Справа № 120/3872/22
Суддя: Шаповалова Тетяна Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

04 серпня 2022 р. Справа № 120/3872/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шаповалової Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Побережської В.В.,

представник позивача: Ковальчук Є.М.,

представника відповідача: Охотник О.А.

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу позовом Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2022 Державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) , у якому просило:

визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-07-13-005808-с), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин- Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 03.05.2022 року/

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 03.05.2022 за результатами проведеного моніторингу № UA-М-2022-04-14-000032 Східним офісом Держаудитслужби зроблений висновок по закупівлі № UA-2021-07-13-005808-с, предметом аналізу якого були питання щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вважає цей висновок протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою суду від 17.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.06.2022.

Також ухвалою суду витребувано у відповідача належним чином завірену копію висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UА-М-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікатор закупівлі № UА-2021-07-13-005808-с), що опублікований 03.05.2022 року; завірену копію наказу Східного офісу Держаудитслужби від 13.04.2022 року №133 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» з додатком.

13.06.2022 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній вказав, що у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) наведено вичерпний перелік випадків для зміни істотних умов договору.

Таким чином, доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель, та суперечать вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону № 922.

Окрім того, у спірній примітці проекту договору позивач зазначає, що доповнення та коригування може відбутися в залежності від предмету, характеру та інших умов конкретного договору.

Однак, при здійсненні публічної закупівлі предмет закупівлі (в подальшому предмет договору про закупівлю) вже визначений замовником на етапі планування закупівлі.

Під час проведення процедури закупівлі договір має бути вже на етапі формування тендерної документації. Адже, згідно ст. 22 Закону № 922 тендерна документація має містити проект договору про закупівлю. З вказаного висновується, що всі умови договору мають бути сформовані на етапі підготовки до тендеру.

Враховуючи особливості укладання договорів за результатом проведеного тендерну, законодавцем також у ст. 41 Закону № 922 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону.

Погодження учасника з умовами договору про закупівлю відбувається виключно з використання електронної системи закупівель.

Таким чином доводи викладені у позовній заяві не підтверджуються відповідними положеннями Закону № 922.

Щодо зобов`язання про усунення порушень, виявлених за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі, відповідач вказує, що висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UА-2021-07-13-005808-c, зокрема в констатуючій частині, повністю складено та оприлюднено у відповідності до вимог чинного законодавства та в межах наділених повноважень.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі з боку позивача не є можливою.

Згідно із частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

Таким чином, саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

На думку відповідача, неможливість зрозуміти позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскаржуваного висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922.

Також відповідач зазначає, що зміст пункту 3 констатуючої частини висновку є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у п. 1 та 2 цього висновку.

Посилання позивача на правові висновки Верховного Суду викладені у постановах від 11.06.2020 по справі № 160/6502/19, від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 на думку відповідача є недоречними, оскільки фактичні обставини, які встановлювалися судом у цих справа та у справі, що розглядається наразі є різними, зокрема, у способі визначення зобов`язань.

Так, у вказаних справах, що розглядалися Верховним Судом, вимога контролюючого органу щодо усунення порушень полягала у «здійсненні заходів з усунення виявлених порушень», тобто без визначення шляху усунення.

При цьому, в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення виявленого порушення із зазначенням дій об`єкта контролю щодо його усунення.

Отже, зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яке досліджувалося Верховним Судом не є аналогічним тому, яке визначено Офісом у оскаржуваному висновку, а тому справи на які посилається позивач у позові не є аналогічними цій справі.

Відповідач вважає, що Офіс при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, просив в задоволенні адміністративного позову відмовити.

13.06.2022 позивач подав відповідь на відзив, у якому вказав доводи відповідача у відзиви є неаргументованими та помилковими, а тому просив задовольнити його позовні вимоги.

27.06.2022 відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, у якій вказав, що заявлені позовні вимоги є необгрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Ухвалою суду від 29.06.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.07.2022.

Ухвалою суду від 04.07.2022 клопотання представника відповідача задоволено. Допущено участь представника Східного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні, призначеному на 20.07.2022 об 12:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Вінницького окружного адміністративного суду. Доручено Кіровському районному суду м. Дніпропетровська забезпечити проведення відеоконференції 20.07.2022.

Останній розгляд справи відкладено на 04.08.2022.

У судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив адміністративний позов задовольнити, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог, з підстав вказаних у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши інші докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» () зареєстроване як юридична особа за адресою: : вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

13.07.2021 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (надалі за текстом Замовник), на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-005808-c) оголошено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-13-005808-c на предмет Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-21-02 Тульчин- Тиманівка-Марківка км 0+000 км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: проспект Космонавтів, 40, Вінниця, Вінницька область, 21027, Україна

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 20 грудня 2022.

ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг

29.07.2021 відбувся аукціон тендерних пропозицій, у якому прийняли участь:

ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" остаточна пропозиція - 34 460 200,00 грн. з ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» остаточна пропозиція - 34 810 000,00 грн. з ПДВ;

ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" остаточна пропозиція - 35 129 000,00 грн. з ПДВ.

29.07.2021 року протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-07-13-005808-c визнано на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна». Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 34 460 200,00 грн. з ПДВ.

04.08.2021 року Державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області подало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-13-005808-c з переможцем ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна».

17.08.2021 між Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області, в особі директора Горобчука Віталія Юрійовича (далі Замовник), та ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" в особі директора Сидорчука Тараса Яковича (далі Виконавець) укладений договір про закупівлю робіт № 10-Д.

Предметом договору є:

1.1. Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати роботи, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації торгів за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

1.2. Найменування: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин-Тиманівка- Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області (код ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, враховуючи доручення Державної аудиторської служби України від 11.04.2022 № 003100-18/2714-2022, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 133 від 13.04.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області, унікальний номер якої UA-2021-07-13-005808-c, рішення про початок проведення моніторингу опубліковано 14.04.2022.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду пропозицій від 04.08.2021 №332, повідомлення про вимогу усунення невідповідностей, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Спільне українськоавстрійське підприємство "Інтервіас Україна", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 04.08.2021, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 18.08.2021, договір про закупівлю робіт від 17.08.2021 №10-Д, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 22.04.2022.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у проекті договору тендерної документації (файл: Проект договору.docx) зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанова №710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби, пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, який підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону України №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Ч.6 ст.33 Закону України №922-VIII визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Статтею 41 Закону №922-VIII визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.41 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із ч.5 ст.41 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд враховує таке.

Рішення у справах де вирішувались спори у подібних правовідносинах неодноразово були предметом перегляду судом Касаційної інстанції. За результатом касаційного розгляду Верховний Суд сформував правові висновки загального характеру, які можуть бути застосовані при розгляді цієї справи. Такі висновки стосуються: 1) обов`язку відповідача обґрунтовувати прийняте рішення (висновок за результатом моніторингу процедури публічної закупівлі); 2) обов`язку відповідача чітко визначити та вказати у висновку заходи, які повинен вжити замовник процедури публічної закупівлі з метою усунення виявлених моніторингом порушень.

Правові висновки із вказаних питань викладені зокрема, у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19.

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (п.п. 1-2) та вказано на способи їх усунення (п. 3).

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі суд керується такими мотивами.

Щодо висновків про те, що «Замовником у проекті договору тендерної документації (файл: Проект договору.dосх) зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону», суд зважає на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону № 922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно із ч. 4 ст. 41 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Оцінюючи зміст тендерної документації на відповідність ч. 6 ст.33 та ч.4 ст.41 суд звертає увагу, що умовами пункту 6.2. Розділу 6 Тендерної документації передбачено: Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про публічні закупівлі».

Також у пункті 6.2 тендерної документації відтворений зміст ч.6 ст.33 та ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які стосуються відповідності договору та його умов тендерній документації.

Крім того, відповідно до статті 180 Господарського кодексу України істотними умовами договору є ціна (за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі), предмет (найменування, кількість, вимоги до якості товарів (робіт, послуг)) і строк дії договору.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Включення Замовником певних умов у проект договору є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами, щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди. Відповідно до статті 180 Господарського кодексу господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, Замовником чітко визначені істотні умови договору.

Під основними вимогами договору розуміється усі інші умови, що не визначені як істотні. Фактично у законодавстві немає визначення основних/неістотних умов договору. Втім основними/неістотними умовами можна вважати все те, що не було визначено, як істотні. Замовник залишає за собою право змінювати умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд звертає увагу на те, що у додатку «Проект договору» є визначений Порядок змін умов договору про закупівлю, де у пункті 7 чітко зазначено, що Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, зважаючи на вищевикладене, під вимогами зазначеними у додатку «Проект договору» до тендерної документації «Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель» слід розуміти, що у даному випадку мова йде про вимоги договору, які не є істотними, та які замовник може змінювати у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель, тому такі умови тендерної документації не суперечать вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.

Крім того, п.6.4 тендерної документації визначені істотні умови договору, якими є: предмет договору; ціна, визначена у договорі та строк дії договору.

Також у п.6.4 зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Враховуючи зміст п.6.2 та 6.4 тендерної документації позивача, наведені законодавчі приписи, суд доходить висновку, що зміст проекту договору під знаком * в розділі 17 не суперечить ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону № 922.

Що стосується п.3 констатуючої частини висновку, у якій зазначено про відсутність механізму усунення встановлених порушень законодавства та зобов`язано здійснити заходи на недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, то суд звертає увагу, що відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб.

При цьому, відповідач не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.

В свою чергу, відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за ст.164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку, що п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи докази, які є в справі, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваного висновку.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав позов підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, шляхом стягнення на користь позивача суми судового збору, сплаченого позивачем при поданні позову за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021 -07-13-005808-с), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21 -02 Тульчин- Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 03.05.2022 року.

Стягнути на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривень 00 копійок).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення суду складено та підписано суддею 12.08.2022

Позивач: Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (, юридична адреса: вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050)

відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101)

Суддя Шаповалова Тетяна Михайлівна