Справа № 640/21350/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2022 року м. Київ № 640/21350/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомДержавного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до третя особа: Північниого офісу Державної аудиторської служби України Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс»
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, що опублікований 28.08.2020 за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-06-17-008632-с від 17.06.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного висновку, прийнятого відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі, що проводилася позивачем, в якому зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які не відповідають дійсним обставинам. Зауважив, що в оскаржуваному висновку відповідач не конкретизував яким саме шляхом мають бути усунуті виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що свідчить про його нечіткість і невизначеність та спонукає позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, у свою чергу, може призвести до нового порушення.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні позову з огляду на необґрунтованість, оскільки висновки Держаудитслужби про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі відповідають дійсним обставинам та встановлені вірно.

У відповіді на відзив позивач наполягав на протиправності оскаржуваного висновку з підстав, викладених у позовній заяві. Додатково вказав на те, що законодавством не визначено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладеного замовником процедури закупівлі із переможцем цієї процедури. В оскаржуваному висновку відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, чим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам, отже не йдеться про неефективне, нецільове використання бюджетних коштів, тому запропонований відповідачем спосіб усунення виявлених недоліків є непропорційним у співвідношенні із виявленими та невиправданим і призведе до заподіяння шкоди позивачу та державному бюджету.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що 17.06.2020 позивачем, як замовником було оприлюднено оголошення №UA-20200-06-17-008632-с про проведення процедури закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язку в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя (через м.Кременчук)-Маріуполь на ділянці км 560+131, Запорізька область».

За результатами указаної процедури закупівлі переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», з яким позивач уклав договір від 24.07.2020 №БД-101/07-20 на загальну суму 45 341 500,00 грн.

Відповідно до наказу від 07.08.2020 №133 Північний офіс Держаудитслужби вирішив розпочати моніторинг вищевказаної процедури закупівлі.

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За наслідками моніторингу відповідачем складено висновок від 28.08.2020 №964/447, в якому встановлено порушення замовником абзацу 2 пункту 2 частини другої статті 22 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З метою усунення виявлених порушень відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Оцінюючи правомірність такого висновку, з яким не погоджується позивач, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2339-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону №2339-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VІІІ) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до статті 5 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 8 Закону №922-VІІІ, частиною першою якого передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби відповідно до пункту 1 Положення про північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак, відповідач наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель, у порядку встановленому Законом №922-VІІІ, що позивачем не заперечується.

Як слідує із позовної заяви, позивач не погоджується із оскаржуваним висновком відповідача по суті, заперечуючи його висновки про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із оскаржуваним висновком на підставі аналізу документів, розміщених в електронній системі закупівель Prozorro, відповідач встановив, що:

1) замовник в тендерній документації не зазначив умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VІІІ для об`єднання учасників, чим порушено абзац 2 пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

З огляду на викладене необхідно зазначити, що відповідно до пункту 31 статті 1 Закону №922-VІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Пунктом 37 статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Абзацом 1 пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 цього ж Закону для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Аналіз змісту пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ дає підстави суду дійти висновку що зобов`язуючи замовника встановити в тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв та підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, яким повинні відповідати учасники, а також інформацію про спосіб підтвердження їх відповідності цим критеріям і вимогам, законодавець виокремив із цього обов`язку обов`язок замовника встановити в тендерній документації умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, для об`єднання учасників.

З огляду на викладен,е суд критично сприймає доводи позивача про те, що він належним чином виконав вимоги вищевказаної правової норми, встановивши кваліфікаційні критерії, яким повинні відповідати учасники, до яких відповідно до пункту 37 статті 1 Закону №922-VІІІ також належать об`єднання учасників, а також інформацію про спосіб підтвердження їх відповідності цим критеріям.

Відтак, відповідач вірно встановив порушення позивачем абзацу другого частини другої статті 22 цього вищевказаного Закону у зв`язку із незазначенням у тендерній документації умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VІІІ;

2) тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Відповідно до пункту 32 статті 1 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За змістом пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В оскаржуваному висновку відповідач вказав, що однією з кваліфікаційних вимог, встановлених замовником, була вимога надання документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору (рів), відповідно до пункту 3 додатку №3 до тендерної документації.

В примітці до додатку №3 до тендерної документації зазначено, що надане документальне підтвердження кваліфікаційних вимог, встановлених замовником, має підтвердити замовнику фактичну спроможність учасника виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням. Переможцем в складі пропозиції надано 3 аналогічні договори: від 10.04.2020 №132/01 на загальну суму 178 411,80 грн.; від 10.04.2020 №131/01 на загальну суму 547 448,79 грн.; від 10.04.2020 №130/1 на загальну суму 203 381,71 грн.

З огляду на те, що загальна вартість робіт за вказаними договорами становить 1,7% від очікуваної вартості даної закупівлі, а залучення субпідрядних організацій названим товариством не передбачалося, що підтверджено його довідкою від 26.06.2020 №21 «Про незалучення субпідрядних організацій», відповідач дійшов висновку, що переможець не підтвердив фактичну спроможність виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням.

Судом встановлено, що пункт 3 додатку №3 до тендерної документації містить вимогу, відповідно до якої учасник в складі тендерної пропозиції повинен документально підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору(рів) по будівельно-монтажних роботах наступними документами:

- копія кожного виконаного(них) в повному обсязі аналогічного(них) договору(рів), зазначеного(них) у таблиці №4 з усіма додатками, які вказані у договорі(рах);

- копії документів, підтверджуючих виконання договору(рів), зазначеного(них) у таблиці №4, а саме, акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-3, що свідчать про виконання робіт, оформлені належним чином;

- копію позитивного(них) відгуку(ків) за кожним(и) договором(ами), вказаними(их) у таблиці №4 від замовника.

Під аналогічним договором розуміється договір(ри) з будівництва (реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, вулиць та доріг населених пунктів, беручи до уваги склад і обсяги основних видів робіт згідно з технічним завданням тендерної документації.

Приміткою до додатку №3 до тендерної документації також визначено, що надане документальне підтвердження кваліфікаційних вимог, встановлених замовником, має підтвердити замовнику фактичну спроможність учасника виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням.

Відповідач вірно визначив, що загальна вартість робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» відповідно до наданих ним трьох договорів, у сукупності становлять 929 242,30 грн., що складає лише 1,7% від очікуваної вартості закупівлі 55 295 301,66 грн., а субпідрядні організації назване товариство не планувало залучати до виконання робіт за договором, що підтверджується його довідкою від 26.06.2020 №21.

Відтак, загальна вартість робіт у сумі 929 242,30 грн. за вищевказаними трьома договорами порівняно із очікуваною вартістю предмету закупівлі у сумі 55 295 301,66 грн. свідчить про значно менший обсяг робіт, виконаних за цими договорами, порівняно із обсягом робіт, виконання яких передбачається згідно з умовами тендерної документації.

З огляду на викладене, суд уважає, що відповідач обґрунтовано встановив, що згадане товариство не підтвердило належним чином фактичну спроможність виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням, отже, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, що зумовлювало обов`язок замовника відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ відхилити тендерну пропозицію цього товариства, який він не виконав.

Всупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ позивач не відхилив тендерну пропозицію Товариством з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VІІІ, та уклав з ним договір від 24.07.2020 №БД-101/07-20 на загальну суму 45 341 500,00 грн.

Ураховуючи вищевикладене, відповідач вірно встановив порушення, допущені позивачем про проведенні вищевказаної процедури закупівлі.

Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, то суд зазначає наступне.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 указаного Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 10 Закону №2339-ХІІ передбачено права органу державного фінансового контролю, поміж іншого, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Таким чином, у разі виявлення у підконтрольного суб`єкта порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач наділений повноваженнями вимагати від нього усунення цих порушень.

В оскаржуваному висновку відповідач, керуючись статями 2 та 5 Закону №2339-ХІІ, зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, всупереч доводам позивача, відповідач вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом розірвання договору, укладеного між позивачем та переможцем процедури закупівлі.

Пунктом 6 статті Закону №922-VІІІ визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Зі змісту викладеного вбачається, що ці правові норми не містять повноважень органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладених відповідно до Закону №922-VІІІ .

Окрім того, суд звертає увагу, що моніторинг процедури закупівлі проводився в період після проведення процедури закупівлі, визначення переможця торгів та укладення між позивачем та переможцем торгів договору від 24.07.2020 №БДР-101/07-20 і в позивача, зокрема, не було можливості усунути порушення абзацу другого частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ, шляхом внесення відповідних доповнень чи змін до тендерної документації.

Також у ході розгляду справи судом не було встановлено будь-яких скарг чи звернень від учасників процедури до відповідних контролюючих органів у зв`язку з порушенням позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ. Зокрема,

Відтак, судом не встановлено порушення позивачем під час проведення вищевказаної процедури закупівлі принципів здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, визначених частиною першою статті 5 Закону №922-VІІІ, що свідчить про дотримання ним цих принципів.

За наведених вище обставин суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі у вказаному випадку є непропорційним.

З даного приводу слід зазначити, що в Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність-один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в статті 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час вирішення даного спору суд також зобов`язаний керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Як вже зазначалось вище, відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі встановлено два порушення, інформація про будь-які скарги учасників процедури закупівлі щодо їх дискримінації у системі електронних торгів по даній закупівлі не міститься (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-008632-c).

При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, матиме негативні репутаційні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України є протиправним і підлягає скасуванню.

Така позиція суду у даній справі узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 28.08.2020 №964/447.

Стягнути на користь Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» (03118, м.Київ, вул.Хотівська, 3 (літера А), ) судові витрати в розмірі 2101,00 (дві тисячі сто одну гривню 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (02094, м.Київ, Дніпровський район, вул.Гната Хоткевича, 12, офіс 17, ).

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур