Справа № 260/6744/21
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/6744/21 пров. № А/857/9540/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Курильця А.Р., Ніколіна В.В.

за участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року, прийняте суддею Плеханова З.Б. в м. Ужгород о 10 годині 08 хвилині, повний текст складено 23 травня 2022, у справі № 260/6744/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, п"ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

в листопаді 2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 282 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21.10.2021 про звільнення його з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та з органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 з 22.10.2021; поновити на посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Закарпатської області; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 606к позивача звільнено з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Вказує, що приймаючи спірний наказ від 21.10.2021 № 606к відповідач керувався підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 1554-ІХ від 15.06.2021, що прийнятий після виникнення правовідносин - проходження ним атестації.

Підставою для звільнення в оскаржуваному наказі зазначено рішення 15 кадрової комісії від 13.09.2021 № 282 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Вважає рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 282 та наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 606к такими, що не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 282 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Зобов`язано Закарпатську обласну прокуратуру поновити позивача в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 23 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 51400,76 грн. із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року та в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4048,67 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Закарпатська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову, мотивуючи тим, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач до або під час проходження другого етапу атестації повідомляв кадрову комісію про технічні збої або погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Зазначає, що рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221.

Закарпатська обласна прокуратура в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не допускається.

Позивачем не висловлювалась та не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації.

Наказ про звільнення позивача видано в межах та спосіб визначений законодавством.

Просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційних скарг є необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Закарпатської обласної прокуратури, яка просить задоволити апеляційну скаргу прокуратури, позивача та його представника, які просять залишии без змін рішення суду, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 02 липня 2013 р. по 22 жовтня 2021 року.

Наказом прокурора Закарпатської області від 14.12.2015 № 1118 позивач призначений на посаду прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 15.12.2015 р.

08 жовтня 2019 року, позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2020 затвердженого графік складання іспиту, тестування на загальні здібності 05.11.2020.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: ОСОБА_1 .. Середній арифметичний бал 90.

05 листопада 2020 року, Друга кадрова комісія згідно протоколу засідання № 10, затвердила список осіб, які 05 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де серед яких і позивач.

06 листопада 2020 року, позивач подав голові другої кадрової комісії заяву, в якій просив допустити його до повторного проходження у формі вербального та абстрактно-логічного тестування у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної системи.

17 листопада 2020 року, згідно протоколу № 13 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) на підставі Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви визнати причини поважними. Проходження анонімного тестування визначеними вище особами на загальні здібності та навички використання комютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіям, включивши іх до відповідного графіку.

22 липня 2021 року наказом № 239 Генерального прокурора створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05 серпня 2021 року начальником Департаменту кримінально-правововї політики та захисту інвестицій на ім`я Голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички щодо 479 прокурорів місцевих прокуратур, яким визначену нову дату іспиту.

П`ятнадцятою кадровою комісією, прийнято рішення від 13.09.2021 № 282 Про неуспішне проходження прокурором атестації, керуючись п.п. 13.16,17 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, враховуючи, що прокурор Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного бал у(93) для успішного складання іспиту ... він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

21 жовтня 2021 року Наказом № 606к керівника Закарпатської обласної прокуратури, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року. Підстава : рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 282.

Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 282 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке суперечить чинному рішенню Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року, а, відтак, протиправним є наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 606к про звільнення ОСОБА_1 , з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону № 1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону № 1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм висновується, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку № 221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зі змісту п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п. 1 розділу 5 Порядку № 221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абзацом другим пункту 2 Порядку № 233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (п. 12 Порядку № 233)

Судом встановлено, що 05 листопада 2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 бал, що є меншим за прохідний.

Згідно із протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в т.ч. позивача, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності.

Протоколом № 13 засідання Другої кадрової комісії від 17.11.2020 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту.

Згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури від 15.03.2021 р. № 50к, позивачу визначено робоче місце в Тячівській окружній прокуратурі Закарпатської області.

Судом першої інстанції вірно зазначено, і з тим погоджується колегія суддів, що рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано. Прийняте на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора).

Щодо конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія, про що теж правильно вказано судом першої інстанції.

Судом встановлено, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення № 282 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Колегія суддів наголошує, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 640/20670/21 викладено висновок про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує наявні та очевидні порушення під час їх ухвалення.

Крім того, в частині повноважень суду надавати оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, слід зазначити правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.

Спростовуючи твердження апелянтів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допускав втручання в дискрецію (вільний розсуд) кадрових комісій, адже перевірка судом оскаржуваних рішень суб`єктів владних повноважень не стосувалася оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурора під час атестації, а здійснювалася саме в межах, визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що узгоджується з вищезазначеними висновками Верховного Суду та відповідає завданню адміністративного судочинства.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що предметом позову була, зокрема, вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вимоги про прийняття судом замість відповідача будь-яких інших рішень позивачем не заявлялись і такого рішення суд першої інстанції не ухвалював.

Суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом 17.11.2020 № 13, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.

Ураховуючи протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 282 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 606к від 21 жовтня 2021 року, яким звільнено позивача з посади, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Водночас, зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанцій поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, з врахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з розрахунком якого погоджується колегія суддів.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені прокуратурою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянтів та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі № 260/6744/21, без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 16.08.22