Справа № 640/35935/21
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2022-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2022 року м. Київ № 640/35935/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Державної міграційної служби України Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни
пропро визнання протиправним та скасування наказу
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни (далі - відповідач-1), Державної міграційної служби України (далі - відповідач-2 та/або ДМС України) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни №322-к від 23.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Державну міграційну службу України поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України;

- стягнути з Державної міграційної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання в частині поновлення та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

- вирішити питання про розподіл судових витрат.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначає, що Закон України «Про державну службу» є нормами спеціального закону, які регулюють питання відсторонення державних службовців. При цьому, представник позивача вказує, що норми Закону України «Про державну службу» містять вичерпний перелік підстав відсторонення від виконання посадових обов`язків, серед яких відсутня така підстава як ухилення/відмова від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Також представник позивача стверджує, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, а в Календарі профілактичних щеплень відсутнє щеплення проти COVID-19, у тому числі за епідемічними показниками. Окрім цього, представник позивача зазначає про відсутність належних та достатніх доказів на підтвердження відмови/ухилення позивача від здійснення щеплення, а Постанова Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 « Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зокрема пункт 41-6 не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення.

Головою Державної міграційної служби України Науменко Наталією Миколаївною подано відзив на позовну заяву, де остання вказує про правомірність прийнятого наказу та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Так, відповідач-1 зазначає про дотримання, серед іншого, рекомендацій, викладених у листі Міністерства економіки України від 03.11.2021 №4706-06/52950-03, а саме проінформовано позивача про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, про правові наслідки відмови у проведенні такого щеплення, можливі місця (пункти) проведення вакцинації та задокументовано відмову позивача від проведення відповідного щеплення. З урахуванням наведеного Голова Державної міграційної служби України Науменко Наталія Миколаївна наполягає на правомірності наказу №322-к від 23.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 13.02.2017 і станом на час подання позовної заяви працює на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України.

Відповідно до статті 46, частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних проти епідеміологічних заходів з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №3602 Головою Державної міграційної служби України Науменко Наталією Миколаївною видано наказ від 23.11.2021 №322-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким наказано:

1. Відсторонити з 24.11.2021 від роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України як особу, яка відмовилася/ухилялася від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

2. Установити, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, які його зумовили (закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2» або отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я).

3. Департаменту фінансового забезпечення та бухгалтерської служби ( ОСОБА_3 ) на час відсторонення ОСОБА_1 здійснювати оплату праці ОСОБА_1 з урахування частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу».

Тут і надалі спірний та/або оскаржуваний наказ (рішення).

Як вбачається з наказу, підставами його прийняття стали: доручення Голови ДМС №Д/92/1-21 «Про обов`язковість профілактичних щеплень», листи директора Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Гарник М.С. від 08.11.2021 №6.5/4865-21, №6.5/4857-21, від 22.11.2021 №6.5/5152-21, акт від 23.11.2021, наказ ДМС України від 05.11.2021 №615-в «Про надання відпустки ОСОБА_1 ».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

У відповідності до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Згідно із частиною 2 статті 1 Закону № 889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За правилами частини 1 статті 3 Закону № 889-VIII, він регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч. 1 ст. 5 Закону № 889-VIII).

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (ч. 2 ст. 5 Закону № 889-VIII).

Статтею 72 Закону № 889-VIII врегульовано питання відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків.

Так, державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Пунктами 1, 7-10 та 14 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII регламентовано, що дисциплінарними проступками є: порушення Присяги державного службовця; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення.

Аналізуючи вказані положення Закону № 889-VIII суд приходить до висновку, що останні регулюють порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків безпосередньо у разі вчинення ним дисциплінарного проступку, яке здійснюється на час дисциплінарного провадження. Тобто, положення статті 72 Закону №889-VIII не регулює порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків в інших випадках, окрім порушення щодо нього дисциплінарного провадження, на відмінну від норм Кодексу законів про працю України. З урахуванням наведеного, суд частково погоджується з доводами представника позивача, що норми Закону № 889-VIII є спеціальними у відношенні до державних службовців, однак оскільки останні не регулюють правовідносини, які є спірними в межах даної адміністративної справи, застосуванню при вирішенні спору по суті з урахуванням положень частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII, підлягають положення Кодексу законів про працю України у відповідній частині.

Підсумовуючи, суд відхиляє доводи представника позивача в цій частині та зазначає, що останні не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

У той же час, суд враховує, що згідно із частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність спірний наказ критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, суд зазначить про наступне.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Конституційний Суд України у рішеннях від 07.07.2004 №14-рп/2004, від 16.10.2007 №8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року №2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Водночас, право на працю може піддаватись обмеженням.

Згідно із положеннями статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі, зокрема відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У свою чергу, інші випадки, передбачені законом КЗпП України не визначає.

До передбачених законодавством випадків відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулює суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості Закон України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 № 2801-XII (далі - Закон № 2801-XII).

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 2801-XII державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що Законом № 2801-XII покладено обов`язок на громадянина України у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно із статтею 30 Закону № 2801-XII держава забезпечує планомірне науково обгрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Разом з цим, правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначає Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-III (далі - Закон № 1645-III).

Статтею 1 Закону № 1645-III регламентовано, що інфекційні хвороби - розлади здоров`я людей, що викликаються живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами), продуктами їх життєдіяльності (токсинами), патогенними білками (пріонами), передаються від заражених осіб здоровим і схильні до масового поширення; небезпечні інфекційні хвороби - інфекційні хвороби, що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров`я в окремих хворих і становлять небезпеку для їх життя та здоров`я; особливо небезпечні інфекційні хвороби - інфекційні хвороби (у тому числі карантинні: чума, холера, жовта гарячка), що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров`я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення; джерело збудника інфекційної хвороби (далі - джерело інфекції) - людина або тварина, заражені збудниками інфекційної хвороби; профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.

Відносини у сфері захисту населення від інфекційних хвороб регулюються Основами законодавства України про охорону здоров`я, законами України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", "Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення", цим Законом, іншими нормативно-правовими актами (ст. 2 Закону № 1645-III).

За правилами статті 10 Закону № 1645-III основними принципами профілактики інфекційних хвороб є: визнання захисту населення від інфекційних хвороб одним із пріоритетних напрямів діяльності органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування; дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності; комплексність проведення профілактичних, протиепідемічних, соціальних і освітніх заходів, обов`язковість їх фінансування; безоплатність надання медичної допомоги особам, хворим на інфекційні хвороби, у державних і комунальних закладах охорони здоров`я та в державних наукових установах; соціальний захист осіб, які хворіють на інфекційні хвороби чи є бактеріоносіями; державна підтримка відповідних наукових розробок і вітчизняних виробників медичних імунобіологічних препаратів, лікарських і дезінфекційних засобів та виробів медичного призначення, що застосовуються для профілактики, діагностики та лікування інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 29 Закону № 1645-III Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061), від 20 травня 2020 р. № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 52, ст. 1626) та від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029) (далі - Постанова №1236).

Згідно із пунктом 41-6 Постанови №1236 керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

У той же час, відповідно до частини 1 статті 12 Закону № 1645-III профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч. 2 ст. 12 Закону №1645-III).

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики Міністерством охорони здоров`я України видано наказ №2153 від 04.10.2021, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 та яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Наказ №2153).

Згідно Наказу №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Аналізуючи наведені положення суд приходить до наступних висновків:

По-перше, Закон №1645-ІІІ визначає обов`язковими профілактичними щепленням проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які й включаються до календаря щеплень.

По-друге, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

По-третє, перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В даному випадку такий перелік затверджений Наказом №2153.

Варто звернути увагу на те, що станом на час прийняття оскаржуваного рішення, як і станом на час вирішення спору по суті, порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення безпосередньо законом не врегульований.

Між тим, суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні регулює Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-ХІІ» (далі - Закон №4004-ХІІ).

Статтею 1 вказаного Закону регламентовано, що санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами; санітарно-епідемічна ситуація - стан середовища життєдіяльності та обумовлений ним стан здоров`я населення на певній території в конкретно визначений час; санітарно-епідеміологічний норматив (гігієнічний норматив, епідеміологічний показник, протиепідемічний норматив) - встановлене дослідженнями припустиме максимальне або мінімальне кількісне та (або) якісне значення показника, що характеризує фактор середовища життєдіяльності за медичними критеріями (параметрами) його безпечності для здоров`я людини та здоров`я майбутніх поколінь, а також стан здоров`я населення за критеріями захворюваності, розповсюджуваності хвороб, фізичного розвитку, імунітету тощо; державні санітарні норми та правила, санітарно-гігієнічні та санітарно-протиепідемічні правила і норми, санітарно-епідеміологічні правила і норми, протиепідемічні правила і норми, гігієнічні та протиепідемічні правила і норми, державні санітарно-епідеміологічні нормативи, санітарні регламенти (далі - санітарні норми) - обов`язкові для виконання нормативно-правові акти центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що встановлюють медичні вимоги безпеки щодо середовища життєдіяльності та окремих його факторів, недотримання яких створює загрозу здоров`ю і життю людини та майбутніх поколінь, а також загрозу виникнення і розповсюдження інфекційних хвороб та масових неінфекційних захворювань (отруєнь) серед населення; санітарні та протиепідемічні (профілактичні) заходи (далі - санітарні заходи) - комплекс організаційних, адміністративних, інженерно-технічних, медичних, нормативних, екологічних, ветеринарних та інших заходів, спрямованих на усунення або зменшення шкідливого впливу на людину факторів середовища життєдіяльності, запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб і масових неінфекційних захворювань (отруєнь) та їх ліквідацію.

Згідно із частинами 1-2 статті 27 Закону №4004-ХІІ профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до частини 3 статті 27 Закону №4004-ХІІ групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частинами 6, 7 статті 12 Закону № 1645-III визначено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що за відсутності законодавчо визначеного алгоритму дій, відсторонення працівника від роботи через ухилення чи відмову від обов`язкового профілактичного щеплення допускається за умов:

- виникнення у працівника обов`язку пройти таке щеплення, про що він має бути проінформований,

- надання працівникові розумного строку для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання,

- документування факту відмови чи ухилення від щеплення.

При цьому, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення згідно з частиною 7 статті 12 Закону №1645-ІІІ повинна бути засвідчена лікарем, а видання керівником підприємства, установи, організації наказу про відсторонення працівника від роботи із зазначенням конкретної правової і фактичної підстави (ухилення чи відмова) та строку відсторонення.

Як свідчать матеріали справи, позивач є працівником територіального органу центрального органу виконавчої влади, обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для якого визначено Наказом №2153, який набув чинності 08.11.2021.

Отже, лише з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку.

У той же час, досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що останні не містять письмового підтвердження лікаря про відмову позивача від обов`язкового профілактичного щеплення та відсутності акту за формою №063-2/о, підписаного як громадянином, так і медичним працівником чи акту про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення позивача згідно з частини 7 статті 12 Закону №1645-ІІІ, яка повинна бути засвідчена лікарем.

Разом з тим, суд наголошує, що у статті 12 Закону №1645-ІІІ чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон й іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Зважаючи на наведене суд вважає безпідставним посилання відповідачів у спірному наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на лист від 22.11.2021 №6.5/5152-21, що є порушенням частин 2, 6 статті 12 Закону №1645-ІІІ.

Варто також наголосити, що наданий відповідачем-2 акт про встановлення факту відсутності підтвердження проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я у ОСОБА_1 від 23.11.2021 б/н складений безпосередньо посадовими особами Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації не засвідчений лікарем.

Більше того, останній фіксує відсутність підтвердження проведення позивачем обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, проте не фіксує безпосереднє її ухилення чи відмову від проведення такого щеплення.

Також суд вважає за доцільне вказати про те, що у наведеному акті зафіксовано, що позивачем відомостей щодо поважних причин відсутності вказаних документів не надано, однак матеріали справи не містять в собі жодних належних та достатніх доказів на підтвердження обставин того, що такі пояснення взагалі запитувались у працівника (позивача).

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що фактично відповідачами вимагалось у позивача надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

При цьому, суд вказує, що незважаючи на застосування у відповідному повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

З приводу наведеного слід звернути увагу на те, що Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Окрім того, згідно частин 3, 4 статті 12 Закону №1645-ІІІ у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в пункті 3 розділу І та пункті 4 розділу IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011, які передбачають, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на ендемічних та ензоотичних територіях приймають головний державний санітарний лікар України, головні державні санітарні лікарі Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Тобто, закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а не МОЗ України без належної на те компетенції.

Згідно із частиною 2 статті 12 Закону №1645-ІІІ МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до пункту 1 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011, календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно до частини 2 статті 12 Закону №1645-ІІІ може встановити лише перелік професій чи виробництв.

В свою чергу, розділ IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту A, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту B, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Отже, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показання як станом на час прийняття спірного наказу, так і станом на час вирішення спору по суті, не передбачає щеплення від коронавірусної хвороби.

За змістом статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною 1 статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України та яка визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до статті 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. За змістом статті 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до пункту 3 статті 81 Цивільного кодексу України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року за №2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільного законодавства України щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Дослідивши накази МОЗ України за №1576 від 27.07.2021, №1585 від 29.07.2021, №1599 від 29.07.2021, №1709 від 10.08.2021, №2148 від 04.10.2021 «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби СОVID-19» та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ, суд приходить до висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі статей 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, зазначенні вище норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19.

Окрім того, як вже було неодноразово вказано вище відповідно до частини 2 статті 12 Закону №1645-ІІІ у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином, відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Разом з цим, при вирішенні спору по суті суд враховує, що згідно із положеннями статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР (далі - Конвенція) накладає на державу позитивний обов`язок вживати необхідних заходів для захисту життя осіб, які перебувають під її юрисдикцією. Цей обов`язок складається із двох елементів: запровадження нормативно-правової бази і вжиття практичних превентивних заходів.

Згідно із статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що органи державної влади мають прав втручатися в реалізацію прав громадянина, передбачених статтею 8 Конвенції виключно у випадках, коли таке втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто ключовим аспектом є безпосередньо дотримання органами державної влади вимог закону при здійснені втручання в права громадянина, що гарантовані статтею 8 Конвенції.

Суд наголошує, що в межах даної адміністративної справи встановлено обставини здійснення втручання відповідачів в права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції у порядок, спосіб, який не встановлений безпосередньо законом, що у свою чергу не може бути визнано судом, як таке, що переслідувало легітимні цілі та було необхідним у демократичному суспільстві.

Отже, беручи до уваги наведене суд вважає, спірний наказ не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України із мотивів, які наведені вище.

Водночас, інші доводи представника позивача суд залишає поза увагою, адже останні не впливають безпосередньо на вирішення спору по суті.

Підсумовуючи вищевикладене суд вважає наявними підстави для визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни №322-к від 23.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Як наслідок, наявні підстави для зобов`язання Державну міграційну службу України поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід вказати про наступне.

Згідно із положеннями частин 1, 2 статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 6 статті 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Положеннями статті 141 КЗпП України встановлено, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створити умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержуватися законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок, визначений в статті 235 КЗпП України.

Більше того, у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №712/3841/17 зазначено про те, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Отже, до спірних правовідносин підлягає застосуванню положення статті 235 КЗпП України.

Відповідно до змісту статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1998 №100 (станом на час вирішення спору по суті) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (далі - Порядок №100».

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Відповідно до довідки про доходи заробітна плата за 2 місця до дня відсторонення позивача (24.11.2021) становила 66 481,02 грн. Кількість робочих днів - 42. Звідси середньоденна заробітна плата становить - 1 582,88 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 24.11.2021 по дату ухвалення рішення (16.05.2022) становить 117 робочих днів, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 117х1582,88=185 197,12 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з ДМС України на користь позивача становить 185 197,12 грн.

Що ж стосується вирішення питання про розподіл судових витрат суд вказує про наступне.

Згідно із пунктом 1 частини 3 статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями частин 1-5 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження понесенні позивачем витрат на правову допомогу до матеріалів справи долучено: попередній розрахунок витрат на правничу допомогу від 03.12.2021; рахунок на оплату №1276 від 25.11.2021; акт надання послуг №913 від 03.12.2021; копію квитанції №0.0..1 від 25.11.2021; ордер від 03.12.2021.

Згідно вказаних документів позивачем понесено витрати на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн.

Відповідно до частини 7 статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Варто відмітити, що відповідачами жодних заперечень в частині неспівмірності витрат понесених позивачем не наведено.

Отже, приймаючи до уваги наведене в своїй сукупності суд вважає, що факт понесення позивачем витрат на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн. підтвердженні належними та достатніми доказами, а тому такі витрати мають бути стягнуті на її користь із ДМС України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 6, 7, 72, 73, 77, 132, 134, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 9), Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 9, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни №322-к від 23.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

3. Зобов`язати Державну міграційну службу України поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України.

4. Стягнути з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 9, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 185 197 (сто вісімдесят п`ять тисяч сто дев`яносто сім) грн. 12 коп.

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Державної міграційної служби України поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 9, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу у розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева