Справа № 640/24082/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року

м. Київ

справа №640/24082/20

адміністративні провадження № К/9901/30941/21, № К/9901/31892/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/24082/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними а скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року (суддя Вєкуа Н.Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (суддя-доповідач - Кузьменко В.В., судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 вересня 2020 року по день винесення рішення.

2. Позов мотивований тим, що позивачку незаконно звільнено із займаної посади, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частин першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), як підстави для звільнення, відсутність рішення компетентного та правомочного органу, як передумови для видання оскаржуваного наказу, порушення процедури проведення атестації прокурорів.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 вересня 2020 року по день винесення рішення. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, спричинену незаконним звільненням, у розмірі 50 000,00 грн. В іншій частині позову відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення місячного заробітку за час вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

5. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при призначенні та проведенні атестації позивачки мали місце значні процедурні порушення. Крім того, оскільки відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 09 вересня 2020 року №1866к про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходила службу позивачка, то наказ про звільнення є протиправними та підлягає скасуванню, а позивачка - поновленню на посаді в Київській міській прокуратурі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

6. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», суд вказав, що таке рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача.

7. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 липня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року скасував у частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». В решті рішення суду першої інстанції залишив без змін.

8. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень частин першої-другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

9. Апеляційний суд зауважив, що згідно з позицією Верховного Суду спеціальним законодавством, а саме Законом № 1697-VII, не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України (постанови від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16).

10. Шостий апеляційний адміністративний суд погодився із судом першої інстанції про те, що відсутні законні підстави для звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури міста Києва на момент звільнення позивачки, що, у свою чергу тягне за собою, незаконність наказу прокурора міста Києва № 1866к від 09 вересня 2020 року.

11. Суд апеляційної інстанції зазначив, що аналіз оскаржуваного наказу про звільнення позивачки із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону №1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у справі №815/1554/17.

12. Одночасно, суд апеляційної інстанції відзначив, що відповідачами не спростовано твердження позивачки про те, що під час проведення тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, що однозначно могло призвести до отримання меншого від прохідного балу, а тому відсутні підстави стверджувати, що результат тестування ОСОБА_1 (92 бали) є об`єктивним. У свою чергу, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивачки та розгляді її звернень від 03 та 05 березня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії. Аналогічна правова позиція щодо наслідків технічних збоїв при проходженні атестації працівниками органів прокуратури в побідних правовідносинах висловлена Верховним Судом у постанові від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20.

13. Ураховуючи наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №251 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки стало підставою для звільнення позивачки, тобто створило для неї правові наслідки.

14. Зазначені обставини стали підставою для скасування судом апеляційної інстанції рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії №2.

15. Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 142 457,40 грн.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

16. 20 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

17. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

18. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження касатор вказує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалено з неправильним тлумаченням пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, статті 235 КЗпП України, незастосуванням статей 4, 16, частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII, частини четвертої статті 40 КЗпП України, пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який підлягає застосуванню, порушенням статей 6, 7, 9, 72-76, 242, 244 КАС України.

19. При цьому суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

20. Таким чином до спірних правовідносин у даній справі підлягають застосуванню положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

21. Крім того скаржник зазначає, що апеляційним судом не враховано правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, який у подальшому аналогічно застосовувався Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16. Так, Верховний Суд України вказував, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

22. Також судом апеляційної інстанції застосовано статтю 235 КЗпП України та поновлено позивачку на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування вказаної норми у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/6696/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19. У вказаних рішеннях зазначено, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

23. Також, апеляційний суд, застосовуючи статтю 235 КЗпП України в частині поновлення позивача, не врахував позицію Верховного Суду у постанові від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, де Суд вказав на помилкове застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП України в частині поновлення працівника на рівнозначній посаді.

24. Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. 27 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

26. У касаційній скарзі вказано, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII, пунктів 16, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу III, пунктів 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), а порушення процесуального права - у недотриманні вимог статей 246, 322 КАС України. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком.

27. У справі № 640/24082/20 звільнення ОСОБА_1 відбулося на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому висновки Верховного Суду у справах про застосування норм трава у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що передбачені Законом № 113-ІХ, наразі відсутні.

28. Також суд апеляційної інстанції при застосуванні статті 235 КЗпП України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № П/9901/101/18 та Верховного Суду у справах № 826/12916/15, № 824/424/16-а, № 826/751/16, № 826/5732/16, № 826/8797/15, № П/811/1672/15, № 821/3736/15-а, № 816/584/17, № 826/5596/17, № 9901/226/19, № П/811/952/15.

29. Касатор зауважує, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

30. Таким чином, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні з пунктом 6 розділу III Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у раз набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички; пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестацій.

31. Крім того, судами обох інстанцій не враховано, що оспорюване рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 251 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме комісією здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних балів ОСОБА_1 за результатами тестування.

32. Також судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час та дату тестування за наявності заяви прокурора про технічні збої та складеного акту виключно зі слів прокурора. При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування указаної норми Порядку № 221.

33. Крім того, підставою для касаційного оскарження є необхідність відступити від висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 щодо відсутності нормативного врегулювання складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту. Скаржник уважає, що, задовольняючи позовні вимоги та посилаючись на зазначені висновки Верховного Суду, суд апеляційної інстанцій фактично заперечує наявність компетенції кадрових комісій, які відповідно до пункту 12 Порядку № 233 наділені правами приймати процедурні рішення шляхом відкритого голосування більшістю голосів від загальної кількості членів комісії, у тому числі щодо затвердження акту про технічні збої.

34. Ухвалою від 09 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. У відзивах на касаційні скарги позивачка, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

36. Окрім того, в додаткових поясненнях ОСОБА_1 просить суд касаційної інстанції врахувати під час розгляду справи те, що наказом керівника Київської міської прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 2815к її переведено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері управління представництва інтересів держави в суді Київської міської прокуратури з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 22 жовтня 2021 року. Підставою видання указаного наказу є рішення Кадрової комісії № 16 від 30 вересня 2021 року № 1 про успішне проходження ОСОБА_1 атестації.

37. Ухвалою від 16 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

38. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 2002 року.

39. 15 жовтня 2019 року позивачкою на виконання пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

40. Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача було включено до групи прокурорів № 2 для проходження іспитів 03 березня 2020 року.

41. 03 березня 2020 року ОСОБА_1 успішно склала іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим була допущена до складання того ж дня другого іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. За результатами у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 року прийнято рішення № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно із яким позивачку не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

43. 09 вересня 2020 року прокурор м. Києва видав наказ № 1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 10 вересня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.

44. При виданні вказаного наказу відповідач керувався нормами статті 11 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

V. Нормативне регулювання

45. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

46. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

47. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

48. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

49. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

50. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

51. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

52. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

53. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

55. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

56. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

57. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

58. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

59. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

60. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

61. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

62. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

63. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

64. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

65. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

66. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

67. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

68. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

69. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

70. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

71. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

72. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

73. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

74. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

75. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

76. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

77. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

78. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

79. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

81. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

82. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

83. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

84. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

85. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

86. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

87. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

88. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

89. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

90. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

91. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

VІ. Позиція Верховного Суду

92. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

93. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

94. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

95. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

96. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року № 251 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором міста Києва наказу від 09 вересня 2020 року № 1866к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

97. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

98. Суд наголошує, що відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура оскаржують судові рішення з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що вказує, зокрема, на необхідність висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

99. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

100. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

101. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

102. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

103. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

104. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

105. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

106. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

107. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

108. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

109. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

110. Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

111. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

112. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

113. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

114. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

115. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

116. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

117. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

118. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

119. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

120. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

121. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що в наказі прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1866к правомірно визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

122. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

123. Окрім того, посилання судами попередній інстанцій в оскаржуваних рішеннях на позицію Верховного Суду, сформовану у справі № 815/1554/17, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки в названій справі правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади саме у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ. Натомість, у справі, що розглядається, позивачку звільнено у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, передбаченої Законом № 113-IХ.

124. Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема у справах 480/3455/20, № 160/6479/20, № 540/1463/20.

125. Водночас, колегія суддів уважає критично оцінює твердження Київської міської прокуратури про неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57), оскільки у справі, що розглядається, сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

126. Реагуючи на висновок судів попередніх інстанцій про те, що виключно Законом № 1697-VII можуть встановлюватися підстави та порядок звільнення прокурорів, як єдиним законом, що регулює правовий статус прокурора, колегія суддів виходить з такого.

127. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII у редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

128. Із набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на час виникнення спірних правовідносин була викладена в іншій редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

129. Виходячи із вказаних положень, Верховний Суд зауважує, що на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

130. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

131. Крім того, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України.

132. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

133. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

134. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

135. Відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

136. Згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

137. Таким чином у межах спірних правовідносин порядок звільнення позивачки врегульовано положеннями спеціального законодавства, а саме - Закону №113-ІХ.

138. Такий підхід застосований Верховним Судом у справах № 160/5937/20, № 560/4176/19 та №260/1670/19 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від нього.

139. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

140. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

141. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

142. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

143. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

144. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

145. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

146. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

147. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 251 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

148. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

149. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

150. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

151. У рішенні Першої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 251 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

152. Ураховуючи викладене висновки судів попередніх інстанцій щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 2 є безпідставними.

153. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що отримання позивачкою недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями комп`ютерної програми, колегія суддів зазначає наступне.

154. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

155. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

156. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

157. Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення до Другої кадрової комісії з відповідними заявами 04 та 05 березня 202 року, тобто після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

158. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

159. Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було.

160. Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень. Відтак, означена вище поведінка позивачки після отримання негативного результату тестування свідчить ні про що інше, як про її намагання спростувати такий результат.

161. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано зауважили, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі від 09 квітня 2020 року №5, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

162. Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала можливість це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

163. Висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про те, що наявність технічних збоїв у системі тестування 03 березня 2020 року підтверджується листами ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 є безпідставними, оскільки в цьому листі засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

164. В аспекті зазначеного колегія суддів зауважує, що Верховний Суд уже неодноразово у своїх постановах висловлювався щодо змістовного навантаження листів ТОВ «Сайметрікс-України» від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 щодо технічних збоїв під час проведення тестування прокурорів на загальні здібності в період з 02 по 05 березня 2020 року. Позиція Суду полягає у недоведеності факту наявності технічних збоїв під час тестування прокурорів у період з 03 по 05 березня 2020 року.

165. Також принагідно зауважити, що наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

166. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

167. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

168. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

169. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

170. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

171. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

172. Тож ураховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачкою балів.

173. Ураховуючи законодавче регулювання розглядуваного питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями у роботі комп`ютерної програми.

174. Також колегія суддів не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про неналежний розгляд кадровою комісією заяв позивачки від 04 та 05 березня 2020 року про надання можливості повторного проходження другого етапу атестації, оскільки зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 5 (питання № 2 порядку денного) убачається, що комісією розглянуто заяви прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування на загальні здібності на навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самочуття і встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти про дострокове завершення тестування не складалися. Прокурори жодних заяв щодо стану їх здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.

175. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що під час прийняття рішень про успішне(неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

176. Резюмуючи вищенаведене колегія суддів вказує, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні, оскільки рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 251 прийняте з урахуванням усіх обставин, що могли вплинути на його прийняття.

177. Верховний Суд критично оцінює застосування Шостим апеляційним адміністративним судом в оскаржуваному судовому рішенні висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.

178. З цього приводу колегія суддів зауважує, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин.

179. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

180. У контексті спірних правовідносин у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

181. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справ №640/9398/20 та №280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

182. Ураховуючи встановлені обставини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

183. Аналогічний підхід щодо висвітлення обставин у вказаних справах наведений у постанові Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі № 280/784/21.

184. Водночас у розглядуваній справі суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії з огляду на твердження позивачки про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, не врахував, що Друга кадрова комісія, розглядаючи заяву позивачки, встановила, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Тобто жодних належних та допустимих доказів виникнення указаних обставин матеріали справи не містять.

185. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

186. На підставі викладеного колегія суддів констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах №640/9398/20, №280/5009/20 та не є подібними, а відтак викладена у них Верховним Судом правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі №640/24082/20 та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

187. Відповідно, з аналогічних мотивів колегія суддів уважає безпідставними доводи Офісу Генерального прокурора про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.

188. Колегія суддів наголошує, що при вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

189. Такий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

190. Крім того, у постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21 Верховний Суд зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор.

191. Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого не зробила.

192. Колегія суддів зауважує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно ненабрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації прохідного балу є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до співбесіди та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

193. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Друга кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 251 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, прокурор міста Києва на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 09 вересня 2020 року № 1866к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

194. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачкою акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

195. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

196. Таким чином твердження скаржників про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

197. Стосовно доводів касаторів про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП України та неврахування висновків Верховного Суду у справах цієї категорії щодо необхідності поновлення позивача саме на попередній роботі, то колегія суддів уважає їх обґрунтованими. Проте з огляду на вищевказане, подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення, оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними.

198. Наведені позивачкою у відзиві на касаційну скаргу доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

199. Щодо пояснень позивачки про те, що наразі вона є такою, що успішно пройшла атестацію відповідно до рішення Кадрової комісії № 16 від 30 вересня 2021 року № 1 про успішне проходження ОСОБА_1 атестації та з 22 жовтня 2021 року працює на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері управління представництва інтересів держави в суді Київської міської прокуратури Верховний Суд зауважує, що вказані обставини не мають значення під час касаційного розгляду цієї справи, оскільки виникли після ухвалення оскаржуваних судових рішень та відкриття касаційного провадження. Крім того, суд касаційної інстанції в силу статті 341 КАС України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду.

200. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

201. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

202. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

203. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

204. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

205. З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі № 640/24082/20 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними а скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду