Справа № 520/5454/2020
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року

м. Київ

справа №520/5454/2020

адміністративне провадження № К/9901/15948/21, №К/9901/15693/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 520/5454/2020

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Кухар М.Д.,

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Присяжнюк О.В., суддів: П`янової Я.В., Спаскіна О.А. ,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, Перша кадрова комісія), Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де, з урахуванням заяви від 22.09.2020, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 264 про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. зобов`язати Першу кадрову комісію (іншу уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора) та Офіс Генерального прокурора призначити інший час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.06.2020 №1323к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.07.2020;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації апарату Харківської обласної прокуратури (посада прокурора);

1.5. стягнути з Харківської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Харківської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що його незаконно звільнено з займаної посади, рішення від 10.04.2020 №264 та наказ від 30.06.2020 №1323к підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді. Указував, що обставини значного погіршення стану здоров`я позивача створили необхідність у перенесенні участі в іспиті. Своєю чергою заяви позивача від 05.03.2020 та від 09.04.2020 про повторне проходження іспиту Першою кадровою комісією не розглянуто.

2.1. У пояснення до позову позивач зазначав, що згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX такий етап тестування як складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачено.

2.2. Крім того, позивач посилався на належну організаційну процедуру самого тестування прокурорів.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

6. За результатами атестації рішенням Першої кадрової комісії № 264 від 10.04.2020 вирішено, що у зв`язку з набранням позивачем 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, останній неуспішно пройшов атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

7. Наказом прокуратури Харківської області № 1323к від 30.06.2020 позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру`з 02.07.2020.

8. Не погоджуючись із вищевказаним рішенням та наказом відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

9. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021, адміністративний позов у справі № 520/5454/2020 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 264 про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 30.06.2020 № 1323к про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.07.2020; поновлено позивача на цій посаді з 02.07.2020 та стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 152275,66 грн.

9.1. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято.

9.2. Окрім того, як зазначив суд першої інстанції, доказів, на підставі яких формувалася робоча група Першої кадрової комісії до складу якої входило 38 осіб, у тому числі делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, до суду не надано. Отже, відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи Першої кадрової комісії.

9.3. На думку судів попередніх інстанцій оскаржуваний наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ) відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури на день звільнення позивача.

9.4. Судами зауважено, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

9.5. Поряд із цим суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про зобов`язання Першої кадрової комісії (іншу уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора) та Офіс Генерального прокурора призначити інший час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області ОСОБА_1

9.6. Так, судами зазначено, що оскільки під час розгляду справи встановлено, що процедура проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України закінчена, а відповідно до пункту 17 Розділу ІІ №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, то й підстав для задоволення позову в цій частині не встановлено.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

10. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 30.04.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

10.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

10.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

10.3. Також, скаржником в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

10.4. Вказує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Харківської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

10.5. Скаржник зауважує, що оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.

10.6. Наголошує, що під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.

10.7. Окрім того, зазначає, що судами безпідставно визначено дату початку вимушеного прогулу позивача - 02.07.2020.

11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/15693/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

12. Від Харківської обласної прокуратури до Верховного Суду 05.05.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

12.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

12.2. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/15948/21за вищевказаною касаційною скаргою.

14. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її дорозгляду у порядку спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

15. Від представника позивача 07.07.2021 надійшли відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури, де вказує на те, що доводи останніх є безпідставним.

15.1. Так, за доводами представника позивача відповідачами порушено чинне законодавство з огляду на таке. Так, відсутні докази політичної нейтральності, наявності бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права, у членів Кадрової комісії.

15.2. На думку представника позивача відповідачами порушено пункт 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора від 11.10.2019 № 233); проігноровано обґрунтовані скарги ОСОБА_1 (як усні, так і письмові) щодо наявності технічних та інших причин (стан здоров`я позивача, неналежна робота програмного забезпечення та можливість зовнішнього втручання у його роботу, відсутність у матеріалах справи відео - та звукозапису атестації прокурора ОСОБА_1 в порушення підпунктів 11-14 розділу II Закону № 113-IX); у оскаржуваному наказі не зазначено конкретну підставу для звільнення, передбачену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів), будь-які докази наявності хоча б однієї з цих підстав відсутні, чим порушено статті 11, 16 Закону № 1697-VII; проігноровано підпункт 2 пункту 19 Розділу II Закону № 113-IX (передбачає звільнення з посади прокурора конкретної прокуратури, але не з органів прокуратури.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що небули встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

18. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

19. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.

20. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. Касаційні скарги не містять доводів незгоди відповідачів із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Першої кадрової комісії (іншу уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора) та Офіс Генерального прокурора призначити інший час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Харківської області Дмитренко Р.М. А тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

22. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання (не)правомірністі звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

23. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

24. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

25. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

26. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

27. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

28. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

29. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

30. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

31. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

32. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

33. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

34. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

35. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

37. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

38. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

39. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

40. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

41. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

42. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

43. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

44. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

46. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

47. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

48. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

49. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

50. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

51. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

52. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

53. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

54. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № №420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.

55. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

56. Таким чином, Суд погоджується із доводами скаржників про помилковість висновку судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

57. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

58. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

59. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

60. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

61. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

62. Своєю чергою позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

63. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

64. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

65. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної Кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

66. Якщо заява прокурора подана до Кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

67. Отже, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 чітко врегламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі неможливості складання прокурором такого іспиту, та надано право на перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

68. За встановлених обставин цієї справи позивач 04.03.2020 з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

70. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

71. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

72. Із заявами про незадовільний стан здоров`я, як зазначає сам позивач, останній звернувся до кадрової комісії лише 05.03.2020 та 09.04.2020, тобто після проходження тестування.

72. Водночас, будучи ознайомленим із Порядком № 221 позивач вказаних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

73. Відповідно до протоколу засідання Кадрової комісії за результатами розгляду, в тому числі, заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту. Зокрема, комісією зазначено, що із вказаною заявою про незадовільний стан здоров`я та факт звернення за медичною допомогою прокурор до комісії звернувся після неуспішого проходження тестування. Ця заява, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавалася.

74. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

76. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

77. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

78. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

79. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

80. Стосовно посилання суду апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів виходить з такого.

81. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

82. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

83. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ.

84. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

85. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

86. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

87. Окрім того, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

88. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

89. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд дійшов висновку про помилковість врахування судом апеляційної інстанцї висновків Верховного Суду, викладених у вище вказаній постанові з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

90. Оцінюючи доводи касаційних скарг в частині підстав касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

91. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

92. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

93. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).

94. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого та друого етапу тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

95. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимогі встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

96. З огляду на наведене доводи касаційних скарг щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

97. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

98. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

99. Аналогічний правовий підхід наведений в ухвалі Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 600/1413/20-а про закриття касаційного провадження.

100. Водночас доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування знайшли своє підтвердження.

101. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

102. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування вищевказаних норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

103. Отже, доводи касаційних скарг, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

105. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

106. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

107. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

108. В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цього касаційного провадження (див. пункт 21 цієї постанови), рішення судів попередніх інстанцій підлягають залишенню без змін.

109. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 339, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні провадження № К/9901/15693/21, №К/9901/15948/21, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі № 520/5454/2020 закрити.

2. Касаційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі № 520/5454/2020 в частині задоволення позовних вимог про визнанння протиправним та скасовання рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 264 та наказу прокурора Харківської області від 30.06.2020 № 1323к; поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку - скасувати.

4. Ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

5. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М.Соколов

Судді Верховного Суду