Справа № 640/21562/21
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2022-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2022 року м. Київ № 640/21562/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Головнокомандувача Збройних Сил України
провизнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України та просить суд визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2021 №119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності без належних на те підстав, з порушенням визначених законодавством строків та порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності. Вказане, на переконання ОСОБА_1 свідчить, що оскаржуваний наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де він стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник відповідача вказує, що службове розслідування проведено в межах строків встановлених законом, а спірний наказ прийнято уповноваженою на те особою.

У свою чергу позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, де він посилаючись на пункт 6 розділу VII наказу Міністерства оборони України від 21.12.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» стверджує про порушення строків проведення дисциплінарного провадження. Окрім цього позивач вказує, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу відповідач мав військове звання «генерал-полковник», а не «генерал», у якого, у свою чергу відсутні повноваження щодо накладення дисциплінарних санкцій в розрізі положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Управління розвитку автоматизації апарату Головнокомандувача Збройних Сил України звернулось до Головнокомандувача Збройних Сил України генерала-полковника Русалана Хомчака із листом від 17.02.2021 №364/1/254, у якому просило, зваживши на обставини можливого ризику прямих збитків та/або перевитрат бюджетних коштів в розмірі 4 млн. грн., доручити Головному управлінню Військової служби правопорядку ЗС України провести службову перевірку.

Головним управлінням військової служби правопорядку Збройних Сил України проведена службова перевірка щодо можливих перевитрат бюджетних коштів під час закупівлі Уніфікованої електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів Збройних Сил України спеціального призначення відповідно до Договору про поставку від 03.12.2019 №3647/19/9, за наслідком якої складено доповідну записку (довідка) від 09.04.2021 (реєстраційний номер в Генеральному штабі ЗС України 9200/С від 22.04.2021).

Відповідно до вказаної довідки запропоновано, серед іншого:

1. Службову перевірку вважати закінченою.

3. Притягнути владою Головнокомандувача Збройних Сил України: за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог абзаців 5, 9 пункту 9.1 функціональних обов`язків начальника фінансово-економічної служби Управління за період тимчасового виконання обов`язків, абзаців 7, 10, 11, 12, 14 пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22.02.2019 № 20/нагп в частині відповідальності за фінансово-економічне супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки Системи та проведення аналізу РКМ, висновків представництва замовника щодо обґрунтування цін на закупівлю, виконання робіт і послуг, проведення маркетингових досліджень ринку товарів і послуг у галузі інформаційних технологій та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обгрунтування, що призвело до порушення вимог ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України в частині зобов`язання виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, майора ОСОБА_1 , офіцера відділу бюджетних підпрограм центрального управління оборонних ресурсів Генерального Штабу Збройних Сил України, до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення.

Надалі, наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2021 №119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідності», зокрема пунктом 2 наказано:

2. За неналежну перевірку договору закупівлі та додаткової угоди № 1 з істотно зміненими умовами договору, виконання службових обов`язків за посадою начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців п`ятого, дев`ятого пункту 9.1 функціональних обов`язків начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, абзаців шостого, десятого, одинадцятого, тринадцятого пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22 лютого 2019 року № 20/нагп на офіцера відділу ведення бюджетних програм управління обліку та моніторингу оборонних ресурсів Центрального управління оборонних ресурсів Генерального штабу Збройних Сил України майора ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - "попередження про неповну службову відповідність".

Тут і надалі спірне (ий) та/або оскаржуване (ий) рішення/наказ.

У спірному наказі мова йде про те, що службовою перевіркою встановлено, що посадовими (службовими) особами Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України фактично були створені умови для безпідставного витрачання бюджетних коштів під час поставки до Збройних Сил України зазначеної електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів, що призвело до завищення вартості продукції на загальну суму 3 346,12 тис. грн.

Це стало можливим через неналежне виконання обов`язків:

офіцером відділу ведення бюджетних програм управління обліку та моніторингу оборонних ресурсів Центрального управління оборонних ресурсів Генерального штабу Збройних Сил України майором ОСОБА_1 , який обіймав посаду офіцера фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, порушення ним вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, абзаців п`ятого, дев`ятого пункту 9.1 функціональних обов`язків начальника фінансово-економічної служби Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, абзаців шостого, десятого, одинадцятого, тринадцятого пункту 5 наказу начальника Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України від 22 лютого 2019 року № 20/нагп в частині відповідальності за фінансово-економічне супроводження створення, впровадження, супроводження та підтримки Уніфікованої електронно-облікової системи зареєстрованих транспортних засобів Збройних Сил України спеціального призначення та проведення аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів, висновків представництва замовника щодо обґрунтування цін на закупівлю, виконання робіт і послуг, проведення маркетингових досліджень ринку товарів і послуг у галузі інформаційних технологій та підготовку документів для проведення процедур закупівлі, розроблення фінансово-економічного обґрунтування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Згідно із пунктом 2 розділу I Порядку №608 виконавська дисципліна - належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями службових обов`язків, наказів Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, командирів (начальників), доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин); службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, встановлення осіб, які вчинили правопорушення; службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Згідно із пунктами 1, 2 розділу III Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Міністр оборони України, Головнокомандувач Збройних Сил України, начальник Генерального штабу Збройних Сил України, командувачі видів (сил), окремих родів військ Збройних Сил України, інших органів військового управління можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення (призначення) підпорядкованим посадовим (службовим) особам.

Пунктом 3 розділу III Порядку №608 регламентовано, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно із пунктом 13 розділу III Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Розділом V Порядку №608 визначено порядок оформлення результатів службового розслідування.

Так, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

За правилами пунктів 1, 2 розділу VI Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 7 розділу VI Порядку №608 якщо службове розслідування проводилось за результатами розгляду пропозицій органу Військової служби правопорядку у Збройних Силах, про прийняте рішення та результати проведення службового розслідування командир (начальник) в десятиденний строк повідомляє відповідний орган Військової служби правопорядку у Збройних Силах.

У той же час, розділом VII регламентовано порядок проведення службових перевірок.

Так, з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.

Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Строк проведення перевірки встановлюється з урахуванням мети, обсягу визначених завдань та кількості особового складу, який залучається. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення.

Інші службові особи можуть звертатись за підпорядкованістю з клопотанням щодо призначення службової перевірки.

У разі вчинення військовослужбовцем правопорушення та невжиття заходів відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин (крім військової частини НОМЕР_1 та підпорядкованих їй військових частин) військовослужбовці Військової служби правопорядку за рішенням начальника органу управління Військової служби правопорядку згідно із завданнями та функціями, визначеними статутами Збройних Сил, Законом України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та іншими нормативно-правовими актами, проводять службову перевірку.

Службові перевірки за анонімними заявами, повідомленнями і скаргами не проводяться.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати одного місяця. У разі невстановлення винних осіб службова перевірка може бути продовжена відповідним командиром (начальником), який призначив перевірку, але не більше ніж на один місяць.

Днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення.

Завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV цього Порядку, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад комісії визначається з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки.

Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.

У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Одночасне проведення службової перевірки та службового розслідування не допускається.

У разі якщо службова перевірка проводилась органом Військової служби правопорядку у Збройних Силах, інформація про її результати передається на розгляд відповідному командиру (начальнику) в частині, що стосується.

Аналіз вказаних положень Порядку №608 дає суду підстави дійти до наступних висновків:

По-перше, службове розслідування та службова перевірка не є тотожними поняттями.

По-друге, проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV цього Порядку, з урахуванням особливостей, передбачених розділом VII Порядку №608.

По-третє, службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Строк проведення перевірки встановлюється з урахуванням мети, обсягу визначених завдань та кількості особового складу, який залучається. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення.

В четверте, строк проведення службової перевірки не може перевищувати одного місяця, а у разі невстановлення винних осіб службова перевірка може бути продовжена відповідним командиром (начальником), який призначив перевірку, але не більше ніж на один місяць.

По-п`яте, днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення, а завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення.

Судом встановлено та не заперечувалось відповідачем, що службова перевірка щодо позивача ініційована Управлянням розвитку автоматизації апарату Головнокомандувача Збройних Сил України на підставі клопотання від 17.02.2021 №364/1/254 до Головнокомандувача Збройних Сил України.

У свою чергу службова перевірка щодо ОСОБА_1 проведена за дорученням Головнокомандувача Збройних Сил України (№3654/8С від 17.02.2021) Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку), що підтверджується безпосередньо довідкою, яка складена за наслідком її проведення (№9200/С від 22.04.2021 від 22.04.2021) (т. 1, а.с. 11-18).

Звідси слідує, що порядок призначення службової перевірки щодо позивача не суперечить положенням Порядку №608.

Натомість, ОСОБА_1 вказує, що відповідачем порушено процедуру притягнення до його дисциплінарної відповідальності, зокрема строки проведення службової перевірки.

Надаючи оцінку вказаним доводам, з урахуванням пояснень представника відповідача, суд звертає увагу на наступне.

Так, аналіз положень пункту 6 розділу VII Порядку №608 дає суду підстави дійти до висновку, що днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення, а завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення.

Як вже було вказано судом вище, днем початку службової перевірки є 17.02.2021. У свою чергу, датою закінчення є 22.04.2021, тобто та дата, якою зареєстровано безпосередньо доповідну записку про результати проведення службового розслідування ((№9200/С від 22.04.2021 від 22.04.2021). Суд вважає за необхідне відмітити, що твердження відповідача про те, що датою закінчення службової перевірки є 09.04.2021 - дата складання відповідної доповідної записки (довідки) не може бути прийнятним, оскільки пунктом 6 розділу VII Порядку №608 чітко регламентовано, що днем завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення. В даному випадку суд наголошує, що матеріали службової перевірки доведені до відповідача 21.04.2021 шляхом доповіді ГК ЗСУ О.Іщенко, а самі матеріали зареєстровані Генеральним штабом Збройних Сил України 22.04.2021.

Разом з цим, суд частково приймає до уваги те, що результати службової перевірки датовані 09.04.2021, однак вказує, що враховуючи навіть дані обставини матеріали справи не містять належних та достатніх доказів, які б підтверджували наявність обставин передбачених пунктом 6 розділу VII Порядку №608 для продовження строку службової перевірки з урахуванням положень пункту 13 розділу III Порядку №608.

Отже, беручи до уваги наведене суд констатує, що службову перевірку щодо ОСОБА_1 розпочато 17.02.2021, а завершено 22.04.2021, тобто строк її проведення тривав більше ніж два місця, що є порушенням порядку проведення службової перевірки, зокрема пункту 6 Розділу VII Порядку №608.

Надаючи оцінку твердженням позивача в частині відсутності повноважень відповідача щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності суд враховує наступне.

Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу.

Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Згідно із пунктом 3 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до пункту 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою стосовно підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою:

а) молодший сержант (старшина 2 статті), сержант (старшина 1 статті) - владою командира відділення;

б) старший сержант (головний старшина) - владою головного сержанта взводу;

в) перший сержант (головний корабельний старшина), штаб-сержант (штаб-старшина), майстер-сержант (майстер-старшина), старший майстер-сержант (старший майстер-старшина), головний майстер-сержант (головний майстер-старшина) - владою головного сержанта роти;

г) молодший лейтенант, лейтенант, старший лейтенант - владою командира взводу (групи);

ґ) капітан (капітан-лейтенант) - владою командира роти (корабля 4 рангу);

д) майор, підполковник (капітан 3 рангу, капітан 2 рангу) - владою командира батальйону (корабля 3 рангу);

е) полковник, бригадний генерал, генерал-майор (капітан 1 рангу, коммодор, контр-адмірал) - владою командира бригади (полку, корабля 1 рангу);

є) генерал-лейтенант (віце-адмірал) - владою командира корпусу;

ж) генерал (адмірал) - владою командувача військ оперативного командування Збройних Сил України.

Пунктом 45 розділу III Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із підпунктом «г» пункту 48 розділу III Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби).

Відповідно до пункту 56 розділу III Дисциплінарного статуту командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ж" (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад..

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону № 2232-XII встановлюються такі військові звання, зокрема вищий офіцерський склад: генерал-полковник (адмірал).

Між тим, згідно із пунктом 4 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців» від 04.06.2020 № 680-IX (далі - Закон № 680-IX) частини другу і третю статті 5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 38, ст. 324 із наступними змінами) викласти в такій редакції:

"2. Встановлюються такі військові звання: зокрема вищий офіцерський склад - генерал/адмірал.

Згідно із пунктом 3 Закону № 680-IX у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (Відомості Верховної Ради України, 1999 р., № 22-23, ст. 197; 2020 р., № 3, ст. 24): 1) пункти "е", "є" і "ж" статті 8 викласти в такій редакції: "е) полковник, бригадний генерал, генерал-майор (капітан 1 рангу, коммодор, контр-адмірал) - владою командира бригади (полку, корабля 1 рангу); є) генерал-лейтенант (віце-адмірал) - владою командира корпусу; ж) генерал (адмірал) - владою командувача військ оперативного командування Збройних Сил України"; 2) у статті 53 слово "заохочення" замінити словом "стягнення".

Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 680-IX військові звання "генерал армії України", "генерал-майор", "контр-адмірал", "генерал-лейтенант", "віце-адмірал", "генерал-полковник", "адмірал", присвоєні до набрання чинності цим Законом, зберігаються за військовослужбовцями та особами, звільненими з військової служби у запас або у відставку.

Згідно із пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 680-IX з метою врегулювання штатно-посадових категорій, питань проходження служби, грошового та пенсійного забезпечення військовослужбовців та осіб, звільнених з військової служби, яким були присвоєні військові звання до набрання чинності цим Законом, прирівняти армійські (корабельні) військові звання вищого офіцерського складу в таких співвідношеннях, серед іншого генерал-полковник (адмірал) - генерал-лейтенант (віце-адмірал).

Звідси слідує, що спірний наказ підписаний генералом-полковником, звання якого в силу положень Закону № 680-IX прирівняно до генерал-лейтенанта (віце-адмірал).

Натомість, звання генерал армії України прирівнянно до звання генерал (адмірал).

Як вже було вказано судом вище, відповідно до пункту 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою стосовно підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, серед іншого генерал-лейтенант (віце-адмірал) - владою командира корпусу.

Проаналізувавши наведене суд приходить до висновку, що спірний наказ підписано командиром корпусу генералом-лейтенантом (віце-адмірал) до якого прирівняно звання генерала-полковника та який, в силу положень пункту 56 розділу III Дисциплінарного статуту має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ж" (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту.

Отже, на переконання суду доводи позивача в частині видання спірного наказу не уповноваженою на те особою не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується вищевикладеним.

Згідно частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проаналізувавши в повній мірі матеріали справи суд звертає увагу, що під час розгляду справи по суті встановлено не відповідність оскаржуваного рішення, критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, адже порушено строки проведення службової перевірки.

Суд вказує, що згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В даному випадку, на переконання суду, відповідачем не дотримано вимоги частини 2 статті 2 КАС України, у взаємозв`язку із положеннями частини 2 статті 19 КАС України, а тому наявні ознаки протиправності спірного наказу.

Разом з цим, щодо суті виявлених порушень під час службової перевірки суд вважає за доцільне відмітити про таке.

Як повідомлено представником відповідача у відзиві на позовну заяву, матеріали службової перевірки передані до Територіального управління Державного бюро розслідувань.

Згідно листа від 20.05.2021 №306/1/3288 Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України направлено матеріали службової перевірки для прийняття процесуального рішення щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за частиною 3 статті 425, частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України та досудового розслідування, (т. 1, а.с. 77).

Отже, враховуючи те, що матеріли службової перевірки передані на розгляд до Територіального управління Державного бюро розслідувань суд в межах даної адміністративної справи не надає оцінку наявності/відсутності допущеного порушення позивачем, адже його наявність/відсутність підлягає перевірці безпосередньо Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань.

Суд наголошує, що в межах даної адміністративної справи судом надана оцінка виключно процедурним аспектам прийняття відповідачем оскаржуваного рішення та встановлено не відповідність останнього критеріям, які визначені частиною 2 статті 2 КАС України.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Положеннями частини 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Отже, беручи до уваги наведене у своїй сукупності суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в цілому.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору, а тому відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Отже, керуючись статтями 2, 73, 77-78, 132, 134, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) до Головнокомандувача Збройних Сил України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, б. 6, ) про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2021 №119 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева