Справа № 640/26135/19
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач вказував на протиправність спірного наказу, оскільки він є таким, що порушує його права та встановлені Конституцією та Законами України гарантії, а відтак, він підлягає поновленню на відповідній посаді в органах прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.10.2021 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року у справі № 640/26135/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Окружного адміністративного суду міста Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 р. відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.08.2022.

29.07.2022, під № 30002 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

10.08.2022 у зв`язку із надходженням від сторони позивача клопотання, розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.08.2022.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити. Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з березня 1999 року працював в органах прокуратури України, послідовно обіймаючи прокурорсько-слідчі, адміністративні посади у її структурних підрозділах.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Першою кадровою комісією 17 жовтня 2019 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 23 жовтня 2019 року до 2-ї групи.

Так, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, його допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте, у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим, першою кадровою комісією протоколом засідання від 23 жовтня 2019 року № 3 зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання вказаного іспиту.

Першою кадровою комісією, у відповідності до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 04.11.2019 № 232 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 22.11.2019 № 1703ц.

25 листопада 2019 року наказом Генпрокурора на підставі рішення кадрової комісії № 1, відповідно до статті 9, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади начальника четвертого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України з 25 листопада 2019 року.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення з посади, звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд, приймаючи постанову від 28.10.2021 та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, звернув увагу на те, що судом першої інстанції не з`ясовувались причини відсутності позивача 22 жовтня 2019 року на проходженні атестації та можливих обставин, які могли зумовити його неприбуття для проходження іспиту, а судом апеляційної інстанції не надано оцінки тому, чи був позбавлений позивач, перебуваючи на стаціонарному лікуванні, можливості належним чином повідомити про неможливість прибуття для проходження атестації та чи була можливість у позивача у строки та порядок, передбачений Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, подати заяву про перенесення дати іспиту.

Суд першої інстанції, за наслідком нового розгляду спору, прийняв рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з того, що позивач був обізнаний про порядок проходження атестації, проте, з наведених обґрунтувань позивача не вбачається обставин щодо неможливості скористатись правом на подання передбаченої порядком заяви та документів задля перенесення дати складання іспиту. Суду не було надано жодних доказів та не обґрунтовано жодним чином неможливість вчинення позивачем дій з метою поінформування кадрової комісії про неможливість прибуття для складання іспиту та наявності поважних причин для його відкладення.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк судом першої інстанції не враховано, що відповідно до виписки із медичної епрти № 230033 стаціонарного хворого кардіологічного відділення КМКЛ № 1, ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 22.10.2019 по 01.11.2019, що об`єктивно унеможливлювало подати позивачем не пізніше 3х днів з дати на яку призначено іспит та Порядку передбаченому Порядком № 221 заяву про перенесення іспиту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

У силу змісту пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до приписів пункту 11 розділу Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Під час розгляду даного спору, судом першої інстанції було досліджено, що Першою кадровою комісією 17 жовтня 2019 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 23 жовтня 2019 року до 2-ї групи.

Позивач був обізнаний як з порядок проведення атестації, так і з датою та місцем проведення атестації, що не заперечується сторонами, однак, не з`явився на проведення атестації, у встановлений день та час, не повідомив про неможливість такого неприбуття та не просив відкласти проведення атестації на іншу дату у зв`язку із поважними причинами.

Першою кадровою комісією прийнято рішення від 04.11.2019 № 232 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке в подальшому стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 22.11.2019 № 1703ц, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника четвертого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України з 25 листопада 2019 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

До матеріалів справи позивачем було долучено листок непрацездатності, який містить відомості щодо перебування позивача на стаціонарному лікуванні у період проведення атестації, а саме з 22 жовтня 2019 до 01 листопада 2019 року.

На необхідність врахування даної обставини та надання їй відповідної правової оцінки вказав Верховний Суд.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що суду так і не було надано жодних доказів та не обґрунтовано жодним чином неможливість вчинення ОСОБА_1 дій з метою поінформування кадрової комісії про неможливість прибуття для складання іспиту та наявності поважних причин для його відкладення. Судом такі обставини також не встановлено з матеріалів справи.

До того ж, про перебування на лікарняному в період часу з 22.10.2019 по 01.11.2019, ОСОБА_1 . Генеральну прокуратуру України та згодом Офіс Генерального прокурора не повідомляв. Протилежного позивачем не доведено, а судом не встановлено.

У відзиві на апеляційну скаргу, сторона відповідача повідомляє про те, що в Департаменті кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора відсутня інформація, щодо перебування позивача на лікарняному у період з 22.10.2019 по 01.11.2019. Згідно електронної системи «Кадри», ОСОБА_1 останній раз перебував на лікарняному у період з 06.05.2019 по 14.05.2019.

Інформація та докази непрацездатності позивача під час проведення атестації позивачем до суду першої інстанції під час первинного розгляду цієї справи не надавалися.

Листок непрацездатності АДШ № 798444 наданий ОСОБА_1 лише до суду апеляційної інстанції разом із апеляційною скаргою, проте обґрунтувань причин, з яких ці докази не були надані до суду першої інстанції, як це передбачено ч. 4. ст. 296 КАС України, апеляційна скарга не містить.

Також, що листок непрацездатності АДШ № 798444 виданий 15.04.2020, згідно з його копією, що була надана до суду апеляційної інстанції під час первинного розгляду цієї справи, тобто вже після ухвалення рішення судом першої інстанції і, відповідно, він не міг бути досліджений судом першої інстанції і, тим більше, кадровою комісією, під час прийняття нею рішення. (а.с. 131 т. 1)

Колегія суддів вважає, що зазначаючи про перебування на лікарняному, позивач не довів, що вчиняв активні дії, спрямовані на поінформування кадрової комісії про перебування на лікарняному та про необхідність/наявність підстав для перенесення іспиту. Так, навіть про наявність поважних причин неявки для проходження першого етапу атестації, ОСОБА_1 мав можливість повідомити кадрову комісію НОМЕР_1 , тобто до прийняття комісією рішення, оскільки 01.11.2019, згідно з наданим ним листком непрацездатності, строк непрацездатності вже закінчився, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації було прийнято 04.11.2019.

Тож, позовні вимоги не підлягають задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст потсанови складено 17.08.2022.