Справа № 420/772/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2022-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/772/21

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Час і місце ухвалення: 12:42, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 09.07.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

у зв`язку з неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, справа розглянута згідно п.2 ч.1 ст. 311 КАС України;

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Одеської обласної прокуратура, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратура, третя особа Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратура, третя особа Офіс Генерального прокурора (з урахуванням уточненої позовної заяви), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси або рівнозначній посаді з 31 грудня 2020 року;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по дату ухвалення рішення у справі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII), як на підставу для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 та органів прокуратури є неспроможними та неправомірним, в зв`язку з тим, що Одеська обласна прокуратура не перебувала в стані ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів. Вищевказане, на думку позивача, свідчить про ненастання події з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. У зв`язку з цим, зазначено у позові, у виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури були відсутні законні підстави для звільнення позивача із займаної посади з наведених підстав, а тому оскаржуваний позивачем наказ є незаконним та безумовно підлягає скасуванню.

Позивач вважає, що оскаржуваний наказ про його звільнення з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону №1697-VII та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Крім того, наявність підстав звільнення позивача з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону №1697-VII визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Також, на думку позивача рішення №30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийнято не уповноваженими особами.

З посиланням на п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року, позивач зазначає, що на кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Однак рішення Другої кадрової комісії №30 від 23 листопада 2020 року таким вимогам не відповідає, оскільки не містить мотивів та обґрунтування його прийняття. Рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене та відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Відповідач Одеська обласна прокуратура позов не визнала, вказуючи, що первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії №30 від 23 листопада 2020 року, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності організації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX).

Закон №113-IX визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII настання однієї з подій, передбачених пп.1-4 п.19 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою згідно Закону №113-IX для звільнення ОСОБА_1 з займаної посади згідно вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. При цьому відповідно до згаданої норми Закону №113 звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безальтернативним наслідком неуспішного проходження ним атестації. Відтак, вказує Одеська обласна прокуратура, законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення.

У відзиві також зазначено, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. На думку Одеської обласної прокуратури, вимоги позивача щодо поновлення його на рівнозначній посаді не відповідають вимогам ч.1 ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, оскільки ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо його поновлення на рівнозначній посаді.

У письмових поясненнях Офіс Генерального прокурора зазначає, що оскаржуване рішення комісії відповідає вимогам п.п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п.8 розд. І Порядку, зокрема, містить посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. В рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

У поясненнях вказано, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 29 червня 2021 року у сумі 121 203,60 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 31 грудня 2020 року та в частині стягнення Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 29 червня 2021 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21 210,63 грн. (двадцять одна тисяча двісті десять гривень 63 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора ставиться питання про скасування судового рішення (в частині задоволених позовних вимог), в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення (в частині задоволених позовних вимог), в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначають, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення.

Закон №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну не скористався.

Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів, у відповідності до ч.2 ст. 311 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Одеської обласної прокуратура, Офісу Генерального прокурора, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 09 січня 2014 року.

На підставі наказу №5 від 08 квітня 2020 року позивача призначено на посаду прокурора місцевої прокуратури №1, що підтверджується копією трудової книжки позивача та копією відповідного наказу.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року.

Для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення.

Відповідно до п.п.9, 11, пп.8 п.22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221, п.п.2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, керуючись ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", наказом Генерального прокурора №423 від 10 вересня 2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6- член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

За результати проведення першого етапу атестації прокурорів 23 листопада 2020 року другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №30 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Згідно даного рішення, воно прийнято враховуючи те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого п.4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим, у рішенні №30 вказано, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Вказане рішення підписано: головою комісії - ОСОБА_2, секретарем корової комісії - ОСОБА_3, членами кадрової комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7.

До суду надано відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 65 балів.

На підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №30 від 23 листопада 2020 року, ст. 11, п.2 ч.2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", пп.2 п.19 розд.ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 30 грудня 2020 року.

Позивач, не погоджуючись з рішенням №30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року та наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №30 від 23 листопада 2020 року прийнято повноважним складом комісії. Також у спірному рішенні наявне його обґрунтування, а саме набрання позивачем, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого п.4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Колегія суддів зазначає, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року про звільнення позивача.

Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

Оскільки ОСОБА_1 не пройшов успішно тестування, колегія суддів вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції, який навів аналогічне мотивування з приводу підстав звільнення позивача.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу Одеської обласної прокуратури №3043к від 23 грудня 2020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Оскільки рішення суду апеляційної інстанції приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16 серпня 2022 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.