Справа № 260/6740/21
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/6740/21 пров. № А/857/9363/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кушнерика М.П.

суддів - Гінди О.М., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання - Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року, прийняте суддею Дору Ю.Ю. в м. Ужгород о 11 годині 51 хвилині, повний текст складено 13 травня 2022, у справі № 260/6740/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П"ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

в листопаді 2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) по перегляду його заяв від 05.11.2020 року та 06.11.2020 року та повторного вирішення питання щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 280 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації; зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак № 605к від 21 жовтня 2021 року про звільнення його з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області з 22 жовтня 2021 року; поновити з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав до звільнення 22 жовтня 2021 року, та в органах прокуратури Закарпатської області; стягнути із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що з позивача з 2012 року безперервно працював в органах прокуратури. Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак № 605к від 21.10.2021 року його звільнено з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року. Підстава рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 280.

Зазначає, що 05 листопада 2020 року ним складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за результатами якого отримано 91 бал, що є меншим прохідного балу 93, для успішного складання іспиту. Того ж дня, а саме 05.11.2020 року, позивач звернувся до голови другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою в якій вказав на вищевказані обставини, до заяви долучив висновок спеціаліста (лікаря) на хворого ОСОБА_1 , та просив надати йому змогу повторно скласти вказаний іспит. 06.11.2020 року позивач ще раз звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів з заявою в якій вказував на надання йому в ході складання іспиту неоднозначних питань, які містили в собі декілька правильних відповідей та зазначав про некоректність результату іспиту, який не залежав від нього та членів комісії. У зв`язку з цим, позивач просив переглянути надані ним відповіді на предмет їх правильності, зарахувати відповідні бали, або надати можливість перескласти іспит, а також надіслати йому перелік сформованих питань схемою та відповідей на них. Вказує, що перелік сформованих питань, які були поставлені йому в ході іспиту 05.11.2020 року, та його відповідей на них, Кадровою комісією йому надіслано не було. Зазначає, що не було зараховано йому і додаткових балів. Друга кадрова комісія розглянула заяву позивача, прийняла рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Однак позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту. Натомість п`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача ухвалене рішення про неуспішне складання іспиту.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 280 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д. Казак № 605к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області з 22 жовтня 2021 року.

Поновлено позивача на посаді прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області, з 23 жовтня 2021 року

Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 жовтня 2021 року по 06 травня 2022 року у розмірі 47 613,60 гривень, із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області, з 23 жовтня 2021 року та в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 527,11 гривень.

У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Закарпатська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову, мотивуючи тим, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач до або під час проходження другого етапу атестації повідомляв кадрову комісію про технічні збої або погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Зазначає, що рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221.

Закарпатська обласна прокуратура в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не допускається.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення не є доказом їх наявності.

Позивачем не висловлювалась та не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації.

Наказ про звільнення позивача видано в межах та спосіб визначений законодавством.

Просить скасувати рішення в частині задоволених вимог та ухвалити нове, яким в цій частині в задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційних скарг є необґрунтованими та безпідставними.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2012 року безперервно працював в органах прокуратури, а саме: 23 серпня 2012 по 22 жовтня 2021 року.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закон України № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

Позивачем подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком № 221.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 223.

05.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Того ж дня, а саме 05.11.2020 року, позивач звернувся до голови другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою в якій вказав на вищевказані обставини, до заяви долучив висновок спеціаліста (лікаря) на хворого ОСОБА_1 , та просив надати йому змогу повторно скласти вказаний іспит.

06.11.2020 року позивач ще раз звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів з заявою в якій вказував на надання в ході складання іспиту неоднозначних питань, які містили в собі декілька правильних відповідей та зазначав про некоректність результату іспиту, який не залежав від нього та членів комісії. У зв`язку з цим, просив переглянути надані відповіді на предмет їх правильності, зарахувати відповідні бали, або надати можливість перескласти іспит, а також надіслати йому перелік сформованих питань схемою та відповідей на них на його адресу. Перелік сформованих питань, які були поставлені йому в ході іспиту 05.11.2020 року, та його відповідей на них, Кадровою комісією позивачу надіслано не було. Також не було зараховано і додаткових балів.

За результатом розгляду таких заяв позивач, протоколом № 13 засідання Другої кадрової комісії від 17.11.2020 року Кадровою комісією вирішено: па підставі п.11 Розділу І Порядку № 221 від 03.10.2019 року визнати такі при чини поважними; визнати недійсними результати складеного позивачем 05.11.2021 року іспиту та виключити позивача зі списку осіб, які під час іспиту 05.11.2021 року у формі анонімного тестування набрали менше 93 балів; проходження позивачем анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши до відповідного графіку, про що відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

18.11.2020 року на електронну адресу позивача від Другої кадрової комісії надійшов лист яким Кадрова комісія офіційно повідомила, що заява ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту розглянута, визнано наведені в ній причини поважними, визнано недійсними результати іспиту 05.11.2020 року та виключено його зі списку осіб, які під час іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування набрали менше 93 балів. Також позивача цим листом повідомлено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком, та про необхідність слідкувати за інформацією на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Офісу Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року Генеральним прокурором створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

26.08.2021 на засіданні Комісії № 15 (протокол № 7, питання 65) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та встановлено, що позивач подав до другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту, некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом «RSYMETRICS» результатів тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: "за" - 0, "проти" 4.

Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 280 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 605к від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 280 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке суперечить чинному рішенню Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року, а, відтак, протиправним є наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 605к про звільнення ОСОБА_1 , з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону № 1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону № 1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм висновується, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку № 221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зі змісту п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п. 1 розділу 5 Порядку № 221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абзацом другим пункту 2 Порядку № 233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (п. 12 Порядку № 233)

Судом встановлено, що 05 листопада 2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний.

05 листопада 2020 року позивачем було подано заяву до Другої кадрової комісії щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із поганим станом здоров`я та надання можливості повторно скласти іспит на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих).

06 листопада 2020 року позивач ще раз звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів з заявою в якій вказував на надання в ході складання іспиту неоднозначних питань, які містили в собі декілька правильних відповідей та зазначав про некоректність результату іспиту, який не залежав від нього та членів комісії. У зв`язку з цим, просив переглянути надані відповіді на предмет їх правильності, зарахувати відповідні бали, або надати можливість перескласти іспит, а також надіслати йому перелік сформованих питань схемою та відповідей на них на його адресу. Перелік сформованих питань, які були поставлені йому в ході іспиту 05.11.2020 року, та його відповідей на них, Кадровою комісією позивачу надіслано не було. Також не було зараховано і додаткових балів.

Згідно із протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в т.ч. позивача, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності.

Кадровою комісією па підставі п.11 Розділу І Порядку №221 від 03.10.2019 року вирішено визнати такі причини поважними; визнати недійсними результати складеного позивачем 05.11.2021 року іспиту та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб які під час іспиту 05.11.2021 року у формі анонімного тестування набрали менше 93 балів; проходження позивачем анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши до відповідного графіку, про що відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Судом першої інстанції вірно зазначено, і з тим погоджується колегія суддів, що рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано. Прийняте на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора).

Щодо конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія, про що теж правильно вказано судом першої інстанції.

Судом встановлено, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 28 серпня 2021 року (протокол № 8) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням від 13 вересня 2021 року № 280 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів наголошує, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 640/20670/21 викладено висновок про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує наявні та очевидні порушення під час їх ухвалення.

Крім того, в частині повноважень суду надавати оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, слід зазначити правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.

Спростовуючи твердження апелянтів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допускав втручання в дискрецію (вільний розсуд) кадрових комісій, адже перевірка судом оскаржуваних рішень суб`єктів владних повноважень не стосувалася оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурора під час атестації, а здійснювалася саме в межах, визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що узгоджується з вищезазначеними висновками Верховного Суду та відповідає завданню адміністративного судочинства.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що предметом позову була, зокрема, вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вимоги про прийняття судом замість відповідача будь-яких інших рішень позивачем не заявлялись і такого рішення суд першої інстанції не ухвалював.

Суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом 17.11.2020 № 13, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.

Ураховуючи протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 280 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 605к від 21 жовтня 2021 року, яким звільнено позивача з посади, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Водночас, зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанцій поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, з врахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з розрахунком якого погоджується колегія суддів.

Відповідно до роз`яснень, які наведені в п.13.1 постанови Пленуму ВАС України № 7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі», у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом (п.13.2 цієї постанови).

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції не оскаржується в частині відмовлених позовних вимог, тому в цій частині судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені прокуратурою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянтів та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури - залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року у справі № 260/6740/21, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді О. М. Гінда
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 15.08.22