Справа № 160/21038/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 серпня 2022 року м.Дніпросправа № 160/21038/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі № 160/21038/21 (суддя Сліпець Н.Є., повний текст рішення складено 28.01.2022) за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШЛЯХБУДСЕРВІС" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 року (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000077).

В обґрунтування позову зазначав, що Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000077), за результатами якого складено висновок від 21.10.2021 року про встановлені порушення, а саме: порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обгрунтованими, оскільки не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів. Так, чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок; у ч.1 Розділу 3 ТД міститься частина «Приклад формальних (несуттєвих) помилок» з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення. Звертає увагу суду, що переможець тендерної закупівлі надав чинну банківську гарантію, а тому вимоги тендерної документації виконано. Крім того, зазначає, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі, суд визнав протиправними та скасував оскаржений позивачем висновок відповідача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що приймаючи оскаржений висновок діяв у спосіб передбачений законодавством України. Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції посилався на статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, що втратила чинність 19.04.2020.

Позивач та третя особа своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, 10.08.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» UA-2021-08-10-006369-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-10-006369-а.

Участь в закупівлі приймали два учасники: ТОВ «Шляхбудсервіс» 14 069 842,80 грн. та ТОВ «Висотбудекстра» 14 204 000 грн..

ТОВ «Шляхбудсервіс» визнано переможцем даних торгів.

05.10.2021 рішенням Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Висновками відповідача, про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-08-10-006369-а, Західним офісом Держаудитслужби складено висновок від 21.10.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи оскаржений висновок відповідача, прийшов до висновку, що третьою особою виконано вимоги тендерної документації.

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судом встановлено, що відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Західним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 05.10.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-08-10-006369-а.

За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржений висновок від 21.10.2021 про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель.

Так, моніторингом встановлено, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції підготовки тендерних пропозицій» у тендерній документації замовника не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710.

Отже, тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З приводу даного порушення слід зазначити, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 719 затверджено Перелік формальних помилок.

Так, позивач у тендерній документації навів приклади формальних (несуттєвих) помилок.

При цьому, чинне законодавство України не вказує у якому саме вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок.

За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про безпідставність висновку відповідача в даній частині.

Також, моніторингом встановлено, що позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання.

При цьому, учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 26.08.2021 року.

Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію, натомість визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 року № 34 на суму 14 069 842,80 грн. з ПДВ.

З матеріалів справи встановлено, що у складі тендерної документації ТОВ «Шляхбудсервіс» було надало файл « 6. Гарантія.zip», а саме:

- електронну банківську гарантію №G0821/9347 з датою видачі 25.08.2021 року на суму 70 000,00 грн.;

- довідку АТКБ «ПриватБанк» від 25.08.2021 року про наявність грошових коштів під покриття гарантії (на весь строк дії гарантії), заключна виписка по рахунку покриття (яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття);

- договір-заяву № G0821/9347 від 20.08.2021 року;

- лист-згоду на продовження строку дії банківської гарантії G0821/9347;

- ряд довіреностей, у т.ч. про повноваження особи, яка підписала гарантію;

- відповідні ліцензії банку.

Забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (п.10. ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

При цьому, у наданій ТОВ «Шляхбудсервіс» гарантії вказано дату видачі 25.08.2021 року та дата початку дії - 26.08.2021 року.

Крім того, встановлено, що умовами тендерної документації передбачено, що гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати заборонені).

Водночас, на момент кінцевого строку подання тендерних пропозиції (27.08.2021 року) та на момент початку аукціону (30.08.2021 року) банківська гарантія ТОВ «Шляхбудсервіс» вже діяла.

За вказаних обставин, ТОВ «Шляхбудсервіс» виконало вимоги тендерної документації шляхом надання гарантії.

Зауважень від інших учасників закупівлі стосовно гарантії ТОВ «Шляхбудсервіс» не надходило.

Таким чином, договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.

Слід зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.

Так, зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо не допущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про зобов`язання замовника щодо розірвання договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою та підлягала скасуванню.

Колегія суддів вважає, що не є підставою для скасування по сутті вірного рішення, застосування судом першої інстанції при вирішенні даного спору статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», яка на момент виникнення зазначених правовідносин, втратила чинність, оскільки порушення порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель предметом розгляду даної справи не було.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі № 160/21038/21 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак