Справа № 280/4905/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року

м. Київ

справа №280/4905/20

адміністративне провадження № К/9901/23754/21, № К/9901/22439/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 280/4905/20

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, ухвалене суддею Новіковою І.В.,

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Щербака А.А., суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. 21 липня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду до Прокуратури Дніпропетровської області (ухвалою суду від 06.10.2020 замінено на Дніпропетровську обласну прокуратуру, далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3, Кадрова комісія), де, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

1.2. визнати протиправними дії Кадрової комісії щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення № 288 від 10.04.2020 Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.4. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за №499к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

1.5. поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності;

1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачами грубо порушено порядок проведення атестації, яке вплинуло на неуспішне проходження останнім тестування. Так, відповідачами було прийнято рішення про проходження двох етапів тестування в один день, заздалегідь визначено прохідну суму балів, що не відповідає порядку проходження тестування. Також, позивач вказував на те, що усі його відповіді на тестові запитання були правильними, а тому набраний бал повинен бути значно вищим за фактично отриманий. Позивач вказував на те, що чинним законодавством України не встановлено та не врегульовано порядок перевірки правильності відповідей на тестові запитання, а тому відповіді позивача на тестові запитання не можуть бути оцінені як правильні чи не правильні. Також позивач вказував на те, що законодавством яким врегульовано порядок проведення атестації (тестування) не передбачено проведення другого етапу тестування, який позивач не пройшов.

2.1. Крім того, вказував і на протиправність його звільнення з підстави закріпленої у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій працював позивач, на дату його звільнення не відбувалось.

2.2. Також, позивач указував на те, що його не було повідомлено про можливе вивільнення, у зв`язку із ліквідацією/реорганізацією органу прокуратури, не було запропоновано інших наявних посад, тощо, чим порушено основні засади трудового законодавства.

2.3. Вказував із посиланням на частину на частину третю статті 40 КЗпП на незаконність його звільнення, оскільки у період з 18.05.2020 по 17.06.2020 позивач перебував на лікарняному.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 05.09.2016 №1052 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

4. У зв`язку із набуттям 25.09.2019 чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-IX), позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

5. За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.

6. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

7. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач набрав середньо арифметичний бал - 88 з мінімально необхідного 93.

8. Протоколом №8 засідання Кадрової комісії від 10.04.2020 затверджено Додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 44 зазначений позивач.

9. Далі, 10.04.2020 Кадровою комісією прийнято рішення №288 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди.

10. В наведеному рішенні Кадрової комісії зазначено, що у зв`язку з вищенаведеним позивач неуспішно пройшов атестацію.

11. Прокурором Дніпропетровської області 18.05.2020 видано наказ №499к, яким на підставі статті 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, наказано звільнити позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 25.05.2020. Підстава: рішення Кадрової комісії.

11.1. Не погоджуючись із вищевказаним рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18.02.2021 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення №288 від 10.04.2020 Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнано протиправним та наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за №499к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 26.05.2020; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 26.05.2020 по 18.02.2021 у розмірі 193813,86 грн, із вирахуванням загальнообов`язкових податків та зборів; стягнуто на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн та витрати на правничу допомогу в розмірі 3000,00 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

12.1. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема, і обставинам, викладеним в зверненні позивача.

12.2. Судом першої інстанції зазначено, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Окрім того, станом на час звільнення позивача з роботи (25.05.2020) ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Дніпропетровської області, де працював позивач, не відбувалася. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

12.3. Поряд із цим суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій Кадрової комісії щодо проведення атестації, оскільки такі дії вже проведенні та фактично охоплюються прийнятим рішенням про неуспішне проходження позивачем атестації.

13. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.02.2021 скасовано в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення №288 від 10.04.2020 Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В задоволенні позову в цій частині відмовлено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.02.2021 в частині стягнення на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року залишено без змін.

13.1. Суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції про те, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований.

13.2. В той же час суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки рішення не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

13.3. Щодо заяви позивача про проведення повторного іспиту, то суд зазначив, що пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Водночас матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано, або він не відбувся.

13.4. Окрім того, судом апеляційної інстанції зазначено про безпідставність стягнення судового збору з відповідачів на користь позивача, оскільки судом першої інстанції не було взято до уваги положення пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», відповідно до якої від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

13.5. Щодо стягнутих судом першої інстанції на користь позивача понесених витрат на правничу допомогу, то суд апеляційної інстанції погодився із наявністю підстав для їх стягнення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

14. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 22.06.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №288 від 10.04.2020 та залишити в цій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.02.2021 без змін.

14.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування 17 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019; пункту 5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

14.3. Скаржик в обґрунтування зазначає, що під час складання іспиту мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати тестування.

14.4. Після проходження атестації скаржником 06.03.2020 направлено зауваження (скаргу), де виклав свої зауваження на процедуру атестації стосовно проходження другого етапу, вказував про технічні проблеми, просив призначити день для проходження повторного іспиту, просив надати матеріали атестації по двом етапам - повну роздруківку результатів та технічний запис процедури тестування, який мав відбуватися в силу приписів пункту 13 розділу I Порядку 221. При цьому, суд першої інстанції встановив, що фактично на дату прийняття спірного рішення Кадрової комісії (10.04.2020), звернення позивача до комісії належним чином розглянуто не було, а лише на засіданні Кадрової комісії 13.04.2020 вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, зокрема і щодо позивача.

14.5. Посилається на постанову Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, за змістом якої рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не враховані обставини, які мали бути враховані комісією під час прийняття такого рішення. Так суди у цій справі дійшли висновку, що під час проведення 04.03.2020 тестування мали місце технічні проблеми, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від прокурора, який приймав у ньому участь. Суд констатував, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних невмотивованим та необгрунтованим з огляду.

14.6. Окрім того, скаржник вказуває на протокол від 13.04.2020 № 9 засідання Першої кадрової комісії, де зафіксовано, що 04.03.2020 принаймні одного разу технічний збій мав місце.

14.7. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні № 288 від 10.04.2020 наведено лише результати тестування, а також вказані бали позивача, проте ніяким чином не аргументовано відповідність або невідповідність позивача здійснювати повноваження прокурора та відсутні мотиви, обставини, аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Крім того, у спірному рішенні не вказано, які помилки допустив позивач, і як такі помилки впливають на визначення його професійної компетентності. До спірного рішення не долучено жодних додатків - самих матеріалів атестації - переліку питань завдань та відповідей позивача, з яких можна перевірити правильність відповідей позивача.

14.8. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.07.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/22439/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Від Офісу Генерального прокурору до Верховного Суду 29.06.2021 надійшла касаційна скарга на рішення на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.02.2021 та на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в їх задоволенні.

15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій роботі, з якої його звільнено.

15.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.

15.4. Скаржник указує, що законодавцем введено у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно та очевидно окреслено умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також сформульовано законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.

15.5. Вказує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Одеської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

15.6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.07.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/23754/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику сторін.

Позиція інших учасників справи

17. Від ОСОБА_1 26.07.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.

17.1. Не погоджуючись із доводами касації, позивач у справі зазначає, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Але станом на час звільнення позивача з роботи ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури Дніпропетровської області, де працював позивач, не відбувалася, в тому числі не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

17.2. Позивач зазначає, що суди дійшли вірного висновку, що беручи до уваги те, що Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

17.3. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.07.2021 про відкриття касаційних проваджень № К/9901/22439/21, № К/9901/2375421 за цима касаційними скаргами отримано Дніпропетровською обласною прокуратурою 12.07.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 105 та 075 відповідно. Водночас правом подати відзиви на касаційні скарги відповідач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

22. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

24. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 5 розділу V Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.

25. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

26. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

27. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

28. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

29. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

30. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

31. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

32. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

33. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

34. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

35. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

36. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

37. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

39. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

40. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

41. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

43. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

44. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

45. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

46. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

47. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

48. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

50. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

51. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

52. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

53. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

54. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

55. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

56. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № №420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.

57. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

58. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

59. З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із доводом касації відповідача про те, що останнім обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

60. Доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються здебільшого на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.

61. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

62. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

63. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

64. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

65. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

66. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

67. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

68. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

69. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення Кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

70. В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

71. З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується із всиновком суду апедяційної інстанції, що оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

72. Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через наявність технічних збоїв у програмно-апаратному комплексі під час проходження ним тестування.

73. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

74. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

75. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

76. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

77. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а.

78. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

79. Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії від 13.04.2020 № 8 слідує, що комісією розглянута заява позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички та прийнято рішення про відсутність підстав, передбачених пунктом 7 Порядку № 221, для повторного проходження етапу тестування. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися, а заявники фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації.

80. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

81. Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача відсутні.

82. Судами у цій справі установлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

83. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

84. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

85. Факт звернення останнього з відповідною заявою до Кадрової комісії тільки 06.03.2020 після неуспішного проходження ним тестування про наявність технічних проблем під час тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

86. Що ж стосується доводів касаційної скарги позивача, а саме неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, то Верховний Суд зазначає таке.

87. При вирішенні питання подібності правовідносин у судових справах Верховний Суд звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 конкретизувала, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

88. У контексті спірних правовідносин у справі № 640/9398/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

89. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справи № 640/9398/20 враховував, що у ній судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

90. Враховуючи встановлені обставини у справі № 640/9398/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

91. Водночас у цій справі, яка є предметом розгляду, суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії з огляду на твердження позивача про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, врахував, що жодних належних та допустимих доказів виникнення зазначених обставин до матеріалів справи не надано.

92. Необхідно зазначити, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

93. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі №640/9398/20 не є подібними, а відтак викладена у вказаній постанові правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

94. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги відповідача щодо необґрунтованості аргументів скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

95. Отже суд касаційної інстанції погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

96. Щодо доводів позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, то Суд зазначає таке.

97. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

98. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

99. Зважаючи на доводи касаційної скарги позивача колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

100. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

101. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

102. Враховуючи викладене, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

102. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX».

103. Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20 та від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20 та інш.

104. Реагуючи на доводи позивача, що оскаржуваний наказ про його звільнення виданий прокурором Дніпропетровської області під час перебування останнього на лікарняному, що свідчить на його думку про порушення відповідачем частини третьої статті 40 КЗпП, необхідно зазначити що, згідно з пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

105. Таку позицію висловив Верховний Суд, зокрема у справах № 540/1432/20 440/2802/20, № 200/1256/21-а де позивачі посилались на протиправність їх звільнення у період перебування у відпустці та лікарняному.

106. У контексті вище викладених висновків колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пунктів 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу V Порядку № 221 та пункту 5 Порядку № 233 за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування не знайшли свого підтвердження, а відтак відсутні підстави для скасування постанови Третього апеляційного адміністративного суду в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення № 288 від 10.04.2020 Кадрової комісії.

107. Верховний Суд констатує, що спірний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

108. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

109. Таким чином доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.

110. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

111. Щодо доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про порушення судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП з огляду на поновлення позивача у новоствореному органі, а не на попередній роботі та неврахування при вирішенні вказаної позовної вимоги висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми у справах цієї категорії, то з огляду на те, що позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення не підлягають задоволенню, подальша правова оцінка таких доводів у цьому випадку не матиме значення.

112. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

113. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд доходить висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

114. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

115. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині. В іншій частині постанова суду апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін.

116. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за №499к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - скасувати.

4. Ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - відмовити повністю.

5. В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

О.В.Калашнікова

Судді Верховного Суду