Справа № 640/24943/20
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року м. Київ № 640/24943/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю

секретаря судового засідання Чемериса М.С. (за дорученням судді), розглянувши у

порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО»
доАнтимонопольного комітету України
третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачаТовариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»
провизнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» (далі - позивач, КП електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.10.2020 № 18825-Р/ПК-ПЗ.

В якості підстав позову позивач зазначає, що 31.07.2020 в електронній системі закупівель Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» оприлюднило оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія), ідентифікатор закупівлі № UA-2020-07-31-005361-с; за результатами зазначеної процедури відкритих торгів, Замовником планувалося укладення договору про постачання (закупівлю) електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок в період з 01.10.2020 по 31.12.2020; 14.09.2020 відбувся аукціон за вказаною закупівлею, за результатами розкриття тендерна пропозиція ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» визначена системою як найбільш економічно вигідна; 18.09.2020, тобто з дотриманням строків, передбачених ч. 10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір за результатами процедури закупівлі № UA-2020-07-31-005361-с; Замовником дотримано визначений законодавством у сфері публічних закупівель порядок, з урахуванням чого першим днем укладення договору про закупівлю є 29.09.2020; при цьому, договір постачання електричної енергії, що укладений позивачем з попереднім електропостачальником, передбачав поставку електричної енергії до 30.09.2020 включно; ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» листом від 28.09.2020 повідомило Замовника про свій намір заключити договір із позивачем з 02.10.2020 по 08.10.2020 включно, чим самим підтвердило неможливість постачання електричної енергії Замовнику з 01.10.2020; 29.09.2020 позивачем через електронну систему закупівель оприлюднено оголошення № UA-2020-09-29-004973-с про проведення переговорної процедури за предметом закупівлі «Постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (універсальна послуга) (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 Електрична енергія»); 04.10.2020 в електронній системі закупівель опубліковано скаргу ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» за вих. № 166 від 02.10.2020 на рішення про проведення переговорної процедури закупівлі»; відповідач, всупереч положенням п. 2 ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняв оскаржуване рішення від 07.10.2020 за № 18825-Р/ПК-ПЗ про прийняття скарги до розгляду, хоча скарга ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» не містить жодного обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника.

Одночасно з поданням позовної заяви позивачем подана заява про вжиття заходів забезпечення позову.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями справу було передано судді Пащенку К.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020 відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

19.11.2020 до Окружного адміністративного суду м. Києва від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, у якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну пошту; ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» (Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 04.10.2020 № UA-2020-09-29-0049730-с.а1 щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати Замовника відмінити переговорну процедуру закупівлі; на момент прийняття спірного рішення у Колегії були відсутні підстави для залишення скарги без розгляду у цій частині; позивач безпідставно вважає, що у скарзі не було обґрунтовано наявність порушень прав, адже Скаржник оскаржував конкретне рішення позивача та зазначав свої доводи і аргументи чому вказане рішення Замовника є неправомірним, зокрема, Скаржник зазначав, що оголошення позивачем переговорної процедури закупівлі замість відкритих торгів сприяє обмеженню конкуренції, тому Замовник повинен провести відкриті торги; позивач безпідставно вважає, що у скарзі на було обґрунтовано наявність порушених прав, адже Скаржник оскаржував конкретне рішення Позивача та зазначав свої доводи і аргументи чому вказане рішення Замовника є неправомірним; усі документи, на які посилається Скаржник є у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу, тому твердження позивача про те, що скарга не відповідала вимогам закону у зв`язку з тим, що не містила додатків - є безпідставним та необґрунтованим.

26.11.2020 до Окружного адміністративного суду м. Києва від позивача надійшла відповідь на відзив, де акцентовано увагу на тому, що ані у змісті скарги, ані у змісті відзиву не містяться посилання на те, які ж саме права та законні інтереси Скаржника порушені рішенням позивача про проведення переговорної процедури; Додатком 3 Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 ТОВ «КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг на території міста Києва, а відповідно до законодавства, діяльність інших постачальників універсальної послуги на території міста Києва не допускається, позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні, у зв`язку з чим позивачем було обґрунтовано застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-07-31-005361-с.

Поміж учасників процедури закупівлі було ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», яке стало переможцем процедури закупівлі № UA-2020-07-31-005361-с.

Листом за вих. № 276/Ю2 від 28.09.2020 ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомило Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» про те, що має намір підписати договір про закупівлю за процедурою № UA-2020-07-31-005361-с, який згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягає підписанню у період з 29.09.2020 по 08.10.2020. Також у вказаному листі проінформовано про намір підписати договір 02.10.2020 у зв`язку із перебуванням особи, уповноваженої на підписання договору, у відрядженні.

02.10.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» подало скаргу за вих. № 166 на рішення про проведення переговорної процедури закупівлі.

Листом за вих. № 3532-07.1/2020 від 06.10.2020 Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» просило Постійно діючу комісію адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель залишити скаргу ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» без розгляду на підставі п. 2 ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами розгляду скарги Антимонопольним комітетом України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 07.10.2020 № 18825-р/пк-пз, яким скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» прийнято до розгляду. Розгляд скарги було призначено на 16.10.2020.

Не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо прийняття скарги до розгляду, викладеним у рішенні від 07.10.2020 № 18825-р/пк-пз, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пп. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу положень ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України повинен мати вищу юридичну освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та ухваленні рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду та ухвалення рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначена компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

У разі якщо скарга внесена до реєстру скарг і щодо неї сформована реєстраційна картка, така скарга не може бути відкликана.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: 1) дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; 2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені вимоги до скарги, а саме скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За приписами ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Причини залишення скарги без розгляду передбачені ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:

1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;

3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;

4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду (ч. 13 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. ч. 15, 16, 19, 20 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі» і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

У спірному випадку публікація оголошення про проведення закупівлі була здійснена додаткового англійською мовою, оскільки очікувана вартість предмета закупівлі перевищила поріг, встановлений ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається із матеріалів справи, позивач оспорює рішення відповідача про прийняття скарги щодо порушення порядку проведення процедури закупівлі до розгляду.

Свою позицію обґрунтовує тим, що по-перше: переговорна процедура була оголошена з метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії на період з 01.10.2020 по дату укладення договору про постачання (закупівлю) електричної енергії з переможцем відкритих торгів; по-друге: скарга не відповідає вимогам п. 4 ч. 5 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме скаржником належним чином не обґрунтовано наявність порушених прав чи законних інтересів скаржника з приводу рішення Замовника про проведення переговорної процедури.

Суд зазначає, що у скарзі за вих. № 166 від 02.10.2020 ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомляє про те, що Замовником проводилась процедура закупівлі шляхом відкритих торгів на закупівлю електричної енергії за № UA-2020-07-31-005361-с на загальну вартість 44 809 600,00 грн. Скаржник додає, що 18.09.2020 Замовником було визначено його переможцем процедури закупівлі та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За твердженням Скаржника, досить дивним є обґрунтування проведення переговорної процедури у зв`язку з тим, що начебто вони не встигнуть зі Скаржником підписати всі необхідні документи та вчинити відповідні дії. По-перше, аукціон відбувся 14 вересня, і якби замовник хотів прискорити дії по виникненню договірних відносин він би міг визнати ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» переможцем процедури закупівлі ще 14.09.2020, зважаючи на те, що це процедура закупівлі проводиться з урахуванням вимог ч. 3 ст. 10 Закону. По-друге, Замовник вже міг би проводити відповідні дії по підписанню договору (погоджувати його з ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС»), зважаючи, що Законом про публічні закупівлі обмежується строк для підписання договору, а підготовчі дії по підписанню договору можна проводити вже починаючи з моменту оголошення переможця процедури закупівлі.

Також Скаржник у скарзі зазначає про те, що досить дивним є посилання Замовника в обґрунтуванні на економію коштів. Скаржник додає, що аналіз пропозиції запропонованої ним ціни в ході процедури закупівлі UA-2020-07-31-005361-с, за якою Замовник вже може 29.09.2020 укласти договір, становить 1,75 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а за наслідками цієї переговорної процедури планує закупити за ціною 1,999936 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., що призведе до зайвого витрачання коштів. Скаржник додає, що з 29.09.2020 Замовник має право підписати з ним договір. Проте, станом на 02.10.2020, йому не направлено проекту договору для його підписання, зважаючи на те, що відповідно до законодавства саме на Замовника покладається обов`язок до його підписання.

Більш того, Замовник 21.09.2020 оголосив переговорну процедуру закупівлі UA-2020-09-21-010726-b. Але Замовник, не підписуючи зі Скаржником договір і не вчиняючи відповідних дій, знову оприлюднює інформацію про переговорну процедуру закупівлі. Тим самим на один і той же обсяг товару і на один і той же період поставки вже існує 3 закупівлі - проведені відкриті торги і 2 переговорні процедури. Замовник проводить переговорну процедуру у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин. Скаржник додає, що хоча Замовник і посилається в обґрунтуванні про закупівлю в постачальника універсальної послуги, проте звертає увагу на те, що переговорна процедура закупівлі проводиться у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин і Замовник не проводить закупівлю саме універсальної послуги (у зв`язку з відсутністю такої підстави в Законі України «Про публічні закупівлі»). Проте конкуренція на ринку постачання електроенергії наявна.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Слід відмітити, що відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 18.09.2020 видано суб`єктам господарювання більше 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. При цьому всі ліцензії на постачання електричної енергії не обмежуються певними регіонами і діють на території всієї України. Електромережа м. Києва та Київської області інтегрована в Об`єднану енергосистему України і не може існувати без неї у зв`язку з чим постачати електроенергію на об`єкти може будь-який постачальник, який має відповідну ліцензію. Жодним нормативним актом, в тому числі і Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено, що у випадку наявності постачальника універсальної послуги, конкуренція обмежується, та не проводяться переговорні процедури закупівлі. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість закупівлі шляхом проведення переговорної процедури з постачальником останньої надії, а не постачальником універсальної послуги.

При цьому неможна співставляти наявність статусу постачальника універсальної послуги чи постачальника останньої надії з відсутністю конкуренції. Згідно зі ст. 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. Разом з тим, ТОВ «КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» не включено до суб`єктів природних монополій і Законом України «Про ринок електричної енергії» не встановлено обмеження на проведення конкурентних процедур. Таким чином учасник повинен провести відкриті торги. Скаржник вважає, що в цій закупівлі наявний містечковий інтерес і замовник вчиняє всі дії (проводить переговорну процедуру закупівлі) тільки з метою щоб договір було підписано з ТОВ «КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ».

Також Скаржник звертає увагу на те, що повинна бути відсутність конкуренції з технічних причин. Проте, конкуренція наявна оскільки електротранспортна система Києва і Київської області інтегрована в транспортну систему України і пов`язана з нею та не може існувати окремо і постачати електроенергію можуть більш як 700 суб`єктів, що мають необхідні ліцензії. Скаржник додає, що крім того, аналіз повідомлення про намір укласти договір про закупівлю дає можливість встановити його невідповідність умовам чинного законодавства:

- в обґрунтуванні відсутнє посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (а саме, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин, про наявність ТОВ «КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» в реєстрі суб`єктів природньої монополії, про технічну неможливість здійснення постачання іншими учасниками ринку постачання електричної енергії та інше).

Таким чином, проведення переговорної процедури електричної енергії з підстав відсутності конкуренції з технічних причин Замовником не було належним чином обґрунтована та доведена, а зважаючи на відсутність такого обґрунтування, та те, що конкуренція на ринку поставки електричної енергії наявна, що є підставою для відміни торгів.

Відповідно до ч. 8 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі відміняється у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

Проаналізувавши дану інформацію, яка зазначена у скарзі ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» від 02.10.2020, суд зазначає, що Постійно діючою комісією адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель правомірно прийнято рішення про прийняття скарги до розгляду, оскільки відомості, які викладені у скарзі, містили інформацію про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Окрім того, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» у своїй скарзі за вих. № 166 від 02.10.2020 зазначало, що рішення позивача про проведення переговорної процедури порушує його права, як учасника закупівлі, зокрема, стати переможцем закупівлі, укласти договір, виконати свої зобов`язання та отримати прибуток. Суд зауважує, що проведення переговорної процедури сприяє обмеженню конкуренції.

Що стосується твердження позивача про те, що Скаржником не було додано до скарги документів та матеріалів, що підтверджують неправомірність рішень позивача, суд зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. Усі документи, на які посилається Скаржник є у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу, а тому твердження позивача про те, що скарга не відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що не містила додатків є безпідставними та необґрунтованими.

Одночасно суд звертає увагу на те, що за наявною на сайті Уповноваженого органу інформацією, за скаргою ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» за вих. № 166 від 02.10.2020, Постійно діючою комісією адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 26.10.2020 № 19898-р/пк-пз, яким було зобов`язано Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» відмінити процедуру закупівлі «Постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (універсальна послуга) (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 Електрична енергія)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-29-004973-с.

З огляду на це, суд вважає, що дії відповідача, які виразилися у прийнятті скарги ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» за вих. № 166 від 02.10.2020 до розгляду, викладені у спірному рішенні, є обґрунтованими.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами 1 та 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи зі змісту статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

З огляду на все викладене вище та виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд доходить висновку, що позовні вимоги Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову, то питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 9, 72-78, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «КИЇВМІСЬКСВІТЛО» - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Суддя К.С. Пащенко