Справа № 200/5402/20-а
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-08-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2022 року

м. Київ

справа №200/5402/20-а

адміністративне провадження № К/9901/31049/21, № К/9901/31182/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 200/542/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року (суддя Кошкош О.О.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року (суддя-доповідач - Геращенко І.В., судді: Блохін А.А., Міронова Г.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:

- скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 331;

- визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №372-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури;

- зобов`язати прокурора Донецької області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді у Донецькій обласній прокуратурі з 05 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначала, що за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички набрала 86 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Вказане відображено у рішенні Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 331, на підставі якого прийнято наказ про її звільнення. Вказувала, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) не відповідає вимогам демократичності, юридичної визначеності, справедливості та забезпеченню рівності осіб, а втручання у право на приватне життя не відповідає меті, вказаній у статті 8 Конвенції. Вимоги Закону № 113-ІХ про переведення прокурорів за умови успішного проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетенції прокурора та професійної етики і доброчесності, є дискримінаційними з огляду на те, що пункт 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» указаного Закону містить перелік посад діючих прокурорів, які не повинні проходити атестацію для продовження трудових відносин, зокрема виключення пов`язані з часом призначення осіб в органи прокуратури. Крім того позивачка вважає, що проведення тестування на загальні здібності, тобто етапу, за непроходження якого її звільнено з органів прокуратури, взагалі не передбачено Законом № 113-ІХ, а тому не може бути застосовано як підстава для звільнення. Методика оцінки при проведені тестування не пройшла експертизу або схвалення. Програмне забезпечення, на базі якого проведено тестування, працювало неправильно, з технічними несправностями та видало неправильний результат. Вважає, що зазначені у сукупності обставини є підставою для скасування спірних рішення і наказу. Крім того, відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частин першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), зокрема ліквідації чи реорганізації органу, також свідчить про протиправність наказу про звільнення.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року позов задоволено.

4. Скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 331 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 372-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 145 946,01 грн, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

5. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року виправлено описку, допущену в абзаці четвертому резолютивної частини скороченого рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року шляхом виключення фрази «або на рівнозначній посаді в Донецькій обласній прокуратурі». Виправлено описку, допущену в абзаці п`ятому резолютивної частини скороченого рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року шляхом зазначення після суми стягнення «з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів».

6. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), відрізняється від предмета атестації, визначеного Законом № 113-ІХ, і додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, ще й оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації, а не на зміну чи встановлення предмету атестації. Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі № 113-ІХ відсутній. Отже, застосуванню у даних правовідносинах в частині визначення предмету атестації підлягають саме норми пункту 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не пункту 5 Порядку № 221.

7. Надаючи оцінку доводам позивачки про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 331, суд першої інстанції зазначив, що оскільки таке рішення відповідно до Закону № 113-ІХ є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, то ознаки рішення суб`єкта владних повноважень і має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

8. Окружний суд зауважив, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, при цьому відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

9. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331 підлягає скасуванню.

10. Щодо наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 372-к, то суд першої інстанції погодився з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відтак, суд дійшов висновку, що оспорюваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

11. Вирішуючи позову вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого її було протиправно звільнено, а саме на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

12. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

13. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 19 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінив, а саме: абзац другий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а перед словом «скасувати» доповнив словосполученням «Визнати протиправним та», а також в абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а виключив фразу «та органів прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення суду залишив без змін.

14. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками Донецького окружного адміністративного суду, зазначивши про те, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті позовних вимог. Водночас, у резолютивній частині рішення суд першої інстанції помилково зазначив фразу - «та органів прокуратури Донецької області» після найменування органу, в якому позивач підлягає поновленню, тому ця фраза підлягає виключенню з резолютивної частини рішення, а спірне рішення кадрової комісії - визнанню протиправним та скасуванню.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

15. 20 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

16. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, а також якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

17. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України касатор вказує, що судові рішення у цій справі підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права - ст. ст. 2, 6, 242, 246 КАС України, та неправильним застосуванням норм матеріального права - частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пунктів 7, 16-17, 19, підпункту 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу III, пунктів 2, 6 розділу V Порядку № 221.

18. При цьому, в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції не врахував висновки позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

19. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає, що при ухваленні рішень судами попередніх інстанцій не надано правильного тлумачення зазначених норм Законів №1697-VII і № 113-ІХ і не враховано їхній зміст.

20. Зауважує, що предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у подібних правовідносинах.

21. Окрім того, судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, де прямо передбачені дискреційні повноваження кадрових комісій на прийняття рішення саме за результатами складення іспиту, якщо прокурор набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком № 221. Однак, задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій помилково вказали на необхідність зазначення додаткового обґрунтування прийнятого комісією рішення, що прямо суперечить пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

22. Також судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, де прямо передбачені дискреційні повноваження Генерального прокурора визначати перелік етапів атестації через затверджений ним порядок проходження прокурорами атестації. Однак, суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, вказали, що у Законі № 113-ІХ відсутній такий предмет атестації як «загальні здібності та навички». Судами помилково визначено «загальні здібності та навички» предметом атестації, оскільки «загальні здібності та навички» є виключно етапом атестації. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Отже, Генеральний прокурор був наділений повноваженнями відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначати такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

23. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту; пункту 17 Закон № 113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII, пункту 6 розділу V Порядку № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 2 пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.

24. Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Також 25 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

26. Вказана касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та за наведеними у ній доводами є аналогічною скарзі Офісу Генерального прокурора.

27. Зокрема скаржник покликається на неврахування судом апеляційної інстанції позиції Верховного Суду, викладеної у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

28. Ухвалою від 18 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. ОСОБА_1 , будучи належним чином обізнаною про відкриття касаційного провадження у даній справі, відзивів на касаційні скарги відповідачів не надіслала, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень.

30. Ухвалою від 22 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

31. Наказом прокуратури Донецької області № 1651-к від 30 вересня 2014 року ОСОБА_1 призначена начальником відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області.

32. 07 жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

33. Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачкою складено успішно, у зв`язку із чим її допущено до другого етапу атестації.

34. Згідно з додатком № 2 до протоколу № 5 від 09 квітня 2020 року засідання Другої кадрової комісії, за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) та її не допущено до співбесіди.

35. 09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 331 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

36. 04 травня 2020 року наказом прокурора Донецької області № 372-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Підстава: рішення кадрової комісії №2.

V. Нормативне регулювання

37. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

39. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

40. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

41. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

42. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

43. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

44. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

45. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

47. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

48. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

49. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

50. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

51. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

52. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

53. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

54. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

55. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

56. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

57. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

58. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

59. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

60. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

61. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

62. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

64. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

65. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

66. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

67. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

68. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

69. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

70. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

71. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

72. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

73. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

74. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

75. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

76. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

77. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

78. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

79. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

80. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

82. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

83. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

VІ. Позиція Верховного Суду

84. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

85. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

86. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

87. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

88. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року № 331 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 372-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

89. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

90. Суд наголошує, що відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура оскаржують судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що вказує, зокрема, на необхідність висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

91. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

92. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

93. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

94. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

95. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

96. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

97. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

98. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

99. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

100. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

101. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

102. Понад те, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

103. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

104. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

105. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

106. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

107. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

108. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

109. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

110. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

111. Задовольняючи позовні вимоги про скасування наказу про звільнення позивачки, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

112. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

113. З огляду на наведені обставини колегія суддів приходить до висновку, що в наказі прокурора Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 372-к правомірно визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

114. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

115. Посилання судами попередній інстанцій в оскаржуваних рішеннях на позицію Верховного Суду, сформовану у справах № 802/651/16-а і № 817/3397/15, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки в цих справах правовідносини не пов`язані з проходженням служби в органах прокуратури та не врегульовані Законами № 1697-VII і № 113-IХ. Натомість, у справі, що розглядається, позивачку звільнено у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, передбаченої Законом № 113-IХ.

116. Між тим, колегія суддів критично оцінює твердження скаржників про неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57), оскільки у справі, що розглядається, сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачкою у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

117. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

118. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

119. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

120. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 86 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

121. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

122. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

123. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

124. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

125. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 331 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

126. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

127. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

128. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

129. У рішенні Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 331 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

130. Ураховуючи викладене висновки судів попередніх інстанцій щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 2 є безпідставними.

131. Колегія суддів відхиляє доводи позивачки, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, про те, що іспит на «загальні здібності і навички» не передбачений Законом № 113-ІХ, оскільки відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. А згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

132. У свою чергу, пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, оцінка професійної компетентності прокурора згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 включає, у тому числі оцінку загальних здібностей та навичок. Отже, іспит на «загальні здібності і навички» є етапом атестації, а не її предметом.

133. Щодо доводів позивачки про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями комп`ютерної програми та поганим самопочуттям, колегія суддів зазначає наступне.

134. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

135. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

136. Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

137. З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.

138. Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.

139. Також необхідно зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

140. Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

141. Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.

142. Понад те, згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

143. Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення до Другої кадрової комісії із заявою після завершення тестування фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

144. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі поганого самопочуття чи об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

145. Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було. Крім того, у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я позивачка мала право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день. Однак таким правом позивачка також не скористалася.

146. Тож ураховуючи відсутність фіксації зазначених позивачкою обставин, Суд критично оцінює її доводи про технічні збої в роботі програми та погане самочуття під час проходження тестування.

147. Одночасно принагідно зауважити, що наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

148. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

149. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

150. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

151. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

152. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

153. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

154. Тож ураховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачкою балів.

155. Беручи до уваги законодавче регулювання розглядуваного питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями у роботі комп`ютерної програми.

155. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про ненадання відповідачем доказів, які засвідчують дотримання анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб у програмне забезпечення Верховний Суд зазначає, що у програмному забезпеченні позивачкою самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачці (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався Кадровою комісією). Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксувалися програмним забезпеченням, не збиралися, не зберігалися та не могли бути використані. Відповідно ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення з боку третіх осіб. Доказів зворотного позивачкою не надано. При цьому стверджуючи про можливе втручання третіх осіб, суди не опиралися на будь-які конкретні факти та обставини, які доводять такі обставини.

156. Між тим колегія суддів зауважує, що при вирішенні спору про правомірність рішення Кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

157. Такий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

158. Крім того, у постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21 Верховний Суд зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових запитань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на кшталт цієї.

159. Водночас обставини, які суди попередніх інстанцій охопили предметом доказування у цій справі, виходять за ці межі.

160. Одночасно колегія суддів уважає відзначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

161. Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

162. На переконання Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.

163. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Друга кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 331 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, прокурор Донецької області на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 04 травня 2020 року № 372-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

164. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачкою акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

165. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

166. Таким чином твердження скаржників про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

167. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

168. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

169. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

170. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

171. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

172. З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року у справі № 200/5402/20-а скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду