Справа № 420/10296/20
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

22 серпня 2022 року

м. Київ

справа №420/10296/20

адміністративне провадження №К/990/17232/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Жука А.В., Білак М.В.,

перевіривши касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року

у справі №420/10296/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;

- зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити його на попередній або рівнозначній посаді;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону моральну шкоду у розмірі 84 080 грн, яка заподіяна протиправним рішенням про звільнення та виключення зі списків особового складу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року - скасовано та ухвалено постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 288 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнано протиправним та скасовано п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 11 вересня 2020 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України з 11 вересні 2020 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 588 492,60 (п`ятсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яноста дві) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.

У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2022 року зазначену касаційну скаргу залишено без руху в зв`язку зі сплатою судового збору в неповному обсязі. Заявникові надано строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

На адресу Верховного Суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків касаційної скарги, до якого додано платіжне доручення. Отже, скаржником вимоги ухвали суду про залишення касаційної скарги без руху виконано та усунуто зазначені в ній недоліки.

У касаційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, яке мотивоване тим, що повний текст постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/10296/20 складено 21 березня 2022 року, а 07 квітня 2022 року (в межах строків, передбачених статтею 329 КАС України) СП ВОС ПР подано касаційну скаргу.?Разом з тим після повернення ухвалою Верховного Суду від 30 червня 2022 року касаційної скарги, СП ВОС ПР у найкоротший строк усунуто допущені недоліки касаційної скарги та повторно спрямовано касаційну скаргу. Зважаючи на те, що СП ВОС ПР касаційну скаргу повторно направила до суду касаційної інстанції в найкоротші строки, враховуючи, що первісну касаційну скаргу подано в межах строків передбачених статті 329 КАС України, заявник просить поновити строк на касаційне оскарження судових рішень.

За змістом частин першої, другої статті 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Частина третя статті 329 КАС України зазначає, що строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу.

Так, скаржником направлено повторну касаційну скаргу у найкоротший строк, що є належним підтвердженням наміру реалізувати своє право на касаційне оскарження.

За такого правового регулювання, обставин справи та доказів доданих скаржником на підтвердження зазначених обставин, Суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку на касаційне оскарження.

Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, посилання на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України обґрунтоване тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:

- в частині підстав звільнення позивача з органів прокуратури через неуспішне проходження ним атестації, викладених у постановах Верховного Суду у справах № 160/6238/20 (постанова від 25 січня 2022 року), №540/1782/20 (постанова від 21 жовтня 2021 року), №420/4663/20 (постанова від 15 грудня 2021 року), №520/5064/2020 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №300/1454/20 (постанова від 10 лютого 2022 року), №440/2682/20 (постанова від 29 вересня 2021 року ),№420/4572/20 (постанова від 08 грудня 2021 року),№420/4196/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №480/5544/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №440/2700/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №280/3705/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №640/25298/19 (постанова від 20 жовтня 2021 року),№380/5462/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року) щодо законності та обґрунтованості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, яке є безумовною підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» питання застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 16, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113- IX, пункт 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, які неправильно застосовані судом апеляційної інстанції',

- в частині підстав звільнення позивача з військової служби та з посади військового прокурора через не, викладених у постанові Верховного Суду у справі №420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року) щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) питання застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», п.п. 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, які неправильно застосовані судом апеляційної інстанції/

- в частині порядку розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, викладених у постанові Верховного Суду у справі №815/1829/17 (постанова від 26 квітня 2019 року) щодо розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу виходячи з календарних, а не робочих днів, через те, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби питання застосування положень частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, статті 27 Закону України «Про оплату праці», пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року №260, які неправильно застосовані судом апеляційної інстанції.

Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга). Обов`язковим є взаємозв`язок усіх чотирьох умов між собою.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Крім того, при поданні касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначені скаржником норми права, які на його переконання неправильно застосовано судами, повинні врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо їх застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову та/або заперечень сторін (наприклад, з точки зору порушення їх позивачем/відповідачем).

Обставини, установлені судом у справі № 420/5104/20 не є подібними до спірних правовідносин, а висновки у цій справі висловлено у контексті обставин, установлених судами саме під час розгляду цієї справи, що мають індивідуальні ознаки, характерні виключно для них.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду у справі №815/1829/17 (постанова від 26 квітня 2019 року), про яку зазначає заявник, висловлений за інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.

Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України з посилання на постанови Верховного Суду у справах № 160/6238/20 (постанова від 25 січня 2022 року), №540/1782/20 (постанова від 21 жовтня 2021 року), №420/4663/20 (постанова від 15 грудня 2021 року), №520/5064/2020 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №300/1454/20 (постанова від 10 лютого 2022 року), №440/2682/20 (постанова від 29 вересня 2021 року ),№420/4572/20 (постанова від 08 грудня 2021 року),№420/4196/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №480/5544/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №440/2700/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №280/3705/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №640/25298/19 (постанова від 20 жовтня 2021 року),№380/5462/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.

Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.

Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Визнати поважними причини пропуску Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону строку на касаційне оскарження постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 та поновити його.

Відкрити провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди.

Витребувати з Одеського окружного адміністративного суду матеріали справи №420/10296/20.

Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.

Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Ухвала оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

А.В. Жук

М.В. Білак,

Судді Верховного Суду