Справа № 640/22164/19
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 1145ц від 17 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу обрахованого з моменту звільнення по дату винесення судового рішення (часу поновлення на роботі).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства чинного на момент його прийняття, а відтак, його звільнення з посади є незаконним.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 25 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що фактично позивача звільнено, з огляду на те, що останнім подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року. Позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1145ц від 17 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 21 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2019 року до 28 липня 2021 року у розмірі 1182973,91 грн без відрахування податків та зборів.

Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу генерального прокурора задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2022 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 20.07.2022.

Розгляд апеляційної скарги 20.07.2022 не відбувся з причин перебування складу суду у відпустці, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.08.2022.

У судовому засіданні апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 1984 року працював в органах прокуратури.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок закріплює правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком № 221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

11 жовтня 2019 року позивачем подано до Генерального прокурора України заяву про переведення на адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора в якій просив перевести його на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора з часу початку його роботи для забезпечення виконання функцій прокуратури. Також, у заяві зазначив, що не заперечує проти додаткової перевірки його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора .

Одночасно, 11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву до Генерального прокурора України про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 в якій зазначив, що не погоджується з затвердженою формою заяви та вважає її такою, що порушує його права.

Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 1145ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 жовтня 2019 року;

Відповідно до змісту вказаного наказу, Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України доручено провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні позивачу виплати при звільненні.

Позивач уважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів з цим позовом.

Верховний Суд, скасовуючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року та направляючи справу на новий судовий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду, вказав наступне: Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивач, перебуваючи на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, був слідчим. Проте, в матеріалах справи не міститься доказів того, що позивач був слідчим. Судом апеляційної інстанції не досліджено Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора України від 30 жовтня 2018 року № 217, зокрема, в частині повноважень заступника начальника управління. Не досліджено питання про те чи, займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов`язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону України «Про прокуратуру» міг відноситися до слідчого органу прокуратури. Судом не досліджено питання чи наявність можливості відповідно до функціональних обов`язків здійснювати розслідування кримінальних проваджень є тотожним поняттю займати посаду слідчого. Крім того, судом не ураховано те, що прокуратура виконувала функції досудового розслідування кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, але втратила цю функцію з 20 листопада 2017 року. Судом апеляційної інстанції не досліджено зміни до штатного розпису Генеральної прокуратури, які були чинними на час звільнення позивача і чи функціонували слідчі підрозділи у Генеральній прокуратурі та чи міг позивач займати в них посаду слідчого. Суд апеляційної інстанції на наведене не звернув увагу, скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення без дослідження ключового питання, яке постає у ході судового розгляду цієї справи, а саме, яку посаду займав позивач прокурора чи слідчого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

11.10.2019р. позивачем подано до Генерального прокурора України заяву про переведення на адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора в якій просив перевести його на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора з часу початку його роботи для забезпечення виконання функцій прокуратури. Також, у заяві зазначив, що не заперечує проти додаткової перевірки його професійної компетентності , професійної етики та доброчесності прокурора . Одночасно, 11.10.2019р. позивачем подано заяву до Генерального прокурора України про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221 в якій зазначив, що не погоджується з затвердженою формою заяви та вважає її такою, що порушує його права. Однак, з огляду на те, що подана позивачем заява про переведення на адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації та не містить відомостей про намір позивача пройти атестацію, така заява не була прийнята, що в подальшому слугувало підставою для звільнення позивача.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до змісту пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

У силу змісту пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Слід зазначити, що спірні правовідносини виникли виникли у даній справі у зв?язку із тим, що наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 1145 ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 жовтня 2019 року.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України, вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;- 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача), на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Проте, Законом №113-ІХ, в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Відповідно до пункту 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Позивач стверджує, що він перебуваючи на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України був слідчим, а тому, вимоги Закону № 113-ІХ щодо проходження ним атестації до нього не повинні застосовуватися, а також у Генерального прокурора були відсутні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд звернув увагу на те, що для правильного вирішення спору, необхідно дослідити та встановити , , , .

Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача), було передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Водночас, згідно із частиною четвертою статті 216 КПК України, слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів: 1) вчинених Президентом України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії .з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, народним депутатом України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Директором Національного антикорупційного бюро України, Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, суддею, працівником правоохоронного органу, особою, посада якої належить до категорії "А", крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті; 2) вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті; 3) проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

Згідно із частиною 1 статті 38 Кримінального процесуального кодексу України, органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання.

Відповідно до частини 2 статті 38 Кримінального процесуального кодексу України, встановлено, що досудове слідство здійснюють слідчі підрозділи: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів Державного бюро розслідувань; підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

Пунктом 1 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, визначено, що до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу, повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі, органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим І Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу, кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань. Відповідно до абзацу 2 частини 4 Розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Відповідно до норм частини 2 статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», положення цього Закону, в тому числі стаття 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113 IX, визначено, що прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України.

Враховуючи, що на день набрання чинності Законом № 113-IX, позивач обіймав посаду заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, колегія суддів вважає, що він був наділений повноваженнями прокурора.

Так, згідно з штатним розписом Генеральної прокуратури України та внесення змін до нього в Управлінні спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України передбачено посади слідчих, старших слідчих та посади керівників.

Колегією суддів досліджено, що відповідно до Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, яке затверджено Наказом Генеральної прокуратури України від 30.10.2018 № 217, до повноважень заступника начальника управління відноситься: сприяння начальнику управління у забезпеченні належної організації роботи структурних підрозділів управління, взаємодія з іншими структурними підрозділами Генеральної прокуратури України, регіональними прокуратурами, Національною академією прокуратури України, правоохоронними органами України, органами державної влади, експертними та іншими установами; за дорученням начальника управління координація діяльності структурних підрозділів управління, здійснення контролю за станом організації їх діяльності з окремих питань роботи управління; за дорученням начальника управління забезпечує контроль за виконанням наказів Генеральної прокуратури України, рішень нарад, інших організаційно-розпорядчих документів, завдань і службових доручень керівництва Генеральної прокуратури України у межах компетенції управління; у межах компетенції розглядає, підписує, затверджує та візує службові документи, зокрема ті, які містять державну таємницю; забезпечує підготовку проектів організаційно-розпорядчих документів з питань, що належать до компетенції управління; в межах компетенції проводить оперативні наради, вживає заходів до усунення виявлених недоліків; вивчає проекти документів, підготовлені підпорядкованими працівниками, які подаються на розгляд керівництву Генеральної прокуратури України, начальнику управління, контролює їх якість та повноту; виконує повноваження керівника органу досудового розслідування, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, у межах своєї компетенції; за дорученням начальника управління бере участь в організації досудового розслідування у конкретних кримінальних провадженнях; затверджує плани досудових розслідувань у кримінальних провадженнях; за дорученням начальника управління здійснює контроль за дотриманням конституційних та процесуальних прав осіб, затриманих слідчими управління, забезпеченням їхнього права на захист, у тому числі в порядку, визначеному Законом України «Про безоплатну правову допомогу»; за дорученням начальника управління забезпечує контроль за обліком речових доказів, цінностей та документів, вилучених під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, їх зберігання та схоронність тимчасово вилученого майна, проведення щоквартальних перевірок наявності речових доказів і тимчасово вилученого майна, проведення щоквартальних перевірок наявності речових доказів і тимчасово вилученого майна; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, начальника управління особисто вивчає кримінальні провадження, їх окремі матеріали, готує проекти процесуальних документів; надає слідчим вказівки щодо проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; здійснює особистий прийом, забезпечує розгляд і вирішення звернень громадян, запитів та звернень народних депутатів України, представників державних і громадських організацій, інших осіб, скарг учасників кримінального провадження на рішення, дії чи бездіяльність слідчих, запитів на інформацію, повідомлень у засобах масової інформації; контролює своєчасне, повне та об`єктивне внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, інформаційно-аналітичної системи «Облік та статистика органів прокуратури»; за дорученням начальника управління організовує проведення аналітичної та методичної роботи, а також заходів щодо підвищення кваліфікації працівників управління; постійно підвищує свій професійний рівень, вивчає нові напрацювання щодо удосконалення досудового розслідування; вносить пропозиції начальнику управління щодо створення та діяльності слідчих груп, у тому числі міжвідомчих та міжрегіональних, залучення спеціалістів, налагодження взаємодії із експертними установами, державними органами, тощо, для досягнення завдань кримінального провадження та інших пропозицій щодо оптимізації роботи управління або окремих відділів; вносить пропозиції начальнику управління щодо призначення, переміщення, звільнення з посад працівників управління, заохочення чи накладення на них дисциплінарних стягнень, присвоєння класних чинів (рангів); забезпечує додержання режиму секретності та здійснює постійний контроль за охороною державної таємниці в управлінні; контролює стан дотримання трудової і виконавської дисципліни у слідчих підрозділах управління в межах компетенції; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України та начальника управління представляє Генеральну прокуратуру України в органах державної влади, громадських, наукових та інших організаціях з питань, що стосуються діяльності управління; забезпечує підготовку матеріалів та публікацій у засобах масової інформації та на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України з питань, що належить до компетенції управління; виконує інші завдання і службові доручення керівництва Генеральної прокуратури України та начальника управління.

Слід зауважити, що спеціальний Закон не містить поняття щодо тотожності чи розмежування понять здійснення розслідування кримінальних проваджень та зайняття посади слідчого, проте Кримінальний процесуальний кодекс України розмежовує поняття прокурор та слідчий і вони не є тотожними, мають різний процесуальний статус, функції та повноваження.

Водночас, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц, затверджено нову штатну структуру Офісу Генерального прокурора, якою не передбачено посад слідчих органів прокуратури. Крім того, статтею 15 Закону 1697-VІІ, визначено статус прокурора та вказано, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Отже, згідно з Законом №113-ІХ та Порядком № 221, прокурори та слідчі мають право обіймати посади в новоутворених органах за умови подання заяви в Офіс Генерального прокурора та успішного проходження атестації.

Як вже зазначалося вище, на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ 25.09.2019 Закон № 113-ІХ, позивач обіймав посаду заступника начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом № 113-ІХ, прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України. Окрім того, згідно з п. 1.1 Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 30.10.2018 року № 217, Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Генеральної прокуратури України.

Колегія суддів вважає, що на момент набрання чинності Законом № 113-ІХ, позивач, як заступник начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, перебував саме у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора.

Також, колегія суддів вважає, що посилання позивача у своїх поясненнях на функції структурного підрозділу, заступником керівника якого він був, не свідчать про те, що позивач обіймав посаду слідчого, тому, не спростовують заперечень відповідача щодо належності посади позивача до прокурорів.

У наказі Генерального прокурора від 17.10.2019 № 1145ц, однією із підстав звільнення позивача зазначено, пункт 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII, відповідно до якого, повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Таким чином, позивача було звільнено із адміністративної посади у зв`язку із звільненням з посади прокурора, тобто, вимоги пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції чинній на час звільнення позивача) підлягають застосуванню до позивача.

Саме неподання позивачем у даному випадку у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Хоча позивачем і було подано заяву в якій зазначено про те, що останній просить перевести його на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора з часу початку його роботи для забезпечення виконання функцій прокуратури та не заперечує проти додаткової перевірки його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не висловлено. З вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є неподання ним заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора в якій висловлено намір у зв`язку з цим пройти атестацію згідно вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а відтак, наказ відповідача виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. При цьому, доводи позивача про протиправність форми заяви визначеної Порядком не мають прийматись судом до уваги, оскільки це не є позовними вимогами в даній адміністративній справі, а доказів визнання протиправною та скасування форми такої заяви до суду не надано.

Позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Судом також враховується правова позиція, висловлена Верховним Судом у постанові від 08.06.2022 у справі № 640/21878/19.

За наслідком нового розгляду, з урахуванням висновків Верховного Суду в даній справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 18.08.2022.