Справа № 420/7744/22
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2022-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7744/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) до Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (; адреса: вул.Центральна, 122, смт. Тарутине, Болградський район, Одеська область, 68500) про визнання неправомірними та протиправними дій, скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2022 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в якому позивач просить суд визнати неправомірними дії державних виконавців Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), що здійснювались в межах виконавчого провадження №68869225 та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 16.05.2022 року у розмірі 13000грн. в межах виконавчого провадження №68869225.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа №420/7744/22 розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою суду від 06.06.2022 року позовну заяву залишено без руху з підстав необхідності подання суду позовної заяви (з примірниками для інших учасників справи) з конкретизацією в її прохальній частині дій осіб, які позивач вважає неправомірними; надання суду доказів дати отримання копії постанови від 16.05.2022р. або клопотання про поновлення строку з обґрунтуванням причин поважності його пропуску.

20.06.2022р. до суду надійшла заява на виконання ухвали суду від 06.06.2022 року, в додатки до якої надано докази отримання 20.05.2022р. копії постанови від 16.05.2022р. та позовну заяву, в якій ОСОБА_1 просить суд:

визнати неправомірними та протиправними дії начальника Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Мажар О.І та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі 13000грн. в межах виконавчого провадження № 68899225 від 16.05.2022 року;

стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з розглядом справи та витрати на правничу допомогу.

Ухвалою суду від 27.06.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених ст.287 КАС України, призначено судове засідання на 14.07.2022 року; витребувано у відповідача належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження №68899225.

11.07.2022 року від представника відповідача до канцелярії суду надійшли копії матеріалів виконавчого провадження №68899225 та заява про відкладення судового засідання для ознайомлення з адміністративним позовом, у зв`язку із чим судове засідання з 14.07.2022 року було відкладене на 04.08.2022 року.

04.08.2022 року від позивача через канцелярію суду надійшла заява про відкладення судового засідання для ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та подання додаткових заяв, у зв`язку із чим судове засідання з 04.08.2022 року було відкладене на 11.08.2022 року.

У судове засідання 11.08.2022 року представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання сповіщені належним чином; 11.08.2022 року позивач подала суду клопотання про розгляд справи за її відсутністю в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

На підставі ч.9 ст.205 КАС України справу розглянуто у порядку письмового провадження.

В обґрунтування вимог позову вказано, що постанова про стягнення виконавчого збору №68899225 від 16.05.2022 року підлягає скасуванню, оскільки позивач виконувала ухвалу суду, якою затверджено мирову угоду, що до порядку участі батька, у вихованні дитини та не створювала перешкод у спілкуванні з дитиною, що є фактичним добровільним виконанням рішення суду до відкриття виконавчого провадження, що підтверджується відповідними доказами долученими до матеріалів справи а також постановою про скасування процесуального документу - постанови про накладення штрафу, яка в свою чергу виносилась на підставі Акту державного виконавця від 07.05.2022 року, а також того, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що стягувач звертався до позивача чи усно чи письмово до відкриття виконавчого провадження. Враховуючи те, що державний виконавець діяла попри положення, встановлені Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року N 512/5. то такі дії є протиправними, незаконними, та такими, що тягнуть за собою протиправність винесених постанов у виконавчому провадженні. З огляду на наведене, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору, така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону України "Про виконавче провадження".

11.08.2022 року позивач подала суду:

- додаткові пояснення, в яких, зокрема, просила суд розцінювати ненадання Тарутинським відділом ДВС у Болградському районі Одеської області відзиву на позовну заяву як визнання позову відповідачем;

- клопотання, в додатки до якого надані докази, які підтверджують понесені ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу, в клопотанні міститься прохання врахувати ці докази при ухваленні рішення по суті.

Відзив на позовну заяву не був наданий суду відповідачем, незважаючи на отримання відповідачем 27.06.2022 року копії ухвали суду від 27.06.2022р. (а.с.25).

Згідно із ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши наявні у матеріали справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Тарутинського районного суду Одеської області від 16.09.2021 року у справі №514/1826/19 затверджено Мирову угоду від 14 вересня 2021 року, укладену між позивачем/відповідачем - ОСОБА_1 , (далі по тексту - Сторона 1), та відповідачем/позивачем - ОСОБА_2 (далі по тексту - Сторона 2), згідно з якою:

«Ми нижчепідписані, позивач/відповідач - ОСОБА_1 (далі по тексту - Сторона 1), та відповідач/позивач - ОСОБА_2 (далі по тексту - Сторона 2), надалі разом іменовані «Сторони», скориставшись своїм правом на укладення мирової угоди, передбаченої ст. 207 ЦПК України, діючи свідомо, добровільно, за взаємною згодою і попередньою домовленістю, не маючи претензій одне до одного, розуміючи значення своїх дій та їх правові наслідки, прийшли до висновку про можливість закриття провадження по справі, з підстави укладання Сторонами мирової угоди стосовно виховання та участі в спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 , батьками якого являються Сторона 1 та Сторона 2, , й навчається у Тарутинському навчально-виховному комплексі «Загальноосвітня школа I-III ступенів - ліцей-дошкільний навчальний заклад» на наступних умовах: 1.1 . Сторони підтверджують, що станом на день укладання цієї угоди між ними існує цивільний спір, який розглядається Тарутинським районним судом Одеської області, справа № 514/1829/19 за позовом ОСОБА_1 до Болградської районної державної адміністрації Одеської області, ОСОБА_4 ,третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - орган опіки та піклування Служба у справах дітей Болградської районної державної адміністрації про визнання незаконним, виданим без врахування інтересів дитини та скасування Розпорядження про надання дозволу на систематичні побачення із малолітнім сином та встановлення порядку участі батька у вихованні сина, позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Служба у справах дітей Болградської районної адміністрації про усунення перешкод в участі у вихованні дитини та спілкування з нею батька, який проживає окремо від дитини та встановлення графіку побачень з дитиною.; 1.2 . Стосовно позовної вимоги Сторони 1 щодо встановлення порядку участі у вихованні дитини батька, та позовної вимоги Сторони 2, щодо усунення перешкод в участі і вихованні дитини та спілкування нею батька, який проживає окремо, та встановлення графіку побачень з дитиною (з можливістю забирати дитину за місцем постійного проживання батька (Сторона е2) за місцем його постійного проживання та місцем реєстрації проживання ,Сторона 1 та Сторона 2,уклали мирову угоду, та домовились про наступний порядок участі у вихованні дитини та спілкування з нею батька, який проживає окремо, а саме: - З розрахунку, що в одному місяці - 4 тижні, забезпечити побачення батька ( Сторона 2) з сином щомісяця на перший та третій тиждень місяця на всі вихідні, а саме з суботи (з 10:00 години) по неділю (до16:00 години); - У випадку, коли вихідні співпадають/поєднуються/переносяться з державними, релігійними святами, забезпечити графік побачень із сином наступним чином: якщо кількість таких вихідних є парною (наприклад, два дні, чотири дні і т.д.), то з 10:00години одного дня по 12:00 годину наступного дня (якщо два дні є вихідними), якщо чотири дні є вихідними, то з 10:00 години першого вихідного дня по 20:00 годину другого вихідного дня. У разі наявності шести вихідних днів, час розраховується за аналогією (навпіл з матір`ю); якщо кількість вихідних є непарною, то з 10:00 години одного дня по 15:00 годину наступного дня; - щовесни, щоосені та взимку - під час весняних, осінніх та зимових шкільних канікул - навпіл з матір`ю (тобто, з 10 години першого дня по 20 годину останнього дня), попередньо узгодивши дні з матір`ю (а саме - перша або друга половина канікул); - Влітку - під час літніх шкільних канікул (з розрахунку, що літні канікули продовжуються протягом 60 днів, розділити їх навпіл, тобто дитина перебуватиме зі Стороною 1 та Стороною 2 окремо по 30 днів загалом, але безперервно протягом 15 днів, за додатковою домовленістю одне з одним щодо конкретних 15 днів (з визначенням першого та останнього дня окремих 15 днів) з можливістю виїзду в межах України, (тобто, з 10 години першого дня по 20 годину останнього дня), повідомивши про місце знаходження дитини на цей час; - При виконанні порядку участі у виховані дитини батька, який проживає окремо, враховувати зайнятість дитини у шкільних та позашкільних заходах виховного характеру, які стосуються його розвитку (курси, тренування), та фізичний стан здоров`я; - Забезпечити безперешкодне спілкування батька ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 за місцем його фактичної реєстрації та проживання, за умови, що воно не перешкоджатиме навчальному процесу у будь-які дні; - У разі наміру зміни місця проживання, реєстрації дитини ОСОБА_3 , здійснювати попереднє узгодження щодо таких питань з батьком ОСОБА_2 , з метою обізнаності батька щодо місцезнаходження дитини та забезпечення спілкування з нею. - Під час перебування дитини у батька, Сторона 2 повинна забезпечувати відповідне віку дитини утримання: проживання, харчування, відпочинок, нічний та денний сон,прогулянки, виконання домашнього завдання, гігієнічні процедури, лікування, тощо. - Під час перебування дитини у батька або в матері у випадку погіршення стану здоров`я дитини Сторона 1 та Сторона 2 зобов`язані негайно повідомити один одного про її хворобу; - Сторона 1 і Сторона 2 зобов`язуються виховувати дитину в дусі поваги та любові один одного та до родичів один одного (особливо - по відношенню до батьків Сторони 1 та Сторони 2); - Сторона 1 та Сторона 2 домовились, що усі спори намагатимуться вирішувати спочатку шляхом переговорів, а у випадку не досягнення домовленостей - у судовому порядку; - Всі інші питання, щодо виховання дитини, які не врегульовані цією угодою, вирішуються між Стороною 1 та Стороною 2, шляхом укладання інших Додаткових угод. 1.1. Сторони не пов`язані умовами цієї мирової угоди і за погодженням між собою можуть змінювати час, місце, спосіб участі батька у вихованні та спілкування з дитиною ОСОБА_3 . 1.2. Сторони домовилися, що судові витрати в розумінні ст. 133 ЦПК України, один одному не відшкодовуються (а.с.112-115).

26.04.2022 року старшим державним виконавцем Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Міндовою Т.І. за заявою ОСОБА_2 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №68869225 з виконання ухвали Тарутинського районного суду Одеської області від 19.01.2022 року у справі №514/1826/19 (т.1, а.с.117).

При цьому зазначено, що боржником за виконавчим (ухвалою) є ОСОБА_1 , а стягувачем ОСОБА_2 , а документ видано про забезпечення безперешкодного спілкування батька ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3

07.05.2022 року державним виконавцем ОСОБА_5 був складений Акт, у присутності ОСОБА_2 , в якому зафіксовано, що 07.05.2022 року об.10.00год. виходом за адресою: АДРЕСА_2 мати була відсутня та не надала дитину (а.с.120).

16.05.2022 року начальником Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Мажар О.І. була прийнята постанова ВП №68869225, якою стягнуто з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у сумі 13000грн. (а.с.123) у зв`язку із невиконанням боржником виконавчого документа на підставі ст.ст.3,27,40 ЗУ «Про виконавче провадження».

Постановою державного виконавця Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Міхайленко Т.В. від 17.05.2022 року за невиконання боржницею ОСОБА_1 вимог виконавчого документу, чим створює перешкоду для побачення батька ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 накладено на боржника ОСОБА_1 штраф на користь держави у розмірі 1700грн.

21.05.2022 ркоу Актом державного виконавця Міхайленко Т.Ю. у присутності понятих та ОСОБА_2 встановлено, що за адресою мешкання дитини вийшла мати, а дитина повідомила, що не бажає йти на побачення з батьком та на спілкування з ним.

В подальшому згідно матеріалів виконавчого провадження виконавчі дії відкладалися.

25.05.2022 року ОСОБА_2 подав до органу ДВС заяву про закінчення виконавчого провадження (а.с.156), мотивуючи її бажанням зберегти психологічний стан дитини.

Постановою державного виконавця Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Міхайленко Т.В. від 26.05.2022 року виконавчий документ ухвалу Тарутинського районного суду Одеської області від 19.01.2022 року у справі №514/1826/19 повернуто стягувачу (а.с.161-162) за заявою ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону.

Постановою начальника Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Мажар О.І. від 27.05.2022 року ВП №68869225 скасовано документ «Постанова про накладення штрафу» від 17.05.2022 року. У постанові зазначено, що в ході перевірки виконавчого провадження встановлено, що 07.05.2022 року з боку боржниці не було чинення перешкоди. З`ясовано, що після складання акту, по дорозі боржниця з дитиною підійшли до виконавця та інших учасників, дитина на вопрос мати сам відмовився від побачення з батьком (а.с.164).

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, вважаючи постанову про стягнення виконавчого збору від 16.05.2022 року та дії начальника Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Мажар А.І. протиправними.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (надалі - Закон №1404-VIII).

Відповідно до статті 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частина перша статті 5 зазначеного Закону передбачає, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно із ч.1 ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Згідно із ч.5 ст.74 Закону рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Рішення виконавця про відкладення проведення виконавчих дій може бути оскаржене протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст.10 ЗУ «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові трава), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно із ч.1 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено. ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно із ч.ч.1, 5 ст. 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.27 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Виконавчий збір не стягується; 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень"; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом (п.п.1-6 ч.5 с.27 Закону).

Частиною 9 статті 27 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до ч.3 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону). 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно п.1 ч.1 ст.37 Закону виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа;

Згідно частиною четвертою статті 42 Закону України "Про виконавче провадження" на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (до яких частина перша статті 42 Закону відносить також виконавчий збір) виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.

Отже підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби.

За своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.

Суд зауважує, що заява ОСОБА_2 від 25.05.2022 року не містила вимоги повернути виконавчий документ йому як стягувачу, натомість, заявник просив закінчити виконавче провадження на підставі ст.ст.39,40 ЗУ «Про виконавче провадження».

Станом на 16.05.2022 року у державного виконавця були відсутні підстави як для закінчення виконавчого провадження, так і для повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, повернення виконавчого документа стягувачу та закінчення виконавчого провадження є різними наслідками відкритого виконавчого провадження, при цьому виконавче провадження не було закінчено із винесенням відповідної постанови.

Виходячи з викладеного, для винесення 16.05.2022 року постанови про стягнення виконавчого збору на підставі ст.40 Закону оскільки «боржником не виконується виконавчий документ» не було законних підстав, оскільки така постанова могла би бути прийнята не раніше (і не пізніше) наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа стягувачу, тобто 27.05.2022 року

Тому, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону України «Про виконавчий збір» без реального виконання рішення суду у разі повернення виконавчого документа стягувачу створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.39 ЗУ « Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню, у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. Відповідно до ч.9 ст.27 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 виконувала ухвалу суду, якою затверджено мирову угоду щодо порядку участі батька у вихованні дитини та не створювала перешкод у спілкуванні з дитиною, що є фактичним добровільним виконанням рішення суду до відкриття виконавчого провадження, що підтверджується доказами, які містяться у матеріалах справи, зокрема, постановою про скасування постанови про накладення на позивача штрафу.

Крім того, мирова угода у справі №514/1826/19 була затверджена Тарутинським районним судом Одеської області 16.09.2021 року, ОСОБА_2 звернувся до відповідача з заявою про пред`явлення виконавчого документу (ухвали від 16.09.2021 року) до виконання лише 22.04.2022 року (а.с.111).

Відповідно до ст.2 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Згідно із ч.1 ст.18 Закону виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

З огляду на вищевикладене, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору, така постанова не відповідає вимогам статті 40 Закону України «Про виконавче провадження».

Державний виконавець, приймаючи оскаржувану постанову, не врахував принципу пропорційності, спрямованого на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються, відтак постанова начальника Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Мажар О.Ф. ВП №68899225 від 16.05.2022 року про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 13000грн. підлягає скасуванню як протиправна.

Щодо позовних вимог про визнання неправомірними та протиправними дій начальника Відділу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.27 ЗУ «Про виконавче провадження» за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Право державного виконавця на прийняття постанови про стягнення виконавчого збору визначено нормами ЗУ «Про виконавче провадження», є повноваженнями державного виконавця під час примусового виконання рішення, отже підстави для визнання дій начальника Відділу неправомірними та протиправними відсутні, а скасуванням постанови від 16.05.2022 року повністю відновлюються права позивачки.

Щодо позовних вимог про стягнення витрат на правничу допомогу суд зазначає наступне.

У позовній заяві ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача судові витрати на правничу допомогу.

11.08.2022 року позивач подала суду клопотання, в додатки до якого надала докази на підтвердження понесення витрат на правничу допомогу.

03.05.2022 року між АО «ЛІГАЛ КОНСАЛТ ГРУП» (Адвокатське об`єднання) та ОСОБА_1 (Клієнт) був укладений Договір про надання правової допомоги №019/22/А, відповідно до умов п.1.1 якого на умовах даного Договору, укладено домовленість, за якою Адвокатське об`єднання зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги клієнту на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно із п.п. 3.1, 3.2 Договору №019/22/А Клієнт оплачує Адвокатському об`єднанню суму гонорару у розмірі та в порядку, що обумовлені у попередніх домовленостях між сторонами у відповідності до фактично виконаної роботи. Оплата здійснюється шляхом оплати готівкою безпосередньо у офісі Адвокатського об`єднання або перерахування грошових коштів Клієнтом на розрахунковий рахунок Адвокатського об`єднання. 3.2. У разі виконання конкретних завдань, згідно з п. 1.2. даного Договору, Клієнт сплачує Виконавцю грошову суму згідно з прайс-листом Адвокатського об`єднання, що підтверджується Актом здачі-приймання наданих послуг.

Згідно Детального опису виконаних робіт до Договору про надання правничої допомоги №019/22/А від 03.05.2022 року Адвокатське об`єднання проінформувало Клієнта про те, що відповідно до умов Договору №019/22/А від 03.05.2022 року ним на дату підписання цього опису була проведена насту така робота:

1 Усні консультації ( п`ять консультацій) з питань захисту прав та інтересів клієнта, щодо порядку вчинення виконавчих дій з організації примусового виконання рішень не майнового характеру - одна консультація - 1000 грн,, на загальну суму 5000 грн.

2. Правова допомога у складанні скарг, заяв та пояснень в межах виконавчого провадження - 2000 грн.

2. Попереднє вивчення матеріалів, (документів, що надані клієнтом по суті звернення, збір доказів, правовий аналіз документів:

Постанови про відкриття виконавчого провадження і№ 68869225 від 26.04.2022 року з супровідним листом 2 арк.

Заяви про пред`явлення виконавчого документа до виконання від 21.04.2022 року - 1 акр;

Ухвали Тарутинського районного суду Одеської області по справі № 514/1826/19 від

16.09.2021 року - 7 арк;

- Попередження про проведення перевірки виконання боржницею виконавчого документі від 16.05.2022 року № 21.8/3188 - 1 арк.

Постанови про визначення розміру додаткових витрат виконавчого провадження ВП №68869225 від 16.05.2022 року, та Постанови про стягнення виконавчого збору ВП № 68869225 від 16.05.2022 року з супровідним листом - З арк.

Постанови про накладення щтрафу по ВП № 68869225 від 17.05.2022 року з супровідним листом - 2 арк;

Скарги на дії державного виконавця від 19.05.2022 року - 4 арк;

Акту державного виконавця від 21.05.2022 року - 1 арк;

- Постанови про відкладення виконавчих дій по ВП № 68869225 від 24.05.2022 року - 2 арк;

Повідомлення державного виконавця від 23.05.2022 року № 218-15/3371 про проведення перевірки 24.05.2022 року та 25.05.2022 року - 1 арк;

Заяви ОСОБА_1 , що не зможе бути особисто присутньою 24.05.2022 року та 25.05.2022 року від 23.05.2022 року - 1 арк.

- ОСОБА_6 ОСОБА_1 від 23.05.2022 року - 3 арк копії медичних довідок - з арк.?

пояснення ОСОБА_3 - 2 арк; пояснення ОСОБА_7 - 2 арк;

- Постанови про відкладення виконавчих дій від 24.05.2022 року по ВП № 68869225 - 2 арк;

- Заяви ОСОБА_1 від 26.05.2022 року -- 2 арк;

- Постанови про повернення виконавчого документа стягувану від 26.05.2022 року по ВП №68869225 з супровідним листом - 2 арк;

- пояснення державного виконавця Міндової Т.І - З арк;

Постанови про скасування процесуального документу по ВП К« 68869225 від 27.05.2022 року - 2 арк;

- Акту державного виконавця від 07.05.2022 року - 1 арк; Затрачений час - 4 години - 3000 грн.

3. Формування правової позиції, опрацювання законодавчою бази, що регулює спірні відносини, вивчення судової практики, що до порядку оскарження Постанов про стягнення виконавчого збору в межах виконавчого провадження, по рішенням немайнового характеру. Затрачений час 20 годин - 5000

3. Складання позовної заяви про визнання незаконними та неправомірними дій державних виконавців у виконавчому проваджені та скасуванні постанов - затрачений час 10 годин - 5000 грн.

4. Підготовка та подача позовної заяви з усуненням недоліків, зазначених в ухвалі суду про залишення позовної заяви без руху від 06.06.2022 року - 2 години - 1000 гри.

5. Ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та складання до суду додаткових пояснень - 1000 грн

6. Складання заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження -200 грн.

7. Участь у судовому засіданні 04.08.2022 року в Одеському окружному адміністративному суді -1500 грн.

Загальна сума гонорару за надану правничу допомогу складає 23 700 грн.

10.08.2022 року між АО «ЛІГАЛ КОНСАЛТ ГРУП» та ОСОБА_1 був підписаний Акт приймання-здачі виконаних робіт до Договору №019/22/А, за яким за виконану роботу ОСОБА_1 повинна сплатити адвокатському об`єднанню гонорар за виконану роботу у розмірі 23700грн.

Відповідно до ч.ч.1,7,9 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. В адміністративних справах щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", якщо судове рішення ухвалено на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, усі судові витрати, що підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, здійснюються за рахунок коштів державного бюджету. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Згідно ч.5-7 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем не надано суду заяви про зменшення розміру витрат на правничу допомогу у зв`язку з їх неспівмірністю.

Згідно висновку Верховного Суду, висвітленого у Постанові від 15.05.2018 року у справі №821/1594/17, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі East/West Alliance Limited проти України Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі Ботацці проти Італії (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі Іатрідіс проти Греції (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Суд зазначає, що витрати на правничу допомогу, зазначені у п.1,2,2 Детального опису виконаних робіт, не підлягають розподілу у даній справі, оскільки вони не пов`язані з розглядом справи та стосуються надання ОСОБА_1 правової допомоги, наданої Адвокатським обєднанням в межах виконавчого провадження з примусового виконання ухвали Тарутинського районного суду Одесько ї області від 16.09.2021 року.

Також за переконанням суду не підлягають включенню в цілях розподілу витрат на правничу допомогу:

- підготовка та подача позовної заяви з усуненням недоліків, зазначених в ухвалі Одеського окружного адміністративного суду про залишення позовної заяви без руху від 06.06.2022 року, оскільки первісна позовна заява була подана без урахування вимог КАС України до позовної заяви;

- участь у судовому засіданні 04.08.2022 року в Одеському окружному адміністративному суді, оскільки судове засідання було відкладене за клопотанням позивача для ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Крім того, складання позовної заяви про визнання незаконними та неправомірними дій державних виконавців у виконавчому проваджені та скасуванні постанов включає у себе також і формування правової позиції, опрацювання законодавчою бази, що регулює спірні відносини, вивчення судової практики, що до порядку оскарження Постанов про стягнення виконавчого збору в межах виконавчого провадження, по рішенням немайнового характеру.

З урахуванням того, що позов задоволено частково, представником позивача надано документальні підтвердження наданих послуг, матеріали справи містять фактичні результати наданих послуг, суд вважає, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, слід покласти на відповідача частково. З урахуванням зазначеного суд вважає за можливе покласти на відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6200грн. (складання позовної заяви 5000грн., ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження у суді 1000грн., складання заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження 200грн.), визначивши цю суму обґрунтованою та пропорційною за надані послуги адвоката виходячи із вимог ч.9 ст. 139 КАС України; решту витрат на правничу допомогу суд покладає на позивача.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір за подачу даного позову у сумі 992,40 грн. (а.с.17).

Суд дійшов висновку про стягнення з Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (; адреса: вул.Центральна, 122, смт. Тарутине, Болградський район, Одеська область, 68500) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 992(дев`ятсот дев`яносто дві)грн. 40коп.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 260, 287, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) до Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (; адреса: вул.Центральна, 122, смт. Тарутине, Болградський район, Одеська область, 68500) про визнання неправомірними та протиправними дій, скасування постанови задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Мажар О.І. ВП №68899225 від 16.05.2022 року про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 13000грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Тарутинського відділу державної виконавчої служби у Болградському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (; адреса: вул.Центральна, 122, смт. Тарутине, Болградський район, Одеська область, 68500) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) 992(дев`ятсот дев`яносто дві)грн. 40 коп. судового збору та 6200(шість тисяч двісті)грн. витрат на правничу допомогу.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 293,295 КАС України, до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян