Справа № 640/22930/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року

м. Київ

справа № 640/22930/19

адміністративне провадження № К/9901/32205/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/22930/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Собківа Я.М., суддів: Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року № 1177ц;

1.2. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що зміст оскаржуваного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, оскільки при звільненні роботодавець мав конкретизувати підставу (вказати одну з трьох, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), що не відповідає принципу правової визначеності.

2.1. Позивачем наголошено на тому, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), положення якого застосовано до ОСОБА_1 , містить положення про заміну назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що згідно з вимогами чинного законодавства не може розцінюватись як припинення юридичної особи.

2.2. Також зауважено, що на виконання вимог вказаного Закону 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 за допомогою засобів поштового зв`язку подав заяву, якою засвідчив відсутність заперечень щодо переведення в Офіс Генерального прокурора, незважаючи на що, відповідачем прийнято оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади.

2.3. Наголошено, що граничним строком подачі заяви про переведення було 15 жовтня 2019 року. Натомість, умова обов`язкової відповідності заяви, встановленій у Додатку № 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) формі, встановлена наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 2333), який оприлюднено 18 жовтня 2019 року, тобто після спливу граничного строку подання таких заяв (15 жовтня 2019 року).

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Позивач з 2007 року працює в органах прокуратури.

4. 11 липня 2018 року наказом Генерального прокурора України позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

5. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 11 жовтня 2019 року надіслав Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, що підтверджується накладною Укрпошти № 811 та фіскальним чеком від 11 жовтня 2019 року.

6. При цьому, уважаючи форму заяви, яка розміщена у Додатку 2 до Порядку № 221, такою, що порушувала його права, позивач згоди на проведення такої атестації у цій заяві не надавав.

7. Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 15 жовтня 2019 року о 09 год 54 хв, що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 811 із сайту Укрпошти.

8. Наказом Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивача звільнено з посади заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

9. Уважаючи рішення про звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

10.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що спеціальним Законом № 113-ІХ визначено чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Вказана процедура передбачає необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними правовими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Разом з тим, наведеними законодавчими положеннями передбачено, що неподання такої заяви є підставою для звільнення прокурора, незалежно від його перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні.

10.2. При цьому, зі змісту пункту 10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку №221 слідує, що заява про переведення має містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

10.3. Водночас позивачем не було подано заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора за формою, визначеною чинним законодавством, в якій би було зазначено про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Як наслідок, законодавчо мотивовані підстави для проведення атестування позивача та для переведення його до Офісу Генерального прокурора були відсутні.

10.4. Судом зазначено, що наявна у матеріалах справи копія заяви ОСОБА_1 від 11 жовтня 2019 року не містить його наміру пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагають положення Закону № 113-IX, а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами і намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора без проведення нової атестації, а отже, вказана заява позивача не відповідає затвердженій формі.

10.5. Окрім того, суд указав, що форма заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора визначена Додатком 2 до Порядку № 221, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а не наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», як про те зазначав позивач, тобто у межах граничного строку подання таких заяв (15 жовтня 2019 року).

10.6. Суд відхилив, як необґрунтовані, твердження позивача про те, що на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 фактичної реалізації процедури ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури чи скорочення штату ще не відбулося, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого проходження ними служби.

10.7. Судом зауважено, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення. Адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 1177ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді та органах прокуратури. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2019 року по 26 липня 2021 року в розмірі 922 068 грн 84 коп. В іншій частині позову відмовлено.

11.1. Частково задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з дня набрання чинності Законом № 113-IX попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються лише прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Так само, і норми вказаного Закону № 113-IX щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про намір пройти атестацію поширюються виключно на прокурорів. Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.

11.2. Судом зазначено, що з 27 листопада 2018 року у зв`язку із початком діяльності Державного бюро розслідувань Закон № 1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

11.3. За висновком суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, тому дійшовши помилкового висновку про те, що звільнення позивача відбулося на законних підставах. З огляду на викладене наказ про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

11.4. Щодо позовних вимог про поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено - заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

12. 30 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року та залишити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року в силі.

13. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

14. В обґрунтування підстав касаційної скарги скаржник указує на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пунктів 7, 9, 10, підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

14.2. Скаржник наполягає, що приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ чітко визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

14.3. Скаржник указує, що згідно з пунктом 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

14.4. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

14.5. Водночас, як зазначає скаржник, позивачем хоча і було подано заяву в якій зазначено про те, що останній просить перевести його на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, однак про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не висловлено.

14.6. Скаржник наполягає, що суд апеляційної інстанції дійшов до помилкового висновку, що Закон № 1697-VII з 27 листопада 2018 року не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому випадку виключає можливість звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

14.7. Скаржник звертає увагу, що на час набрання чинності Закону № 113-ІХ позивач посаду слідчого органів прокуратури не обіймав. На день набрання чинності Закону № 113-ІХ позивач обіймав посаду заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

14.8. Так, скаржник указує, що відповідно до пункту 6 частини першої статті 15 Закону № 1697-VII, що діяв до набрання чинності Законом № 113-ІХ, прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України. Отже, на момент набрання чинності Закону № 113-ІХ, позивач перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17 серпня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

17. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 про відкриття касаційного провадження у справі № 640/22930/19 отримано позивачем 18 жовтня 2021 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 164. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

20. Спірним питанням у цій справі є (не)правомірність звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку з поданням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає додатку 2 до Порядку № 221 та вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

21. Надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

22. Верховним Судом вже сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі №640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

23. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

24. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

25. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

26. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

27. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

28. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

29. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

30. Верховний Суд також ураховув, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Зокрема, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви про переведення та намір пройти атестацію із застосуванням процедур та умов проведення атестації.

31. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

32. Відповідаючи на питання щодо правомірності звільнення прокурора на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із положеннями пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Верховний Суд у вищенаведених справах вказав на те, що посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

33. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

34. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

35. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, Верховний Суд дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

36. Верховний Суд також урахував, що Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

37. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що Закон № 113-ІХ є спеціальним законом до спірних правовідносин, як такий, що визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

38. Аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

39. Отже, підставою, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є неподання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, що жодним чином не пов`язано із ліквідацією, реорганізацією чи скороченням чисельності прокурорів органу прокуратури.

40. Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

41. У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

41.1. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

41.2. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора.

41.3. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

41.4. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

42. Суди попередніх інстанцій установили, що 11 жовтня 2019 року позивач, маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

43. У зв`язку із тим, що вказана заява позивача не відповідає формі заяви, установленій у додатку 2 до Порядку № 221, відповідач зробив висновок про відсутність наміру позивача проходити атестацію.

44. Зокрема, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

45. Натомість позивач уважаючи незаконним проведення атестації, а також те, що у разі непроходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII таким, що порушує його трудові права та суперечить вимогам національних законодавчих та міжнародних актів у вказаній заяві просив лише перевести його на рівнозначну посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

46. Відомостей про намір пройти атестацію та про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації заява від 11 жовтня 2019 року не містить.

47. Тож ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами та слідчими, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.

48. При цьому, судова практика Верховного Суду у справах про оскарження прокурорами звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв`язку з невідповідністю поданої ними заяви про проходження атестації установленій Порядком № 221 формі свідчить, що підставою для задоволення позовних вимог слугувало те, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону № 1697-VII саме із фактом неподання у встановлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не з невідповідністю такої заяви встановленій формі. Водночас, у цих випадках заяви прокурорів лише не відповідали типовій формі, затвердженій Порядком № 221, однак містили згоду прокурора пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

49. У розглядуваному ж випадку заява позивача від 11 жовтня 2019 року, як уже зазначалося, згоду на проходження атестації та обробку персональних даних не містила.

50. З огляду на це, заява позивача від 11 жовтня 2019 року не може уважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону № 113-ІХ та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221.

51. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі № 260/16701/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 08 червня 2022 року у справі № 640/6641/19.

52. Разом з тим мотивом із якого виходив суд апеляційної інстанції скасовуючи оскаржуваний позивачем наказ про звільнення, було те, що з 27 листопада 2018 року у зв`язку із початком діяльності Державного бюро розслідувань положення Закону № 1697-VII не поширюються на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

53. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що пунктом 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII закріплено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань. Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII набув чинності 01 березня 2016 року. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 2016 року № 127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. 23 листопада 2018 року у газеті «Урядовий кур`єр» № 221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 року.

54. Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про звільнення позивача без наявності на це законних підстав.

55. Суд першої інстанції у свою чергу вказаних обставин не встановлював та досліджував, оцінку їм відповідно не надавав.

56. Водночас зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції чинній на час звільнення позивача) слідує, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

57. Судами у цій справі установлено, що позивач з липня 2018 року обіймав посаду заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

58. Зокрема, пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції чинній до внесення змін Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ» від 15 червня 2021 року № 1554-IX) передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

59. Проте, Законом № 113-ІХ, в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом № 1554-IX), не передбачав підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

60. У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-IX.

61. У контексті наведеного необхідно зазначити, що Верховним Судом у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19 надавалася оцінка поширенню пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції чинній до внесення змін Законом № 1554-IX) на слідчих органів прокуратури.

62. Зокрема, Верховним Судом зазначено, що пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

63. Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

64. Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.

65. При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.

66. Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року №221 (6337). Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону № 1697-VII.

67. Аналізуючи вищевказані норми Верховний Суд погодився із висновком суду першої інстанції у справі № 640/22657/19 про те, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

68. Суд зазначив, що подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону №1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11 вересня 2019 року №272дп-19.

69. Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає відповідач у відзиві на касаційну скаргу.

70. Верховний Суд зазначив про правильність висновків суду першої інстанції, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

71. Суд також звернув увагу на приписи статті 38 Закону №1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

72. Вказана позиція була підтримана Верховним Судом у постанові від 11 серпня 2022 року у справі № 640/25355/19 де предметом оскарження було звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції чинній на жовтень 2019 року).

73. Отже, повертаючись до обставин цієї справи, ураховуючи, що Закон № 1697-VII розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, дослідженню підлягає саме питання, які функціональні обов`язки виконував позивач обіймаючи посаду заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто прокурора (адміністративні повноваження) чи слідчого.

74. Разом з тим матеріали справи не міститься доказів того, що позивач на час його звільнення був слідчим. Судами як першої так і апеляційної інстанцій не досліджувалося ні Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України ні Положення про Другий відділ з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зокрема, в частині повноважень заступника начальника цього відділу. Не досліджено судами й питання про те чи, займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов`язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону № 1697-VII міг відноситися до слідчого органу прокуратури.

75. Судами не досліджено питання чи наявність можливості відповідно до функціональних обов`язків здійснювати розслідування кримінальних проваджень є тотожним поняттю займати посаду слідчого.

76. Верховний Суд зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції не досліджено зміни до штатного розпису Генеральної прокуратури, які були чинними на час звільнення позивача і чи функціонували слідчі підрозділи у Генеральній прокуратурі та чи міг позивач займати в них посаду слідчого.

77. Суд апеляційної інстанції на наведене не звернув увагу, скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення без дослідження ключового питання, яке постає у ході судового розгляду цієї справи, а саме, яку посаду займав позивач прокурора чи слідчого.

78. Оскільки вищевказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків суду апеляційної інстанції по суті спору.

79. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

80. Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 КАС України на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

81. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

82. Оскільки за наслідками перегляду судових рішень у цій справі, Суд дійшов висновку, що судами не надано оцінку обставинам справи, що має визначальне значення для вирішення спірних правовідносин, то перевірити правильність застосування судами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та надати правову оцінку щодо їх застосування у межах цих правовідносин не можливо.

83. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

84. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

85. За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судове рішення - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

87. Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи у цій частині необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

88. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 3, 262, 341, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі № 640/22930/19 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов