Справа № 640/26496/21
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2022-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2022 року м. Київ № 640/26496/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Адміністрації Державної прикордонної служби України; Голови Державної прикордонної служби України
пропро визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Голови Державної прикордонної служби України (далі - відповідач-1 та/або Голова ДПС України), Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач-2 та/або Адміністрація ДПС України) та просить суд:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) за пунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 16.08.2021 №827-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) та наказ від 16.09.2021 №939-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2);

- поновити полковника запасу ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) на військовій службі в Державній прикордонній службі України на попередній або за згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада.

- зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку перерахувати та виплатити полковнику юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення;

- здійснити розподіл судових витрат.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що його звільнено із військової служби з тих самих підстав під час триваючого апеляційного перегляду справи, без врахування висновків суду першої інстанції щодо допущених відповідачем порушень під час першого звільнення в 2019 році, що були покладені в основу рішення у справі №640/23142/19. Окрім цього, позивач вказує, що жодні організаційні заходи в Адміністрації Держприкордонслужби з червня 2021 року до моменту його звільнення не проводилися; останню займану позивачем посаду було скорочено ще в 2019 році внаслідок видання Директиви від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Держприкордонслужби». Датою завершення таких заходів, згідно пункту 3 зазначеної директиви Голова Служби визначив 11.11.2019; що викликає сумніви у неможливості використання на службі придатного за медичними показниками до військової служби офіцера, що не досяг граничного віку перебування на службі, і в той же час має відповідну фахову освіту та значний бездоганний досвід служби. Також позивач стверджує, що звільнення відбулося у тому числі й з грубим порушенням визначеної законодавством процедури, а саме: про можливе майбутнє звільнення не попереджено письмово за 2 місяці (порушено вимоги статті 492 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), та пункт 278 Положення №1115/2009); не запропоновано усі наявні вакантні посади (стала правова позиція Верховного Суду, наприклад в постанові від 18.03.2021 у справі №804/2805/17); не доведено інформацію, хто й коли прийняв рішення про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби та хто погодив зазначені рішення (не доведено подання до звільнення).

Представником відповідача-2 подано відзив на позовну заяву, де останній вказує про правомірність прийнятих ним рішень та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник Адміністрації Державної прикордонної служби України зазначає, що рішення у справі №640/23142/19 в частині, що підлягало до негайного виконання виконано в повному обсязі, позивача поновлено на військовій службі та продовжено строк контракту на період вимушеного прогулу, з урахуванням чого твердження останнього про ігнорування відповідного рішення суду не відповідають фактичним обставинам справи. Окрім цього, представник відповідача вказує, що позивачу запропоновано всі наявні вакантні посади, однак він відмовився від їх зайняття. Разом з цим, представник відповідача посилається на пункт 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 та стверджує, що позивач станом на 31.10.2019 набув право на пенсію, його при первинному звільненні було повідомлено про скорочення штатів, а чинним законодавством не передбачено повторного такого повідомлення, у разі поновлення працівника на займаній посаді, за наслідком оскарження наказу про звільнення із займаної посади.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Директивою Адміністрації Держприкоронслужби від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» визнано таким, що втратив чинність діючий штат Адміністрації Держприкордонслужби, затверджений директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2014, внаслідок чого Департамент юридичного забезпечення і відповідно посаду директора цього департаменту скорочено. Натомість утворено управління юридичного забезпечення, керівником якого є начальник управління.

29.08.2019 позивач ознайомився зі змістом указаної директиви. Того ж дня відповідач письмово попередив його про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 №904-ОС позивача звільнено з посади директора Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Дежприкордонслужби та зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

19.09.2019 кадровий підрозділ Адміністрації Держприкордонслужби запропонував для подальшого проходження військової служби три посади, а саме: заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу (полковник, 51 т.р.), заступника начальника Центрального регіонального управління з логістики (полковник, 51 т.р.) та помічника начальника регіонального управління з правової роботи - начальника сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (полковник юстиції, 43 т.р.). З указаними пропозиціями позивач не погодився, що підтверджується відомістю щодо доведення до його відома директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48ДСК про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби.

19.09.2019 позивач звернувся до в.о. Голови Державної прикордонної служби України із рапортом, повідомивши про відмову від запропонованих посад та просив у зв`язку зі звільненням з військової служби направити його на медичний огляд військово-лікарською комісією.

23.10.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_2 , вмотивований відсутністю в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають його професійний (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також його відмову від призначення на нижчі, запропоновані йому посади.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос контракт з позивачем припинено (розірвано) та звільнено його з військової служби в запас Збройних Сил України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) підпункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок».

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ОС «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись із вказаним наказом позивачем оскарженого останній до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 у справі №640/23142/19 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос «Про особовий склад».

Визнано протиправним і скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад».

Поновлено ОСОБА_1 з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України.

Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.07.2021 №704-ОС відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового начальницького складу та деяких інших осіб наказано, зокрема, поновити полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) на військові службі з 01.11.2019.

Наведеним наказом продовжено позивачу контракт відповідно до пункту 299 Положення з 01.08.2020 на строк вимушеного прогулу.

26.07.2021 ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом про продовження ним військової служби з новим укладанням контракту для проходження служби на посадах офіцерського складу.

06.08.2021 позивачу, враховуючи його професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби, запропоновано пропозиції щодо його призначення у кількості 50 посад.

11.08.2021 ОСОБА_1 подано рапорт, у відповідності до якого він у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів відмовляється від призначення на нижчі посади.

11.08.2021 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держаприкордонслужби сформовано висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2), у якому, серед іншого вказано про те, що у зв`язку із організаційно-штатними заходами, оголошеними Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України (штатна категорія - генерал-лейтенант, 58 т.р.), яку займав полковник юстиції ОСОБА_1 скорочено. У тож же час наведений висновок містить посилання на те, що позивач відмовився від призначення на запропоновані нижчі посади, а інші вакантні посаді, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду службі для призначення офіцера, в Державній прикордонній службі України відсутні. Враховуючи наведене сформовано висновки про те, що використання полковника юстиції ОСОБА_1 на військовій службі неможливо (далі - висновок).

Начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держаприкордонслужби сформовано подання до звільнення з військової служби в запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана посада - директор Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України) (далі - подання), яке підтверджено висновком юридичної служби органу, який видає наказ про звільнення.

За наслідком розгляду подання прийнято рішення, яким полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) наказом Голови Державної прикордонної служби України від 16.08.2021 №827-ос звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу (далі - оскаржуване (- ий) та/або спірне (- ий) рішення №1/наказ №1).

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 16.09.2021 №939-ОС «Про особовий склад» згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 №558, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23.07.2018 за №854/32306 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - директор Департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України), звільненого з військової служби в запас наказом Голови Державної прикордонної служби України від 16.08.2021 №827-ОС за підпунктом «г» » (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 16.09.2021 (далі - оскаржуване (- ий) та/або спірне (- ий) рішення №/наказ №2).

У той же час, судом встановлено, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2021 у справі №640/23142/19 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задоволено частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби в запас полковника юстиції ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України (03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Підпунктом «г» пунктом 2 частини 2 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), а саме - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Разом з цим, Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно із пунктом 2 розділу I Положення №1115/2009 громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби. Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.

Форма і порядок видачі службових та спеціальних посвідчень установлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 3 розділу I Положення №1115/2009 у добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Із громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт (далі - військова служба за контрактом).

Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим (п. 7 розділу I Положення №1115/2009).

За правилами пунктів 12, 13 розділу I Положення №1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до підпункту 2 пункту 89 розділу IV Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється з числа осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до майора (капітана 3 рангу) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; на посади у розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до полковника (капітана 1 рангу) включно, крім посад заступників керівника цього розвідувального органу, призначення на які здійснюється Президентом України або Головою Державної прикордонної служби України, - наказом керівника цього розвідувального органу; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Разом з тим, пунктами 129-131 розділу IV Положення №1115/2009 регламентовано наступне.

У разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

У разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Згідно із пунктом 278 розділу XII Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до пункту 292 розділу XII Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.

При цьому, особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п. 293 розділу XII Положення №1115/2009).

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.

Водночас, у разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності згоди військовослужбовця на призначення на нижчі посади останній підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку.

Судом встановлено, що позивачу було запропоновано 50 різних посад в різних органах Державної прикордонної служби України. Так, зокрема позивачу було запропоновано посаду заступника директора - начальника управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності Департаменту організації роботи, планування та контролю Адміністрації Державної прикордонної служби України, військове звання, штатна категорія - бригадний генерал, 55 т.р.

Разом з цим, суд враховує, що дана посада є нижчою за останню посаду, яку займав позивач (Департамент юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (посада за військовим званням генерал-майор юстиції, 58 тарифний розряд, посадовий оклад - 9867 грн.), але є вищою нововведеною посадою, яку як зазначає ОСОБА_1 , він бажав зайняти - начальник управління (граничне військове звання - полковник юстиції, тарифний розгляд 54, посадовий оклад 9303 грн.)

На переконання суду, в даному випадку, відповідачем було дотримано приписи Положенням №1115/2009, адже запропоновано всі вакантні посади в усіх органах Державної прикордонної служби України.

У той же час, суд зазначає, що за правилами пунктів 298-299 розділу XII Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Суд вказує, що позивач був поновлений на займаній посаді виключно на строк вимушеного прогулу. Чинним законодавством не передбачено процедури одночасного пропонування посад під час поновлення на військовій службі, з урахуванням чого твердження позивача про необхідність надання останньому пропозицій вакантних посад з одночасним поновленням його на військовій службі не передбачено. Суд акцентує увагу на тому, що позивач самостійно відмовився від запропонованих вакантних посад з метою подальшого проходження військової служби, що є підставою для звільнення.

Також суд відмічає, що позивача було поновлено на посаді, яка була скорочена Директивою Адміністрації Державної прикордонної служи України від 07.08.2019 №48-дск та поновлено його на займаній посаді виключно на строк вимушеного прогулу, що не заперечувалось сторонами (продовжено строк дії контракту).

Тобто, в даному випадку скорочення штатів при повторному звільнені не відбувалось, ОСОБА_1 був поновлений на посаді на підставі рішення суду, яка вже була скорочена і на строк вимушеного прогулу, що вказує на те, що після його спливу перебування позивача на посаді, яка є скороченою є неможливим та, має своїм наслідком початок відповідачем процедури щодо пропонування ОСОБА_1 вакантних посад в органах Державної прикордонної служби України, що й було здійснено відповідачем та від зайняття яких відмовився позивач.

Отже, на переконання суду ототожнювати обставини звільнення позивача в межах даної адміністративної справи із обставинами його звільнення, оцінку яким було надано судом в межах адміністративної справи №640/23142/19, не вбачається за можливе, у зв`язку із чим доводи ОСОБА_1 в цій частині не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Разом з цим суд враховує висновки, які викладені судом в адміністративній справі №640/23142/19 в частині наявності у позивача переваженого права на зайняття посади начальника управління юридичного забезпечення, що була введена одночасно із скороченням посади, яку останній обіймав, проте, вказує, що станом на час звільнення ОСОБА_1 , яке є предметом дослідження в межах даної адміністративної справи, відсутні наявні та достатні докази, що вказана посада була вакантною, а тому такі доводи, як підстави для задоволення позовних вимог судом відхиляються.

Також не можуть бути взяті до уваги посилання позивача, як підстави для задоволення позовних вимог те, що його звільнено із займаної посади у період апеляційного розгляду адміністративної справи №640/23142/19, адже наведене не вказує на те, що звільнення відбулося із порушенням чинного законодавства станом на час прийняття оскаржуваного рішення, у тому числі враховуючи те, що ОСОБА_1 був поновлений на займаній посаді на виконання рішення суду, яке підлягало до негайного виконання, строк його контракту був продовжений виключно на строк вимушеного прогулу, який станом на час прийняття спірного наказу сплив.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Положеннями частини 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов до висновку про відповідність спірних рішень критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що зумовлює відсутність підстав для їх скасування та задоволення позовних вимог в цій частині.

Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 (П-НОМЕР_2) за пунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас, поновлення позивача на займаній посаді та перерахунку і виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з огляду на похідний характер позовних вимог в цій частині.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат, у тому числі витрат понесених на правничу допомогу.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-73, 77-78, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Голови Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, б. 26), Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, б. 26, ) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева