Справа № 320/15209/21
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2022 року № 320/15209/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання - Ставничому Н.В., за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача-1 - Васківнюка С.М., представника відповідача-2 - Шокал Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, про поновлення на посаді прокурора та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №799к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 25.10.2021.

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру (, юридична адреса: бул. Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01014) поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021 року.

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальний вислугу (стаж) та стаж роботи на посаді прокурора та в органах прокуратури.

- стягнути з Київської обласної прокуратури (, юридична адреса: бул. Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01014, розрахунковий рахунок UA0015641, Держказначейська служба України, отримувач - Київська обласна прокуратура) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 до моменту фактичного поновлення на роботі.

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Протокольною ухвалою суду від 12.01.2022, задоволено клопотання відповідачів про розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Суд перейшов із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою суду від 20.06.2022, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що з вересня 2013 року працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. В 2015 році успішно пройшла кваліфікаційні іспити відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014. Наказом прокурора Київської області від 14.12.2015 № 2464к призначена на посаду прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області з 15.12.2015.

07.10.2019 на виконання п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закону №113-IX) у відповідності п. 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) позивачка подала заяву до Генерального прокурора про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою і змістом типових заяв прокурора встановленому у додатку 2 цього Порядку, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі змінами до нього наказами від 15.09.2020 №452, від 24.11.2020 №558, від 26.11.2020 №562.

15.10.2020 позивачкою успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допущено до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора та перебуває у вільному доступі, складання позивачкою зазначеного іспиту визначено на 02.11.2020 у групі номер 4, іспит розпочинався о 14:30 год., закінчувався о 16:10 год. (номер в графіку 134).

Відповідальною за організацію та проведення атестації позивачці визначено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), що підтверджується протоколом № 2 від 27.10.2020 спільного засідання першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

02.11.2020 позивачкою відповідно до встановленого графіку, прийнято участь в атестації прокурорів місцевих прокуратур, за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички вона набрала 83 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивачка у той же день, 02.11.2020, звернулася до голови Третьої кадрової комісії Кравчук В.Г. із заявою у якій своїми словами описала технічні збої ноутбука: зависання мишки, мерехтіння екрану та інші несправності і просила не враховувати набраний нею бал (83) та призначити їй нову дату та час для складання вказаного іспиту на іншому справному комп`ютері. Крім того, повідомила про своє тривале погане самопочуття на підтвердження чого, додатково документально повідомила комісію вже 09.11.2020, які скерувала на електронну адресу: .

Згідно із протоколом №10 від 17.11.2020 Третя кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування, вирішила задовольнити подану заяву та відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку №211 призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування. При цьому, конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

За результатами розгляду вказаної заяви на електронну адресу позивачки 18.11.2020 надійшов лист, в якому зазначено про те, що її заяву задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту, про дату та час проведення якого повідомлять відповідно до Порядку.

Позивачка в позові зазначає, що обставини, які вплинули на результати складання нею іспиту враховані Третьою кадровою комісією, тому вона не обґрунтовує ними свої позовні вимоги (не є предметом спору), а лише констатує факт та подію, яка відбулася.

Однак, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 36 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказане рішення кадрової комісії позивачка вважає протиправним, оскільки, воно було прийнято під впливом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора, так як усі матеріали атестації щодо атестації прокурорів, яким були визначені нові дати складання іспитів, надіслані ним через вісім місяців виключно до п`ятнадцятої кадрової комісії та з додаванням висновку про відсутність підстав для призначення нової дати іспитів, що виходило за межі його повноважень та суперечило затвердженому наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями. У зв`язку з цим позивачка також вважає, що з набранням чинності 11.07.2021 Закону України від 15.06.2021 №1554-IX, яким внесені зміни до Закону України розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» була виключена можливість створення нових кадрових комісій для проведення атестації прокурорів. За висновком позивачки, процедура її атестації повинна була завершувати третя кадрова комісія, повноваження якої безпідставно припинені Генеральним прокурором.

Як вказує позивачка, в основу прийнятого третьою кадровою комісією рішення щодо призначення нової дати тестування покладені не тільки підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, але й проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами, починаючи від процедурних, організаційних питань і закінчуючи роботою техніки. Оскільки саме ця кадрова комісія забезпечувала весь без виключення організаційний процес атестації, то відповідно лише вона могла об`єктивно визначити наявність чи відсутність причин, що перешкоджали нормальному процесу атестації. Позивачка звертає увагу і на те, що третьою кадровою комісією не приймалось рішення про неуспішне проходження нею атестації, саме у зв`язку з виявленими технічними проблемами, а тому їй було призначено нову дату складання іспиту і відповідне рішення третьої кадрової комісії донині є чинним і ніким не скасовано. Проте п`ятнадцята кадрова комісія цього не врахувала та безпідставно, не маючи на те повноважень, прийняла вочевидь необґрунтоване власне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації замість включення її до графіку складання іспитів. Позивачка зауважує, що п`ятнадцята кадрова комісія не приймала у неї іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 02.11.2020, оскільки була створена тільки 22.07.2021, їй не відомі обставини організації та проведення даного іспиту третьою кадровою комісією, обставини та мотиви прийняття третьою кадровою комісією рішення від 17.11.2020, вона не є органом вищого рівня щодо третьої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а тому не могла та не мала права ставити під сумнів законність прийнятого третьою кадровою комісією рішення.

Також позивачка зазначає, що згідно із приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів місцевих прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями, повноваження яких є чинними на період проведення атестації, а саме до дня початку роботи окружних прокуратур - 15.03.2021. До настання указаної дати внаслідок бездіяльності третьої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, який є відповідальний за організацію проведення атестації, а також формує та затверджує склад кадрових комісій позивачка не змогла завершити процедуру атестації та, як наслідок, не була ані звільнена з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури, ані переведена на посаду прокурора Броварської окружної прокуратури.

При цьому позивачка зазначає, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 17.11.2020 Третя кадрова комісія визнала зданий ним іспит від 02.11.2020 таким, що не відбувся та вирішила призначити нову дату його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія на підставі результатів цього ж іспиту, без визначення конкретної дати складання іспиту (2 етапу), не прозоро, не проводячи атестації у розумінні Закону №113-IX, Порядком №221; Порядком №233, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивачка вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла свавільно, не на підставі, не у межах повноважень, не у спосіб визначений законодавцем, не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 13.09.2021 №36 просить визнати протиправним та скасувати.

Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №799к позивачку звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX) з 25.10.2021.

Підставою для винесення оскаржуваного наказу керівника Київської обласної прокуратури про звільнення позивачки стало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №36 від 13.09.2021.

Зазначає, що вищевказані акти індивідуальної дії виносились послідовно на підставі попередніх та взаємопов`язані між собою. Неправомірність перших актів (рішень) тягнуть за собою неправомірність послідуючих, що відповідає позиції Верховного Суду, а саме: «в силу принципу «незаконне не може породжувати законне», «плоди отруєного дерева».

Позивачка просить суд визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №799к.

При цьому зазначає, що підлягає поновленню в органах прокуратури в Броварській окружній прокуратурі Київської області на посаді прокурора окружної прокуратури з 26.10.2021 та обґрунтовує наступним.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Верховний Суд у постановах від 28.02.2018 у справі №817/280/16, від 28.02.2019 у справі №817/860/16 сформулював правовий висновок, що коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої позивача звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Відповідно до п. 24 Розділу 2 Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, а також положень наказу Генерального прокурора №39 від 17.02.2021 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» та наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 «Про день початку роботи окружних прокуратур», з 15.03.2021 не діють місцеві прокуратури, в тому числі Броварська місцева прокуратура Київської області, а отже в штатному розписі Київської обласної прокуратури взагалі відсутні посади прокурорів будь-яких місцевих прокуратур. З 15.03.2021 Броварська окружна прокуратура діє, як підпорядкований структурний підрозділ Київської обласної прокуратури.

У зв`язку із вказаними змінами у структурі та штатному розписі Київської обласної прокуратури змінилася і назва структурного підрозділу (Броварська окружна прокуратура) і назва посади (прокурор окружної прокуратури), яку позивачка обіймала до звільнення.

Таке формулювання назви посади відповідає вимогам ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», зокрема п. 19. ч. 1 вказаної статті передбачає, що прокурором органу прокуратури є прокурор окружної прокуратури.

При цьому, позивачка просить суд зобов`язати Київську обласну прокуратуру зарахувати їй весь час вимушеного прогулу в загальний стаж та стаж роботи в органах прокуратури шляхом сплатити законодавчо встановлених податків та зборів, оскільки відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Від відповідача-1 - Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній позову не визнав, просив відмовити у задоволенні, зазначивши, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Законом №113-IX, Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSUCE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVО-JUSTICE». Інструмент «PSYMETRICS» - це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних та інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів, ТОВ «Сайметрікс-Україна» визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту та фіксування технічних збоїв.

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 №10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності та репрезентативній українській вибірці.

За наслідками складання іспиту 02.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачкою набрано 83 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тобто, як вже зазначалось позивачка, будучі ознайомленою з положеннями Порядку №221, мала усвідомлювати, що у випадку прибуття на тестування ініціювати питання про перенесення дати його складання вона могла виключно до моменту завершення цього тестування, зважаючи на те, що п. 7 Розділу І Порядку №221 передбачає право кадрової комісії призначити новий час іспиту лише у випадку, якщо іспит був перерваний чи не відбувся, тобто, не був завершений.

Відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії від 02.11.2020 №6 (четверте питання порядку денного) кадровою комісією разом з іншими розглянуто заяву позивачки щодо надання можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички, які набрали менше 93 балів у зв`язку,на їх думку, технічними збоями програмного забезпечення або комп`ютерної техніки, а також у зв`язку з некоректністю запитань тестів, а також стану здоров`я. Вирішено відкласти розгляд заяв до отримання відповідної інформації.

В подальшому, відповідно до протоколу від 17.11.2020 №10 третьою кадровою комісією (перше питання порядку денного), розглянувши заяву позивачки про проходження іспиту, керуючись п. 7 розділу І Порядку №221, прийняла процедурне рішення про призначення нових часу та дати складання іспиту для ОСОБА_1 , оскільки вказані нею причини могли негативно вплинути на результат тестування.

Також відповідач-1 вказує, що вищевказане рішення є процедурним, а не остаточним (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати, рішення і про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Третьою кадровою комісією актом приймання-передачі від 18.01.2021 передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивачки.

На підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до вказаної кадрової комісії.

Враховуючи викладене п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу її Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, одноголосно прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №3 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Твердження позивачки про те, що Офіс Генерального прокурора та його структурний підрозділ Департамент кримінальної правової політики та захисту інвестицій міг впливати на прийняті п`ятнадцятою кадровою комісією рішення та втручався в діяльність комісії з огляду на викладене є надуманими та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивачки про скасування цього наказу є безпідставними.

Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що п`ятнадцята кадрова комісія не уповноважена приймати рішення після припинення повноважень третьої кадрової комісії не ґрунтується на вимогах законодавства.

Відповідачем-1 заперечуються доводи позивачки щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, указуючи, що жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення другого етапу атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Посилання позивачки на зазначення у вищевказаних Законах та Порядках приписів про прийняття рішення відповідною кадровою комісією, тобто саме тією, за участі якої проведено тестування, є безпідставними.

Оскільки звільнення позивачки відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

В обґрунтування своїх заперечень Офіс Генерального прокурора посилається на практику та правові позиції Верховного Суду, викладених у своїх постановах від 20.10.2021 №280/25298/19; від 17.11.2021 у справі №340/1673/20; від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та від 29.09.2021 у справі №440/2682/20; у справах №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, № 280/4314/20.

Від відповідача-2 - Київської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву та заперечення, в яких останній позову не визнав, просив відмовити у його задоволенні, зазначивши, що п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ пункту 6 розділу I, пп.5, 5 розділу ІІІ Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №339 про неуспішне проходження атестації позивачкою, а отже і наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №799к про звільнення позивачки з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 25.10.2021 прийнято у спосіб та в межах визначених законом.

Відповідач-2 зазначає, що 02.11.2020 ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами чого набрала 83 бали.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до п. 6 розділу IIІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пп. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5, 6 розділу IIІ Порядку, прийнято рішення від 13.09.2021 №36 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX містить імперативну норму про необхідність звільнення позивачки, у разі неуспішного проходження атестації прокурором.

У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 25.10.2021 №799к на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №36 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 25.10.2021.

При цьому зазначив, що вимоги позивачки про поновлення її на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021, стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 з урахуванням здійсненого нею розрахунку на підставі вимог ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», зарахування стажу, також не підлягає задоволенню.

Обґрунтовує вказане тим, що згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон №113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII (п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Враховуючи викладене, поновлення ОСОБА_1 щодо якої наявне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які за аналогічних умов проходили атестацію та успішно її пройшли. Таким чином, поновлення на посаді в окружній прокуратурі, оминаючи процедуру атестації, не відповідає вимогам Закону №113-IX та суперечить конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону).

Позивачка у період роботи в органах прокуратури по день звільнення не мала статусу прокурора окружної прокуратури, атестацію пройшла не успішно, та відповідно на неї не поширювалося положення норм ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розмірів посадових окладів прокурора місцевої (окружної) прокуратури, диспозиція якої стосується Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а відтак, не поширюється на прокурорів регіональних та місцевих прокуратур. Нарахування та виплата заробітної плати, її складових таким прокурорам здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме в постанові Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (з урахуванням змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України № 506 від 06.10.2014, № 763 від 30.09.2015, № 657 від 30.08.2017, №171 від 26.02.2020).

Водночас, відповідач-2 зазначає, що середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

В обґрунтування своїх заперечень відповідач-2 посилається на практику та правові позиції Верховного Суду, викладеною у своїй постанові від 20.10.2021 №280/25298/19; щодо наслідків неуспішного проходження другого етапу атестації викладена у п. 51 постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №480/5544/20; під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17; щодо застосування ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» викладеною у постанові Верховного Суду України від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14.

Позивачка подала до суду відповідь на відзив відповідачів та заперечення проти заперечення Київської обласної прокуратури щодо заяви про зміну предмету позову.

Позивачка заперечує доводи відповідачів та наголошує, що відповідачі помилково зазначають правові позиції Верховного Суду, оскільки обставини та правовідносини у цих справах не є подібними до обставин у справі №320/15209/21, зокрема у вищевказаних справах відсутні обставини прийняття кадровими комісіями рішень щодо визнання таким, що не відбувся іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначення прокурору нової дати проходження іспиту, а у подальшому без проведення цього іспиту прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому зазначає, що обставини наведені відповідачем-1 - Офісом Генерального прокурора на сторінках 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 позивачка не оскаржує та просить суд не приймати їх до уваги під час розгляду справи та прийнятті рішення у справі №320/15209/21, оскільки вони не є предметом спору, а четверта кадрова комісії не має відношення до неї.

Також позивачка наголошує, що відповідачами не заперечується того, що її заява від 02.11.2020 розглянута третьою кадровою комісією на засіданні 17.11.2020 та комісією прийнято протокольне рішення вважати іспит таким, що не відбувся з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора, а також призначено нову дату складання іспиту. Отже комісією підтверджено доводи позивачки, щодо наявності технічних причин, які унеможливили проходження нею іспиту і задоволено її заяву. Водночас відповідач-1 помилково зазначає, що на засіданні третьої кадрової комісії 17.11.2020 складено список прокурорів, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки згідно з протоколом засідання комісії єдиним питанням порядку денного був розгляд заяв прокурорів, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішення про неуспішне проходження вказаними прокурорами, у тому числі позивачкою, атестації кадровою комісією не приймалось, а натомість прийнято рішення на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 про визнання іспиту таким, що не відбувся з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Вказане протокольне рішення прийнято третьою кадровою комісією у межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Порядком №221 та на цей час ніким не скасовано, не оскаржено та не визнане нечинним. До того ж, Порядком №221 не передбачено можливості та повноважень кадрових комісій самостійно скасовувати власні процедурні рішення.

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.

Позивачка зазначає, що протокол засідання третьої кадрової комісії від 17.11.2020 № 10, п`ятнадцятою кадровою комісією до уваги не взято, оскільки посилання на нього, як і на всі протоколи третьої кадрової комісії в питанні 36 протоколу 11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 відсутнє.

Крім того, члени вказаної кадрової комісії не проводили взагалі атестацію за участі позивачки у розумінні положень Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233.

При цьому позивачка зазначає, що поновлення її на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021 не надає їй привілеїв перед прокурорами, які за аналогічних умов проходили атестацію та успішно її пройшли, не оминає процедуру атестації, а надає позивачці можливість бути поновленою в органах прокуратури на посаді прокурора в окружній прокуратурі (оскільки місцевих прокуратур з 15.03.2021 в державі Україна не існує) та проходити атестацію з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження, тобто другий етап (підпункт 3 положення п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 щодо проходження атестації, абзацом другим п. 10 розділу І Порядку №221).

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Позивачка зауважує, що 15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України. Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15.07.2015 до 25.09.2019 діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

У подальшому, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Київської області» у «Київська обласна прокуратура».

Так, наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

На підставі зазначеного наказу, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 02909996, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Київської області на Київську обласну прокуратуру.

З урахуванням положень п. 24 Розділу 2 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, а також положень наказу Генерального прокурора №39 від 17.02.2021 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» та наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 «Про день початку роботи окружних прокуратур», з 15.03.2021 не діють місцеві прокуратури, в тому числі Броварська місцева прокуратура Київської області, а отже в штатному розписі Київської обласної прокуратури взагалі відсутні посади прокурорів будь-яких місцевих прокуратур.

Отже, згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» лише визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15.03.2021. Вказаний наказ оприлюднений у газеті "Голос України" від 27.02.2021 № 38, та набрав чинності 27.02.2021.

Із початком роботи з 15.03.2021 Броварська окружна прокуратура Київської області (замість Броварська місцева прокуратура) відбулася зміна назви прокуратури. В даному випадку, орган в якому працювала позивачка перейменовано.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш внесені зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур. У структурі та штатному розписі Київської обласної прокуратури виключено Броварську місцеву прокуратуру, натомість пп.2.10. п. 2.2 ч. 2 встановлено Броварську окружну прокуратуру.

Відповідно до вимог ст. 4 Закону України «Про оплату праці» для установ і організацій, що фінансуються з бюджету, - це кошти, які виділяються з відповідних бюджетів, грантів, а також частина доходу, одержаного внаслідок господарської діяльності та з інших джерел.

Відповідно до п. 30 ч.1 ст. 2 Бюджетного кодексу України кошторис - основний плановий фінансовий документ бюджетної установи, яким на бюджетний період встановлюються повноваження щодо отримання надходжень і розподіл бюджетних асигнувань на взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення результатів, визначених відповідно до бюджетних призначень.

Отже, нарахування і виплата заробітної плати здійснюється у відповідності до кошторисів, чинних у відповідні періоди, що потрібно враховувати. Водночас, поновлення працівника на службі поза штатом бюджетної установи є протиправним, так як зумовлює порушення прав як у сфері трудового, так і у сфері бюджетного законодавства при проведенні розрахунку з таким працівником та принципів збалансованості системи в цілому.

За таких обставин, позивачка вважає, що належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником або уповноваженим органом про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Наказ про поновлення працівника на роботі має бути спрямований на реальне виконання рішення суду та забезпечення відновлення порушеного права працівника, а не нести за собою лише формальний характер.

Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід`ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов`язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.

У судовому засіданні позивачка позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представники відповідачів проти позовних вимог заперечували, просили суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення позивачки та представників відповідачів, суд вважає, що даний адміністративний позов слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Як встановлено зі змісту копії трудової книжки серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 з 23.09.2013 розпочала роботу в органах прокуратури України, а саме в прокуратурі Київської області.

Позивачка працювала на посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області з 15.12.2015, на яку була призначена наказом прокурора Київської області від 14.12.2015 № 2464к.

07.10.2019 на виконання п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 у відповідності п. 9 розділу І Порядку № 221 ОСОБА_1 подала заяву до Генерального прокурора про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою і змістом типових заяв прокурора встановленому у додатку 2 цього Порядку, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

10.09.2020 наказом Генерального прокурора №424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі змінами до нього наказами від 15.09.2020 №452, від 24.11.2020 №558, від 26.11.2020 №562.

09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як встановлено судом і не заперечується сторонами, 15.10.2020 позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, складання позивачкою зазначеного іспиту визначено на 02.11.2020 у групі № 4, іспит розпочинався о 14:30 год., закінчувався о 16:10 год. (номер в графіку 134).

27.10.2020 протоколом спільного засідання першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 відповідальною за організацію та проведення атестації позивачці визначено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

02.11.2020 позивачкою відповідно до встановленого графіку, прийнято участь в атестації прокурорів місцевих прокуратур, яка проходила в приміщенні культурного центру «М-82» по АДРЕСА_2 , за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 83 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивачка у той же день 02.11.2020 звернулась до голови третьої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою в якій своїми словами описала технічні збої ноутбука: зависання мишки, мерехтіння екрану та інші несправності, просила не враховувати набраний нею бал (83) та призначити їй нову дату та час для складання вказаного іспиту на іншому справному комп`ютері. Крім того, повідомила про своє тривале погане самопочуття: зниження концентрації уваги, голово кружіння та сонливість на підтвердження чого, додатково документально повідомила комісію вже 09.11.2020, які скерувала на електронну адресу: . Вказану заяву позивачка надала особисту одному із членів вказаної третьої комісії, який поставив свій підпис і забрав оригінал заяви.

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна».

02.11.2020 згідно із протоколом засідання комісії №6 третя кадрова комісія, вирішила з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів - 93, необхідних для допуску до третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02.11.2020, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора №449 від 15.09.2020 та ТОВ «Сайметрікс-Україна».

04.11.2020 голова третьої кадрової комісії письмово звернулась до начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням звернутися до ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо надання інформації кадровій комісії, а саме роздруківок переліку питань та відповідей на них, що стали підставою для визначення результатів тестування по кожній заяві зазначених прокурорів з метою забезпечення об`єктивності розгляду звернень прокурорів, а також прозорості та публічності атестації прокурорів.

06.11.2020 листом №06/2/1-150вих-20 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора звернувся до ТОВ «Сайметрікс-Україна» з приводу надання третій кадровій комісії можливості ознайомитись з переліком завдань і відповідей тесту та отримати роздруківку тестування із зазначенням результату складання іспиту і зроблених помилок. У листі також зазначено, що до третьої кадрової комісії під час тестування 02.11.2020 звернулись прокурори з численними скаргами на технічні збої програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, при цьому на усні запити членів кадрової комісії до представників ТОВ «Сайметрікс-Україна» під час тестування інформації надано не було.

18.11.2020 листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» №10/1120 повідомило про неможливість надання сформованих для респондентів запитань і їх відповідей на них, а також зазначило, що 02.11.2020 члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту «PSYMETRICS», перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.

У той же час, згідно акту приймання-передачі матеріальних цінностей від 12.11.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» передала, а третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур прийняла результати тестувань прокурорів місцевих та регіональних прокуратур у тому числі за 02.11.2020 у вигляді електронних звітів у форматі PDF за результатами тестувань по кожному респонденту, а також акти налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» за 02.11.2020.

Крім того, рішенням третьої кадрової комісії, оформленим протоколом №10 від 17.11.2020 розглянуті подані 02.11.2020 прокурорами заяви та вирішено, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм, зокрема і для позивача (сторінка 10 протоколу), нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

18.11.2020 третьою кадровою комісією направлено електронною поштою позивачці повідомлення про розгляд її заяви від 02.11.2020 та про те, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

16.12.2020 Генеральний прокурор надав доручення №06/2/2-1666ВН-20 начальнику департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестиції, з якого, серед іншого, зазначено, що за результатами розгляду заяв прокурорів, які проходили іспит з 02.11.2020 по 09.11.2020 кадровими комісіями прийнято рішення призначення нової дати іспиту. Крім того, зазначено забезпечити вивчення наведеного питання та про результати доповісти до 25.01.2021.

У той же час, 18.01.2021 згідно акту приймання-передачі протоколів засідань третьої кадрової комісії, інших матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур третя кадрова комісія передала, а департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийняв матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) третьої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

17.02.2021 наказом Генерального прокурора №2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внесено зміни до структур штатних розписів обласних прокуратур та виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, в тому числі, у Київській обласній прокуратурі - Броварську місцеву прокуратуру.

У подальшому наказом керівника Київської обласної прокуратури №287к від 16.03.2021 та у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Київської області позивачу, як прокурору Броварської місцевої прокуратури Київської області, тимчасово визначено робоче місце у Броварській окружній прокуратурі Київської області.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 позивачка звернулась до Генерального прокурора, тринадцятої, чотирнадцятої, п`ятнадцятої комісій та просила включити її в список та графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з урахуванням листа третьої кадрової комісії про визначення їй нової дати для складання вказаного іспиту, який вона отримала 18.11.2020.

05.08.2021 Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію про результати вивчення питання призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому під № 41 зазначено позивачку, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту, проте конкретної дати (часу) не визначено.

09.08.2021 згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії №1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

28.08.2021 протоколом №7 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, питання 15 вирішено не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення та незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

31.08.2021 протоколом №10 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, питання №23 вирішено взяти до відома заяву позивачки про включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.

13.09.2021 за змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від №11 комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 36 від 13.09.2021 не допущено позивачку до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

08.10.2021 за актом приймання-передачі п`ятнадцята кадрова комісія передає, а департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора приймає матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур (першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій) та протоколи п`ятнадцятої кадрової комісії,рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації.

22.10.2021 наказом керівника Київської обласної прокуратури № 799к позивачку звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 25.10.2021.

15.11.2021 Генеральний прокурор своїм наказом №357 припинив повноваження П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), визнає таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239.

Не погоджуючись з рішенням та наказом, позивачка звернулася з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), Законом України від 15.06.2021 №1554 «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Порядком проходження прокурорами атестації", затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 "Порядком роботи кадрових комісій".

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Статтями1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

У цьому ж конкретному спірному випадку позивачка успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 02.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивачка набрала 83 бали, що є меншим за прохідний бал.

При цьому позивачка звернулась до Третьої кадрової комісії із заявою від 02.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Суд наголошує, що Третьою кадровою комісією було розглянуто цю її заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, і дотепер є чинним.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 і третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а його ж наказом від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення від 26.08.2021 (протокол №7), яким вирішено не включати позивачку до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 № 36 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 83 бали при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17.11.2020 третьою кадровою комісією.

Суд натомість вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, третьою кадровою комісією було розглянуто заяву позивачки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це протокольне рішення вже реалізовано. Вказаний протокол третьої кадрової комісії і то тепер є чинним, що не заперечують відповідачі.

Ураховуючи наведене, суд вважає, що у позивачки обґрунтовано виникло правомірне очікування про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Аналогічної правової позиції дотримується Європейський суд, що знайшло своє відображення у п.п.30-36 рішення по справі «Бігаєва проти Греції» від 28.05.2009, скарга №26713/05.

Варто також зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як "непорушність прав", "якість та точність закону", "стабільність та остаточність судових рішень", "законні очікування", на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 №6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі "Звежинський проти Польщі", в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачкою, оскільки доказів протилежного не надано, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивачку до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідача (в особі Офісу Генерального прокурора) про те, що прийняті як третьою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він висновує правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Не обґрунтованими, на думку суду є твердження відповідача щодо належного функціонування інструменту «PSYMETRICS», яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 02.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання. При цьому листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 №10/1120 у відповідь на запит третьої кадрової комісії повідомлено, що 02.11.2020 члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту «PSYMETRICS», перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 №280/25298/19; від 17.11.2021 у справі №340/1673/20; від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та від 29.09.2021 у справі №440/2682/20; у справах №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20; від 06.10.2021 у справі №480/5544/20; від 07.03.2018 у справі №807/211/17 оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачці призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №7) та від 13.09.2021 № 36 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Відхиляючи доводи відповідачів щодо законності оспорюваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії суд враховує й висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ),), зокрема, у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії" від 29.11.1991 за заявою №12742/87 (Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland) де Суд зазначив, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною права власності. "Правомірні очікування" виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для дотримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати так.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначає як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №36 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 17.11.2020 Третя кадрова комісія визнала іспит від 02.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 36 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури №799к від 22.10.2021 про звільнення позивачки з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та поновлення її на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021, суд зазначає таке.

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність спірного наказу керівника обласної прокуратури від 21.10.2021, №799к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 36 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне".

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина перша статті 6 КАС України).

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява N 33202/96, пункт 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява N 48939/99, пункт 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява N 21151/04, пункт 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява N 10373/05, пункт 51, від 15 вересня 2009 року).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява N 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява N 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №36 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Київської обласної прокуратури №799к від 22.10.2021, яким позивачку звільнено із займаної посади.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Суд враховує також й те,що наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Київської області» у «Київська обласна прокуратура», про що до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 02909996 зокрема, про зміну її найменування.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

У зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припинення діяльності місцевих прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш внесені зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур. Так, пп. 1.1.10. п. 1.1. ч. 1 згаданого наказу у структурі та штатному розписі Київської обласної прокуратури виключено Броварську місцеву прокуратуру, натомість пп.2.10. п. 2.2 ч. 2 встановлено Броварську окружну прокуратуру.

Отже, з 15.03.2021 Броварська окружна прокуратура діє, як підпорядкований структурний підрозділ Київської обласної прокуратури, в якому передбачено посади прокурорів окружних прокуратур, посади прокурорів місцевих прокуратур в системі органів прокуратури України відсутні, фактично змінилась назва структурного підрозділу (посади).

Вказане узгоджується з вимогами статті 1, частини 1 статті 7, пункту 19 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру» № 1697.

На думку суду, за обставин, установлених в цій справі, коли поновити позивачку на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Такий правовий висновок Верховний Суд висловив у постановах від 29.07.2020 у справі №802/3673/15-а та від 28.02.2019 у справі №817/860/16.

Доводи відповідачів, що поновлення позивачки на посаді в окружній прокуратурі надасть їй привілеїв перед прокурорами, які за аналогічних умов проходили атестацію та успішно її пройшли, таким чином вона омине процедуру атестації, суд відхиляє, вказуючи таке.

Вище судом зверталось увагу на те, що підпункт 3 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачає, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Позивачку звільнено з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Отже, конструкція речення підпункту 3 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яка застосовує словосполучення «...положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів…органів прокуратури…., щодо яких набрало законної сили рішення суду…., у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в …окружних прокуратурах», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) позивачки, ніж продовжити атестацію з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Відповідачами не надано суду доказів того, що функції прокуратури та прокурора окружної прокуратури суттєво змінились чи відрізняються у порівнянні з тими функціями, які мала позивачка до звільнення на посаді прокурора місцевої прокуратури, або що змінився правовий статус чи обсяг завдань прокурора.

Варто зауважити, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі. Функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами.

Отже, беручи до уваги наведене, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є її поновлення на роботі в органах прокуратури України, а саме в Київській обласній прокуратурі на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним та скасував наказ керівника Київської обласної прокуратури №799к від 22.10.2021, яким позивача звільнено із посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області, якої не існує на дату поновлення, слідує, що ОСОБА_1 підлягає поновленню в органах прокуратури України на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачку було звільнено з посади прокурора з 25.10.2021.

Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції №58, саме 25.10.2021 є останнім робочим днем позивача на займаній посаді.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду по справі №520/11394/2020 від 30.11.2021.

Оскільки 25.10.2021 було останнім робочим днем позивачки перед звільненням, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 26.10.2021.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Стосовно доводів позивачки щодо стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 з урахуванням здійсненого ним розрахунку на підставі вимог ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Так, за результатами другого етапу атестації прокурорів щодо позивача П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №36 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на підставі якого наказом Генерального прокурора від 25.10.2021 №799к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Отже, позивачка у період роботи в органах прокуратури по день звільнення не мала статусу прокурора окружної прокуратури, атестацію не пройшла, та відповідно на неї не поширювалося положення норм ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розмірів посадових окладів прокурора місцевої (окружної) прокуратури, диспозиція якої стосується Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а відтак, не поширюється на прокурорів регіональних та місцевих прокуратур. Нарахування та виплата заробітної плати, її складових таким прокурорам здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме в постанові Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (з урахуванням змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України №506 від 06.10.2014, №763 від 30.09.2015, №657 від 30.08.2017, №171 від 26.02.2020).

Пунктом 26 Прикінцевих та Перехідних положень Бюджетного кодексу України визначено, що норми і положення ст.ст. 81, ч. 6, 17, 18 ст. 86, пп. 13, 14 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України від 14.10.2014 «Про прокуратуру» щодо оплати праці працівників прокуратури застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

При цьому, на виконання вимог норм Бюджетного кодексу України постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова КМУ № 505), яка є чинною до цього часу, затверджено схеми посадових окладів працівників органів прокуратури, у відповідності до яких здійснювалось і здійснюється нарахування заробітної плати працівникам органів прокуратури, в тому числі й позивачеві.

Відповідно до п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період виплата заробітної плати та інших сум, належних до виплати працівникам Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (абз. 3 п. 3 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Отже, нарахування та виплата заробітної плати, її складових прокурорам органів прокуратури, які не пройшли процес атестації здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (із змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України №506 від 06.10.20І4, №763 від 30.09.2015, №657 від 30.08.2017).

Водночас слід зазначити, що середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

Нормами абз. 3 п. 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують Дню звільнення працівника з роботи.

В силу пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Вказане знайшло своє підтвердження в постанові Верховного Суду України від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14, де в пункті 62 вказано: «Отож, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів, прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою №1155 і статті 81 Закону № 1697- VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону №113-ІХ)».

В пункті 63 вказаної постанови Верховний Суд зазначає - « ......у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №13-ІХ».

При цьому суд враховує надану довідку від 20.12.2021 № 21ф-363 Київської обласної прокуратури, що середньомісячна заробітна плата позивачки без обов`язкових платежів до бюджетів складає 7405,25 грн., а середньоденна заробітна плата 344,43 грн.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 26.10.2021.

При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24.02.2022 введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації .

Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 воєнний стан продовжений до 25.04.2022.

Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Так, приписами ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Таким чином, 8 березня - Міжнародний жіночий день, 24 квітня Великдень, 1 травня - День праці, 9 травня - День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги), 12 червня - Трійця, 28 червня - День Конституції суд враховує як робочі дні у період вимушеного прогулу позивачки.

Згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 №3501-06/219 кількість робочих днів: з 26 жовтня по 29 жовтня 2021 року - 4 дні, у листопаді 2021 року - 22 дні, у грудні 2021 року -22 дні.

Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12.08.2021 №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» та з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX кількість робочих днів: у січні 2022 року становить 19 днів, у лютому 2022 року - 20 днів, у березні 2022 року - 23 дні, у квітні 2022 року - 21 день, у травні 2022 року - 22 дні, у червні 2022 року - 22 дні, у липні 2022 року - 21 день, з 01 серпня по 10 серпня 2022 року 10 днів.

Таким чином, кількість робочих днів за період з 26.10.2021 по 10.08.2022, за який позивачці підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 204 робочі дні.

Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 344,43 грн. та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу у кількості 204 робочі дні, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу становить 70263,72 грн. (344,43 грн. х 204), який підлягає стягненню з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , ця сума обчислена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено та в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7405,25 грн. з відрахуванням податків і зборів.

При розрахунку суми стягнення за один місяць суд виходить з кількості робочих днів за два місяці, що передували звільненню та середньоденної заробітної плати позивачки, вказаної у довідках Київської обласної прокуратури.

Суд враховує також й те, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Київська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 70 263,72грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Відповідно до частин 1-3 статі 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивачки, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись статтями 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 73-78, 90, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №799к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 25.10.2021.

4. Зобов`язати Київську обласну прокуратуру () поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури та на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.

5. Стягнути з Київської обласної прокуратури (, юридична адреса: бульвар Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01014) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2021 по 10.08.2022 включно в сумі 70263 (сімдесят тисяч двісті шістдесят три) грн. 72 (сімдесят дві) коп. з відрахуванням податків та зборів.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури та на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.

7. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури (, юридична адреса: бульвар Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01014) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7405 (сім тисяч чотириста п`ять) грн. 25 (двадцять п`ять) коп. з відрахуванням податків та зборів.

8. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідачі:

Київська обласна прокуратура (бульвар Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01014, ).

Офіс Генерального прокурора (вулиця Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 17 серпня 2022 р.