Справа № 460/13859/21
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2022 року м. Рівне №460/13859/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Щербакова В.В., розглянувши за правилами письмового провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доВійськової частинт НОМЕР_1 Міністерства оборони України
про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування дисциплінарного стягнення, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оброни України, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- визнати протиправним та скасувати накази №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, суворої догани від 16.08.2021; наказу №99 від 02.09.2021 про результати службового розслідування в частині відносно сержанта ОСОБА_1 , яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді "попередження про неповну службову відповідність", накладені на позивача під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) солдата ОСОБА_1 водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати наказ №191 командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_2 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата, водія регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 включити солдата ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 07.09.2021;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 всі виплати військовослужбовцю матеріального i грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку виплати заробітної плати в розмірі 37 106,53 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем неправомірно звільнено його з військової служби, оскільки не встановлено систематичність невиконання ним умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих у встановленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців. Просить суд позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 11.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.11.2021. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 09.11.2021 підготовче засідання відкладено до 18.11.2021.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, оскільки систематичні невиконання умов контракту є повністю доведеною. Тому, при звільненні позивача військова частина НОМЕР_1 діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. Враховуючи викладене, просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю (а.с.35-57).

Ухвалою суду від 18.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження та тридцять днів та відкладено підготовче засідання до 30.11.2021.

У підготовчому засіданні 30.11.2021 оголошено перерву до 23.12.2021.

22.12.2021 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій спростовано аргументи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву (а.с.91-102).

Ухвалою суду від 23.12.2021 підготовче засідання відкладено до 11.01.2022.

11.01.2022 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, в яких наведено аргументи щодо відхилення наведених представником позивача пояснень у відповіді на відзив (а.с.105-110).

Ухвалою суду від 11.01.2022, постановленою без виходу судді до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 01.02.2022.

У судовому засіданні 01.02.2022 позивач та представник позивача надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив. Просили суд позовні вимоги задовольнити.

У судовому засіданні 01.02.2022 представник відповідача проти позовних вимог заперечила з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях. Просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У судовому засіданні 01.02.2022 оголошено перерву до 17.02.2022.

У судовому засіданні 17.02.2022 оголошено перерву до 02.03.2022.

Ухвалою суду від 02.03.2022 судове засідання відкладено до 23.03.2022.

Ухвалою суду від 23.03.2022 судове засідання відкладено до 04.05.2022.

Судове засідання, призначене на 04.05.2022, відкладено до 16.05.2022.

Ухвалою суду від 16.05.2022, постановленою без виходу судді до нарадчої кімнати, вирішено перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Оскільки розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, то відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши позовну заяву, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив, заперечення та дослідивши письмові докази, суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

26.12.2019 ОСОБА_1 підписано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (а.с.95-98).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.12.2020 №281 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача Сил підтримки Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.11.2020 №21-РС на посаду водія-регулювальника 1 вiддiлення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 22.12.2020 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення (а.с.79).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а солдата ОСОБА_1 водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, за порушення вимог абз.3, 4, 5, 6 ст.11, ст.16, абз.2, 14, 16 ст.128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи його попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "б" ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України "догана" (а.с.41-42).

16.08.2021, за систематичне недотримання військової дисципліни, на ОСОБА_1 накладено стягнення "сувора догана". Вказані обставини підтверджуються записами в службовій картці ОСОБА_1 (а.с.43).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2020 №252а призначено службове розслідування, зокрема, щодо водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за фактом порушення військової дисципліни (а.с.69).

За результатами службового розслідування встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня та враховуючи попередню поведінку, зокрема, солдата ОСОБА_1 його ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби.

За результатами службового розслідування запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Результати службового розслідування оформлені актом службового розслідування від 02.09.2021 №4692 (а.с.46-50).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 " наказано завершити службове розслідування. Водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за вчинення порушення передбаченого абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня, враховуючи попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставини, за яких було вчинено правопорушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "ґ" ст.48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України "попередження про неповну службову відповідність" (а.с.44-45).

На засідання атестаційної комісії вирішено за доцільне припинити (розірвати) дію контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнити з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п.34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Вказані обставини підтверджуються витягом з протоколу засідання атестаційної комісії №23 від 03.09.2021 (а.с.52-53).

Відповідно до наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС з солдатом ОСОБА_1 водієм-регулювальником 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху припинено (розірвано) дію контракту достроково та звільнено з військової служби у запас за пп. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.40).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191 солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з 08.09.2021 (а.с.9-10).

Вважаючи накази відповідача від 04.08.2021 №220а, від 02.09.2021 №99, від 06.09.2021 №27-РС та від 08.09.2021 №191 протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII).

Згідно з п.1 ч.2 ст.2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.6 ст.2 Закону № 2232-XII одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Відповідно до п.4 Положення громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (п.5, 6 Положення).

Згідно з п.15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Як було встановлено судом, 26.12.2019 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , солдатом, водієм 1 дорожньо-комендантського відділення 2 дорожньо-комендантського взводу 2 дорожньо-комендантської роти військової частини НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки (а.с.95-98).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої безпеки, затвердженим Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут).

Відповідно до ст.11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до ст.13 Статуту військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Згідно з ст.49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Статтею 128 Статуту передбачено, що солдат зобов`язаний, зокрема: додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни; виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників).

Розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Розпорядок дня встановлюється командиром (начальником) відповідно до завдань, покладених на військову частину, та залежно від пори року (ст.200 Статуту).

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з ст.1 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (абз.2, 3 ст.3 розділу І Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст.4 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Частиною 3 статті 5 розділу І Дисциплінарного статуту (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з ч.4 ст.5 розділу І Дисциплінарного статут діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту (ст.7 розділу І Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ч.1 ст.45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави для висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Статтями 83 - 85 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст.86 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст.91 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.

Статтею 48 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

Так, у ході розгляду справи судом було встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а солдата ОСОБА_1 водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, за порушення вимог абз.3, 4, 5, 6 ст.11, ст.16, абз.2, 14, 16 ст.128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи його попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "б" ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України "догана" (а.с.41-42).

Відповідно до абз.3, 4, 5, 6 ст.11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.

Згідно з абз.2, 14, 16 ст.128 Статуту солдат зобов`язаний: підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; ретельно готуватися особисто, готувати зброю, техніку та інше майно до занять (стрільб, навчань), виконання завдань за призначенням, постійно стежити за їх наявністю і станом, своєчасно чистити зброю і шанцевий інструмент, проводити технічне обслуговування озброєння та техніки; виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників).

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів (абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту).

З аналізу наведених правових норм, судом встановлено, що військовослужбовець має бути, зокрема, дисциплінованим, беззастережно, точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників), виконувати розпорядок дня військової частини; додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Судом встановлено, що тимчасово виконуючим обов`язки командира 2 БЗР майором ОСОБА_5 було подано командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт, зі змісту якого вбачається, що згідно ст.58 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України 28.07.2021 за порушення військової дисципліни строю оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді "догани" водію-регувальнику 2 РЗР 2 БЗР солдату ОСОБА_1 .

Вказаний рапорт зареєстровано у ВЧ НОМЕР_1 29.07.2021 за вх.№4149 (а.с.68).

Судом також встановлено, що зі змісту наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а, вбачається, що 28.07.2021 солдат ОСОБА_1 порушував військову дисципліну під час шикування, а саме: голосно розмовляв, не реагував на зауваження командира.

Таким чином, суд дійшов висновку, що солдат ОСОБА_1 не є дисциплінованим, не виконує накази командира та порушує військову дисципліну.

При цьому, твердження позивача, що з оскаржуваного наказу не зрозуміло за що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та які саме положення законодавства ним порушено не відповідають обставинам справи.

Оскільки, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а викладений чітко та зрозуміло, серед іншого, він містить суть порушення та норм, які порушено позивачем.

Відтак, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а є правомірним та скасуванню не підлягає.

Щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, суд зазначає наступне.

Згідно з ст.106 розділу IV Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

У разі зняття дисциплінарного стягнення у службовій картці військовослужбовця в розділі "Стягнення" робиться запис - коли й ким стягнення знято.

Якщо накладені на військовослужбовця такі дисциплінарні стягнення, як зауваження, догана і сувора догана, після закінчення року після їх накладення не були зняті і він не вчинив за цей час іншого правопорушення, за яке був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, у відповідній графі розділу "Стягнення" робиться запис про зняття стягнення у зв`язку із закінченням строку.

Так, судом встановлено, що в службовій картці ОСОБА_1 в розділі 2 "Стягнення" наявний запис: Вид стягнення: "Сувора догана"; За що накладено: систематичне недотримання військової дисципліни; Коли вчинено проступок: 16.08.2021; Коли накладено стягнення: 16.08.2021; Ким накладено: командир батальйону (а.с.43, 80).

Відповідно до ст.3 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема, особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно з ст.45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Статтею 83 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст.97 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

З аналізу наведених правових норм, судом встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Таким чином, дисциплінарне стягнення може бути оголошено усно.

Поряд з цим, суд зазначає, що із внесеного у картку запису неможливо встановити фактичні обставини, на підставі яких на позивача накладено дисциплінарне стягнення - сувора догана.

Будь-яких належних та допустимих доказів, що підтверджують недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до нього дисциплінарного стягнення "судова догана" відповідачем до суду також надано не було.

Отже, оголошення дисциплінарного стягнення "судова догана" ОСОБА_1 16.08.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 ", в частині що стосується солдата ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371 (далі - Порядок №608).

Виконавська дисципліна - належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями службових обов`язків, наказів Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, командирів (начальників), доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин) (абз.2 п.2 розділу І Порядку №608).

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Службове розслідування проводиться для встановлення, зокрема, ступеня вини військовослужбовця (п.3 розділу ІІ Порядку №608).

Згідно з п.1 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до п.8 розділу ІІІ Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.13 розділу ІІІ Порядку №608 ).

З аналізу наведених норм, судом встановлено, що призначення службового розслідування є правом командира і проводиться з метою виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

У ході розгляду справи, судом встановлено, що на підставі рапорту командира 2 батальйону забезпечення руху полковника ОСОБА_6 від 31.08.2021 №4665 (а.с.76), з метою уточнення причин та умов, що сприяли порушенню військової дисципліни, а також встановлення ступеня вини солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2020 №252а призначено службове розслідування, зокрема, щодо водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за фактом порушення військової дисципліни. Визначено посадову особу, якій доручено провести службове розслідування - заступника начальника штабу 2 батальйону забезпечення руху капітана ОСОБА_7 (а.с.69).

Розділом V Порядку №608 передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до п.1 розділу V Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Судом встановлено, що результати службового розслідування оформлені актом службового розслідування від 02.09.2021 №4692. Акт службового розслідування підписано заступником начальника штабу 2 батальйону забезпечення руху капітаном ОСОБА_7 та позивачем (а.с.46-50).

За результатами службового розслідування встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 абз.2, 3, 5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2, 6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня та враховуючи попередню поведінку, зокрема, солдата ОСОБА_1 його ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби.

Враховуючи результати службового розслідування командиру підрозділу запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п. 1 розділу VI Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 " наказано завершити службове розслідування. Водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за вчинення порушення передбаченого абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня, враховуючи попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставини, за яких було вчинено правопорушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "ґ" ст.48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України "попередження про неповну службову відповідність" (п.3).

З даним наказом позивач ознайомився 02.09.2021 (а.с.44-45).

У ході розгляду справи судом встановлено, що солдат ОСОБА_1 не прибув на військову службу 31.08.2021.

Вказані обставини підтверджуються поясненнями самого позивача - солдата ОСОБА_1 від 01.09.2021 (а.с.81), прапорщика ОСОБА_8 від 01.09.2021 (а.с.77) та старшого сержанта ОСОБА_9 від 01.09.2021 (а.с.78).

Крім того, вказані обставини підтверджуються постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021 (а.с.51).

Доказів протилежного позивачем до матеріалів справи надано не було.

Поряд з цим, зі змісту службової характеристики позивача, вбачається, що під час проходження служби за контрактом, на посаді водія-регулювальника, позивач зарекомендував себе з посередньої сторони, як не дисциплінований, не принциповий та не завжди спроможний якісно виконувати службові обов`язки військовослужбовець. Зокрема, зазначено, що не завжди відповідально і сумлінно відноситься до виконання посадових обов`язків згідно займаної посади, при цьому не дотримується вимог Законів України, Статутів Збройних Сил України, настанов, та інших документів, які регламентують службову діяльність військовослужбовців (а.с.75, 80).

Водночас, твердження представника позивача, що в наказі від 02.09.2021 №99 не викладено характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця та рівень знань позивача про порядок служби не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються дослідженим судом доказами, зокрема, наказом від 02.09.2021 №99.

При цьому, суд зазначає, що не зазначення в наказі тривалості військової служби не може бути підставою для визнання його неправомірним.

Крім того, не зазначення в акті службового розслідування дати і номера наказу на підставі якого проводиться службове розслідування також не може бути самостійною підставою для скасування результатів службового розслідування.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оспорюваний позивачем наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, а представлені сторонами докази у своїй сукупності дають підстави вважати його правомірним, прийнятим відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог законів України.

Також не заслуговують на увагу і твердження представника позивача, що ОСОБА_1 двічі притягнутий до відповідальності за одне і теж правопорушення, з огляду на наступне.

Так, постановою Дубенського міськрайонного суду від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465,00грн (а.с.51).

Відповідно до ст.175-15 КУпАП України недбале ставлення військової службової особи до військової служби - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, - тягне за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Відтак, рішенням суду позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за недбале ставлення, вчинене в умовах особливого періоду, військової службової особи до військової служби.

При цьому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення за недотримання військової дисципліни під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Притягнення ОСОБА_1 , як військової службової особи, до дисциплінарної відповідальності, наказом командира від 02.09.2021 №99 з оголошенням попередження про неповну службову відповідність, не звільняє останнього від адміністративної відповідальності.

Відтак, ОСОБА_1 двічі не притягнутий до однієї відповідальності за одне і теж правопорушення, оскільки, дисциплінарна і адміністративна це два різних види відповідальності.

Суд зазначає, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна.

Висновки аналогічного характеру викладено в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №826/1610/18.

Згідно з п.228-1 Положення (у редакції, чинній на час проходження військової служби) звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Відповідно до п. 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2018 року за № 1451/32903 (далі - Інструкція з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

З аналізу наведених правових норм, судом встановлено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється якщо:

1) протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби військовослужбовець два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення;

2) на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Тобто, поняття "систематичне невиконання умов контракту", у розумінні норм вказаних нормативно-правових актів, це обставина можливості реалізації механізму розірвання контракту про проходження військової служби, за наявності визначеного кола підстав.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Відповідно до пп."ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Як встановлено судом, позивач притягався один раз до адміністративної відповідальності - постанова Дубенського міськрайонного суду від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП України (а.с.51).

Відтак, відповідачем не доведено, що позивач протягом останніх 12 місяців притягувався два або більше разів у сукупності до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення.

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме:

- від 04.08.2021 №220а позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догана (а.с.41-42);

- від 02.09.2021 №99 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність (а.с.44-45).

Проте, суд зазначає, що між накладення на позивача дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (02.09.2021) та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (08.09.2021) пройшло 6 днів.

Водночас, норми Інструкції №170 визначають час протягом якого військовослужбовець має виправити свою поведінку після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність - 6 місяців.

Таким чином, у позивача не було достатньо часу для виправлення своєї поведінки.

Крім того, суд враховує, що відповідачем порушено ст.106 розділу IV Дисциплінарного Статуту, оскільки в службовій картці позивача відсутнє дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність.

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що протягом 2020 року до позивача не застосовано будь-якого дисциплінарного стягнення. Проте, протягом 2021 року до позивача були застосовані заохочення у вигляді подяк, що підтверджується записами в службовій картці ОСОБА_1 (а.с.43).

У ході розгляду справи судом не встановлено, а відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено систематичність невиконання умов контракту ОСОБА_1 .

Отже, наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС є не правомірним та підлягає скасуванню.

Крім того, після накладення на позивача дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову невідповідність", 03.09.2021 у військовій частині НОМЕР_1 було проведено засідання атестаційної комісії зазначеної військової частини, яке було оформлено протоком №23. За результатами засідання атестаційної комісії щодо позивача було прийнято рішення про припинення (розірвання) дії контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнення з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п.34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с.52-53).

Відповідно до п.7.6 Інструкції №170 періодичне оцінювання проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.

Абзацом 2 п.7.7 Інструкції №170 передбачено, що за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика, а в окремих випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, - атестація на присвоєння військового звання офіцерського складу, нагородний лист, відгук на випускника військового навчального закладу після року служби.

Періодичне оцінювання військовослужбовця здійснює військова посадова особа, у підпорядкуванні якої не менше одного місяця знаходиться військовослужбовець (п.7.10 Інструкції №170).

Згідно з п.7.15 Інструкції №170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу (п.7.17 Інструкції №170).

Пунктом 7.21 Інструкції №17 передбачено, що підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.

Згідно з п.7.22, 7.23 Інструкції №170 висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх.

Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом.

Як вже було встановлено судом 03.09.2021 у військовій частині НОМЕР_1 було проведено засідання атестаційної комісії зазначеної військової частини, яке було оформлено протоком №23. За результатами засідання атестаційної комісії щодо позивача було прийнято рішення про припинення (розірвання) дії контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнення з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.52-53).

Так, судом встановлено, що у додатку 19 до Інструкції №170 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, а саме: при поданні до звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем подаються: копія атестації; копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту; копія аркуша бесіди; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Проте, відповідачем, на виконання вимог суду, копію аркуша бесіди надано не було.

Крім того, відповідачем порушено вимоги п.7.7 Інструкції №170 якими передбачено, що за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика.

Наявна в матеріалах справи службова характеристика датована 01.09.2021, проте засідання атестаційної комісії відбулося 03.09.2021.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем також порушено процедуру звільнення позивача з військової служби.

Оскільки, судом встановлено, що наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) солдата ОСОБА_1 водія регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу є протиправним та підлягає скасуванню, то відповідно прийнятий на підставі нього наказ №191 командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення також є протиправним та підлягає скасуванню.

Проте, позовна вимога про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, до задоволення не підлягає, оскільки належним способом захисту порушених прав позивача є визнання таких наказів протиправними та їх скасування.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з абз.4 п.34 Положення контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Абзацами 2, 3 частини 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XIІ (далі - Закон №2011-XIІ) передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до п.232 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

З аналізу наведених норм, судом встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу. У разі незаконного звільнення військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Враховуючи, що наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) солдата ОСОБА_1 водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху роти забезпечення руху батальйону забезпечення руху за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу та наказ №191 командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення визнані судом протиправними, то належним способом захисту порушених прав позивача буде поновлення його на посаді, якій він перебував до звільнення - водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення руху 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 09.09.2021. Оскільки, наказом №191 від 08.09.2021 ОСОБА_1 з 08.09.2021 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Відтак, з 09.09.2021 у позивача почався вимушений прогул.

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснено у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі - Порядок №100). Вказаною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою військовою частини НОМЕР_1 середньоденна заробітна плата позивача становить 325,90грн (з розрахунку: 10812,78грн+9393,18грн =20205,96грн; 20205,96грн / 62 дні = 325,90грн).

Указом Президента України №64/2022 із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Відповідно до ч.6 ст.6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-IX (набрав чинності 24.03.2022) у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується з 09.09.2021 та по день постановлення рішення суду.

Кількість робочих днів за період з 09.09.2021 по день постановлення рішення судом (22.08.2022) становить 243.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 79193,70грн (з розрахунку: 243 х 325,90грн).

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на військовій службі.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування дисциплінарного стягнення, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати дисциплінарне стягнення - судова догана, яке накладено 16.08.2021 (усно) на ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС.

Визнати протиправним та скасувати пп.2.2 п.2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191.

Поновити ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення руху 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 09.09.2021.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09.09.2021 по 22.08.2022 включно в розмірі 79193,70грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 22 серпня 2022 року

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )

Суддя В.В. Щербаков