Справа № 280/11293/21
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2022-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2022 року Справа № 280/11293/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянув в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) та Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, буд. 29-а, м. Запоріжжя, 69057), третя особа - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

19.11.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява, надіслана засобами поштового зв`язку 08.11.2021, ОСОБА_1 (далі - позивач) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 1) та Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач 2), третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 №390 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 2 №1460 к від 22.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області;

поновити позивача на посаді прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в Запорізькій обласній прокуратурі з 22.10.2021;

стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 351 грн.;

Крім того, просить стягнути з відповідача 2 на користь позивача судовий збір у розмірі 908 грн. та інші судові витрати у розмірі 18,53 грн.

Крім того, позивачем заявлене клопотання про витребування доказів.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 06.11.2020 ним прийнято участь у проведенні атестації місцевих прокурорів та не успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 13.09.2021 відповідачем 1 прийняте рішення №390, яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. На підставі зазначеного рішення відповідача 1 наказом керівника відповідача 2 №1460 к від 22.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 22.10.2021 на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон №113). Зазначає, що такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» відсутній у Законі №113, а тому застосований до спірних правовідносин Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221), в частині запровадження додаткового етапу атестації є безпідставним, оскільки встановлює більші вимоги, ніж встановлено Законом №113, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом. Відтак, вважає, що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, оскільки тестування на загальні здібності та навички не є предметом атестації. Зазначає, що рішення щодо затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 06.11.2020 приймалось другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 30.10.2020. Натомість, 06.11.2020 після неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач із письмовими заявами звертався до членів кадрової комісії, які відрекомендувались представниками першої кадрової комісії. Оскільки графік складання іспитів на 06.11.2020 затверджено некомпетентною комісією, юридично визначена підстава для проходження іспиту 06.11.2020 для позивача не настала, а тому отриманий результат не може братися до уваги як наслідок неуспішного проходження атестації. Позивачем було не успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 06.11.2020, набрано 85 балів з мінімально необхідних 93 балів. Під час проходження іспиту почував себе погано, через що невчасно розпочав іспит, тричі виникали технічні проблеми із програмним забезпеченням. Позивач не погодився із результатами іспиту, зазначив у графі «Примітка» відомості про незгоду із результатом. Після іспиту 06.11.2020 позивач звернувся до першої кадрової комісії із двома заявами, в першій просив надати можливість перескласти іспит за станом здоров`я, в другій надіслати на адресу електронної пошти результати іспиту з питаннями та відповідями. Позивач звертався 09.11.2020 із письмовою заявою на адресу першої кадрової комісії, а 11.11.2020 на адресу електронної пошти цього органу. За результатами розгляду звернень позивача 23.11.2020 з електронної адреси першої кадрової комісії на адресу позивача надійшло повідомлення про те, що першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Крім того, 03.11.2021 позивач отримав від третьої особи копії протоколів №12 від. 06.11.2020 та №12 від 20.11.2020, відповідно до яких позивача спочатку включено до переліку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №11), а потім виключили із цього списку (протокол №12) та надано можливість повторно здати цей іспит без визначення дати. Натомість 22.10.2021 позивача було ознайомлено із рішенням відповідача 1 №390 про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач вважає, що Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора №233 від 17.09.2019 (далі Порядок №233), не передбачена передача повноважень з атестації прокурорів від однієї кадрової комісії до іншої. Вважає, що подальший перегляд протоколу №12 від 20.10.2020 міг відбутися лише в судовому порядку та в межах строків давності, а не зі спливом 8 місяців після його прийняття. Вважає, що під час проведення атестації не додержано принцип належного урядування. Крім того, зазначає, що відповідність членів кадрової комісії критеріям, які викладені у п. 3 Порядку №233. Вважає рішення відповідача 1 щодо неуспішного проходження позивачем атестації та наказ про звільнення протиправними, просить позов задовольнити.

Ухвалою від 24.11.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, витребувано від відповідача 2 особову справу позивача, від Офісу Генерального прокурора рішення кадрової комісії №15 від 13.09.2021 №390 про неуспішне проходження атестації позивачем із усіма матеріалами, які були враховані під час його прийняття, підготовче засідання призначене на 22.12.2021.

Ухвалою від 01.12.2021 було задоволене клопотання позивача про його участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

20.12.2021 від відповідача 2 до суду надійшов відзив на позов та матеріали особової справи позивача. У відзиві відповідач 2 зазначає про безпідставність та необґрунтованість позову. Зазначає про безпідставність твердження позивача про те, що проведення такого етапу атестації як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачено законодавством. Зазначає, про відсутність у позивача права на повторне проходження атестації або одного з її етапів, про те, що позивач погодився із умовами та порядком проведення атестації шляхом подання відповідної заяви на ім`я Генерального прокурора. Під час проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 85 балів, з мінімально необхідних 93, тобто завершив це тестування. Від позивача до кадрової комісії не надходило заяв з проханням надати можливість пройти атестацію після виходу з лікарняного. Рішення комісії, прийняте на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття. Не набрання позивачем мінімального прохідного балу є підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації. Вважає оскаржуване рішення відповідача 1 обґрунтованим, прийнятим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення. Також зазначає, про безпідставність твердження позивача про протиправність наказу про звільнення позивача, оскільки цей наказ було прийнято на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та відповідно до приписів законодавства України. Також зазначає, що в силу приписів законодавства позивача може бути поновлено лише на попередній роботі. Також не погоджується із розрахунком середнього заробітку, викладеним позивачем у позові.

22.12.2021 від позивача до суду надійшло клопотання про долучення доказів та клопотання про витребування доказів.

У підготовче засідання 22.12.2021 представники відповідача 1 та третьої особи, належним чином повідомлених про дату, час та місце підготовчого засідання, не прибули, про причини неприбуття суд не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань від цих осіб до суду не надійшло.

Підготовче засідання проведене за відсутності представників відповідача 1 та третьої особи.

Ухвалою від 22.12.2021 від третьої особи були витребувані додаткові докази.

Протокольною ухвалою від 22.12.2021 у підготовчому засіданні була оголошена перерва до 20.01.2022.

23.12.2021 від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення із доказами на їх обґрунтування. В своїх поясненнях третя особа зазначає, що позивачем надано персональну згоду застосування умов та процедур проведення атестації, а також на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113). Визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано меншу за мінімальний бал кількість балів, що відображено у відповідній відомості. Зазначення у примітках відомості про незгоду з отриманим результатом не свідчить про будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, а також про порушення зазначених процедур і порядку. Позивач використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Перша кадрова комісія 20.11.2020 (протокол №12) прийняла рішення про задоволення заяви позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту у зв`язку з погіршенням самопочуття під час проходження тестування. Зазначене рішення є процедурним, а не остаточним, при цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. В подальшому матеріали атестації були передані Офісу Генерального прокурора. Зазначає, що першою-четвертою кадровими комісіями прийнято 479 процедурних рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зазначає, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято дані рішення, не вбачається за можливе прийняття відповідачем 1 рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, через що Офісом Генерального прокурора були передані до відповідача 1 матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур. На засіданні відповідача 1 19.08.2021 (протокол №8) розглянути заяву позивача про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершене, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім цього, в поданих після завершення іспиту заявах позивач про технічні збої не зазначав. Вважає, що у відповідача 1 були наявні правові підстави для прийняття іншого рішення. Підстав для повторного проходження позивачем тестування комісією не встановлено. Просить відмовити у задоволенні вимог позивача.

17.01.2022 від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення з приводу витребуваних ухвалою суду від 22.12.2021 доказів.

20.01.2022 від позивача до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, обґрунтоване неможливістю вирішення даної справи до набрання законної сили судовими рішеннями у інших справах, в яких вирішується спір щодо законності Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019.

Ухвалою від 20.01.2022 від відповідача 1 та третьої особи витребуванні докази.

Протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошувалась перерва до 03.02.2022.

У підготовчому засіданні 03.02.2022 позивач відкликав клопотання про зупинення провадження у справі, відповідно, це клопотання судом не вирішувалось.

За клопотанням позивача у підготовчому засіданні оголошувалась перерва до 17.02.2022.

07.02.2022 від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення із доказами на їх обґрунтування.

17.02.2022 від позивача до суду надійшли відповідь на відзив, заява про зміну підстав позову та два клопотання про витребування доказів.

У відповіді на відзив позивач виклав свої аргументи на спростування позиції відповідача 2, зокрема щодо недоведеності розширення предмета атестації, щодо необґрунтованості висновку про неможливість прокурором повторного проходження атестації чи її етапів, щодо відсутності згоди позивача на звільнене внаслідок неуспішного проходження атестації, не погоджується із твердженням відповідача 2 про те, що позивач не звертався до кадрової комісії під час іспиту щодо погіршення стану здоров`я та виникнення технічних проблем під час іспиту, щодо відсутності в Порядках №221 та №233 положень щодо можливості складання актів про дострокове завершення тестування, щодо безпідставності твердження відповідача 2 про відсутність у кадрової комісії необхідності обґрунтовувати своє рішення, щодо пов`язаності позовних вимог, щодо поновлення на посаді прокурора Запорізької окружної прокуратури. Крім того, погодився із доводами відповідача 2 щодо невірного розрахунку позивачем розміру середнього заробітку.

У заяві про зміну підстав позову позивач до первинного обґрунтування позовних вимог додав наступне: Порядок №221, як нормативно-правовий акт, не зареєстрований в передбаченому законом порядку; щодо наявності ознак дискримінації в діях відповідача 1; щодо невідповідності членів 15 кадрової комісії вимогам наявності бездоганної ділової репутації та високих професійних якостей.

Ухвалою від 17.02.2022 у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів відмовлено.

У підготовчому засіданні 17.02.2022 оголошувалась перерва до 03.03.2022.

Разом із тим, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введений воєнний стан строком на 30 діб.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 28.02.2022 №11 встановлено особливий режим роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану, у зв`язку із чим всі адміністративні справи були зняті з розгляду. Строк дії наказу від 28.02.2022 №11 продовжено наказами від 09.03.2022 №12, від 11.03.2022 №13, від 18.03.2022 №14, від 25.03.2022 №15, від 01.04.2022 №16, від 08.04.2022 №17, від 15.04.2022 №18, від 22.04.2022 №21, від 29.04.2022 №22.

Враховуючи зазначені обставини, призначене на 03.03.2022 судове засідання не відбулось.

28.03.2022 від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

26.04.2022 від Офісу Генерального прокурора до суду надійшли пояснення щодо заяви про зміну підстав позову, в яких третя особа зазначає: про безпідставність тверджень позивача щодо необхідності реєстрації Порядків №221 та №233; безпідставність тверджень позивача про дискримінацію під час проведення атестації; також виклав свої аргументи щодо складу кадрової комісії.

Ухвалою від 17.06.2022 підготовче засідання у справі було призначене на 14.07.2022.

Ухвалою від 14.07.2022 підготовче засідання було відкладене на 02.08.2022.

26.07.2022 від позивача до суду надійшли додаткові пояснення по справі, в яких позивач наполягає на обґрунтованості своїх вимог та надає згоду на розгляд справи за відсутності учасників справи у порядку письмового провадження.

Протокольною ухвалою від 02.08.2021 було закрите підготовче провадження, справа призначена до розгляду по суті на 09.08.2022.

У судове засідання 09.08.2022 позивач та представник відповідача 1 не прибули, представник відповідача 2 та третьої особи заперечив проти позову в повному обсязі, але не заперечив проти вирішення даної справи в порядку письмового провадження через відсутність інших учасників справи.

Відповідно суд розглянув справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши наявні у справі матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Позивач з 23.08.2013 до 22.10.2021 безперервно проходив службу в органах прокуратури Запорізької області на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 на посаді прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивача.

07.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Сторони не заперечують, що позивач успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим був допущений до участі у наступному етапі атестації.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача включено до відповідного графіку на 06.11.2020.

06.11.2020 позивач пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого отримав за вербальний блок 80 балів, за абстрактно-логічний блок 90 балів, середній арифметичний бал 85.

У відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач зазначив про незгоду із результатами тестування.

У той самий день, 06.11.2020 позивач звернувся до першої кадрової комісії із заявою, в якій просив скерувати на його електронну адресу результати тестування, а також із заявою в якій повідомив, що під час тестування мав погане самопочуття, просив надати можливість повторно пройти дане тестування.

06.11.2020 на засідання першої кадрової комісії (протокол №11) був затверджений список осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2 до протоколу №11 від 06.11.2020), до якого було включено позивача.

09.11.2020 позивач засобами електронної пошти надіслав до першої кадрової комісії доповнення до заяв від 06.11.2020, в якому виклав власне бачення перебігу подій під час тестування 06.11.2020 (аналогічне наведеному в позові), та просив надати запитувану інформацію.

Крім того, 11.11.2020 позивач звернувся засобами електронної пошти до першої кадрової комісії щодо надання рішення про неуспішне проходження ним атестації.

20.11.2020 перша кадрова комісія (протокол №12), за результатом розгляду заяви позивача (поряд із заявами інших прокурорів) щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками вивчення доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу, встановила, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження, визнала цю причину поважною, яка істотно вплинула на перебіг результатів складання іспиту. Через наведене перша кадрова комісія вирішила: заяви, у тому числі позивача, задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивача зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п. 7 розділу І Порідку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для цих прокурорів; про прийняте рішення поінформувати офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників. За зазначене рішення проголосував весь склад кадрової комісії.

Суд зазначає, що ані позивач, ані відповідачі не надали суду будь-яку інформацію щодо змісту проведеного перед іспитом інструктажу (про який зазначено у протоколі засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12), разом з тим при зверненні до першої кадрової комісії із відповідними заявами позивач не зазначав про некоректний передіспитовий інструктаж.

23.11.2020 від першої кадрової комісії на адресу електронної пошти позивача надійшло повідомлення про задоволення заяви позивача, та про те, що позивачу призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21 направлено голові (комісія створена 22.07.2021) для розгляду матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.08.2021 (Протокол №3) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (46 питання порядку денного) та встановлено, що 06.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 85 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Позивач подав до першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 не складалися. Позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача. Голосували: за - 0, проти - 6.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол №11) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, в т. ч. позивача (рішення №390).

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації, враховуючи, що прокурор Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 23.10.2021 (протокол №12) було виправлено описку у рішенні цієї комісії від 13.09.2021 №390 в частині по-батькові позивача (четверте питання порядку денного).

Позивач ознайомлений з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації в день свого звільнення - 22.10.2021, що підтверджується викладеними у позові обставинами справи.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 №1460к позивача звільнено з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 22.10.2021. Підстава: рішення від 13.09.2021 №390 П`ятнадцятої кадрової комісії.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважаючи протиправним своє звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX (в редакції на момент прийняття рішення про звільнення позивача) установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку №221 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із абзацом 2 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) комісії забезпечують, у тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку №233).

Відповідно до пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Згідно із пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Аналіз наведених норм у сукупності дозволяє дійти висновку, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створенням Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Крім того, наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Разом із тим, із наведеного загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи судом встановлено, що 06.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 85 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому, позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявами від 06.11.2020 та 09.11.2020 щодо повторного складання вказаного іспиту, посилаючись на наявність обставин, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (погане самопочуття під час складання іспиту, технічні та інші причини).

При цьому, на реалізацію повноважень, визначених пунктом 7 розділу I Порядку №221, першою кадровою комісією надано оцінку обставинам, викладеним у відповідних заявах позивача, та вирішено виключити позивача з переліку прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, та призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача. Вказане рішення мотивоване технічними причинами, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Суд наголошує на тому, що рішення першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку №233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи.

При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221, тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку №221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

В той самий час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу після ухвалення Першьою кадровою комісією рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача (більше ніж через дев`ять місяців), П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 19.08.2021 (протокол №3) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації прокурора позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають можливості вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як або права комісії по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

На думку суду, у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, протиправно вдалася до переоцінки аргументів позивача, покладених в основу поданої ним заяви щодо повторного складання вказаного іспиту, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Водночас, суд не приймає твердження позивача про невідповідність членів П`ятнадцятої кадрової комісії вимогам, що до них висуваються Порядком №233, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів подання позивачем заяви про відвід цим особам, як це передбачено п. 9 Порядку №233.

Суд відхиляє посилання представників відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та ін., оскільки обставини справ, на які посилаються представники відповідачів, істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати складання іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту є основною підставою даного адміністративного позову, проте, зазначеної підстави позову у розглянутих Верховним Судом справах, на які посилаються представники відповідачів, не було.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №390 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, у зв`язку з чим спірний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 №1460к про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури, також є протиправним.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Оскільки інші аргументи учасників справи та надані ними докази не спростовують того факту, що за наявності чинного рішення про призначення нової дати складання іспиту, прийнятого кадровою комісією, яка проводила другий етап атестації позивача, П`ятнадцята кадрова комісія протиправно прийняла рішення від 13.09.2021 №390 про неуспішне проходження позивачем атестації, суд вважає, що такі аргументи не мають вирішального значення для вирішення даного спору.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, виходячи із наданих суду статтею 245 КАС України повноважень, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації та прийнятого на його підставі наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №1460к від 22.10.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, підлягають до задоволення.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 Кодексу законів про працю України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Судом встановлено, що наказом від 22.10.2021 №1460к позивач звільнений з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, отже відповідно до вище наведених приписів закону позивач підлягає поновленню саме на цій посаді.

Наведене узгоджується з усталеною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (наприклад, постанова від 18.11.2021 у справі №280/3167/20), відповідно до якої перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 Кодексу законів про працю України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі. У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися. Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення рівнозначної посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

За наведеного, позовні вимоги в даній частині підлягають задоволенню.

Згідно з оскаржуваним наказом від 22.10.2021 №1460к позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з 22.10.2021, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 23.10.2021, яке припадає на суботу (неробочий день), отже, позивач підлягає поновленню з наступного робочого дня - з 25.10.2021.

Отже, в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР Про оплату праці (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

За змістом пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Абзацами 1-3 пункту 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.

У відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за робочі (календарні) дні, фактично відпрацьовані протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 07.12.2021 №21-993-21 (з якою позивач погоджується) розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 351,15 грн., з урахуванням заробітної плати позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулось звільнення позивача: серпень-вересень 2021 року. Середньомісячна заробітна плата складає 7549,73 грн.

Здійснений відповідачем розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача відповідає положенням пункту 8 Порядку №100.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, становить 206 робочий день за період з 25.10.2021 по 19.08.2022. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 72336,90 грн. (351,15 грн х 206 робочих дні), який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача 2.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7549,73 грн. слід звернути до негайного виконання.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

У даній справі, окрім позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем також заявлені позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації, за які при зверненні до суду ним сплачено судовий збір в розмірі 908,00 грн. Оскільки суд дійшов висновку про протиправність такого рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наявність підстав для його скасування, отже суд визнав позовні вимоги в цій частині обґрунтованими, тому понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 як суб`єкта, яким прийнято відповідне протиправне рішення.

Крім того, позивачем заявлено про відшкодування витрат в розмірі 18,53 грн. (суми комісії, сплаченої при сплаті судового збору). Проте, суд зазначає, що в силу вимог ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, в свою чергу ч. 3 цієї статті визначений перелік витрат, пов`язаних з розглядом справи. Суд зазначає, що комісія банку при здійсненні позивачем оплати судового збору не віднесена Кодексом адміністративного судочинства України до судових витрат, а тому у цій частині витрат слід відмовити.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) та Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, буд. 29-а, м. Запоріжжя, 69057), третя особа - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №390 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1460к від 22 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури Запорізької області, з 25 жовтня 2021 року.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 19 серпня 2022 року в розмірі 72336,90 грн (сімдесят дві тисячі триста тридцять шість гривень 90 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури Запорізької області з 25 жовтня 2021 року, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7549,73 грн. (сім тисяч п`ятсот сорок дев`ять гривень 73 коп.) підлягає негайному виконанню.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

У стягненні решти витрат відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 19.08.2022.

Суддя Р.В. Кисіль