Справа № 120/3805/22
Суддя: Яремчук Костянтин Олександрович
Дата ухвалення: 2022-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

11 серпня 2022 р. Справа №120/3805/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

судді Яремчука Костянтина Олександровича,

за участі секретаря судового засідання Панасюк Вікторії Вікторівни,

представників позивача Петренко Ольги Петрівни та Тимчука Олега Валентиновича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 04 жовтня 2021 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Нове будівництво спортивного майданчика з влаштуванням синтетичного покриття "штучна трава" Ялтушківської ЗЗСО І-ІІІ ступенів Барської міської ради". Разом з оголошенням про проведення закупівлі було опубліковано тендерну документацію та зміни до неї.

20 жовтня 2021 року відбувся електронний аукціон, участь у якому взяли три учасника, серед яких: приватне підприємство «Логотекс», товариство з обмеженою відповідальністю «Поділляекострім» та приватне підприємство "Б.В.В.-БУД".

За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником визначено переможця процедури закупівлі, яким стало приватне підприємство «Б.В.В.-БУД», адже запропонувало найбільш економічно вигідну пропозицію.

05 листопада 2021 року між позивачем та приватним підприємством «Б.В.В.-БУД» укладено договір підряду №80-21 на виконання робіт по об`єкту "Нове будівництво спортивного майданчика з влаштуванням синтетичного покриття "штучна трава" Ялтушівської ЗЗСО І-ІІІ ступенів Барської міської ради".

В подальшому, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 07 квітня 2022 року №98 вирішено провести моніторинг закупівлі №UA-2021-10-04-005412-b, що оголошена Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" від 04 жовтня 2021 року, з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатом моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 25 квітня 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-04-005412-b, згідно із яким під час моніторингу виявлено порушення державним підприємством вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у висновку зазначено, що пунктом 1 додатку 4 тендерної документації замовник на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" встановив, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складено відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг). При цьому, відповідно до довідки про наявність у приватного підприємство "Б.В.В.-БУД" обладнання та матеріально-технічної бази від 19 жовтня 2021 року вих. №19/14, що міститься у складі тендерної пропозиції приватного підприємства "Б.В.В.-БУД", учасником надано інформацію щодо наявності обладнання, будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання умов договору в кількості 62 одиниць. Водночас, на два транспортні засоби учасником не надано документів, що підтверджують його право власності, користування або залучення.

Позивач не погоджується із такими доводами органу Держаудитслужби, оскільки згідно з технічним завданням замовника для виконання робіт по предмету закупівлі залучення спеціального вантажного автомобіля (поливально-миючої машини RENAULT, номерний знак НОМЕР_1 ) взагалі не передбачалося, оскільки для виконання завдань на об`єкті передбачалося залучення іншої техніки.

Також позивач зазначив, що функції автогрейдера SEM 922 може виконувати будівельна техніка різнопланового призначення, що визначена пунктами 19 "Бульдозер" та 55 "Екскаватор" довідки про наявність у приватного підприємства "Б.В.В.-БУД" обладнання та матеріально технічної бази. Така техніка за своїм функціональним призначенням виконує функції автогрейдера та виступає як його аналог.

Крім того, при виконанні робіт приватне підприємство "Б.В.В.-БУД" не планувало залучення вказаної техніки, що підтверджується розрахунковою вартістю експлуатації однієї машино-години машин, які будуть залучені для виконання умов договору.

Позивач також наголошує на тому, що вимога у висновку розірвати договір підряду не відповідає критерію пропорційності, адже укладений договір виконується його сторонами, а його розірвання призведе до порушення майнових прав сторін договору.

За наведених обставин позивач вважає висновок Управління Північного-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою від 16 травня 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін; призначено справу до судового розгляду на 13 червня 2022 року.

В ході судового засідання, що відбулося 13 червня 2022 року, суд постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою відклав розгляд справи на 11 липня 2022 року.

14 червня 2022 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає їх безпідставними і необґрунтованими. Зокрема, відзив аргументований тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що пунктом 1 додатку 4 тендерної документації замовник на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" встановив, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складено відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг). Переможцем процедури закупівлі приватним підприємством «Б.В.В.-БУД» надано замовнику таку довідку вих. №19/14 від 19 жовтня 2021 року. Відповідно до цієї довідки приватним підприємством надано інформацію щодо наявності у нього обладнання, будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання умов договору, в кількості 62 одиниць. Проте, на два транспортні засоби учасником не надано документів, що підтверджують його право власності, користування або залучення, а тому ним не дотримано вимог пункту 1 додатку 4 тендерної документації. Відтак, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства "Б.В.В.-БУД" у зв`язку з невідповідністю його кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та уклав з ним договір підряду від 05 листопада 2021 року №80-21. За наведених обставин представник відповідача вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-04-005412-b від 25 квітня 2022 року складено правомірно, а тому у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

14 червня 2022 року представником відповідача подано до суду заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

27 червня 2022 року позивачем подано відповідь на відзив, у якій наведено спростування деяких доводів відповідача.

Ухвалою суду від 01 липня 2022 року задоволено клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Під час судового засідання 11 липня 2022 року судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою відкладено розгляд справи на 11 серпня 2022 року.

13 липня 2022 року представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на відзив.

В ході судового засідання, що відбулося 11 серпня 2022 року, представники позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві.

Заслухавши представників позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

Державним підприємством «Архітектурно-будівельний інжиніринг» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з назвою предмета закупівлі "Нове будівництво спортивного майданчика з влаштуванням синтетичного покриття "штучна трава" Ялтушківської ЗЗСО І-ІІІ ступенів Барської міської ради по вулиці Соборна, 5, в селі Ялтушків Жмеринського району Вінницької області" (оголошення про проведення закупівлі №UA-2021-10-04-005412-b).

За результатами проведених торгів переможцем визначено приватне підприємство «Б.В.В.-БУД», про що свідчить протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №355 від 22 жовтня 2021 року.

05 листопада 2021 року між Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" та приватним підприємством "Б.В.В.-БУД" укладено підрядний договір №80-21 на виконання робіт по об`єкту "Нове будівництво спортивного майданчика з влаштуванням синтетичного покриття "штучна трава" Ялтушківської ЗЗСО І-ІІІ ступенів Барської міської ради по вулиці Соборна, 5, в селі Ялтушків Жмеринського району Вінницької області".

Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок №UA-2021-10-04-005412-b, що затверджений начальником управління 25 квітня 2022 року.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 додатку 4 тендерної документації замовник на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" встановив, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складено відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг). Відповідно до довідки про наявність у приватного підприємства «Б.В.В.-БУД» обладнання та матеріально-технічної бази від 19 жовтня 2021 року №19/14, що міститься у складі тендерної пропозиції приватного підприємства, учасником надано інформацію щодо наявності обладнання, будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання умов договору, в кількості 62 одиниці. При цьому на два транспортні засоби учасником не надано документів, що підтверджують його право власності, користування або залучення. Так, відповідно до згаданої довідки приватне підприємство має право користування на спеціальний вантажний автомобіль (поливально-миючу машину RENAULT, державний номерний знак НОМЕР_1 ) на підставі договору оренди. Проте, такий договір оренди не долучено до тендерної пропозиції. Також приватним підприємством не долучено до тендерної пропозиції документи, які б підтверджували право користування автогрейдером SEM 922 (без зазначення державного номера), який згідно з довідкою наданий в користування приватного підприємства на підставі договору оренди. Враховуючи викладене, замовник в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства "Б.В.В.-БУД" як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та уклав з ним договір.

Також у висновку зазначено, що Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язує державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону №922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону №922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону №922-VІІІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону №922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону №922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначається інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону №922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини шостої статті 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону №922-VІІІ).

Так, у оскаржуваному висновку йдеться про те, що в ході моніторингу процедури закупівлі виявлено недотримання одним із учасників торгів (приватним підприємством «Б.В.В.-БУД»), якого визначено переможцем торгів, вимог пункту 1 додатку 4 тендерної документації замовника, адже приватним підприємством до тендерної пропозиції не долучено документи, які б підтверджували право користування спеціальним вантажним автомобілем (поливально-миюча машина RENAULT, державний номерний знак НОМЕР_1 ), а також автогрейдером SEM 922.

На думку органу Держаудитслужби, такі порушення слугували підставою для відхилення тендерної пропозиції приватного підприємства «Б.В.В.-БУД» на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ, чого замовником робіт зроблено не було.

Визначаючись із тим, чи обгрунтовані аргументи у висновку в цій частині, суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема й наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Водночас, пунктом 1 додатку 4 тендерної документації визначено, що на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір про користування чин надання послуг).

На виконання вимог пункту 1 додатку 4 тендерної документації приватним підприємством "Б.В.В.-БУД" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 19 жовтня 2021 року вих. №19/14 про наявність у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази, у якій зазначено, що приватне підприємство для виконання робіт може залучити 62 одиниці техніки, з яких 58 одиниць техніки перебувають у власності приватного підприємства, а ті, що перебувають на праві користування, 4 одиниці техніки.

Проте, під час моніторингу процедури закупівлі виявлено, що приватним підприємством "Б.В.В.- БУД" замовнику не надано договору оренди або інших документів, які б підтверджували право користування, спеціальним вантажним автомобілем (поливально-миючою машиною RENAULT, державний номерний знак НОМЕР_1 ), а також автогрейдером SEM 922, які вказані у довідці від 19 жовтня 2021 року вих. №19/14.

На думку суду, слушними слід визнати твердження позивача про те, що ненадання приватним підприємством «Б.В.В.-БУД» документів, які б підтверджували право користування двома одиницями техніки, що зазначені у довідці від 19 жовтня 2021 року вих. №19/14, не може розцінюватися як невідповідність такого учасника процедури закупівлі одному із кваліфікаційних критеріїв, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

До таких висновків суд дійшов з огляду на приписи статей 16 та 31 Закону №922-VIII.

Так, частиною 1 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію, установленим статтею 16 цього Закону.

При цьому, згідно із статтею 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відтак, однією із підстав для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність учасника процедури закупівлі такому кваліфікаційному критерію, як наявність в такого учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що необхідні для виконання відповідних робіт.

Отже, такий кваліфікаційний критерій, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, встановлюється з метою підтвердження учасником наявності у нього можливості виконувати ті роботи, що становлять предмет закупівлі. При цьому, законодавець передбачив, що для відповідності учасника такому критерію останній вправі залучати обладнання, техніку інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Саме замовник вправі відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі у разі наявності для того підстав, що визначені частиною 1 статті 31 Закону №922-VIII.

А тому, дослідивши тендерну пропозицію приватного підприємства «Б.В.В.-БУД», в складі якої була й довідка від 19 жовтня 2021 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, позивач дійшов висновку, що зазначеної у цій довідці техніки (біля 60 одиниць) достатньо для виконання того об`єму робіт, що визначено предметом закупівлі.

Тобто, замовник врахував те, що надана приватним підприємством «Б.В.В.-БУД» інформація про наявність у нього власної техніки є достатньою для виконання необхідних робіт по будівництву спортивного майданчика.

Таким чином, безпідставно стверджувати про невідповідність приватного підприємства «Б.В.В.-БУД» такому кваліфікаційному критерію, як наявність в такого учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, адже довідкою від 19 жовтня 2021 року та долученими до неї документами підтверджено наявність у цього учасника процедури закупівлі необхідної техніки для виконання відповідних робіт.

А відсутність документів, які б підтверджували право користування учасником процедури закупівлі двома одиницями техніки, що зазначені у довідці від 19 жовтня 2021 року вих. №19/14, не може розцінюватися як невідповідність такого учасника одному кваліфікаційному критерію щодо наявності необхідної матеріально-технічної бази, обладнання, техніки.

На думку суду, такі висновки відповідача свідчать про формальний підхід до розуміння приписів статей 16 та 31 Закону №922-VIII, що й слугувало підставою для складання необгрунтованого висновку.

Таким чином, у замовника не існувало підстав для відхилення тендерної пропозиції приватного підприємства "Б.В.В.-БУД".

Щодо вимоги відповідача, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень, то суд зазначає, що приписами Закону №922-VIII не передбачено процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Відтак, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Зазначення органом Держаутитслужби у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії та з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

За наведених обставин висновок відповідача від 25 квітня 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-04-005412-b не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2481 гривні, що підтверджується платіжним дорученням №669 від 06 травня 2022 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2481 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-04-005412-b, що складений Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 25 квітня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на користь державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (місцезнаходження: 21050, м. Вінниця, вул. Соборна, буд. 15А; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 31325005)

Відповідач: Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (місцезнаходження: 40030, м. Суми, Покровська площа, буд. 11; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 41127036)

Повний текст рішення суду складено 16.08.2022

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович