Справа № 640/579/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2022 року м. Київ № 640/579/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомАкціонерного товариства "Українська залізниця"
до Державної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновку від 19.12.2018

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста звернулося Акціонерне товариство «Українська залізниця» з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило суд визнати протиправним і скасувати висновок від 19.12.2018 про результати моніторингу закупівлі UA-2018-08-16-002523b 16.08.2018: модернізація окремих частин інтер`єрного оздоблення електропоїздів HRCS2.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста від 18.01.2019 суд повернув позивачу позовну заяву.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.01.2019 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 19.12.18 повернуто особі, яка її подала.

Постановою Верховного Суду від 21.02.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.01.2019 задоволено, ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2019 скасовано, справу №640/579/19 направлено для продовження розгляду до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020 скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.01.2019 та направлено справу до Окружного адміністративного суду міста Києва для продовження розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.08.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, оскільки відображені в ньому встановлені Держаудитслужбою порушення позивачем процедури закупівлі не відповідають дійсності. Окрім того, всупереч вимогам, встановленим статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» в оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено ідентифікаційний код позивача в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні позову з огляду на необґрунтованість. Зокрема, зазначив висновки Держаудитслужби про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі відповідають дійсним обставинам.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Укрзалізниця» в установленому порядку оприлюднено оголошення за №UA-2018-08-16-002523-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: код за ДК 021:2015-50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Модернізація окремих частин інтер`єрного оздоблення електропоїздів HRCS2).

Наказом Державної аудиторської служби України від 21.11.2018 №268 вирішено розпочати моніторинг вищевказаної процедури закупівлі.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 14.12.2018 №88, в якому встановлено, що:

- тендерна документація замовника (позивача) не відповідає нормам пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- замовник в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Світ Постачання» як таку, що не відповідала умова тендерної документації;

- за результатами аналізу наступних питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плану (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень у сфері публічних закупівель не встановлено.

Зважаючи на вказані порушення, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Указаний висновок 19.12.2018 затверджений Головою Державної аудиторської служби України Шкурорат О.Г.

При цьому суд звертає увагу, що позивач, оскаржуючи вищевказаний висновок від 14.12.2018 №88, помилково зазначив у позовній заяві дату його видання - 19.12.2018.

Оцінюючи зазначений висновок, суд виходить із наступного.

Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VІІІ) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №922-VІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового моніторингу» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами другою та третьою статті Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, Держаудитслужба є органом державного фінансового контролю, що наділена повноваженнями здійснювати моніторинг за дотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 7-1 Закону №922-VІІІ встановлено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, за змістом цієї статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається зі змісту позовної заяви, позивач не заперечує повноваження Держаудитслужби щодо проведення моніторингу вищевказаної процедури закупівлі. Також позовна заява не містить доводів позивача про порушення відповідачем визначеної законодавством процедури проведення моніторингу. Позивач не погоджується з оскаржуваним висновком по суті.

Суд частково погоджується з доводами позивача про протиправність оскаржуваного висновку, виходячи з наступного..

Відповідно до пункту 29 статті Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою статті 22 Закону №922-VIII визначено перелік обов`язкової інформації, яку повинна містити тендерна документація. Цей перелік не є вичерпним, оскільки згідно з частиною третьою указаної статті тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною другою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що тендерна документація філії «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» не містить одного або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII. Отже, зміст тендерної документації замовника не відповідає нормам пункту 2 частини другої статті 22 цього Закону.

Однак, такий висновок відповідача не відповідає дійсним обставинам і спростовується пунктом 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу ІІІ тендерної документації, в якому зазначено, що замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії для учасників відповідно до частини другої статті 16 Закону:

1) довідка у довільній формі, що містить інформацію про раніше укладений аналогічний договір та копія договору (аналогічним договором вважається договір на виготовлення виробів із склопластику);

2) документи щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасника (оригінал довідки учасника (за підписом учасника, завіреної печаткою підприємства) у довільній формі, що містить інформацію про: наявні основні засобі для надання послуг та підтверджуючі документи, також в разі оренди основних засобів;

3) довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (надати інформацію стосовно кількості працюючих згідно зі звітом форми 1-ДФ, в тому числі звіт 1-ДФ за останній звітний період з відміткою (квитанцією) Державної фіскальної служби про отримання такої звітності).

При цьому, суд не бере до уваги доводи відповідача, що вищевикладене не є підтвердженням встановлення замовником одного або кількох кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII, а свідчить про встановлення учасником способів підтвердження цих критерії. Наведене суд обґрунтовує тим, що з розділу ІІІ тендерної документації вбачається встановлені замовником кваліфікаційні критерії, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з одночасним встановленням документів, що підтверджують відповідність учасника цим критеріям.

Також в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Світ Постачання» вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим дійшла висновку, що замовник відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII повинен був відхилити його тендерну пропозицію. Однак, всупереч наведеному замовник визначив вказане товариство переможцем процедури закупівлі, що є порушенням вищевказаної правової норми.

Невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Світ Постачання», зазначена відповідачем в оскаржуваному висновку, полягає в наступному:

1) замовник у тендерній документації (підпункт 2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації) встановив обов`язок для учасників торгів надати у складі тендерної пропозиції підтвердження наявності основних засобів для надання послуг, що придбаваються. При цьому тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не має будь-яких підтверджуючих документів щодо наявності у нього основних засобів для надання послуг, як наслідок тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не відповідає умовам тендерної документації.

Підпунктом 2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації визначено обов`язок подання учасником у складі тендерної пропозиції оригіналу довідки у довільній формі (за підписом учасника, завіреної печаткою підприємства), що містить інформацію про наявні основні засоби для надання послуг, та підтверджуючі документи, також в разі оренди основних засобів.

Зі змісту наведеного суд дійшов висновку, що учасник повинен надати як оригінал оформленої належним чином довідки з інформацією про наявність у нього основних засобів для надання послуг, що придбаваються, так і документи, що підтверджують наявність у нього цих основних засобів, також у разі оренди основних засобів. Тобто, основні засоби мають бути або у власності, або в оренді.

На виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Світ Постачання» надало довідку від 29.08.2018 №2908/08-1, в якій зазначено про наявність у нього основних засобів для надання послуг та виконання умов закупівлі (договору). Також ТОВ «Світ Постачання» надало довідку від 29.08.2018 №2908-2, в якій повідомило, що для виконання робіт з виготовлення облицювання туалетів з кільцем та кришкою електропоїздів HRCS2 з встановленням посилюючого кільця з нержавіючої сталі, кільцем та кришкою із склоармованого композиту (склопластик) планує залучити субпідрядну організацію - ТОВ «БАРС», яка повною мірою забезпечена обладнанням, матеріально-технічною базою та відповідним персоналом для виконання цього виду робіт.

Однак, у ході розгляду справи судом не встановлено надання ТОВ «Світ Постачання» у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують наявність у нього необхідних основних засобів, як власних, так і орендованих.

Суд критично сприймає доводи позивача, про те, що вищевказаними довідками ТОВ «Світ Постачання» зазначило про наявність у нього основних засобів, оскільки на підтвердження цієї інформації ним не надано відповідні підтверджуючі дані.

Що стосується наявності необхідної матеріальної технічної бази у ТОВ «БАРС», на підтвердження чого надано довідку-перелік про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Барс». Наведене обґрунтовується тим, що вказана довідка-перелік не є підтвердженням оренди цього обладнання ТОВ «Світ Постачання» у ТОВ «БАРС».

Наведене свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Світ Постачання» вимогам тендерної документації у вищевказаній частині;

2) відповідно до підпункту 3 пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації учасники зобов`язані надати інформацію щодо працівників, які будуть здійснювати монтування, та наявні у штаті підприємства. При цьому тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не має документального підтвердження щодо штатних працівників, які будуть здійснювати монтування, як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не відповідає умовам тендерної документації.

Підпунктом 3 пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен подати інформацію про працівників, які будуть здійснювати монтування, і які повинні бути в штаті підприємства. На інших залучених фахівців для виконання послуг надаються документи, що підтверджують правові відносини з цими фахівцями, в тому числі договори, трудові угоди (в разі наявності таких). Якщо послуги в повному обсязі надаються штатними працівниками - надати довідку про відсутність субпідрядних договорів або нештатних працівників за трудовими угодами.

На виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Світ Постачання» надало:

- довідку від 29.08.2018 №2908/07, в якій зазначено, що ТОВ «Світ Постачання» у своєму складі має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід виконання робіт, аналогічних тим, які зазначені в тендерній документації. На даний час на підприємстві працює два робітника, що підтверджується звітом форми №1ДФ, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 №4 «Про затвердження форми податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум, утриманих з них податку за ІІ квартал 2018 року. Директор підприємства Халепа С.Л. має повну вищу освіту, досвід роботи з матеріально-технічного забезпечення складає 8 років. Також зазначено, що для виконання робіт відповідно до вимог тендерної документації будуть залучатися субпідрядні організації, які мають власний персонал (підтвердження інформації наведено в довідці про субпідрядні організації);

- довідку від 29.8.2018 №2908/08-2, в якій зазначено, що для виконання робіт з виготовлення облицювання туалетів з кільцем та кришкою електропоїздів HRCS2 з встановленням посилюючого кільця з нержавіючої сталі, кільцем та кришкою із склоармованого композиту (склопластик) планує залучити субпідрядну організацію - ТОВ «БАРС», яка повною мірою забезпечена обладнанням, матеріально-технічною базою та відповідним персоналом для виконання цього виду робіт.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами відповідача, що вищевказані документи не містять підтвердження наявності у штаті ТОВ Світ «Постачання» працівників, які здійснюватимуть монтажні роботи. Зокрема, з наданої позивачем довідки від 29.08.2018 №2908/07 та звіту форми №1ДФ «Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» неможливо встановити інформацію про працівників ТОВ «Світ Постачання», які будуть здійснювати монтування, і які перебувають в штаті підприємства. Зазначена в довідці від 29.08.2018 №2908/07 інформація про наявність 2 робітників не дає можливості встановити, чи перебувають вони в штаті підприємства і чи можуть вони здійснювати монтажні роботи. Звіт форми №1ДФ «Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку», окрім інформації про нарахований двом працівникам ТОВ «Світ Постачання» дохід та утримані з них податки та збори, також не дає можливості встановити наявність у штаті підприємства працівників, які будуть здійснювати монтування.

Відтак, тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» в цій частині також не відповідає вимогам тендерної документації;

3) згідно з пунктом 2 таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації замовника учасники повинні надати документальне підтвердження щодо відповідності змісту операції (предмета торгів) зареєстрованому виду економічної діяльності. При цьому тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не має документального підтвердження щодо права учасника на здійснення такої господарської діяльності, як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктом 2 таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник має надати у складі тендерної пропозиції документ на бланку учасника за підписом керівника (уповноваженої особи, завірений печаткою* учасника, з інформацією щодо відповідності змісту операції (предмета торгів), зареєстрованому виду економічної діяльності учасника, оформлену.

Як зазначено вище, згідно з частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Позивач не заперечує, що ТОВ «Світ Постачання» не надало у складі тендерної пропозиції документ з інформацією щодо відповідності змісту операції (предмета торгів) зареєстрованому виду економічної діяльності учасника. Натомість, зазначив, що вказане товариство надало:

- довідку від 29.08.2018 №2908/10 про те, що здійснює свою діяльність відповідно до установчих документів;

- статут, відповідно до якого, поміж іншого, здійснює діагностування та ремонт річкового, морського, залізничного, авіаційного та автомобільного транспорту та інш.

- довідку від 29.08.2019 №2908/19, в якій зазначило, що предмет закупівлі не відноситься до переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», тому ТОВ «Світ Постачання» не має ліцензії на провадження даного виду діяльності.

Заперечуючи доводи відповідача про те, що ненадання ТОВ «Світ Постачання» довідки про відповідність змісту операції (предмету торгів) зареєстрованому виду економічної діяльності названого товариства свідчить про недотримання вищевказаної вимоги тендерної документації, позивач зазначив, що відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснення вищевказаним товариством відповідного виду економічної діяльності не позбавляє його можливості займатися цим видом діяльності відповідно до приписів статті 91 Цивільного кодексу України.

Вказаною правовою нормою визначено, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення

З огляду на викладене, суд уважає за доцільне зазначити, що підпунктом 4 пункту 1 статті 3 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із засад цивільного законодавства є свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом.

Пунктом 1 статті 43 Господарського кодексу визначено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом.

Відповідно до Класифікації видів економічної діяльності ДК 009:2010 Національного класифікатора України, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої статистики від 11.10.2010 №457, Класифікація видів економічної діяльності (далі - КВЕД) - це статистичний інструмент для впорядкування економічної інформації. Водночас КВЕД є механізмом спільної мови, що має використання в багатьох інших, нестатистичних сферах (соціальному та податковому регулюванні, ліцензуванні, системі тарифів тощо), проте, не завжди адаптована до цього повною мірою.

Отже, Класифікація не завжди відповідає всім потребам користувачів за межами статистичної системи, у зв`язку з чим можуть виникнути суперечності стосовно юридичного використання коду КВЕД. Слід мати на увазі, що код виду діяльності не створює прав чи обов`язків для підприємств і організацій, не спричинює жодних правових наслідків. Код виду діяльності не обов`язково достатній критерій для виконання умов, передбачених нормативними актами. У застосуванні нормативних актів чи контрактів код виду діяльності - це припущення, а не доказ.

Таким чином, дійсно, законодавство не містить обов`язку здійснювати діяльність виключено за КВЕДами, внесеними до ЄДР або до статутних документів підприємства (за винятком окремих видів діяльності).

Отже, враховуючи відсутність обов`язку суб`єктів господарювання здійснювати свою діяльність тільки за зареєстрованими кодами КВЕД, подані ним вищевказані документи є достатньою підставою для того, щоб уважати, що ним виконано вимоги пункту 2 таблиці 2 додатку 1 до тендерної документації

Зважаючи на вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «Світ постачання» у вищевказаній частині відповідає вимогам тендерної документації замовника.

4) у пункті 6 таблиці 2 додатку 1 тендерної документації замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи та завіреною печаткою щодо дотримання в своїй діяльності рішення РНБО від 28.04.2017, введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». При цьому тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не має будь-якого документального підтвердження щодо дотримання учасником згаданого рішення РНБО, як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» не відповідає умовам тендерної документації.

Пункт 6 таблиці 2 додатку 1 тендерної документації передбачає необхідність подання учасником листа-гарантії за підписом уповноважено особи учасника та завіреного печаткою (за наявності) щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України, зокрема, рішення РНБО від 28.04.2018, введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно з додатками.

Стверджуючи про виконання ТОВ «Світ Постачання» цієї вимоги тендерної документації, позивач зазначив про надання цим товариством листа-гарантії від 29.08.2018 №2908/4 щодо дотримання у своїй діяльності норм чинного законодавства, в тому числі і рішення РНБО.

Як вбачається зі змісту вищевказаного листа-гарантії, ТОВ «Світ Постачання» вказало низку законодавчих актів, якими керується у своїй діяльності, зокрема посилалося на рішення РНБО від 02.09.2015, яке набрало чинності 22.09.2015. Однак, у згаданому переліку законодавчих актів відсутнє рішення РНБО від 28.04.2018, введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», у зв`язку з чим суд погоджується з доводами відповідача, що таким чином тендерна пропозиція ТОВ «Світ Постачання» в указаній частині не відповідає вимогам тендерної документації.

Беручи до уваги встановлену вище невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Світ Постачання» вимогам тендерної документації замовника, суд погоджується з доводами відповідача, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що він безпідставно не зробив.

Указаною правовою нормою встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Також судом встановлено, що всупереч твердженням позивача, оскаржуваний висновок містить як код юридичної особи ПАТ «Укранська залізниця» в ЄДРПОУ - 40075815, так і код відокремленого підрозділу філії «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» 0 40123444,

Разом з тим, незважаючи на встановлені Держаудитслужбою порушення філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» законодавства про публічні закупівлі, суд дійшов висновку про необхідність визнати протиправним і скасувати оскаржуваний висновок з наступних підстав.

Як зазначено судом вище, згідно з пунктом 5 частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII, висновок, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі, повинен містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В указаній правовій нормі такого прямого обов`язку, як зазначення конкретних заходів, що має вжити замовник, та спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не міститься.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Оскаржуваним висновком Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що унеможливлює належне виконання позивачем вимоги Держаудитслужби.

Така вимога Держаудитслужби не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Верховний Суд в постанові від 10.12.2019 року у подібній справі №160/9513/18, зазначив, що висновок Держаудитслужби про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Крім того, самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна позиція Верховного Суду міститься також в постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19.

Верховний Суд в постанові від 31.08.2021 у справі №580/2373/19 не знайшов правових підстав для відступлення від викладеної вище правової позиції Верховного Суду у подібній справі №160/9513/18, зазначивши, що пункт 2 частини восьмої статті 7-1 Закону у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку, передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому. У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог та визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ) від 14.12.2018 №88.

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ) понесені судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.).

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур