Справа № 640/8358/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8358/20 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» до Антимонопольного комітету України про визнання дій протиправними та скасування рішення, -

У С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.03.2020р. № 4418-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення відповідача про задоволення скарги ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» від 19 лютого 2020 року щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі є протиправним, а відтак підлягає скасуванню.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 24 січня 2020 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» опублікувало оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-24-000862-c) щодо проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Предмет закупівлі - ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління. Послуги з оцінки майна АТ «Укрзалізниця» для цілей бухгалтерського обліку. Очікувана вартість предмета закупівлі - 27 000 000, 00 UAH з ПДВ.

ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» вважаючи певні вимоги тендерної документації протиправними, 19 лютого 2020 року звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

06 березня 2020 року постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 4418-р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» від 19.02.2020р. № UA-2020-01-24-000862-с.с1, колегія постановила зобов`язати АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 79410000-1 - Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-01-24-000862-c, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.

Позивач, вважаючи рішення Антимонопольного комітету України протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволення позову, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що задовольняючи скаргу ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» відповідач правомірно та в межах наданих йому повноважень зобов`язав АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 79410000-1 - Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-01-24-000862-c.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Частиною 1 ст. 18 наведеного Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (утому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2)висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Оціночна компанія Аргумент», вважаючи певні вимоги тендерної документації протиправними, 19.02.2020р. звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

06.03.2020р. постійнодіючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 4418-р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» від 19.02.2020р. № UA-2020-01-24-000862-с.с1, колегія постановила зобов`язати АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 79410000-1 - Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-01-24-000862-c, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.

Рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України обґрунтовано тим, що вимоги тендерної документації в частині необхідності наявності у штаті учасника певної кількості оцінювачів, а також фахівців з бухгалтерського обліку та фахівців з управління проектами станом на дату оголошення про проведення торгів на закупівлю послуг є дискримінаційними та є порушенням вимог ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 3.6 розділу 3 Документації перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в додатку 2 до Документації.

Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника відповідно до статей 16, 17 Закону.

Відповідно до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати довідка про персонал учасника (за формою, що наведена нижче), у якій зазначається інформація про персонал станом на дату оголошення про проведення торгів на закупівлю послуг, що є предметом цих торгів, який буде залучений до надання послуг.

Відповідно до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 додатку 2 Документації до складу оцінювачів, що вимагаються, зараховуються лише працюючі у штатному складі учасника оцінювачі (станом на дату оголошення закупівлі штатна чисельність оцінювачів має становити не менше 10 осіб), що серед інших спеціалізацій мають спеціалізації 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7, а також 2.1, 2.2, наявність у кожного оцінювача всіх спеціалізацій, що вимагаються, не є обов`язковою.

З числа 10 оцінювачів, які будуть залучені до надання послуг з оцінки, обов`язково 2 оцінювачі мають бути закріплені за регіональними філіями АТ «Укрзалізниця»: 1) Регіональна філія «Південно-Західна залізниця»; 2) Регіональна філія «Львівська залізниця»; 3) Регіональна філія «Південна залізниця»; 4) Регіональна філія «Придніпровська залізниця»; 5) Регіональна філія «Одеська залізниця».

Відповідно до підпункту 4.2.8 пункту 4.2 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати копії сторінок трудових книжок працівників з відмітками про працевлаштування на дату оголошення закупівлі послуг на підприємстві-учаснику, які зазначені в довідці або копії діючих на дату оголошення закупівлі послуг трудових угод.

Наразі, скаржник зазначив, що станом на дату оголошення має у штатному складі лише шість оцінювачів. Однак відповідно до Закону після виходу оголошення учасник має певний термін на підготовку своєї Пропозиції у відповідності до умов Документації.

При цьому, Законом не встановлено жодних обмежень щодо можливості залучення під час підготовки Пропозиції для виконання умов Документації учасником необхідної матеріально-технічної бази та/або кваліфікованих працівників у необхідній кількості. Єдиним обмеженням щодо такого залучення, згідно з Законом, є кінцева дата подання Пропозицій, встановлена Замовником у Документації.

Крім того, скаржником наголошено, що замовником жодним чином не обґрунтовано необхідність залучення саме такої кількості оцінювачів та закріплення їх у вказаній замовником пропорції за регіональними філіями, при тому що скаржник в разі обрання переможцем торгів та укладання договору про закупівлю, зможе якісно, в повному обсязі та з дотриманням передбачених строків надати відповідні послуги наявною кількістю оцінювачів.

Водночас, замовником надано пояснення та зауважено, що зазначена вимога в Документації зумовлена та покликана, в першу чергу, на те, що потенційний учасник - це компанія, яка працює на ринку надання послуг з оцінки майна значний час та має в штаті необхідну кількість кваліфікованих спеціалістів, які якісно та своєчасно забезпечать надання послуг, а не створена для виконання конкретного договору або передачі виконання зазначених послуг на субпідряд.

Також, Замовник зазначав, що зазначеною вимогою Замовник ставить на меті отримання якісних і своєчасних послуг та недопущення не кваліфікованих оцінювачів, які не працюють в штаті суб`єкта оціночної діяльності. Крім того, звертає увагу, що відсутність такої вимоги призведе до того, що учасниками торгів будуть випадкові групи оцінювачів, які не відповідатимуть жодному з критеріїв щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

При цьому, Документація не виключає можливість залучення субпідрядників для надання послуг за договором, зокрема, пунктом 3.5 додатку 9 визначено, що виконавець може залучати третіх осіб до участі в наданні послуг без згоди Замовника, в обсязі не більше 30 (тридцяти) відсотків від загального об`єму послуг.

Замовник звертає увагу, що додатком 1 Документації передбачено, що результати оцінки повинні відповідати вимогам МСФЗ та Міжнародним стандартам оцінки, отже, знання як у галузі Міжнародних стандартів оцінки, так і в галузі МСФЗ є вирішальними для отримання якісної оцінки об`єктів, що є предметом послуг, та гарантією того, що її результати будуть прийняті міжнародним аудитором та у звіті незалежного аудитора буде відсутня кваліфікація стосовно невідповідності балансової вартості основних засобів справедливій вартості. Замовник зазначає, що обсяги проведення оцінки є значними; терміни проведення оцінки є мінімальними. При цьому, об`єкти оцінки обліковуються на балансах регіональних філій, філій, які мають розгалужену структуру та розташовані по всій території України та до складу яких входить понад 600 виробничих підрозділів. Таким чином, до співпраці з виконавцем буде залучена велика за чисельністю команда фахівців. Ці обставини зумовлюють необхідність зі сторони виконавця на належному рівні забезпечити організацію роботи з проведення оцінки для якісного та своєчасного виконання цієї роботи. Замовник додає, що наявність саме в штаті виконавця сертифікованого фахівця з управління проектами підтвердить наявність у нього необхідного рівня знань, навичок та практичного досвіду, які необхідні для успішного управління цим проектом, та здатність привести проект до успішного завершення, що є значним аргументом, враховуючи важливість та нагальну необхідність проведення оцінки майна АТ «Укрзалізниця» у стислі терміни та на належному професійному рівні.

Наразі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимога тендерної документації в частині необхідності наявності у штаті учасника певної кількості оцінювачів станом на дату оголошення про проведення торгів на закупівлю послуг в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є дискримінаційною, з наступних підстав.

Наразі, питання, що пов`язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005р. за №1442/11722 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників».

Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю.

Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники, сумісники, працюючі за цивільно-правовими договорами.

Судом першої інстанції правильно підкреслено, що встановлюючи вимогу про те, що до уваги беруться працівники, які працювали в учасника торгів за трудовими договорами (контрактами) станом на дату виходу оголошення про закупівлі є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до учасників, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом.

Єдиним обмеженням щодо такого залучення, згідно з Законом, є кінцева дата подання Пропозицій, встановлена Замовником у Документації. Також, встановлення саме такої кількості оцінювачів та закріплення їх у вказаній Замовником пропорції за регіональними філіями жодним чином не обґрунтовано документацією.

За таких умов, зазначену вимогу документації зможуть виконати лише ті учасники Процедури закупівлі, які мають саме у штатному складі не менше 10 оцінювачів саме станом на дату оголошення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Отже, доводи апелянта про те, що умовами тендерної документації передбачається можливість субпідряду не приймаються судом до уваги, оскільки тендерною документацією встановлено вимогу про наявність не менше 10 працюючих у штатному складі станом на дату оголошення закупівлі, а не кількість працівників, працюючих у учасника торгів на певну дату чи період.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що встановлення вимоги щодо наявності фахівців в штаті, саме на дату виходу оголошення по відношенню до ТОВ «Оціночна компанія Аргумент», який має у штаті станом на дату оголошення 6 працівників, є дискримінаційною , враховуючи, що Законом № 922-VIII не встановлено жодних обмежень щодо можливості залучення учасником під час підготовки Пропозиції для виконання умов Документації необхідної матеріально-технічної бази та/або кваліфікованих працівників у необхідній кількості.

Щодо вимоги тендерної документації про проходження оцінювачами міжнародно визнаних навчальних курсів з оцінки (сертифікати ASA, IIBV, RICS, TEGOVA) або членство у відповідних організаціях, при цьому з числа 10 штатних оцінювачів не менше 2-х оцінювачів повинні мати сертифікати ASA та/або IIBV, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до підпункту 4.2.5 пункту 4.2 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції копії свідоцтв/сертифікатів штатних оцінювачів про успішне проходження міжнародно визнаних навчальних курсів з оцінки (сертифікати ASA, IIBV, RICS, TEGOVA) або членство у відповідних організаціях, при цьому з числа 10 штатних.

Наразі, правовідносини, що виникають у процесі здійснення оцінки майна, майнових прав, що належать фізичним та юридичним особам України на території України та за її межами, а також фізичним та юридичним особам інших держав на території України та за її межами, якщо угода укладається відповідно до законодавства України, використання результатів оцінки та здійснення професійної оціночної діяльності в Україні регламентовані Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», кваліфікаційне свідоцтво оцінювача (далі - кваліфікаційне свідоцтво) є документом, який підтверджує достатній фаховий рівень підготовки оцінювача за програмою базової підготовки для самостійного проведення оцінки майна. Форми кваліфікаційних свідоцтв оцінювача встановлюються Фондом державного майна України. Право на отримання кваліфікаційного свідоцтва набувають фізичні особи, які мають закінчену вищу освіту, пройшли навчання за програмою базової підготовки та стажування протягом одного року у складі суб`єкта оціночної діяльності разом з оцінювачем, який має не менше ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна, отримали його позитивну рекомендацію та успішно склали кваліфікаційний іспит.

Кваліфікаційні свідоцтва підтверджують професійну підготовку оцінювача за такими напрямами оцінки майна відповідно до програм базової підготовки: оцінка об`єктів у матеріальній формі; оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об`єкти інтелектуальної власності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ні Закон України «Про оцінку майна,…», ні інші нормативно-правові акти не передбачають будь-яких додаткових вимог щодо кваліфікації оцінювача в залежності від наявності, зокрема, свідоцтв/сертифікатів штатних оцінювачів про успішне проходження міжнародно визнаних навчальних курсів з оцінки (сертифікати ASA, IIBV, RICS, TEGOVA) або членство у відповідних організаціях.

Тим більше, що за умовами тендерної документації такі свідоцтва/сертифікати або членство має бути саме у штатного працівника.

Судом першої інстанції встановлено, що фахівці ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» мають сертифікати RICS (асоціація оцінювачів Сполученого королівства Великобританія) та TEGOVA (Європейська асоціація оцінювачів), що підтверджує їх професіоналізм на міжнародному рівні та мають досвід проведення оцінки для цілей МСФЗ. Наразі в штаті відсутні фахівці, які мають сертифікати ASA або IIBV, які видаються організаціями оцінювачів Сполучених штатів Америки та Канади.

Відтак, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Оголошення в цій частині, оскільки, хоча Законом і визначене право Замовника встановити кваліфікаційні критерії і встановити спосіб документального підтвердження відповідності таким критеріям, але Закон не містить положень, що дозволяють Замовнику встановлювати додаткові умови підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям. Такі положення Оголошення обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Щодо вимоги тендерної документації про надання довідки у довільній формі, яка підтверджує наявність у кожного залученого до оцінки оцінювача досвіду з проведеної оцінки не менше 20 тисяч об`єктів по одному проекту (з обов`язковим наданням копій таких договорів), колегія суддів зазначає таке.

Згідно з підпунктом 4.2.9 пункту 4.2 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції довідку у довільній формі, яка підтверджує наявність у кожного залученого до оцінки оцінювача досвіду з проведеної оцінки не менше 20 тис. об`єктів по одному проекту (з обов`язковим наданням копій таких договорів).

Відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні » суб`єктами оціночної діяльності є суб`єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб`єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які отримали повноваження на здійснення оціночної діяльності в процесі виконання функцій з управління та розпорядження державним майном та (або) майном, що є у комунальній власності, та у складі яких працюють оцінювачі.

З викладеного слідує, що оцінювач може бути суб`єктом оціночної діяльності та укладати договори на проведення оцінки тільки у випадку, якщо він є фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності, у всіх інших випадках договір на проведення оцінки укладається з юридичною особою, у штаті якої працює оцінювач та зберігається саме у цієї юридичної особи, таким чином зазначену вимогу щодо надання копій договорів на підтвердження необхідного досвіду можуть виконати лише ті учасники, які мають у своєму штаті оцінювачів, що виконували оцінку в обсягах, передбачених Документацією, саме у штаті цього суб`єкта оціночної діяльності або як фізичні особи-підприємці.

Як встановлено судом першої інстанції, у штаті ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» наявні оцінювачі, які відповідають вимогам Документації, але не мають можливості надати копії договорів, оскільки здійснювали свою діяльність у складі іншого суб`єкта оціночної діяльності - юридичної особи, з якою безпосередньо і укладалися договори на оцінку об`єктів.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що зазначену вимогу Документації зможуть виконати лише ті учасники Процедури закупівлі, які мають підтвердження наявності саме у кожного залученого до оцінки оцінювача досвіду з проведеної оцінки не менше 20 тис. об`єктів по одному проекту, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Щодо висновків відповідача про дискримінаційний характер вимоги тендерної документації щодо необхідності надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та копії листів-відгуків від замовників-суб`єктів господарювання природних монополій, що підтверджують досвід роботи з оцінки активів підприємств (не менше 3-х), судом першої інстанції встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.3.2 пункту 4.3 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати довідку у довільній формі за підписом керівника та скріплена печаткою про виконані учасником договори, загальний опис послуг, що надавались, з підтвердженням наявності в учасника досвіду з оцінки, зокрема, необоротних активів у залізничній галузі в Україні, зокрема споруд (земляне полотно, верхня будова колії, мости, інші споруди), передавальних пристроїв (контактна мережа залізниць, лінії електропередач, інші передавальні пристрої), теплотехнічного, силового та електротехнічного обладнання, колійних будівельних машин, транспортних засобів (об`єкти рухомого складу, тепловози, електропоїзди постійного та змінного струму, дизельні поїзди та автомотриси, вагони вантажні, вагони пасажирські, контейнери, інші транспорті засоби), тощо.

Відповідно до підпункту 4.3.3 пункту 4.3 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати завірені належним чином копії відповідних договорів (копії першої і останньої сторінки), що демонструють досвід з оцінки в усіх вищезазначених категоріях. У сукупності досвід повинен включати не менше одного індивідуального проекту.

Відповідно до підпункту 4.3.4 пункту 4.3 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати копії листів-відгуків від Замовників - суб`єктів господарювання природних монополій, що підтверджують досвід роботи з оцінки необоротних активів цих суб`єктів господарювання (не менше 3-х), завірені підписом та печаткою керівника суб`єкта оціночної діяльності.

Стаття 16 Закону №922-VIII надає замовнику право встановлювати такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Суд першої інстанції, проаналізувавши вказані вимоги тендерної документації на предмет їх відповідності вимогам Закону дійшов обґрунтованого висновку, що такі вимоги замовника є дискримінаційними та штучно звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі, оскільки їх зможуть виконати лише суб`єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічного договору та можуть отримати лист-відгук саме від замовників-підприємств природних монополій.

Щодо положення Документації про повернення Замовнику коштів, отриманих за надані послуги 1, 2, 3 етапів, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до підпункту 7.5 розділу 7 Документації у разі невиконання або неналежного виконання виконавцем умов договору в частині погодження проекту звіту про оцінку із Замовником та його аудитором (етап 4 надання послуг згідно з пунктом 4.3) протягом 16 (шістнадцяти) тижнів з початку надання послуг, але не пізніше «___» _______ 20___ року, виконавець зобов`язаний протягом десяти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Замовника повернути кошти, сплачені Замовником за виконані 1, 2, 3 етапи надання послуг.

Додаток 9 Документації містить умови договору.

Відповідно до пункту 2.7 додатку 9 Документації надання послуг буде здійснюватися поетапно, зокрема:

Етап 1. Розробка методології оцінки та її погодження з аудитором Замовника.

Етап 2. Надання виконавцем запиту по об`єктах оцінки та отримання від Замовника (регіональних філій, філій Замовника) інформації, необхідної для проведення оцінки.

Етап 3. Проведення оцінки та підготовка проекту звіту про оцінку.

Етап 4. Погодження проекту звіту про оцінку із Замовником та аудитором Замовника. Етап 5. Випуск звіту про оцінку.

Виконання кожного етапу підтверджується наданим виконавцем звітом про виконання відповідного етапу та підписаним сторонами актом приймання-передачі наданих послуг за кожним етапом.

Відповідно до пункту 4.3 додатку 9 Документації оплата послуг здійснюється в порядку:

Етап 1. Розробка методології оцінки та її погодження з аудитором Замовника - 10%

Етап 2. Надання Виконавцем запиту по об`єктах оцінки та отримання від Замовника (регіональних філій, філій Замовника) інформації, необхідної для проведення Оцінки - 10%

Етап 3. Проведення Оцінки та підготовка проекту Звіту про оцінку - 10%

Етап 4. Погодження проекту Звіту про оцінку із Замовником та аудитором Замовника - 65%

Етап 5. Випуск Звіту про оцінку - 5%

РАЗОМ 100%.

Відповідно до пункту 4.7 додатку 9 Документації результати виконання послуг за кожним етапом приймаються у наступному порядку: 1) Виконавець передає Замовнику проект звіту про виконання відповідного етапу. 2) Протягом 14 (чотирнадцяти) робочих днів Замовник погоджує проект звіту про виконання відповідного етапу шляхом направлення Виконавцю відповідного листа підтвердження або направляє виконавцю мотивовану відмову у формі офіційного листа з переліком обґрунтованих недоліків (зауважень) до проекту звіту. У випадку отримання листа Замовника з переліком обґрунтованих недоліків (зауважень) виконавець письмово повідомляє Замовника про строки опрацювання такого листа. Після опрацювання виконавцем листа Замовника з переліком недоліків (зауважень), виконавець усуває визнані виконавцем недоліки за свій рахунок у строк, вказаний виконавцем, та надає письмові пояснення з приводу інших зазначених Замовником зауважень, які не визнані виконавцем недоліками). В межах прийняття кожного з етапів надання послуг допускається лише одна ітерація (опрацювання виконавцем переліку зауважень). виконавець переходить до виконання наступного етапу тільки після отримання листа підтвердження прийняття звіту про виконання попереднього етапу. 3) Після отримання листа-підтвердження від Замовника, виконавець передає: звіт про виконання відповідного етапу; акт за відповідним етапом підписаний зі свого боку (у двох примірниках) та рахунок для оплати. 4) Протягом 14 (чотирнадцяти) робочих днів з дати отримання документів, зазначених у попередньому підпункті, Замовник зобов`язаний направити виконавцю підписаний акт. 5) Після завершення всіх етапів надання послуг виконавець передає Замовнику звіт про оцінку та витяги зі звіту про оцінку для кожної регіональної філії, філії Замовника.

Відповідно до пункту 4.6 додатку 9 Документації у разі невиконання або неналежного виконання виконавцем умов договору в частині погодження проекту звіту про оцінку із Замовником та його аудитором (етап 4 надання послуг згідно з пунктом 4.3) протягом 16 (шістнадцяти) тижнів з початку надання послуг, але не пізніше «___» _______ 20___ року, виконавець зобов`язаний протягом десяти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Замовника повернути кошти, сплачені Замовником за виконані 1, 2, 3 етапи надання послуг.

Судом першої інстанції з аналізу змісту Документація встановлено, що остання не містить визначення неналежного виконання виконавцем умов договору в частині погодження проекту звіту про оцінку. За таких умов Замовник на власний розсуд, із незалежних від учасника обставин, зможе надіслати письмову вимогу до учасника та визначити його, як такого, що неналежно виконав умови договору в частині погодження проекту звіту про оцінку щодо повернення коштів, сплачених Замовником за виконані 1, 2, 3 етапи надання послуг.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для скасування рішення Антимонопольного комітету в цій частині.

Щодо не зазначення в Документації реквізитів рахунку Замовника для перерахування забезпечувального платежу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до підпункту 7.5 розділу 7 Документації забезпечення виконання договору про закупівлю надається учасником у вигляді забезпечувального платежу.

Забезпечувальний платіж у розмірі 5 (п`яти) відсотків вартості договору сплачується виконавцем на виставлений Замовником рахунок не пізніше дати укладення цього договору.

Ненадання забезпечення виконання договору у строк, визначений частиною першої статті 26 Закону та абзацом першим цього пункту, прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став Переможцем Процедури торгів, договору про закупівлю та є підставою відхилення Замовником його Пропозиції у відповідності до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 30 Закону, а саме - Переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Документації або укладення договору про закупівлю.

Так, Скаржник зазначає, що відповідно до положень пункту 7.5 розділу 7 Документації ненадання забезпечення виконання договору у строк, визначений частиною першої статті 26 Закону та абзацом першим цього пункту, прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та є підставою відхилення замовником його тендерної пропозиції у відповідності до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 30 Закону, а саме: переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Скаржник додає, що вищезазначене матиме відповідні наслідки для учасника торгів, зокрема, Скаржника, як відхилення Пропозиції учасника, так і стягнення наданого забезпечення Пропозиції, в розмірі 810 000 грн.

Скаржник звертає увагу, що вищезазначені положення Документації свідчать про порушення Замовником як закріплених у статті 3 Закону принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям та зловживанням, так і прав та законних інтересів учасників закупівлі, зокрема Скаржника, оскільки питання виставлення чи не виставлення рахунку учаснику для перерахування коштів в якості забезпечувального платежу, а також визначення строків та порядку (форми) надання рахунку залежить від виключної волі Замовника та створює передумови для зловживань з боку Замовника.

Водночас, представник Замовника на засіданні Колегії, яке відбулось 06.03.2020р., зазначив, що йому нічого не заважає виставити рахунок у Документації.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що Замовник на власний розсуд із незалежних від учасника обставин зможе відхилити Пропозицію учасника, як такого, що прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став Переможцем Процедури торгів, договору про закупівлю.

Отже, висновки відповідача про необхідність внесення змін до документації у вказаній частині є законними та обґрунтованими.

Щодо доводів скаржника про дискримінаційність вимог підпунктом 4.2.10 пункту 4.2. додатку 2 до Документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 4.2.10 пункту 4.2 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати довідку у довільній формі з підтвердженням того, що протягом останніх п`яти років стосовно оцінювачів, які перебувають у штаті суб`єкта оціночної діяльності та залучені до оцінки Екземенаційною комісією Фонду державного майна України не приймалося зазначених у абзацах 2 - 5 пункту 10 розділу IV Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 13.11.2002 № 1997.

Відповідно до підпункту 4.3.5 пункту 4.3 додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати довідку у довільній формі про відсутність в учасника випадків анулювання Фондом державного майна України сертифіката суб`єкта оціночної діяльності за порушення вимог Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та інших нормативно-правових актів, які регулюють питання оцінки майна, а також відсутність в учасника звітів про оцінку майна, що за результатами рецензування Фондом державного майна України отримали негативну рецензію згідно з абзацом четвертим та п`ятим пункту 67 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 року № 1440, та класифікуються як такі, що звіт не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків або звіт не відповідає вимогам нормативноправових актів з оцінки майна, є неякісними та (або) непрофесійними і не можуть бути використані.

Наразі, скаржник звертав увагу відповідача, що ні Закон про оцінку, ні «Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії», ні інші документи ФДМУ не містять будь-яких обмежень щодо проведення оцінки оцінювачами, щодо яких були прийняти рішення, передбачені абзацом третім - п`ятим «Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії».

Водночас, в 2016 оцінювачами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які на даний час є співробітниками ТОВ «Оціночна компанія Аргумент», був складений звіт про оцінку майна, який отримав негативну рецензію та, на думку рецензента, не міг бути використаний.

Однак, при розгляді цього питання на засіданні Екзаменаційної комісії, з`ясувалося, що на рецензію до Фонду державного майна України потрапила неповна версія звіту. В подальшому звіт був доопрацьований оцінювачами, отримав рецензію того ж рецензента, що працює у штаті Фонду державного майна України, з висновком: «звіт у цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки» та був прийнятий Фондом державного майна України.

Крім того, скаржник звертає увагу, що внаслідок вищевказаного Екзаменаційною комісією було прийнято рішення про необхідність позачергового проходження навчання за програмою підвищення кваліфікації вищевказаними оцінювачами за відповідними напрямами з оцінки майна та спеціалізаціями в межах цих напрямів в установлений комісією строк і всі вищезазначені оцінювачі успішно пройшли позачергове навчання за програмою підвищення кваліфікації, тобто законодавчі підстави для обмеження здійснення цими оцінювачами оцінки відсутні.

Однак, на думку скаржника, внесені Замовником зміни є дискримінаційними та ставлять ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» у нерівні умови по відношенню до інших потенційних учасників процедури закупівлі, які можуть залучати до надання послуг за цим тендером своїх працівників, стосовно яких не приймалось взагалі чи приймалось у 2015 або раніше рішення у відповідності до абзаців другого-п`ятого пункту 10 розділу IV «Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії».

Скаржник додає, що інформація, яку вимагає зазначити в цій довідці Замовник не яким чином не підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних договорів у учасника, а лише підтверджує відсутність у учасника звітів, що класифікуються як такі, що звіт не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків або звіт не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними та (або) непрофесійними і не можуть бути використані не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними та (або) непрофесійними і не можуть бути використані.

При цьому, Замовник звертає увагу, що саме зазначена вимога Замовника має на меті недопущення до надання послуг не кваліфікованих оцінювачів, які не в повному обсязі виконують роботу, а також надають неякісні послуги, при цьому, строк у п`ять років протягом якого учасник не отримував негативних висновків може бути достатнім підтвердженням виконання стабільно якісних послуг з оцінювання.

Надаючи правову оцінку вказаним вимогам тендерної документації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення зазначеної умови Документації в наведеній вище редакції, при тому що на засіданні Колегії, яке відбулось 06.03.2020р., представник Замовника погодився, що законодавством не передбачено встановлення строку щодо підтвердження того, що стосовно оцінювачів, які перебувають у штаті суб`єкта оціночної діяльності та залучені до оцінки Екзаменаційною комісією Фонду державного майна України не приймалось рішень зазначених у абзацах 2 - 5 пункту 10 розділу IV Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 13.11.2002 № 1997.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо правомірності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.03.2020р. № 4418-р/пк-пз та відсутності правових підстав для задоволення адміністративного позову.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до переконання, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування ухваленого ним рішення.

Згідно з частинами першою - четвертою статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 19.08.2022р.)