Справа № 380/5984/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року

м. Київ

справа №380/5984/20

адміністративне провадження № К/9901/18723/21, №К/9901/19554/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 380/5984/20

за позовом ОСОБА_1 до Прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни, Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року, ухвалене суддею Кухар Н.А.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі: головуючого судді Затолочного В.С., суддів: Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) 28.07.2020 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни (далі - відповідач 1) Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач 3), де просив:

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23.06.2020;

1.5. стягнути з прокуратури Львівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.06.2020 по день прийняття судового рішення про поновлення на роботі;

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проходження позивачем іспиту постійно зависала система та виникали технічні труднощі. Посилався, що у день проходження атестації позивач подав заяву, у якій просив надати можливість перескласти цей іспит через технічні труднощі. Вказана заява не розглянута відповідачем.

2.1. Вказував, що у жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Тести не перевірялися на достовірність та допустимість, не перевірялися на досягнення мети атестації. Відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування прокурорів.

2.3. Позивач зазначає, що у спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою звільнення, оскільки на час звільнення позивача не відбувалося ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, не відбувалося скорочення посад у зазначеному органі прокуратури. В описовій частині наказу про звільнення прокурор Львівської області відповідач послався на підпункт 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX). Однак, позивач звільнений з інших підстав, указаних в наказі, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Львівської області, чого насправді не було.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач, проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, 09.10.2019 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

6. Позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 05.03.2020.

7. За результатами іспиту (перший етап атестації) 05.03.2020 позивач отримав 71 бал та допущений до другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

8. За результатами другого етапу позивач отримав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження цього етапу атестації.

9. Після завершення тестування позивач подав заяву голові Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) із клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування відбувся технічний збій у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту.

10. Кадрова комісія 09.04.2020 розглянула заяву позивача та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає, та прийняла відносно позивача рішення № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

11. Наказом прокурора Львівської області від 23.09.2020 № 946к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з 23.06.2020 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

12. Уважаючи вказані рішення та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 адміністративний позов у цій справі задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129 073,91 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

13.1. Суд першої інстанції констатував, що неуспішне проходження атестації прямо передбачене законодавцем, як підстава звільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), а саме ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому проведення атестації та звільнення з указаних підстав є прямою вимогою Закону у цьому випадку.

13.2. Разом з тим, на думку суду, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем, у процедуру атестації, та стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту, а не питання професійної компетенції. Визнання за роботодавцем права призначення таких тестів та конкурсів, це фактично визнання права на безпідставне звільнення, звільнення на підставах, штучно створених роботодавцем. Тож, суд прийшов до висновку, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачем та відповідачами.

13.3. Також суд зазначив, що проведення другого етапу атестації проводилося не відповідними Кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». Як зазначив суд, питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням Кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.

13.4. Судом зазначено, що відповідачами не лише не було забезпечено право позивача на розгляд його звернення до того, як буде прийнято негативне для нього рішення, але взагалі Порядком № 221 не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації. Тобто, позивач під час проведення атестації був позбавлений будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень Кадрової комісії не передбачено, а подане ним звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.

13.5. Щодо поновлення позивача на посаді, то суд вирішуючи цю позовну вимогу врахував, що змінилася назва відповідача 2 з прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру, а отже позивач підлягає поновленню на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020 із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

14. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення суду першої інстанції у справі № 380/5984/20 змінено в частині мотивів відповідно до мотивувальної частини постанови апеляційного суду, а також змінено резолютивну частину рішення, а саме: поновлено позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області з 23.06.2020.

14.1. Так, суд апеляційної інстанції, погодившись із висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень, водночас дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме у «Львівську обласну прокуратуру» замість «прокуратури Львівської області». Окрім того, суд зазначив, що позивач має бути поновлений з дати його звільнення - 23.06.2020.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

15. Від Львівської обласної прокуратури до Верховного Суду 24.05.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 380/5984/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

15.1 Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

15.3. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що результати складання позивачем іспиту (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості, де він поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність, у примітках будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

15.4. Оскаржуване рішення Кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

15.5. Скаржник уважає, що рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку, а відтак і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, і, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування як те, що вказане у оскаржуваному рішенні.

15.6. На момент складання позивачем іспиту, будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачем було подано заяву щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після завершення тестування, докази що він мав такі зауваження до закінчення тестування не надано.

15.7. Скаржник звертає увагу, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що може бути прийнята, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи до завершення тестування з зазначенням причин неможливості продовжити складання іспиту у цей день з проханням перенести тестування на інший день.

15.8. Зауважує, що передбачений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетенції прокурора. Окрім того, саме Законом № 113-ІХ надано право Генеральному прокурору визначати, які саме інші етапи може включати атестації. На думку скаржника, визначення порядку проходження атестації є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.

15.9. Наголошує, що атестування прокурорів регіональних прокуратур Офіс Генерального прокурора здійснив за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства.

15.10. Скаржник наполягає на тому, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Харківської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/18723/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

17. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 27.05.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 380/5984/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

17.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

17.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

17.3. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Львівської обласної прокуратури.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/19554/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

20. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 про відкриття касаційних проваджень № К/9901/18723/21 та № К/9901/19554/21 у справі № 380/5984/20 отримано позивачем 31.08.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 853 та 900 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

23. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

24. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.

25. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

26. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

27. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

28. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

29. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

30. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

31. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

32. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

34. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

37. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

38. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

39. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

40. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

41. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

42. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

43. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

44. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

45. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

46. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

47. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

48. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

50. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

52. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

53. Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

54. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на час виникнення спірних правовідносин була викладена в іншій редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

55. Виходячи із вказаних положень, Верховний Суд зауважує, що на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

56. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 Кодексу законів про працю України.

57. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

58. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

59. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

60. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

61. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

62. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі №420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21.

63. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

64. Таким чином, Суд погоджується із доводами скаржників про помилковість висновку судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

65. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

66. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.

67. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

68. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

69. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

70. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

71. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

72. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

74. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

75. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.

76. Стосовно доводів позивача щодо змін предмету атестації шляхом його розширення та встановлення нового виду оцінювання, колегія суддів зазначає про таке.

77. Згідно із пунктом 13 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

78. Пунктом 6 розділу I та розділу III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

79. Отже саме Законом № 113-IX надано Генеральному прокурору право визначати які саме інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.

80. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

81. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

82. Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.

83. Висновок аналогічного змісту викладено у постановах Верховного Суду від 19.05.22 у справі № 240/7496/20, від 31.05.2022 у справі № 380/5449/20, від 21.07.2022 у справі № 640/11532/20.

84. Щодо технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та висновків судів попередніх інстанцій згідно яких такі збої у програмі унеможливили отримання позивачем прохідного балу за результатами тестування, колегія суддів зазначає таке.

85. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

86. Як було встановлено судами попередніх інстанцій позивачем 05.03.2020 було завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

87. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

88. Вказаними Правилами передбачено, що якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку.

89. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 року у справі № 160/5745/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.02.2022 у справі № 480/3785/20 зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

90. Проте позивач таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вчинив.

91. Також про наявність відповідних обставин позивач міг зазначити у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Кадрової комісії.

92. При цьому, листом від 02.03.2020 № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

93. Отже, твердження позивача про наявність проблем із роботою програмного забезпечення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки свідчить про його намагання спростувати отриманий негативний результат.

94. Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що комісією розглянута заява позивача про повторне проходження тестування, прийнято рішення про відсутність підстав для її задоволення оскільки обставини, визначені пунктом 7 Розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, а саме: тестування було завершено, відповідні акти не складалися, заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту не подавав. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

95. Відтак доводи позивача в обґрунтування позовних вимог щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час проходження ним другого етапу атестації є необґрунтованими.

96. Суд також не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що Порядком № 221 не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації.

97. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної Кадрової комісії.

98. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

99. Разом з тим, як вже вказувалося під час проходження тестування позивач жодних заяв до комісії не подавав, до членів комісії або робочої групи з метою фіксації наявності технічних збоїв не звертався.

100. При цьому, позивач у заяві про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а відтак був обізнаний із приписами пункту 7 Розділу І Порядку № 221 згідно яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

101. Натомість із заявою про наявність технічних збоїв позивач звернувся вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату.

102. Згідно протоколу засідання Кадрової комісії від 09.04.2020 така заява розглянута, водночас комісія прийняла рішення про відсутність підстав для її задоволення оскільки обставини, визначені пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 останньою не встановлені.

103. Розгляд комісією скарги позивача під час вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації не впливає на результат складеного ним іспиту та наявність підстав для ухвалення комісією призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту за відсутності обставин, визначених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221.

104. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

105. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

106. Необхідно зазначити, що ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

107. Щодо висновків судів попередніх інстанцій, що відповідачами взагалі не доведено, що позивач отримав 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження ним тестування у відповідачів не зберіглося та неможливо зрозуміти з чого утворилася ця цифра у протоколі Кадрової комісії, колегія суддів зазначає про таке.

108. Так, відповідно до Правил складання іспиту тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків. Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

109. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

110. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 09.08.2022 у справі № 160/5717/21.

111. Аргументи позивача щодо підстав для скасування рішення Кадрової комісії головним чином зводяться до порушення організаційних питань, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї.

112. Однак, необхідно зауважити, що у площині спірних правовідносин дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

113. Так, атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

114. При вирішенні спору про правомірність рішення Кадрової комісії у межах цієї справи дослідженню підлягають ті докази й з`ясуванню ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

115. З огляду на це, Верховний Суд зазначає, що вказані аргументи не впливають на оцінку відповідності рішення Кадрової комісії вимогам, визначеним Порядком № 221, а тому, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

116. Щодо доводів позивача стосовно дискримінаційного характеру вибіркової процедури атестації прокурорів Верховний Суд зазначає наступне.

117. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 у № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

118. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

119. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

120. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

121. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

122. Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання сторонами касаційних скарг були сформовані правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20, від 19.05.2022 у справі № 120/2170/20-а, від 02.06.2022 у справі № 200/5360/20-а та у справі № 640/11697/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг відповідачів.

123. З огляду на наведені обставини справи, Верховний Суд не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованість і правомірність оскаржуваного рішення Кадрової комісії.

124. Оскаржуване рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

125. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

126. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд уважає, що відповідачем правомірно прийнято спірний наказ № 946к від 23.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

127. Таким чином оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

128. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

129. Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

130. Отже, доводи касаційних скарг, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

131. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

132. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

133. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

134. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

135. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 380/5984/20 - скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни, Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду