Справа № 520/14902/2020
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року

м. Київ

справа №520/14902/2020

адміністративне провадження №К/9901/30978/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №520/14902/2020

за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція»

до Північно-східного офісу Держаудитслужби,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство «Електропівденмонтаж»

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція»

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року

(головуючий суддя: Зоркіна Ю.В.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (головуючий суддя: Рєзнікова С.С., судді: Бегунц А.О., Мельнікова Л.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2020 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (далі - «Підприємство») пред`явило позов до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок від 13 жовтня 2020 року Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-07-17-005189-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС», 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Північно-східний офіс Держаудитслужби склав і опублікував на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12 жовтня 2020 року №31-41/355, яким встановив порушення при здійсненні публічної закупівлі вимог законодавства, а саме: пункту 8 частини другої статті 21, пункту 2 частини другої статті 22, частини п`ятої статті 23 і абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон»).

З наявністю таких порушень позивач не згоден, а тому звернувся до суду з метою оскарження висновку контролюючого органу.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач не порушував процедуру складення, затвердження та оприлюднення оскаржуваного висновку, а навпаки діяв у межах своїх повноважень і у спосіб, визначений чинним законодавством, яке регулює указану процедуру.

Суди попередніх інстанцій дійшли також висновку, що замовник не виконав вимоги про зазначення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції в оголошенні про проведення відкритих торгів. Суди зазначили, що відсутність відповідної колонки в електронному кабінеті замовника не є підставою для порушення прямої вказівки Закону про необхідність зазначення такої інформації. До того ж, зауважили, що в електронному кабінеті замовника наявне поле примітки для заповнення указаної інформації, а тому, у позивача була фактична і технічна можливість виконати цю вимогу законодавства.

До того ж, окружний суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, відхилив доводів позивача про помилковість висновків відповідача в частині виявлення порушення частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сам позивач у тендерній документації указав вимогу до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля, проте не конкретизував маркування, протоколи випробувань або сертифікати на підтвердження належного виконання таких заходів, а отже замовник порушив вимоги Закону України «Про державні закупівлі».

Стосовно доводу позивача про помилковості висновку в частині порушення замовником вимог Закону щодо необхідності дотримання кваліфікаційних критеріїв учасників закупівлі, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки замовник самостійно визначив необхідність виконання переможцем закупівлі «гаммаграфічного контролю зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм», він мав отримати від переможця торгів довідку про наявність відповідних спеціалістів для виконання такої роботи. Проте, надана переможцем торгів довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30 липня 2020 року №08/6 (Кваліфікаційні критерії.pdf), не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів, а також не підтверджує наявність відповідного обладнання. Тому суди дійшли висновку, що переможець торгів не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У серпні 2021 року Підприємство подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, та ухвалити нову, якою позов задовольнити.

Позивач у касаційній скарзі наполягає на тому, що судами попередніх інстанцій не було надано жодної правової оцінки доводам Підприємства в аспекті визначення способу усунення виявлених порушень. Так, скаржник зауважує, що визначений спосіб (шлях) усунення порушень допускає втручання контролюючого органу у цивільно-правові відносини договірного характеру, які виникли між замовником і переможцем публічної закупівлі. До того ж, позивач зауважує, що контролюючий орган не конктеризував, яким саме способом має бути припинено зобов`язання за договором.

З огляду на це, скаржник зазначає про неврахуванням судами попередніх інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, від 8 травня 2018 року у справі №826/3350/17, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі №160/6502/19.

До того ж, скаржник наполягає на неправильному тлумаченні судами попередніх інстанцій частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, позивач зазначив, що якщо замовник скористався своїм правом і зазначив у тендерній документації вимогу відповідності предмету певним екологічним характеристикам, у такому разі, він зобов`язаний визначити яким шляхом та якими документами учасник закупівлі має підтвердити ці характеристики. Також зауважив, що Закон України «Про публічні закупівлі» у цій частині надає право замовнику, а не обов`язок, а тому у випадку не застосування цього права замовником порушення Закону України «Про публічні закупівлі» не настає.

Також, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо тлумачення пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті незазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, через реальну (фізичну) неможливість зазначення такої інформації на момент розміщення оголошення.

Окрім зазначеного, скаржник наполягає на порушенні відповідачем строків складання, затвердження та оприлюднення оспорюваного висновку моніторингу процедури закупівлі, визначених статтею 8 Закону.

Верховний Суд ухвалою від 9 вересня 2021 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу не надала, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримала 16 вересня 2021 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю послуг по технічному переоснащенню, впровадженню додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1.

Переможцем торгів визнано ТОВ «Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство «Електропівденмонтаж» і з ним 12 серпня 2020 року укладено договір про закупівлю послуг №379111-20.

Начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби видано наказ від 21 вересня 2020 року №191 про початок моніторингу процедури закупівель, в тому числі закупівлі UА-2020- 07-17-005189-с ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи), яка оголошена відокремленим підрозділом «Рівненська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом». Підставою проведення ревізійного заходу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12 жовтня 2020 року №31-41/355, яким встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21, пункту 2 частини другої статті 22, частини п`ятої статті 23 і абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно копії висновку про результати моніторингу закупівлі від 12 жовтня 2020 року №31-41/355 дата початку моніторингу закупівлі - 21 вересня 2020 року, дата закінчення моніторингу - 12 жовтня 2020 року. Висновок затверджено керівником органу державного фінансового контролю - 12 жовтня 2020 року та опубліковано 13 жовтня 2020 року.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Оголошення про проведення відкритих торгів містить зазначення про найменування замовника відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», код ЄДРПОУ замовника 05425046, місцезнаходження замовника: 34400, Україна, Рівненська область, Вараш, Промзона, категорія замовника: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Судом встановлено, що пункт 6 розділу III тендерної документації вимагає від учасника застосовувати в ході виконання робіт інші необхідні заходи із захисту довкілля. Одночасно в тендерній документації відсутні чіткі, конкретні посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначені тендерною документацією.

Проектом договору (Додаток 3), а саме: пунктом 6.1.3, пунктом 6.3.17, пунктом 6.3.23 встановлено: «до початку виконання робіт замовник зобов`язаний забезпечити підрядника затвердженою проєктно-кошторисною документацією; Підрядник зобов`язаний дотримуватись вимог природоохоронного законодавства, а також виконати за свій рахунок роботи по вивезенню з території пересувних побутових приміщень, відходів (відпрацьовані пакувальні матеріали, тара і т.д.), що утворились під час виконання підрядником робіт з використанням власних матеріалів; підрядник під час виконання робіт по договору зобов`язаний підтримувати належну чистоту на місці виконання робіт. Після закінчення робочої зміни прибрати місце виконання робіт від горючих відходів, будівельного сміття. У разі невиконання підрядником обов`язку щодо прибирання місця виконання робіт, Замовником складається акт довільної форми, що фіксує факт вказаного вище порушення. У разі відсутності Підрядника під час складання акта або відмови останнього від підписання акта, уповноважена особа Замовника складає та підписує акт в односторонньому порядку».

Відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації позивача «у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону, а саме: довідку у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази, яка забезпечить можливість виконання будівельних робіт, включаючи роботи з вогнезахисту кабельної продукції та довідку (складена в довільній формі) про наявність персоналу відповідної кваліфікації, що володіє необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації.

Відповідно до пунктів 2.21, 2.24, 2.30, Додатку А1 «ДСТУ Б.Д. 1. 1 - 1:2013. Обсяг виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Провадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №2 Рівненської АЕС» до Технічних вимог до предмету закупівлі, затверджених Головним інженером-першим заступником генерального директора Ковтонюком П.І. від 9 липня 2020 року до обсягу будівельних робіт по об`єкту входить «Гаммаграфічний контроль зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм».

Переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30 липня 2020 року №08/6 (Кваліфікаційні критерії.pdf), яка не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 32 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частинами першою і другою статті 21 Закону передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до частин першої та другої статті 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частина п`ята статті 23 Закону передбачає, що Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 9 вересня 2021 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є висновок від 13 жовтня 2020 року Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-07-17-005189-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС», 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Стосовно доводів скаржника про відсутність в оскаржуваному висновку шляхів усунення виявлених порушень.

У касаційній скарзі скаржник наполягає, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, від 8 травня 2018 року у справі №826/3350/17, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі №160/6502/19.

Так, скаржник зауважує, що у цих постановах Верховний Суд сформував правову позицію, яка полягає у необхідності вказувати у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, який складає відповідний підрозділ Держаудитслужби, конкретні шляхи усунення виявлених порушень.

З цього приводу Верховний Суд зазначає наступне.

За своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах, а також у справах, на правові висновки у яких покликається скаржник, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання скаржник в контексті обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід скаржника належить відхилити.

Стосовно доводу скаржника про відсутність порушення частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та неправильне правозастосування цієї норми судами попередніх інстанцій.

Частина п`ята статті 23 Закону передбачає, що Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Тобто, зміст норми частини п`ятої указаної статті передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити у тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що пункт 6 розділу III тендерної документації вимагав від учасника застосовувати в ході виконання робіт інші необхідні заходи із захисту довкілля, тобто фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. Одночасно, замовник не вказав чіткі та конкретні посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначеним тендерною документацією.

До того ж, проєктом договору (Додаток 3), а саме: пунктами 6.1.3, 6.3.17, 6.3.23 також встановлено: «до початку виконання робіт замовник зобов`язаний забезпечити підрядника затвердженою проєктно-кошторисною документацією; підрядник зобов`язаний дотримуватись вимог природоохоронного законодавства, а також виконати за свій рахунок роботи по вивезенню з території пересувних побутових приміщень, відходів (відпрацьовані пакувальні матеріали, тара і т.д.), що утворились під час виконання підрядником робіт з використанням власних матеріалів; підрядник під час виконання робіт по договору зобов`язаний підтримувати належну чистоту на місці виконання робіт. Після закінчення робочої зміни прибрати місце виконання робіт від горючих відходів, будівельного сміття. У разі невиконання підрядником обов`язку щодо прибирання місця виконання робіт, Замовником складається акт довільної форми, що фіксує факт вказаного вище порушення. У разі відсутності Підрядника під час складання акта або відмови останнього від підписання акта, уповноважена особа замовника складає та підписує акт в односторонньому порядку».

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що зазначення позивачем у тендерній документації вимоги до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретизації маркування, протоколів випробувань або сертифікатів на підтвердження виконання цього обовязку суперечить вимогам Закону України «Про державні закупівлі», оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Стосовно доводу скаржника про відсутність порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також неправильного правозастосування цієї норми судами попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абзац перший цього пункту).

Так, судами попередніх інстанцій було встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації замовник «у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону, а саме: довідку у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази, яка забезпечить можливість виконання будівельних робіт, включаючи роботи з вогнезахисту кабельної продукції та довідку (складена в довільній формі) про наявність персоналу відповідної кваліфікації, що володіє необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації.

Відповідно до пунктів 2.21, 2.24, 2.30, Додатку А1 «ДСТУ Б.Д. 1. 1 - 1:2013. Обсяг виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Провадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №2 Рівненської АЕС» до Технічних вимог до предмету закупівлі, затверджених Головним інженером-першим заступником генерального директора Ковтонюком П.І. від 9 липня 2020 року до обсягу будівельних робіт по об`єкту входить «Гаммаграфічний контроль зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм».

Отже, позивач самостійно в тендерній документації визначив, що учасник повинен надати довідку про наявність в нього працівників, які володіють необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації, а саме відповідно до пунктів 2.21, 2.24, 2.30, Додатку А1 здійснювати гаммаграфічний контроль зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм.

Проте, відповідно до фактичних обставин цієї справи, переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30 липня 2020 року №08/6 (Кваліфікаційні критерії.pdf), яка не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів.

Також, суди попередніх інстанцій встановили, що у складі тендерної пропозиції переможець надає на вимогу позивача технічну специфікацію, в якій зазначено, що ним під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснено гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів. Проте, відомостей, щодо наявності в учасника необхідного обладнання (рентген-апарату) для здійснення цих робіт не надано.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників.

З таким висновком Верховний Суд погоджується, і одночасно зазначає, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Замовником торгів цього здійснено не було, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно доводу скаржника про порушення Північно-східним офісом Держаудитслужби вимог частини шостої статті 8 Закону щодо визначення термінів складання, затвердження та оприлюднення спірного висновку моніторингу процедури закупівлі.

Так, положеннями частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною четвертою цієї ж статті обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як свідчать матеріали справи, згідно з наказом від 21 вересня 2020 року №191 Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі UА-2020-07-17-005189-с.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що згідно копії висновку про результати моніторингу закупівлі від 12 жовтня 2020 року №31-41/355 дата початку моніторингу закупівлі - 21 вересня 2020 року, дата закінчення моніторингу - 12 жовтня 2020 року. Висновок затверджено керівником органу державного фінансового контролю - 12 жовтня 2020 року та опубліковано 13 жовтня 2020 року.

У констатуючій частині висновку вказано дату закінчення моніторингу - 12 жовтня 2020 року, що є 15 робочим днем з дня початку моніторингу, що свідчить про відповідність приписам частини четвертої статті 8 Закону.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-07-17-005189-с, який затверджено 12 жовтня 2020 року та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 13 жовтня 2020 року.

Доводи касаційної скарги в цій частині зводяться до необхідності ототожнення, на думку позивача, дати закінчення моніторингу, дати затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі і дати оприлюднення висновку, а відтак завершення моніторингу 12 жовтня 2020 року, затвердження керівником органу державного фінансового контролю 12 жовтня 2020 року та опубліковано 13 жовтня 2020 року, на думку позивача, свідчать про порушення органом державного фінансового контролю положень частини шостої статті 8 Закону.

Такі доводи позивача Верховний Суд вважає помилковими, оскільки частина четверта статті 8 Закону передбачає строки здійснення моніторингу процедури закупівлі, тобто початок та закінчення процедури закупівлі. Своєю чергою у частині шостій цієї ж статті передбачений порядок складення, підписання, затвердження та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, строк останнього якого не може перевищувати три робочі дні з дня складення такого висновку.

У справі, що розглядається, оспорюваний висновок оприлюднено (дата публікації) 13 жовтня 2020 року, що в сукупності свідчить як про дотримання строку здійснення моніторингу процедури закупівлі (не перевищує 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі), так і про дотримання строку оприлюднення оскаржуваного висновку (протягом трьох робочих днів).

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 4 листопада 2021 року у справі №620/6134/20.

За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд відхиляє довід скаржника про порушення відповідачем строків складання, затвердження та оприлюднення оспорюваного висновку моніторингу процедури закупівлі.

Стосовно доводу скаржника про неможливість зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а тому відсутність в його діях порушень пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу скаржник зауважує, що він не розмістив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки такої технічної можливості у нього не було, а положення Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують позивача публікувати інформацію інакше, ніж через відповідні наявні у ЕСЗ поля.

Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Верховний Суд звертає увагу, що пункт 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року №114-IX (далі - «Закон № 114-IX»).

Пунктом 1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

Згідно з пунктом 8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.

Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

В свою чергу, Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року №1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), проте він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач, заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів, використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.

Оскільки, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такі правові висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постановах від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20 і від 28 жовтня 2021 року у справі № 440/6309/20.

Отже, Суд приймає довід скаржника про відсутність порушення ним пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, така обставина не дозволяє констатувати незаконність оскаржуваного висновку, адже решта встановлених порушень скаржником не спростована, а за їхньої обєктивної наявності дійти іншого висновку, ані ж той, який викладений в оспорюваному акті індивідуальної дії не видається за можливе.

Тому, з огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, навіть за відсутності порушення замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховний Суд висновує, що контролюючий орган на підставі сукупності решти порушень, виявлених під час моніторингу закупівлі, правомірно склав висновок від 13 жовтня 2020 року, а касаційний перегляд оскаржуваних судових рішень не встановив достатніх правових підстав для його скасування.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі №520/14902/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду