною технікою (наданим у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна») самохідна машина Sand matic В1505 ECO була включена у загальне поняття «техніка», яке включало в себе весь перелік техніки за Договором, в тому числі й техніки з водієм. Натомість, «Самохідна машина Sand Matic В 1505 ECO» для обслуговування закритих спортивних майданчиків є спеціалізованим обладнанням, а не транспортним засобом, та є апаратом на дистанційному управлінні, отже не підлягає державній реєстрації згідно із законодавством України. Відповідно, висновки Відповідача про те, що тендерною документацією вимагалось подання в складі тендерної пропозиції свідоцтва про державну реєстрацію на вказане обладнання, є хибними і не відповідають дійсним обставинам справи. Щодо ненадання у складі Тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна» дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих грунтах, зазначає. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 «Про затвердження порядку видачі дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» (далі - Постанова КМУ №1107) до робіт, які потребують отримання дозволу на виконання робіт із підвищеною небезпекою (пункт 7 додатку 2 до Постанови КМУ №1107), віднесені, серед іншого, наступні: «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо). Вважає, «роботи в колодязях» не є тотожними із роботами з «улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті».Жодних робіт в колодязі не передбачено ані проектом, ані кошторисною документацією, ані будь-якої частиною тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна». Роботи з «улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті», які виконуються виключно ззовні, не є роботами підвищенної небезпеки, тому що не передбачають робіт у замкнутому просторі (всередині колодязя). Відповідно, Дозвіл на «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)» тендерною документацією від учасників процедури закупівлі не вимагався у зв`язку із відсутністю цих робіт в кошторисній документації. Отже, вважає висновки Відповідача в цій частині такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Водночас, згідно п. 2.4. Додатку №4 кошторисної документації, розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт. Так, відповідач в своєму висновку покликається на неправильний розрахунок TOB «ЕСГ-УКРАЇНА» ціни тендерної пропозиції, без урахування ДСТУ БД 1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а саме використовуючи усереднені показники ЗВВ (загальних виробничих витрат), наведені в додатку Б ДСТУ-Н БД. 1.1.3., а не визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника. Відповідач також зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ- Україна» відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно- розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б ДЛ .1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації. Також, оскаржуваним висновком встановлено, що у складі тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна» адміністративні витрати (файл « 13 Кошторис») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б ДЛ. 1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б ДЛЛ-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1- 3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації. Учасником «остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції», яка і була визначена TOB «ЕСГ-УКРАЇНА» як обґрунтована з урахуванням всіх витрат Учасника, що повністю відповідає Пункту 6 Розділу 3 тендерної документації. За таких обставин, застосування усереднених показників ЗВВ та адміністративних витрат Учасником не призвело до будь-яких наслідків, оскільки Учасником не була завищена ціна тендерної пропозиції. Щодо відсутності повноважень відповідача в частині зобов`язання Позивача розірвати укладений договір, вказує, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Зокрема, Договором №1 від 14.09.2021 року передбачено право Замовника, зокрема, на дострокове розірвання договору у разі невиконання зобов`язань Підрядником (п.9.2.6.), однак висновок про результати моніторингу не містить жодного обгрунтування чи фактів невиконання зобов`язань Підрядником як підстави для розірвання договору. Щодо порушення Відповідачем принципу пропорційності при прийнятті оскаржуваного висновку та невідповідності рішення меті, з якою такі повноваження надані, вважає, що виконання вимоги відповідача в частині розірвання договору та повторне проведення в майбутньому тендерної закупівлі по вказаному предмету не сприятиме економії коштів позивача, а навпаки, враховуючи постійну інфляцію, призведене до зростання вартості робіт та унеможливить вчасне та ефективне проведення реконструкції. Наведене взагалі нівелює проведення позивачем тендерних процедур, спрямованих, в тому числі, на економію коштів Замовника. Просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Відповідачем було надано відзив на позовну заяву згідно якого, відповідач не погоджується з позовними вимогами з огляду на те зокрема, що у складі тендерної пропозиції учасника міститься сканкопія договору з надання послуг будівельною технікою від 16.08.2021 № 06-16/08 (укладений учасником з ФОП ОСОБА_1 ), однак відсутня скан-копія свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В1505 ECO, шо не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка №2 тендерної документації Замовника, проте, учасником' TOB «ЕСГ-Україна» документально не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації. Відповідно до вимог пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою-Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції постанови, чинній у період проведення досліджуваної' процедури закупівлі, далі - Порядок №1107), роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), які віднесено до Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А згідно Додатку 2 Порядку №1107 (пункт 7 групи А), здійснюються на підставі дозволу. Водночас, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 3 Додатку №2 тендерної документації. Вказує, що від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунковоаналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, під час аналізу документів, поданих TOB «ЕСГУкраїна» в складі тендерної пропозиції установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків 33В до локальних кошторисів ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «ЕСГ-Україна» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУНБ.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково - аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013,.та не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації. Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника TОB «ЕСГУкраїна», а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір підряду від 14.09.2021 № 1 на загальну суму 18 648'339,68 гривень. Щодо правомірності встановлення у Висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором зазначає, що з урахуванням наявності у Замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі. Щодо пропорційності зобов`язання щодо усунення порушення, деякі порушення можуть бути усунені лише в один спосіб, а такій ситуації Відповідача не можна звинувачувати в недотриманні принципу пропорційності, адже він зобов`язаний висувати зобов`язання щодо усунення кожного виявленого порушення, якщо механізм його усунення наявний. Отже, в даній ситуації зобов`язання викладене у Висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Водночас немає іншого способу усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника TOB «ЕСГ-Україна» переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення йкої воно спрямоване. Вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а підставним та правомірним. Просить у задоволенні позовних- вимог відмовити.

Третьою особою, яка не замовляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» до суду надані пояснення, у якому вказує, що не погоджується із оскаржуваним Висновком, вважає його протиправним і таким, що прийнятий не в порядку і у спосіб, що передбачені законом, що є підставою для його скасування. Просить у задоволенні позову відмовити.

Представником позивача до суду подані письмові пояснення щодо заперечення на відповідь на відзив, у якому проти доводів відповідача заперечив, просив суд позовні вимоги задовольнити, та подано відповідь на відзив

Відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, у якому просив відмовити у задоволенні пощовних вимог, вказує, що викладені у відповіді на відзив на позовну заяву, жодним чином не спростовують факту допущення позивачем порушень вимог Закону про закупівлі. Також відповідачем подано заперечення на пояснення третьої особи щодо позову.

Відповідно до положень ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.262 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом в ході розгляду адміністративної справи та не заперечується учасникам справи, Буштинською селищною радою Тячівського району Закарпатської області (далі - позивач, замовник) на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" проведено процедуру відкритих торгів за предметом «Реконструкція тренувального футбольного поля на стадіоні "Тиса" в смт. Буштино Тячівського району Закарпатської області» (ДК 021:2015 - 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (ідентифікатор закупівлі иА-2021-08-05-011538-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) №б/н від 01.09.2021 року уповноваженою особою Замовника ухвалено рішення про визнання переможцем відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" (далі - третя особа, TOB "ЕСГ-Україна") та затверджено повідомлення про намір укласти договір.

14.09.2021 року між Позивачем та TOB "ЕСГ-Україна" укладено договір підряду №1.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 02.05.2022 №165 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а від 23.05.2022 (далі - Висновок).

Як вбачається з оскаржуваного Висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна», визначення вказаного учасника переможцем тендеру встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.3 Висновку відповідач зобов`язав позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до TOB «ЕСГ-Україна» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є основним нормативно-правовим актом, який регулює діяльність органу ДФК, тому ст. 2 та 5 даного Закону є структурними одиницями компетенційного нормативно-правового акта, а сам Зцкон, в' цілому, є компетенційним правовим актом, адже ст. 2 визначає, що у галузі (сфері) закупівлі головним завданням органу ДФК є дотримання законодавства про закупівлі, а ст. 5 передбачає, що порядок проведення моніторингу закупівель встановлений Законом про закупівлі, та є відсильною нормою.

Відповідно до п. п. З, 7 п. 4 Положення про Західний офіс Держаудистлужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осііб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Щодо відсутності підстав для визнання протиправним та скасування Висновку, суд вказує наступне.

Щодо ненадания свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В1505 ECO, суд зазначає, що відповідно до частини 5 розділу 3 тендерної документації визначені Замовником згідно з статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Так, пунктом 1 розділу 1 Додатку №2 тендерної документації визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник повинен подати довідку за формою Таблиці 1 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, та для підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи, які підтверджують права власності/володіння/ користування відповідним майном.

Для підтвердження правових підстав щодо оренди/ надання послуг /користування/ експлуатації обладнання, машин та механізмів, учасник надає у складі тендерної пропозиції відповідні документи: скан-копію договору(ів) оренди/надання послуг/ користування/ експлуатації з усіма додатками, передбаченими договором(ами), які дійсні та чинні на день подання тендерної пропозиції та протягом всього строку (терміну) дії договору про закупівлю, або містять умови про можливість пролонгації строку їх дії на строк, не менший ніж строк (термін) дії договору за предметом закупівлі (у разі якщо його строк менший ніж строк (термін) дії договору про закупівлю); скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів на орендовані машини та механізми, крім засобів малої механізації.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником TOB «ЕСГ-Україна» в складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.08.2021 № 06-16/08 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, у якій зазначено про наявність в учасника самохідної машини Sand Matic В1505 ECO (пункт 14 довідки) за договором надання послуг будівельною технікою від 01.04.2021 №11.

У складі тендерної пропозиції учасника міститься сканкопія договору з надання послуг будівельною технікою від 16.08.2021 № 06-16/08 (укладений учасником з ФОП ОСОБА_1 ), однак відсутня скан-копія свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В1505 ECO, шо не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка №2 тендерної документації Замовника.

Позивач стверджує, що наявність в розпорядженні учасника тендеру самохідної машини Sand Matic В1505 ECO не передбачена згідно тендерної документації як обов`язкова. Проте, відповідно до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій» учасник повинен подати довідку за формою Таблиці 1 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, та для підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи, які підтверджують права власності/володіння/ користування відповідним майном. Учасником TOB «ЕСГ-Україна» в складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.08.2021 № 06-16/08 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, у якій зазначено про наявність в' учасника самохідної машини Sand Matic В1505 ECO (пункт 14 довідки) за договором надання послуг будівельною технікою від 01.04.2021 № 11, наявність в учасника самохідної машини Sand Matic В1505 ECO. Таким чином, учасник стверджує про наявність в нього, зокрема, договору щодо надання послуг спецтехнікою (самохідної машини Sand Matic В1505 ECO) з водієм, на підтвердження наявності в нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, та, відповідно, підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Проте, пунктом 1 розділу 1 Додатку № 2 тендерної документації Замовника визначено, що для підтвердження правових підстав щодо оренди/ надання послуг /користування/ експлуатації обладнання, машин та механізмів, учасник надає у складі тендерної пропозиції, зокрема, скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів на орендовані машини та механізми, крім засобів малої механізації. Тобто, якщо учасник стверджує про наявність у нього самохідної машини, оскільки вона не є засобом малої механізації, він обов`язково повинен надати скан-копію свідоцтва про її реєстрацію. Також у тендерній документації немає винятку щодо можливості надання скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів

Проте, учасником TOB «ЕСГ-Україна» документально не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації.

Щодо ненадання у складі Тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна» дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах, суд вказує наступне. Згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до пункту 7 розділу 3 (Документи, які підтверджую^, дцо Учасник провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту) Додатку №2 до тендерної документації учасники в складі тендерної пропозиції повинні надати копію дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 №1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами, що передбачені кошторисом учасника: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам, законодавства з питань охорони праці.

Одночасно, у Технічному завданні до предмету закупівлі (Додаток №3 до тендерної документації), яке містить перелік та обсяги робіт, які є предметом закупівлі, передбачено, зокрема, виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих грунтах; (зокрема, пункт 51 розділу 3 «Дренаж»). В той же час, відповідно до вимог пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою-Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції постанови, чинній у період проведення досліджуваної' процедури закупівлі, далі - Порядок №1107), роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), які віднесено до Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А згідно Додатку 2 Порядку №1107 (пункт 7 групи А), здійснюються на підставі дозволу.

Водночас, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 3 Додатку №2 тендерної документації.

Щодо порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції, суд зазначає, що у частині 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації визначено, що учасник визначає' ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 «Технічне завдання» до цієї тендерної документації та повинні бути виконані. Для документального підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації також необхідно завантажити: договірну ціну; пояснювальну записку; кошторисні розрахунки на окремі види витрат; зведений кошторисний розрахунок на підрядні роботи; об`єктні кошториси на підрядні роботи; локальні кошториси на підрядні роботи; розрахунки вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів; розрахунки з`агальновиробничих витрат до локальних кошторисів.

Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. В той же час, згідно пункту ,6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організаціїпідрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загально виробничих витрат (далі - ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунковоаналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник І блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково- аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативнорОзрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунковоаналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, під час аналізу документів, поданих TOB «ЕСГУкраїна» в складі тендерної пропозиції установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків 33В до локальних кошторисів ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «ЕСГ-Україна» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУНБ.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково - аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013,.та не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна» відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно- розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку №4 (проект договору) тендерної документації. Крім того, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Проте, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданої пропозиції пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна» адміністративні витрати (файл « 13 Кошторис») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту" 6.2.6 ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника TОB «ЕСГ - Україна», а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір підряду від 14.09.2021 № 1 на загальну суму 18 648339,68 гривень.

Відповідно до наказу від 08.12.2021 № 701 Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-10-18- 007889-с, проведеної Управлінням культури, молоді і спорту Хустської міської ради, переможцем якої визначено TOB «ЕСГ-Україна».

Вищезазначеним моніторингом встановлено ряд порушень законодавства про закупівлі, які є аналогічними порушеннями (зокрема щодо ненадання у складі тендерної пропозиції TOB «ЕСГ-Україна» дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах та щодо порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції), що зазначені у висновку, і які є предметом оскарження по даній справі.

За наслідками моніторингу Управлінням культури, молоді і спорту Хустської міської ради прийнято рішення відмінити відкриті торги у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Дане рішення було оформлено Протоколом засідання тендерного комітету (додається). При цьому, переможцем торгів TOB «ЕСГ-Україна» рішення Управління культури, молоді і спорту Хустської міської ради про відміну торгів UA-2021-10-18-007889-C в судовому порядку не оскаржувалось.

Частиною сьомою статті 8 Закону про закупівлі визначено, що зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є обов`язковим. У галузі (сфері) публічних закупівель завданням органу державного фінансового контролю є дотримання законодавства про закупівлі (дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель), а метою моніторингу є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (до виконання договору про закупівлю), адже згідно з ст. 8 Закону про закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Іншої мети для моніторингу закупівлі як виду державного фінансового контролю Закон про закупівлі не визначає. Орган державпого фінансового контролю повинен зазначати зобов`язання щодо усунення всіх виявлених порушень. Натомість, порушення щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів можуть бути виявлені не під час моніторингу процедури закупівлі, а за наслідками інших видів контролю, для прикладу ревізії чи аудиту.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у Замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у Висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника TOB «ЕСГ-Україна» переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення йкої воно спрямоване.

Також у Висновку зазначено зобов`язання щодо усунення порушення з урахуванням наявності механізму його усунення.

Більше того, у Замовника залишається право надати аргументовані заперечення до Висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Наголошуємо також на тому, що заходи щодо розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору є не санкцією, а способом усунути виявлене порушення. Крім того, зобов`язання полягає у вжитті заходів для розірвання договору, а не у його розірванні в односторонньому порядку. Якщо Замовник вважає неможливим вжиття відповідних заходів, вій і має право оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень у електронній системі закупівель. Оприлюднення такої інформації вважається правомірним способом реагування на Висновок.

Суд зауважує, що досягненні мети проведення процедури закупівлі, про яку зазначає Позивач, не може слугувати виправданням порушення вимог норм Закону під час проведення процедури закупівлі. Досягнення цілей публічної закупівлі всупереч вимогам норм Закону не є охоронюваним Законом інтересом.

Більше того, зважаючи на те, що вибір способу реагування на Висновок є правом Замовника, жодних несприятливих наслідків сам факт існування Висновку спричинити не може, що підтверджується тим, що зобов`язання за договором у від 14.09.2021 № 1, укладеному внаслідок проведення процедури закупівлі за ID: UА- 2021-08-05-011538-а продовжують виконуватись, не зважаючи на існування Висновку, що оскаржується Позивачем. Водночас вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором може лише сам Позивач, а не Відповідач. По-друге, частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) було затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних Закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Слід зауважити, що Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є основним нормативно-правовим актом, який регулює діяльність органу ДФК, тому ст. 2 та 5 даного Закону є структурними одиницями компетенційного нормативно-правового акта, а сам Зцкон, в' цілому, є компетенційним правовим актом, адже ст. 2 визначає, що у галузі (сфері) закупівлі головним завданням органу ДФК є дотримання законодавства про закупівлі, а ст. 5 передбачає, що порядок проведення моніторингу закупівель встановлений Законом про закупівлі, та є відсильною нормою.

Відповідно до п. п. З, 7 п. 4 Положення про Західний офіс Держаудистлужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осііб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Належне обґрунтування та мотивація Висновку дає, у тому числі, можливість зрозуміти які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень (природа яких є роз`ясненою).

Оскільки у констатуючій частині висновку зазначається про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення) та зобов`язання щодо їх усунення, Західним офісом в констатуючій частині оспорюваного Висновку зафіксовано конкретне порушення при проведені публічної закупівлі за UA-2021-08-05-011538-а і надано йому детальне обґрунтування. В контексті деталізованих обставин допущеного Замовником порушення міститься зобов`язання щодо його усунення в установленому законодавством порядку (з врахуванням наявності механізму Усунення даного порушення).

Тобто, відповідачем викладено зобов`язання з дотриманням принципів правової визначеності, пропорційності, врахуванням наявності або відсутності механізму усунення кожного виявленого порушення.

Висновок органу ДФК зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявленого порушення згідно вимог чинного законодавства, а не всупереч йому.

Слід зауважити, що чітких вимог або конкретного заходу (варіанту поведінку) з приводу способу усунення виявлених під час моніторингу порушень ні Закон про закупівлі, ні Порядок № 552, не встановлюють, хоча саме цими нормативно- правовими актами встановлені вимоги до змісту висновку як документа.

Однак частиною сьомою статті 8 Закону про закупівлі визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема, у висновку обов`язково зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедура закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, яке можливо усунути - є обов`язком, а не правом органу ДФК.

Водночас постановою Верховного Суду у справі № 640/467/19, а також у інших справах, на які, зокрема, посилається Позивач, визначено, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі орган ДФК має конкретизувати, який саме захід повинен вжити замовник для усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Отже, зважаючи на зазначене, керуючись чинним законодавством та враховуючи правову позицію Верховного Суду, відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону про закупівлі у встановленому законодавством порядку, конкретизував зобов`язання, зазначивши, які саме вжити заходи повинен вжити Замовник- щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також Відповідач запропонував конкретний спосіб, у який можуть бути вжити вищезазначені заходи - до TOB «ЕСГ-Україна» щодо розірвання договору. Водночас на дотримання принципу пропорційності Замовник має право самостійно обрати, такий спосіб реагування на Висновок, який він вважатиме найбільш прийнятним для себе.

Таким чином, Відповідач при викладені зобов`язань у Висновку чітко дотримувався норм та вимог, установлених Законом, врахував позицію Верховного Суду, та жодним чином не порушив прав, свобод та охоронюваних інтересів Позивача.

Щодо правомірності зобов`язання .вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору, суд вказує наступне.

За наслідками процедури закупівлі укдадається господарський договір, адже п. 6 частини першої ст. 1 Закону про закупівлі визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно із частиною першою от. 41 Закону про закупівлі «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом,

Закон №922-VIII містить загальне посилання на норми Цивільного та Господарського кодексів України, без їх конкретизації, з чого висновується безумовне, безальтернативне їх знання і дотримання усіма суб`єктами здійснення закупівель, в тому числі Замовниками. Закон навіть умовно не передбачає можливості недотримання норм цих законодавчих актів через їх незнання чи з інших причин.

Статтею 206 Господарського Кодексу України визначено, що* господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами, відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Аналогічно, статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також, положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст гтавочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним Засадам.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕСГУкраїна», а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір підряду від 14.09.2021 № 1 на загальну суму 18 648 339,68 гривень.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на, підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Суд звертає увагу, що мова йде не про порушення істотних умов договору сторонами, а про недотримання вимог Закону в момент його укладення.

Відтак, з огляду на приписи частими першої статті 21-5 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушення є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Правомірність висунення органом державного фінансового контролю зобов`язання вжити заходи щодо розірвання договору про закупівлю на усунення порушення Закону про закупівлі, яке стосується невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, визнана судами. Зокрема, у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду та рішенні Львівського окружного адміністративного суду у справі № 380/9847/20, у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду та рішенні Львівського окружного адміністративного суду у справі № 380/6697/20, у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від у справі № 380/554/21, у рішенні Львівського окружного адміністративного суду у справі № 380/2080/21, у рішенні Полтавського окружного адміністративного суду у справі № 440/4883/20.

Верховний Суд у постанові у справі № 520/258/20, зокрема, зазначає, що «...єдино можливим способом припинення дії договору, укладеного з порушенням Закону № 922-VIII, є його розірвання. Спосіб розірвання мають обрати сторони...»;

Щодо питання наявності чи відсутності підстав для розірвання договору, суд вказує, що воно відноситься до юрисдикції господарськйх судів, адже відповідно До п. 1 частини першої ст. 20 Господарського процесуального кодексу України справи у 'спорах, іцо виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності відносяться до юрисдикції господарських судів.

Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування-таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право Самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.

Направлення письмового звернення контрагенту щодо розірвання договору є лише одним із заходів, що можуть бути вжиті Позивачем щодо усунення порушення. Відповідач зазначає у Висновку конкретний спосіб, у який може бути усунено порушення, але і не обмежує Позивача зобов`язанням виконати Висновок використовуючи лише спосіб направлення письмового звернення.

Відповідач пропонує Замовнику конкретний спосіб, у який може бути вжито захід для розірвання договору - шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору, однак саме до Повноважень Замовника належить визначення заходів, які належить- вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості' їх усунення, що підтверджується рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 07.10.2020 та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25.02.2021 у справі № 160/6533/20.

Водночас Відповідач не вправі ініціювати розірвання договору чи звертатися до суду із позовом про його розірвання. Відповідач лише констатує, що розірвання договору є єдиним способом усунути виявлене порушення.

Частина восьма статті 8 Закону про закупівлі для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме Замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання.

Замовник наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак Замовник не звертався за роз`ясненнями змісту Висновку, не оприлюднив ні інформації про усунення виявлених порушень, ні інформації про неможливість їх усунення, проте 30.05.2022 у розділі «Надання інформації про усунення порушення Замовником» оприлюднив заперечення щодо Висновку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи сукупність викладених обставин, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши наявні докази у їх сукупності при безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 139 КАС України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволення адміністративного позову Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області (вул. Головна, буд. 91,смт. Буштино,Тячівський район, Закарпатська область,90556, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8,м. Львів,79000, код ЄДРПОУ 40479801) за участю третьої особи, яка не замовляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства х обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (узвіз Лоцманський, 21, м. Дніпро, 49000, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяЮ.Ю.Дору