Справа № 440/4191/21
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 р. Справа № 440/4191/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції О.В. Гіглава) від 12.10.2021 року по справі № 440/4191/21

за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області"

до Південного офісу Держаудитслужби

третя особа Приватне підприємство "ДОРСЕРВІС КПК"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок UA-2020-04-06-001727-а від 13.04.2021, яким встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок чого, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "Дорсервіс КПК", який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею; 16 цього Закону, та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації, є помилковим, оскільки вказаним учасником на виконання вимог тендерної документації надано усі необхідні документи, зокрема, договір оренди асфальтозмішувальної установки ДС-185 № 1 від 01.03.2020, укладеного з ТОВ "Будкон", та інвентарну картку обліку основних засобів (бухгалтерський запис №1 від 12.10.2017) на вказану установку, у зв`язку з чим тендерна пропозиція ПП "Дорсервіс КПК" повністю відповідає вимогам тендерної документації. При цьому, умова щодо надання копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками встановлюється для підтвердження наявності залучення асфальтобетонного (их) заводу (ів) шляхом його (їх) перебазування на інше місце виробництва, а не для орендованих АБЗ.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 року по справі №440/4191/21 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 13 квітня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач та третя особа письмові відзиви на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі та призначено апеляційний розгляд даної справи у відкритому судовому засіданні.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, який діє на теперішній час.

Харківська міська територіальна громада входить до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75 (зі змінами).

У зв`язку з бойовими діями на території Харківської області призначене судове засідання не відбулося.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2022 року запропоновано учасникам справи висловити позицію стосовно можливості розгляду справи у порядку письмового провадження протягом 10 днів з дня отримання копії даної ухвали.

20.07.2022 року від Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" та Приватного підприємства "ДОРСЕРВІС КПК" надійшли заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження.

25.07.2022 року від Південного офісу Держаудитслужби надійшла заява, в якій скаржник не заперечував щодо розгляду справи в порядку письмового провадження.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.08.2022 року справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створено як юридичну особу публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 №155 /а.с. 84-85/ та зареєстровано як юридичну особу 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 88-89/.

Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 №386 /а.с. 86-87/ ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення "Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001727-а /а.с. 17-19/.

Рішенням тендерного комітету (протокол №80 від 21.04.2020) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкрити торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород Велика Багачка Байрак Поділ на ділянці км4 + 700 - км9 + 665 Миргородського та Великобагачанського районів Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с. 20-73/.

18.05.2020 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-04-06-001727-а, що підтверджується відповідним протоколом /а.с. 74-75/, в якому визначено, що ТОВ ГРАНІТ-001 не відповідає кваліфікаційним критеріям, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація не відповідає вимогам тендерної документації; ПП ДОРСЕРВІС КПК відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.03.2021 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. №003100-18/3717-2021) /а.с. 166/ Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Південному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а /а.с. 167/.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 25.03.2021 №176 "Про початок моніторингу закупівель" /а.с. 164/ відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 165/.

Згідно з додатком до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25.03.2021 №176 /а.с. 164/ до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-04-06-001727-а (підстави для здійснення моніторингу інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель /а.с. 165/.

З 25.03.2021 по 13.04.2021 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.04.2021 №62 /а.с. 12-16, 168-176/, в якому визначено замовником ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13.04.2021 №62 за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що на порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у той час, коли учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника ПП "ДОРСЕРВІС КПК" не відповідає умовам тендерної документації. Відповідне порушення зафіксовано також у пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком Південного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що оцінка відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей має добровільний характер, тому в силу положень частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII атестат виробництва та договір на проведення атестації, як документи, що не передбачені законодавством для учасників, могли не подаватися ПП ДОРСЕРВІС КПК у складі тендерної пропозиції, а відповідно їх відсутність не могла бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником. Також суд вказав, що оцінюючи сферу застосування наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7, суд зауважує, що вказаний документ має організаційно-розпорядчий, відомчий характер, оскільки адресований, зокрема, керівникам служб автомобільних доріг в областях. Зазначений наказ не є нормативно-правовим актом, не поширює свою дію на невизначене коло осіб, натомість регулює правовідносини виключно у межах структури Державного агентства автомобільних доріг України. Крім того, зазначений наказ прийнято під час дії нормативно-правових актів, що регулювали державну систему сертифікації продукції УкрСЕПРО, які з 01.01.2018 втратили чинність, відтак не враховує зміну нормативно-правового регулювання відповідних правовідносин. У зв`язку з цим, суд зазначив, що наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 не є правовим актом, який встановлює обов`язковість процедури оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей у розумінні Закону України Про технічні регламенти та оцінку відповідності, тому не створює обов`язок суб`єктів господарювання здійснити атестацію виробництва асфальтобетонних сумішей.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» не відповідає умовам тендерної документації та учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Вказує, що відповідно до Додатка 3 до тендерної документації на підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону в попередній редакції, учасники у складі тендерної пропозиції надають:

«В підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає:

копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку надання послуг;

копія оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору)».

Так, учасником ПП «ДОРСЕРВ1С КПК» у складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди майна від 01.03.2020 № 1, укладеного з ТОВ «БУДКОН», згідно з яким ПП «ДОРСЕРВІС КПК» (ОРЕНДАР) приймає в тимчасове платне володіння та користування від ТОВ «БУДКОН» (ОРЕНДОДАВЕЦЬ) асфальтозмішувальну установку ДС-185 з допоміжним обладнанням, розташовану за адресою: м. Кременчук, вул. Свіштовська, 1-Ж.

Також учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції надано лист-підтвердження від 16.04.2020 № 5 від ТОВ «БУДКОН» (ОРЕНДОДАВЕЦЬ), який є власником асфальтозмішувальної установки ДС-185 з допоміжним обладнанням, щодо підтвердження відсутності заперечень на використання потужностей заводу та готовності асфальтозмішувальної установки ДС-185 з допоміжним обладнанням забезпечити повне виконання технічних завдань на весь термін виконання робіт за предметом закупівлі.

Проте, учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції не надано посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації та, відповідно, учасник відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею Закону в попередній редакції.

Слід зазначити, що учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції надано лист-пояснення від 28.04.2020 №41, відповідно до якого обґрунтовує ненадання атестата виробництва та договору на проведення атестації, посилаючись на накази Державної служби автомобільних доріг України від 12.04.2006 № 135 «Про галузевий орган із сертифікації» та від 19.04.2010 № 111 «Про скасування наказу від 12.04.2006 № 135», якими нібито скасовано обов`язкову відомчу атестацію асфальтобетонних виробництв та така атестація здійснюється суб`єктами господарювання на добровільній основі.

Проте відповідно до наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт», який є діючим і дотепер, виробництво асфальтобетонних та щебенево- мастикових сумішей входить до Переліку техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації.

На підставі цього відповідач вважає, що висновок від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001727-а в частині визначення порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апелянта, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом № 922 (в редакції, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 11 ч. 1ст. 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч 4 ст. 22 цього Закону.

Приписами ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

На підставі цього, суд зазначає, що висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам щодо форми та змісту, які передбачено Законом № 922 та Порядком № 86.

Крім того, у висновку складеному за результатами моніторингу, у разі виявлення порушень, наводиться їх детальний опис та вказуються зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення.

Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, який, з урахуванням вимог ч.5 ст. 242 КАС України, суд враховує при вирішенні спірних правовідносин.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Що стосується відповідності тендерної пропозиції учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі) та умовам тендерної документації та не надання учасником у складі тендерної пропозиції посвідченої копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, щодо асфальтобетонного заводу, який учасник планує залучити на підставі договору оренди майна від 01.03.2020 № 1, укладеного з ТОВ «БУДКОН» (вимога Замовника відповідно до Додатку 3 до тендерної документації), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовник

За приписами абз. 2 п. 1 та п. 4 ч. 1 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до Додатка 3 до тендерної документації «Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника торгів кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації» учасник повинен надати інформацію про асфальтний завод (АБЗ). Учасник повинен підтвердити наявність/залучення у нього АБЗ. Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи встановлені Таблицею № 1.

Також згідно цього додатка, для АБЗ зазначених в Таблиці № 1 необхідно надати наступні документи:

А) Копію документа, що підтверджує право володіння (надається власником копія атестату виробництва (при наявності) або технічний паспорт, або Витяг з реєстру нерухомого майна для стаціонарних АБЗ або інший документ).

Б) Залучення АБЗ підтверджується відповідним чинним договором на весь термін виконання робіт та листом-підтвердженням від власника АБЗ щодо готовності виконати роботи (надати послуги) за предметом закупівлі на весь термін виконання робіт.

В)У разі укладання договору на надання послуг з виготовлення асфальтобетонних сумішей з матеріалів учасника надається копія діючого договору або лист-погодження від постачальника на поставку основних матеріалів для виготовлення асфальтобетону.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, учасником ПП «ДОРСЕРВ1С КПК» у складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди майна від 01.03.2020 № 1, укладеного з ТОВ «БУДКОН», згідно з яким ПП «ДОРСЕРВІС КПК» (ОРЕНДАР) приймає в тимчасове платне володіння та користування від ТОВ «БУДКОН» (ОРЕНДОДАВЕЦЬ) асфальтозмішувальну установку ДС-185 з допоміжним обладнанням, розташовану за адресою: м. Кременчук, вул. Свіштовська, 1-Ж.

Також учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції надано лист-підтвердження від 16.04.2020 № 5 від ТОВ «БУДКОН» (ОРЕНДОДАВЕЦЬ), який є власником асфальтозмішувальної установки ДС-185 з допоміжним обладнанням, щодо підтвердження відсутності заперечень на використання потужностей заводу та готовності асфальтозмішувальної установки ДС-185 з допоміжним обладнанням забезпечити повне виконання технічних завдань на весь термін виконання робіт за предметом закупівлі.

Проте, учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції не надано посвідченої копії атестата виробництва та посвідченої копії договору проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації та, відповідно, учасник відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею Закону в попередній редакції.

Разом з тим, судом встановлено, що учасником ПП «ДОРСЕРВІС КПК» у складі тендерної пропозиції надано лист-пояснення від 28.04.2020 № 41, відповідно до якого він обґрунтовує ненадання атестата виробництва та договору на проведення атестації, посилаючись на накази Державної служби автомобільних доріг України від 12.04.2006 № 135 «Про галузевий орган із сертифікації» та від 19.04.2010 № 111 «Про скасування наказу від 12.04.2006 № 135», якими скасовано обов`язкову відомчу атестацію асфальтобетонних виробництв та така атестація здійснюється суб`єктами господарювання на добровільній основі.

Враховуючи, що ПП «ДОРСЕРВІС КПК» подано всі необхідні документи у складі тендерної пропозиції на виконання умов тендерної документації та беручи до уваги наведені вище правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДОРСЕРВІС КПК» відповідно до ст. 30 Закону № 922 з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, або невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а тому висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001727-а від 13.04.2021, в якому зафіксовано порушення позивачем абз. 2 п. 1 та п. 4 ч.1 ст. 30 цього Закону є помилковим.

Що стосується посилання апелянта на те, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДОРСЕРВІС КПК» відсутня посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, надання яких передбачено самим замовником у Додатку 3 до тендерної документації, а тому позивачем протиправно не відхилено його тендерну пропозицію колегія суддів відхиляє та зазначає, що ПП «ДОРСЕРВІС КПК» надано всі необхідні у складі тендерної пропозиції, а неподання зазначених вище документів даним учасником обґрунтовано у листі-поясненні вих. № 41 від 28.04.2020 р.

Що стосується доводів апелянта про те, що відповідно до Наказу № 7, виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей входить до переліку Техніки, виробництво та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації, а тому подання посвідченої копії атестату виробництва та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками є обов`язковим, колегія суддів зазначає, що вказаний Наказ має організаційно-розпорядчий, відомчий характер, та адресований, зокрема, керівникам служб автомобільних доріг в областях, а тому не створює обов`язок суб`єктів господарювання здійснити атестацію виробництва асфальтобетонних сумішей, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 "Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт", з метою підвищення якості виконання дорожніх робіт та попередження порушень вимог нормативних документів наказано керівникам служб автомобільних доріг в областях: взяти під особистий контроль наявність атестатів виробництв та сертифікатів на матеріали (вироби) відповідно до Додатка (пп. 1.2. п. 1).

У свою чергу Додатком до наказу встановлено Перелік техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації, в якому до техніки та виробництв, що атестуються, віднесено виробництво асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 р. № 439, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення. Згідно з пунктом 8 вказаного Положення Укравтодор в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів Мінінфраструктури видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Оцінюючи сферу застосування наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7, суд зауважує, що вказаний документ має організаційно-розпорядчий, відомчий характер, оскільки адресований, зокрема, керівникам служб автомобільних доріг в областях. Зазначений наказ не є нормативно-правовим актом, не поширює свою дію на невизначене коло осіб, натомість регулює правовідносини виключно у межах структури Державного агентства автомобільних доріг України.

Враховуючи викладене вище, наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 не є правовим актом, який встановлює обов`язковість процедури оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей у розумінні Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", тому не створює обов`язок суб`єктів господарювання здійснити атестацію виробництва асфальтобетонних сумішей. За таких обставин суд вважає необґрунтованими посилання відповідача у спірному висновку на вказаний наказ, як на підставу для здійснення атестації виробництва асфальтобетонних сумішей. При цьому інших документів (технічних регламентів тощо), які встановлюють обов`язковість проведення оцінки відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей, у висновку не зазначено.

Таким чином, оцінка відповідності виробництва асфальтобетонних сумішей має добровільний характер, тому в силу положень частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII атестат виробництва та договір на проведення атестації, як документи, що не передбачені законодавством для учасників, могли не подаватися ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у складі тендерної пропозиції, а відповідно їх відсутність не могла бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Враховуючи приписи частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII, а також подання ПП "ДОРСЕРВІС КПК" відповідно до вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції листа-пояснення з належним правовим обґрунтуванням підстав відсутності копій атестату виробництва асфальтобетонних сумішей та договору на проведення атестації, суд дійшов висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП "ДОРСЕРВІС КПК" відповідно до статті 30 Закону № 922-VIII з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, або невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Що стосується спірного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що оскільки виявлені відповідачем порушення вимог Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, зобов`язання позивача здійснити такі заходи є неправомірним.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 року по справі №440/4191/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло