Справа № 540/240/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року

м. Київ

справа №540/240/21

адміністративне провадження № К/9901/41113/21, № К/9901/39407/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 540/240/21

за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

за касаційними скаргами Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року, ухвалене суддею Кисельовою О.Й.,

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: Федусика А.Г.,суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), де просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 134 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ від 23.12.2020 № 925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 30.12.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначала, що згідно з абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, оскаржуване рішення не містить обґрунтування за якими конкретно критеріями позивачка не відповідає займаній посаді.

2.1. Щодо підстав для звільнення на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ), позивачка зазначила, що за вказаною нормою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, наявність у цій нормі двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Втім, такі підстави для звільнення були відсутні, оскільки, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи. Також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури, в якій вона працювала.

2.2. Наведене, на думку позивачки, свідчить про не настання події, із якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ. Із урахуванням викладеного, позивачка уважала своє звільнення незаконним та просила задовольнити позовні вимоги повністю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивачка 13.11.2009 призначена тимчасово помічником прокурора Каланчацького району.

4. Наказом прокурора Херсонської області від 14.12.2015 № 1009к позивачка призначена прокурором Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

5. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачка 07.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону подала заяву на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію.

6. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

7. З метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички, позивачкою 20.10.2020 пройдено тестування, з використанням комп`ютерної техніки. За результатом проходження вказаного тестування позивачка набрала 81 бал та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

8. Позивачка 03.11.2020 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрала 92 бали.

9. Четверта кадрова комісія прийняла рішення 24.11.2020 № 134 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу 93 для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, у зв`язку з чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

10. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 925к позивачку звільнено з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 29.12.2020.

10.1. Позивачка, увважаючи своє звільнення незаконним, звернулася до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

11. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої № 1697-VІІ з 29.12.2020 та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 30.12.2020; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 до 14.05.2021 включно у сумі 83065 грн 88 коп з відрахуванням податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

12. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 у справі № 540/240/21 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30.12.2020 скасовано та прийнято в цій частині нову постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури та органах прокуратури з 30.12.2020. В решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 залишено без змін.

12.1. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, що подаючи заяву 07.10.2019, позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

12.2. Суд апеляційної інстанції зазначив, що ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження не було надано належних та достатніх доказів існування на момент складання позивачкою іспиту технічних несправностей, пов`язаних із проведенням тестування, тим більше, які б вплинули на результат проходження атестації.

12.3. Судами також було відхилено аргументи позивачки щодо прийняття оскаржуваного рішення неповноважним складом комісії, оскільки 24.11.2020, тобто день видачі Генеральним прокурором наказу № 559 про зміну складу Четвертої кадрової комісії, є останнім днем наявності повноважень у членів комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , тобто останнім днем їх роботи у складі Четвертої кадрової комісії, а тому такі посилання позивачки, є необґрунтованим.

12.4. Окрім того, як зазначили суди попередніх інстанцій, ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком проходження прокурорами атестації чи Порядком роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на Кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

12.5. Поряд із цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що скорочення чисельності посад прокурорів Каланчацького відділу станом на 01.01.2021 та станом на 17.02.2021 не відбулося. Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними. А, відтак, наказ 925к про звільнення позивачки прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача 1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивачки. При цьому, суд зазначив, що скасовуючи наказ про звільнення позивачки та поновлюючи позивачку на посаді, судом враховано, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

12.6. Водночас суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, не погодився із висновками останнього про те, що працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Зокрема, зазначив, що вказані висновки суперечать іншим висновкам того ж суду з приводу того, що наказ №925к про звільнення позивачки прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення штатів на момент її звільнення. В зв`язку з цим, колегія суддів уважала правомірним поновлення позивачки на посаді саме в Каланчацькому відділі Скадовської окружної Прокуратури Херсонської обласної прокуратури, який (Каланчацький відділ) за визначенням не може вважатися новою установою з іншими умовами праці.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

13. Від Херсонської обласної прокуратури до Верховного Суду 01.11.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 у справі № 540/240/21, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачці в їх задоволенні.

13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваних рішеннях судами застосовано норму права без урахування висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, № 160/6596/20, №140/3790/19, № 280/4314/20 щодо застосування абзацу 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

13.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та є чинними.

13.4. Скаржник указує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Херсонської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивачки з посади.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.12.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/39407/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Від Офісу генерального прокурора до Верховного Суду 12.11.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.05.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 у справі № 540/240/21, де відповідач 3 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачці в їх задоволенні.

15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 240/7852/20, № 440/2682/20, № 640/24727/19, № 640/1218/20 про те, що факти, передбачені у підпунктах 1, 2, 3, 4 абзацу 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

15.3. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України є ідентичними доводам касаційної скарги Херсонської обласної прокуратури.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.12.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/41113/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

17. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

18. Від позивачки 18.01.2022 надійшли відзиви на вищевказані касаційні скарги.

18.1. Не погоджуючись із доводами відповідачів, позивачка із посиланням на викладені правові висновки у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 вказує, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

18.2. Позивачка указує, що виходячи із змісту Закону № 113-ІХ фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Вказаним Законом передбачена лише зміна найменування ланок системи прокуратури, а саме: зміна місцевих прокуратур на окружні, регіональних - на обласні, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора.

18.3. Наведене, на думку позивачки, свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

22. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.

23. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

24. Касаційні скарги не містять доводів незгоди відповідачів із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення Кадрової комісії від 24.11.2020 № 134 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

25. Доводи касаційних скарг зводяться до незгоди скаржників із застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення позовних вимог визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 23.12.2020 № 925к про звільнення ОСОБА_1 , поновлення її в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

26. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

27. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

28. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

29. Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

30. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

32. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

33. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

34. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

35. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

38. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

39. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697- VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

40. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

41. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

42. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

43. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статусмпрокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

44. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

45. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5- рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

46. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

47. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону №113-ІХ): 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

48. За висновками Верховного Суду, викладеними у наведених вище постановах, підставою для звільнення прокурора є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

49. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

50. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

51. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

53. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

54. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

55. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

56. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

57. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

58. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

59. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21.

60. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

61. Отже, ураховуючи нормативне регулювання спірних правовідносин та вищенаведену правову позицію Верховного Суду, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

62. Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку № 221 є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

64. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивачкою подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

65. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

66. Отже, позивачка фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо проведення атестації.

67. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивачка набрала менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування, протоколом засідання комісії, оскаржуваним рішенням Кадрової комісії. У зв`язку з цим позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

68. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

69. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

70. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши відповідну заяву.

71. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, Верховний Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про неправомірність прийняття Херсонською обласною прокуратурою оскаржуваного наказу від 23.12.2020 № 925к про звільнення позивачки з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

72. При цьому, ураховуючи, що судові рішення попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №134 не оскаржуються, суд касаційної інстанції оцінку відповідності вказаного рішення положенням Порядку № 221 не надає.

73. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19 та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

74. Отже, спірний наказ про звільнення виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення позивачки на посаді прокурора.

75. З огляду на наведене доводи касаційних скарг щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, та від 24.09.2021 № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20 знайшли своє підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення мають бути скасовані з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

76. Стосовно врахування судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин правового висновку Верховного Суду, викладений у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів виходить з такого.

77. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

78. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

79. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ.

80. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

81. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

82. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

83. Окрім того, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

84. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

85. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд дійшов висновку про помилковість врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у вище вказаній постанові з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

86. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

87. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд доходить висновку, що суди першої та апеляційної інстанції, частково задовольняючи адміністративний позов, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

88. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

89. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

90. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

91. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2020 № 925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

92. В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цих касаційних проваджень (див. 24 цієї постанови), рішення судів попередніх інстанцій підлягають залишенню без змін.

93. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 540/240/21 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 23 грудня 2020 року №925к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - скасувати.

3. Ухвалити у цій частині у справі № 540/240/21 нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

4. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 540/240/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М.Соколов

Судді Верховного Суду