Справа № 640/20674/21
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2022 року м. Київ № 640/20674/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства»

до Антимонопольного комітету України (в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель)

третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача

товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг»

про визнання протиправним і скасування рішення суб`єкта владних повноважень,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (надалі - позивач), адреса: 53300, Дніпропетровська область, місто Покров, вулиця Заводська, будинок 2 до Антимонопольного комітету (в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) (надалі - відповідач) адреса: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» (надалі - третя особа), адреса: 49000, місто Дніпро, вулиця Князя Володимира Великого, будинок 16, в якій позивач просить суд:

- визнати частково протиправним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов`язання Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b, з метою усунення порушень, зазначених у пункті 3 мотивувальної частини цього рішення.

Підставами позову вказано порушення прав позивача у зв`язку з прийняттям неправомірного рішення суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» до Антимонопольного комітету України (в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) про визнання протиправним і скасування рішення суб`єкта владних повноважень, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Також, вказаною ухвалою суду залучити в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг».

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуване рішення №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині пункту 3 мотивувальної частини рішення є необґрунтованим, оскільки в ньому не зазначено підстави для прийняття такого рішення, а лише наведено всі аргументи скаржника щодо необхідності скасування вимог пункту 3.6 Додатку №3 до Тендерної документації. Водночас, ніякого нормативного чи документального обґрунтування зобов`язання позивача змінити положення пункту 3.6 Додатку №3 тендерної документації рішення № 14427 не містить, що порушує вимоги статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, позивачем зазначено, що неодноразово у своїй роботі Колегія розглядала аналогічні скарги щодо скасування положень тендерних документацій, де замовники очікували від учасників торгів підтвердження факту відповідності пропонованого товару вимогам якості на рівні стандартів Європейського Союзу, а саме: щодо реєстрації товару та його виробника у регламенті REACH та приймала рішення про відмову в задоволенні таких скарг, при цьому, ані законодавче регулювання правовідносин, ані курс Уряду України не змінились, напроти, Уряд України виступає за включення в національну правову систему України міжнародно-правових норм Європейського союз.

Позивач також наголошує, що фактично суб`єкт оскарження жодним доказом не довів існування обставин, які б порушували його право прийняти участь у процедурі закупівлі № UA-2021-06-01-00645-b, а єдиним доводом щодо необхідності скасування вимоги позивача щодо реєстрації товару у регламенті REACH, була названа відсутність у суб`єкта оскарження можливості запропонувати товар, який відповідав би вимогам позивача.

Окрім наведеного, позивач також зазначив, що в ході розгляду скарги Колегія не встановила і в оскаржуваному рішенні не зазначила про наявність доказів того, що визначені позивачем якісні характеристики товару можуть дотримуватись лише одним або декількома учасниками, тобто, висновок Колегії про наявність дискримінаційних умов є безпідставними і жодними доказами не підтверджуються.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення колегія встановила, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення в Тендерній документації умови, передбаченої пунктом 3.6.

При цьому, відповідач наголошує, що Колегією було встановлено, що взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть надати довідку від заводу виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника, натомість, позивач невірно трактує рішення Колегії, вказуючи в адміністративному позові, що Колегія встановила, що дотримання вимог регламенту REACH є дискримінаційною вимогою, адже в оскаржуваному рішенні Колегія не встановлювала, що саме реєстрація товару у регламенті REACH є дискримінаційною умовою.

Також відповідач зазначив про безпідставність посилань позивача на інші рішення Колегії антимонопольного комітету, оскільки такі рішення не є аналогічними оскаржуваному, оскільки ґрунтуються на різних обставинах та місять різні вимоги. Відповідач наголошує, що в Тендерній документації позивача встановлено вимогу саме щодо надання довідки від заводу виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє, тобто, саме вимога про надання довідки від заводу є дискримінаційною, в той час, як в інший рішеннях колегії, на які посилається позивач, мова йшла про декларації відповідності.

Відповідач також звернув увагу, що процедура закупівлі № UA-2021-06-01-00645-b відмінена на підставі пункту 1 частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» було надано письмові пояснення щодо суті спірних правовідносин, в яких зазначено, що регламент REACH поширюється на всі хімічні речовини як такі, хімічні речовини в препаратах і в складі виробів, і застосовується до всіх хімічних речовин, що виготовляються в ЄС або ввезені на територію ЄС виробником або імпортером у кількості 1 тони і більше на рік. Отже, реєстрація в регламенті REACH не пов`язана з безпечністю чи якістю продукції та застосовується лише для виробників, що перебувають на території ЄС або ввезені на територію ЄС виробником або імпортером.

Поряд з цим, у своїх поясненнях третя особа наголошує, що реєстрації підлягає хімічна речовина - хімічне з`єднання або суміш, отримана хімічним шляхом, а також хімічні речовини, добуті в природньому вигляді, тобто, хімічна речовина, що є предметом закупівлі вже зареєстрована в регламенті REACH, тому навіщо замовник вимагає реєстрацію саме виробника або постачальника відповідно до регламенту REACH є незрозумілим та фактично неможливим для товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг».

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що вимога про надання довідки від заводу виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію не є дискримінаційною, а доводи відповідача, наведені у відзиві не спростовують правомірності вимог, натомість посилання відповідача на те, що в одному випадку такий документ-підтвердження називається «декларація», а в іншому - «довідка», не має ніякого значення для суті спору, адже в усіх розглянутих Колегією випадках (включаючи спірне рішення №14427) колегія приймала рішення по суті спору - чи можуть замовники вимагати від учасників (українських підприємств) підтвердити документально факт реєстрації товару, який пропонується для участі в торгах, у регламенті REACH.

При цьому, позивач наголошує, що і «декларація» і «довідка» видаються заводами - виробниками товару, тобто в даному випадку мова йде лише про певну назву чи форму документа, а не про його суть, яка в обох випадках єдина - документальне підтвердження факту реєстрації товару у регламенті REACH.

Стосовно відміни процедури закупівлі №UA-2021-06-01-00645-b позивач зазначив, що оскаржуване рішення відповідача №14427 невідворотно порушило права позивача на самостійне визначення умов цієї закупівлі виходячи з власних інтересів та принципів публічних закупівель і суд не може відновити права позивача саме в цій процедурі закупівлі, натомість, позивач має постійну потребу в придбанні товару «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», який приймає участь в технологічному процесі очищення питної води, тому за умови чинності рішення відповідача №14427 учасники закупівель мають можливість використовувати це рішення для вимоги видалення з Тендерної документації відповідних вимог. Тобто, рішення відповідача №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 вже порушило права та інтереси позивача та створило умови до подальшого порушення цих прав та інтересів у майбутньому, що і є причиною звернення до суду з даним позовом - відновлення права позивача самостійно визначати необхідні підприємству технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Також позивачем надано суду відповідь на пояснення третьої особи, в якій зазначено, що такі пояснення практично нічим не відрізняються від тексту самої скарги, а том слід оцінювати такі пояснення критично.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

01 червня 2021 року Міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021 -06-01-006445-b. Предмет закупівлі - Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію).

Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів позивач розмістив в електронній системі закупівель для загального доступу Тендерну документацію, в якій встановив необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та визначив інші умови проведення тендеру.

Зокрема, у пункті 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Тендерної документації позивач встановив, що «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» має бути зареєстрований у регламенті REACH. Для підтвердження учасник має надати довідку від заводу-виробника, видану на ім`я учасника або на ім`я постачальника Учасника (якщо Учасник не має договору з заводом-виробником) в 2021 році з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє. Назва заводу-виробника має бути зазначена на сайті Європейського агентства з хімічних речовин ЕСНА (www.echa.europa.eu) на хімічну речовину, яка є предметом закупівлі. Замовник має право перевірити інформацію про наявність заводу-виробника на підставі наданої довідки Учасника у відкритих джерелах.

11 червня 2021 року в електронній системі закупівель була зареєстрована скарга № UA-2021-06-01-006445-b.c1, яка була подана TOB «Енвіротех Інжинірінг» щодо дій Позивача в оголошеній процедурі закупівлі.

Окрім іншого, TOB «Енвіротех Інжинірінг» повідомило Колегії, що вимога пункту 3.6 Додатку №3 тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів і через це Колегія має зобов`язати позивача змінити тендерну документацію в цій частині.

18 червня 2021 року позивач надав Колегії свої пояснення по суті скарги, в яких вказав на нікчемність вимог суб`єкта оскарження.

25 червня 2021 року скарга № UA-2021-06-01-006445-b.cl була розглянута і частково задоволена відповідачем, а саме: рішенням №14427-р/пк-пз відповідач задовольнив вимогу скаржника щодо зобов`язання позивача змінити в Тендерній документації положення пункту 3.6 Додатку №3.

Міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині пункту 3 мотивувальної частини такого рішення, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернулось до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон України "Про публічні закупівлі"), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 32, 33 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно зі статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 22 вищевказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

В той же час, Законом України "Про публічні закупівлі" також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, статтею 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, статтею 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини першої статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з частиною 9 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, частиною 10 статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Аналізуючи посилання позивача про те, що рішення відповідача є необґрунтованим та підлягає скасуванню, суд звертає увагу на наступне.

Як зазначено судом вище, у пункті 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Тендерної документації позивач встановив, що «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» має бути зареєстрований у регламенті REACH.

Для підтвердження учасник має надати довідку від заводу-виробника, видану на ім`я учасника або на ім`я постачальника Учасника (якщо Учасник не має договору з заводом-виробником) в 2021 році з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє. Назва заводу-виробника має бути зазначена на сайті Європейського агентства з хімічних речовин ЕСНА (www.echa.europa.eu) на хімічну речовину, яка є предметом закупівлі. Замовник має право перевірити інформацію про наявність заводу-виробника на підставі наданої довідки Учасника у відкритих джерелах.

Оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 зобов`язано Міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до Тендерної документації за процедурою закупівлі «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач дійшов висновку, що виходячи з наведених вимог пункту 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Тендерної документації взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть надати довідку від заводу виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

При цьому, суд звертає увагу, що пункт 3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення не містить жодних обґрунтувань збоку відповідача стосовно дискримінаційності умов, визначених пунктом 3.6. Тендерної документації тобто, приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем не обґрунтовано в чому саме полягає така дискримінаційність, а лише зазначено про її наявність з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі».

З матеріалів справи судом встановлено, що питання дискримінаційності умов тендерної документації в контексті надання підтвердження реєстрації хімічної речовини в регламенті REACH неодноразово було предметом розгляду Комісії Антимонопольного комітету.

Зокрема, як наголошує позивач та підтверджується матеріалами справи, такі рішення відповідач приймав у наступних процедурах закупівель: № UA-2019-10-11-003743-b; № UA-2020-03-05-001614-c; № UA-2020-09-21-009835-b; № UA-2020-10-23-005465-с; № UA-2020-12-31-000568-b, а також, у оголошеній і позивачем процедурі закупівлі № UA-2021-02-10-009139-а, де Колегія відмовила суб`єкту оскарження в його вимозі скасувати положення Тендерної документації позивача про реєстрацію товару у регламенті REACH.

На переконання суду, зазначені рішення свідчать про певну практику відповідача щодо вирішення скарг, де питанням було, зокрема, надання підтвердження про реєстрацію хімічної речовини у регламенті REACH, водночас, заперечуючи проти посилань позивача на вказані рішення відповідач наголошує, що в Тендерних документаціях зазначених вище процедур закупівель вимагалась надання копії декларації про відповідність із вказаним реєстраційним номером товару, що є предметом закупівлі, проте, в оскаржуваному рішенні Колегією було встановлено, що вимагалось саме надання довідки від заводу-виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію.

Тобто, за твердженнями відповідача, які він наводить у відзиві на позовну заяву, підставою для прийняття оскаржуваного рішення стала саме вимога про надання довідки від заводу-виробника, а не вимога про реєстрацію коагулянта в регламенті REACH.

Разом з тим, досліджуючи зміст оскаржуваного рішення, суд погоджується з доводами позивача відносно того, що рішення відповідача № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 не містить жодних роз`яснень щодо того, яка саме частина пункту 3.6. Додатку №3 Тендерної документації позивача, на переконання відповідача, є дискримінаційною, а яка може бути залишена в силі. Із суті прийнятого відповідачем рішення випливає дискримінаційність та незаконність всього пункту, адже відповідачем зазначено, що: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови», тобто, умови передбаченої пунктом 3.6 Додатку №3 Тендерної документації, без уточнень окремих його частин.

Таким чином, доводи відповідача, наведені у відзиві на позовну заяву суперечать фактичним обставинам, зазначеним в пункту 3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення. При цьому, суд повторно наголошує, що приймаючи таке рішення відповідачем не обґрунтовано в чому саме полягає дискримінаційність пункту 3.6 Додатку № 3, а лише зазначено про її наявність з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Окремо, суд зауважує, що те, що в одному випадку документ-підтвердження реєстрації хімічної речовини в регламенті REACH називається «декларація», а в іншому - «довідка», не має ніякого значення для суті спору, адже з урахуванням встановлених вище обставин, суд дійшов висновку, що ухвалюючи спірне рішення, Колегія приймала рішення саме по суті - чи можуть замовники вимагати від учасників (українських підприємств) підтвердити документально факт реєстрації товару, який пропонується для участі в торгах, у регламенті REACH, а не доцільність вимоги довідки чи декларації, зворотного відповідачем під час розгляду справи не доведено.

За змістом статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, на переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Суд зауважує, що відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов Тендерної документації в частині пункту 3.6 Додатку № 3 дискримінаційними, та головне, яким саме чином умови Тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі, зокрема, товариства з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг», що в свою чергу є порушенням регулятором приписів частини 11 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

Також, у рішенні не наведено жодних доказів того, що третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» з об`єктивних причин не може надати довідку від заводу-виробника згідно пункту 3.6. Додатку № 3 Тендерної документації позивача.

У рішенні не наведено жодних доказів того, що умову про надання довідки від заводу-виробника згідно пункту 3.6. Додатку №3 Тендерної документації позивача можуть виконати лише певне обмежене коло учасників закупівлі, до яких третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» з об`єктивних причин не входить і не може входити за будь-яких умов, до того ж, матеріали справи свідчать, що відповідачем взагалі було проігноровано твердження позивача, зазначені в поясненнях на скаргу, відносно того, що моніторинг ринку гідроксихлориду алюмінію на території України дозволяє зробити висновок, що декларація REACH може бути надана одночасно декількома підприємствами.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов`язання Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)» протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Так, позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні) сформовану, зокрема, у справах «Салов проти України» (заява №65518/01 від 06.09.2005 р., п.89), «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 18.07.2006 р., п.23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04 від 10.02.2010 р., п.58) принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) від 09.12.1994 р., п.29).

Відповідно до частини 5 та частини 8 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Згідно із статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Підсумовуючи вищевикладене, наведені у сукупності обставини та досліджені документальні докази, суд приходить до висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства».

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із цим, оскільки суд дійшов висновку про задоволення позову повністю, судові витрати, пов`язанні зі сплатою судового збору відповідно до наявного у матеріалах справи платіжного доручення № 1190 від 16.07.2021 на суму 2 270, 00 грн., підлягають відшкодуванню позивачу та стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному розмірі.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» до Антимонопольного комітету України (в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) про визнання протиправним і скасування рішення суб`єкта владних повноважень - задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов`язання Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b, з метою усунення порушень, зазначених у пункті 3 мотивувальної частини цього рішення.

3. Стягнути на користь Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (адреса: 53300, Дніпропетровська область, місто Покров, вулиця Заводська, будинок 2, ) судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (адреса: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, ).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова