Справа № 420/10296/20
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

22 серпня 2022 року

м. Київ

справа №420/10296/20

адміністративне провадження №К/990/17732/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Жука А.В.,

перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року

у справі №420/10296/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;

- зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити його на попередній або рівнозначній посаді;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону моральну шкоду у розмірі 84 080 грн, яка заподіяна протиправним рішенням про звільнення та виключення зі списків особового складу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасовано та ухвалено постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 288 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнано протиправним та скасовано п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 11 вересня 2020 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України з 11 вересні 2020 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 588 492,60 (п`ятсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яноста дві) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.

У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2022 року зазначену касаційну скаргу залишено без руху в зв`язку зі сплатою судового збору в неповному обсязі. Заявникові надано строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

На адресу Верховного Суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків касаційної скарги, до якого додано платіжне доручення. Отже, скаржником вимоги ухвали суду про залишення касаційної скарги без руху виконано та усунуто зазначені в ній недоліки.

У касаційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, яке мотивоване тим, що повний текст постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі № 420/10296/20 виготовлено та підписано 21 березня 2022 року. Вказує, що первісна касаційна скарга подана Офісом Генерального прокурора у межах строку на касаційне оскарження. Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2022 року та від 23 червня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора повернуто. Ухвалу Верховного Суду від 23 червня 2022 року Офісом Генерального прокурора отримано 29 червня 2022 року (штрих коду 421). Зазначає, що в ухвалах Верховного Суду про повернення касаційних скарг зокрема зазначено про не зазначення норми права, яку застосовано судами без урахування висновку Верховного Суду, а також не доведено подібності правовідносин у цій справі та у наведених справах. Також зазначає, що в указаних ухвалах Верховним Судом також роз`яснено, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом. Заявник звертає увагу, що в умовах воєнного стану працівники Офісу Генерального прокурора через вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони та інших форм протидії збройної агресії проти України, або у зв`язку з небезпекою для життя, відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами, викликаними воєнним станом, не завжди мають можливість для швидкої підготовки процесуальних документів у судових справах. Наголошує, що на офіційному веб-сайті Верховного Суду 04 березня 2022 року розміщено повідомлення під назвою «Особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан», у якому зазначено, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

За змістом частин першої, другої статті 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Частина третя статті 329 КАС України зазначає, що строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу.

За такого правового регулювання, обставин справи та доказів доданих скаржником на підтвердження зазначених обставин, Суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку на касаційне оскарження.

Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що оспорюване рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 288 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме комісією здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних балів за результатами тестування.

Вказує, що висновки, викладені у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі № 420/10296/20, суперечать практиці Верховного Суду при розгляді справ з аналогічними обставинами та предметом, зокрема у п. 76 постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року по справі №440/2682/20 зазначено, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Крім того, зазначає, що у спірних правовідносинах наявний висновок Верховного Суду у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20 щодо правомірності звільнення військовослужбовців відряджених до органів прокуратури з метою проходження служби, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та у зв`язку з відсутністю в штатному розписі посад, які можуть заміщуватись військовослужбовцями.

При цьому у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати норму права, яку на його думку, застосовано судами попередніх інстанцій всупереч висновкам Верховного Суду.

Підстави касаційного оскарження викладаються в касаційній скарзі з вказівкою на конкретні висновки судів, рішення яких оскаржуються, із одночасним зазначенням положень (пункту, частини, статті) закону або іншого нормативно-правового акта, який застосований цими судами при прийнятті відповідного висновку. Це дозволяє суду касаційної інстанції на виконання вимог статті 341 КАС України перевірити правильність застосування норм матеріального і процесуального права у конкретній справі.

Всупереч вищенаведеному, скаржником також не зазначено конкретну норму права, яку на його думку, застосовано судом апеляційної інстанції всупереч висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, що не є належним обґрунтуванням підстав касаційного оскарження судових рішень.

Водночас, відповідач зазначає, що під час прийняття рішення судом апеляційної інстанції у даній справі не враховано висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ викладені в постановках Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року (справа № 440/2700/20), від 20 жовтня 2021 року (справа № 280/3705/20), від 06 жовтня 2021 року (справа № 480/5544/20), від 29 листопада 2021 року (справа №440/2682/20), від 21 вересня 2021 року (справа № 160/6204/20), від 18 листопада 2021 року (справа № 200/5459/20-а, п. 67), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25769/19, п. 84), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25021/19, п. 85), від 29 листопада 2021 року (справа №200/4759/20-а, п. 51), від 17 листопада 2021 року (справа № 340/1673/20, п. 67, п. 68), від 11 листопада 2021 року (справа № 580/1859/20, п. 49, п. 50), від 20 жовтня 2021 року (справа № 420/4196/20, п. 66, п. 80), від 08 грудня 2021 року (справа № 420/4572/20, п. 59) від 26 січня 2022 року (справа № 480/3303/20, п. 56), від 19 січня 2022 року справа № 360/609/21, п. 71), від 10 лютого 2022 року (справа № 640/25945/19, п. 77), від 15 лютого 2022 року (справа № 340/1722/20, п. 80, 81) сформовано правову позицію, згідно з якою, прокурор подаючи заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, підтвердив у заяві своє бажання пройти атестацію, зазначивши про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з займаної посади.

Також вказує, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції, не були враховані висновки Верховного Суду, викладені в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № № 60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку № 221, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права.

Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України в цій частині, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.

Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.

Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Визнати поважними причини пропуску Офісом Генерального прокурора строку на касаційне оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 та поновити його.

Відкрити провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди.

Витребувати з Одеського окружного адміністративного суду матеріали справи №420/10296/20.

Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.

Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Ухвала оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак

А.В. Жук ,

Судді Верховного Суду