Справа № 640/5592/20
Суддя: Шевченко Н.М.
Дата ухвалення: 2022-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2022 року м. Київ № 640/5592/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Шевченко Н. М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (позивач, Київтеплоенерго) звернулось до суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (відповідач, Держаудитслужба), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-1 1-000135-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино», РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» від 11.12.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону, (порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), порушення частини 4 статті 30 Закону, а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-02-10-000024).

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що учасники торгів надали всі необхідні документи та відповідають кваліфікаційним вимогам, всупереч висновку відповідача, сформованого без належного вивчення тендерної документації.

У відзиві Держаудитслужба наголошує на вимогах спеціальних норм чинного на дату виникнення спірних правовідносин закону, та умовах тендерної пропозиції позивача, які порушені деякими з учасників торгів, натомість, обов`язком позивача є відхилення тендерних пропозицій, про що йдеться в оскаржуваному висновку.

Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.

На виконання річного плану закупівель на 2019 рік, Київтеплоенерго розпочало процедуру публічних закупівель Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино» , РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», ідентифікатор UA-2019-12-11-000135-b.

На виконання владних повноважень, Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі ДК 021:2015:45230000-8.

Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.12.2019 № 1535 (далі - ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Данко», ТОВ «ІБК ПЛЮС», ТОВ «СТЛ+М», ТОВ «РЕД БУД», ТОВ «Люнет», ТОВ «Гранбуд-2005», ТОВ «ІНЖЕНЕРБУДПРОЕКТ», ТОВ «Будівельна група Укрпромінвестбуд» повідомлення про намір укласти договір від 14.02.2020.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 30 Закону № 922-VIII, які відображено в оскаржуваному позивачем висновку 20.02.2020.

Серед викладеного у згаданому висновку:

«Аналізом документів, розміщених електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що Замовником допущено до аукціону 7 учасників, зокрема: ТОВ «Данко», ТОВ «ІБК ПЛЮС», ТОВ «СТЛ+М», ТОВ «РЕД БУД», ТОВ «ІНЖЕНЕРБУДПРОЕКТ», ТОВ «Люнет», ТОВ «Гранбуд-2005». При розгляді пропозицій ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» (далі - учасники) встановлено, що учасниками документально не підтверджено наявність орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідках «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», чим не дотримано вимогу п. З додатку 2 до ТД. Враховуючи вказане, учасниками документально не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям визначеним у ст. 16 Закону та встановлених Замовником у ТД відповідно до ст. 22 Закону. Отже, Замовник на порушення пункту 1 частини першої статті ЗО Закону не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям визначеним у ст. 16 Закону та встановлених Замовником у ТД відповідно до ст. 22 Закону та допустив їх до аукціону. Також, при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Люнет», встановлено, що в складі тендерної пропозиції відсутня інформаційна модель у форматі *IMD, чим не дотримано вимоги Додатку № 4 ТД. Отже, Замовник на порушення частини 4 статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Люнет», як таку, що не відповідає умовам ТД Замовника»

Не погоджуючись зі згаданим висновком, позивач звернувся із позовною заявою до суду. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1- 2 ст. 7 КАС України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Релевантними нормативно-правовими актами, якими регламентовані спірні правовідносини, є Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» (Закон № 2939) та Закон України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922).

Наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 затверджені положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, серед яких, Північний офіс.

За змістом п. 1 відповідного положення, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби в межах наділених повноважень здійснив моніторинг публічної закупівлі позивача, про що складено оскаржуваний висновок.

Спірними у даній справі є тлумачення дій учасників закупівлі з точки зору Закону № 922 та тендерної документації.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За змістом ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частиною 1 ст. 30 Закону № 922 визначені умови, за яких замовних відхиляє тендерну пропозицію, серед яких: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти до висновку про певну свободу розсуду замовника при визначенні кваліфікаційних критеріїв та необхідних для надання документів, які зазначаються в тендерній документації. При цьому, ч. 1 ст. 30 Закону № 922 містить імперативні приписи, за яких замовник, за порушення учасником вимог Закону та/або тендерної документації, зобов`язаний відхилити пропозицію такого учасника.

Як вже зазначалось, відповідачем встановлено порушення вимог п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922.

ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» документально не підтвердили наявність орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідках.

Вимога щодо надання таких відомостей міститься у п. 3 додатку 2 до тендерної документації (далі - ТД) «Документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям», за змістом якого учасник надає: «Документально підтверджену інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про наявність в Учасника відповідного обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.».

Як зазначає позивач, що не заперечується відповідачем, ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» надали довідки з відомостями про матеріально-технічну базу, проте не долучили відповідних первинних документів.

У даному контексті, слід звернути увагу на те, що ані Закон № 922, ані п. 3 додатку 2 до ТД не вимагають надання первинних документів, натомість, пропонують надати довідку у довільному вигляді, в якій міститиметься інформація, яка може бути документально підтверджена.

Таким чином, відповідачем у висновку підміняються поняття «Документально підтверджена» та «Документи, що підтверджують», що призвело до виникнення необґрунтованого висновку про невідповідність ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» кваліфікаційним вимогам.

Що стосується ТОВ «Люнет», яке не надало інформаційну модель у форматі *IMD, слід звернути увагу на додаток 4 до ТО, за змістом п. 8 якого, учасник торгів надає кошторисну документацію розроблену у програмному комплексі «АВК-5» (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів з розрахунками передбачених витрат) у друкованому та електронному вигляді та інформаційну модель у форматі *IMD.

Учасники справи не сперечаються, з приводу того, що ТОВ «Люнет» не надало інформаційну модель у запитуваному форматі, натомість, позивач звертає увагу на наступному:

«Стосовно відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Люнет» відсутня інформаційної моделі у форматі *IMD зауважуємо, що Замовником здійснювалася процедура відкритих торгів з англійською публікацією, відповідно до якої на першому її етапі проводиться предкваліфікація учасників, яка полягає у проведенні відповідності Замовником документів тендерних пропозицій учасників умовам тендерної документації, причому ціна пропозицій, яка зазначається учасниками на цьому етапі є недоступною та відкривається на етапі проведення аукціону.

Таким чином, договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів з розрахунками передбачених витрат стає доступною у електронній системі закупівель «Прозорро» після завершення аукціону.

Проте, твердження щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Люнет» некоректне, оскільки за результатами аукціону Замовник обирає переможця з найнижчою ціною.».

Слід наголосити на тому, що Закон № 922 не містить поняття «предкваліфікація» та особливого порядку її проведення. При цьому, визначаючи вимоги щодо надання інформаційної моделі у форматі *IMD, яка виконана рештою учасників, позивач не зазначив можливості її надання з відстрочкою, або альтернативних методів виконання даного пункту ТД.

З урахуванням викладеного, Північний офіс Держаудислужби справедливо констатував про не відповідність умовам тендерної документації поданої ТОВ «Люнет» тендерної пропозиції.

У контексті п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922, позивач, як замовник, мав імперативний обов`язок відхилити тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на доведення відповідачем лише частини допущених позивачем порушень вимог Закону, суд убачає підстави для задоволення позову частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки задоволенню підлягає, фактично, половина заявленої вимоги, судові витрати підлягають пропорційному розподілу.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241- 247, 255, 293, 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.02.2020 (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-1 1-000135-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино», РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» від 11.12.2019 у частині встановлення порушень п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не відповідності ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» кваліфікаційним критеріям.

3. У задоволенні позовної вимоги в іншій частині відмовити.

4. Стягнути витрати зі сплати судового збору на користь Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» за рахунок Північного офісу Держаудитслужби у розмірі 1051,00 (одна тисяча п`ятдесят одна) гривня.

Позивач: Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (пл. Івана Франка, 5, м. Київ, 01001, ).

Відповідач 2: Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно.

Суддя Н.М. Шевченко