Справа № 500/391/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/391/21 пров. № А/857/7599/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Миколюк О.М.;

від відповідача - Ванчак А.Л.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.03.2022р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Баранюк А.З., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 15 год. 25 хв. 28.03.2022р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 04.04.2022р.),-

В С Т А Н О В И В:

25.01.2021р. (згідно з відтиском поштового штемпеля на поштовому конверті) позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяв про зміну підстав позову, просив визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від № 1012к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020р.; визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 від 24.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі, з 31.12.2020р.; стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 31.12.2020р., по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. або на рівнозначній посаді Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. в Тернопільській обласній прокуратурі, з 31.12.2020р.; допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць (Т.1, а.с.1-22; Т.2, а.с.26-42, 139-159).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.03.2022р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 від 24.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури № 1012к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. з 01.01.2021р.; стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 331414 грн. 16 коп.; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл.; допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 22596 грн. 42 коп. (Т.2, а.с.192-200).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура.

У своїх апеляційних скаргах відповідачі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до помилкового вирішення спору, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити (Т.2, а.с.206-216, 221-236).

Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що атестація позивача проведена у повній відповідності до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими запроваджено реформування системи органів прокуратури, та Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису, тобто позивач був обізнаний про факт неуспішного проходження першого етапу атестації. У примітках до цієї відомості ОСОБА_1 не зазначено будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складення іспиту. З урахуванням зазначеного, кадровою комісією з атестації прокурорів обґрунтовано прийнято рішення № 109 від 24.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації

Судом безпідставно не надано належної оцінки письмовим доказам, а саме роздруківці деталей іспиту позивача, яка свідчить про набрання позивачем відповідної кількості балів та відсутність будь-яких зауважень до процедури атестації.

На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 16.11.2020р. (протокол засідання 10 питання 3 порядку денного) розглядалася заява позивача щодо надання можливості повторного проходження тестування у зв`язку з повільною роботою комп`ютера та із незадовільним станом здоров`я під час тестування 10.11.2020р. Зазначена заява кадровою комісією була відхилена з урахуванням того, що позивач 10.11.2020р. прибув для здачі іспиту, пройшов тестування і лише після отримання негативного результату через 2 дні повідомив комісію про те, що був хворий, тому підстав для повторного проходження тестування не встановлено.

Висновки суду про те, що проведення атестації здійснювалось неуповноваженою кадровою комісією, є необґрунтованими, оскільки створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося згідно наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. в межах повноважень та порядку, визначеному законом. Особовий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації.

Також наказ про утворення Четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений позивачем та є чинним

Таким чином, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації відповідає вимогам п.п.13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.8 розділу І Порядку № 221, а відтак і п.12 Порядку роботи кадрових комісій, та не потребує іншого обґрунтування та мотивування ніж те, що вказане у рішенні Четвертої кадрової комісії № 109 від 24.11.2020р.

Оскільки рішення кадрової комісії прийняте відповідно до вимог чинного законодавства, тому й наказ про звільнення є правомірним.

Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді не ґрунтується на вимогах закону, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Поновлення позивача, який не пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалах про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданих скарг, заперечення позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прийнято комісією, яка не мала на це повноваження.

Оскільки в тексті наказу Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020р. «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» не встановлено інший строк набрання чинності, то цей наказ набрав чинності саме 24.11.2020р., відповідно цього дня і відбулася зміна персонального складу комісії, тому члени комісії, визначені у наказі втратили свої повноваження саме 24.11.2020р. і їх повноваження щодо прийняття рішень у складі Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) припинилися 24.11.2020р., у тому числі повноваження щодо прийняття участі у засіданнях комісії, ухвалення рішення відносно успішного чи неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Посилання в оскарженому рішенні Четвертої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії приймалося на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., який не зареєстрований в Міністерстві юстиції, що суперечить вимогам ч.3 ст.117 Конституції України.

Відсутність реєстрації наказу Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. в Міністерстві юстиції України унеможливлює його перевірку на відповідності критеріям та вимогам зазначеним в Указі Президента України № 493 від 03.10.1992р. та постанові Кабінету Міністрів України № 731 від 28.12.1992р.

Оскільки наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 1012к від 23.12.2020р. про звільнення позивача з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. та органів прокуратури прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке визнано судом протиправним, такий наказ про звільнення позивача є також протиправним та підлягає скасуванню.

Ефективним способом захисту порушеного права позивача суд визнав поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл., вирішивши при цьому стягнути з обласної прокуратури суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції є суперечливими, а також такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з липня 2000 року по грудень 2020 року (Т.1, а.с.30-35).

Наказом прокурора Тернопільської обл. № 333к від 07.06.2019р. позивача було призначено на посаду прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. (Т.1, а.с.23).

10.10.2019р. на підставі п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та для цього просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.90, 135).

Наказом Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад (Т.2, а.с.160).

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 66 балів (Т.1, а.с.154-155).

У додатку № 2 до протоколу № 9 від 10.11.2020р. «Список прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» під номером 21 вказано ОСОБА_1 (Т.1, а.с.148).

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 від 24.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. ОСОБА_1 , у зв`язку із набранням 66 балів з іспиту щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (Т.1, а.с.24).

Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури № 1012к від 23.12.2020р. позивача звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 31.12.2020р.; підставою для прийняття такого наказу вказано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур. Військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 від 24.11.2020р. (Т.1, а.с.28).

Окрім цього, позивач скерував на адресу Четвертої кадрової комісії лист від 12.11.2020р. про те, що 10.11.2020р. в ході тестування внаслідок переживань та напередодні перенесеної хвороби у нього погіршилося самопочуття, що супроводжувалося головним болем, обтяжливим відчуттям в горлі та заважало належно оцінювати запропоновані варіанти відповідей до завдань та набрати необхідну кількість балів для успішного проходження тестування. По причині наведеного просив надати можливість повторно пройти перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та внести його у наступні графіки здачі іспиту(Т.1, а.с.161).

Протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 16.11.2020р. (третє питання порядку денного) вирішено відхилити заяву ОСОБА_1 (від 12.11.2020р.) щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, технічними збоями комп`ютерної техніки, некоректністю питань та відповідей на них, а також про надання роздруківок результатів тестування визначеним прокурорам (в тому числі позивачу), оскільки під час проведення тестування заявник до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав; до початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не звертався; під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило. Також комісією зазначено, що заявником не наведено, які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді, а також вказано, що Порядком роботи кадрових комісій, затв. наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019р., не передбачено надання кадровою комісією результатів тестування (Т.1, а.с.156-160).

Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закону регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

10.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.90).

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (Т.1, а.с.47-51).

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації або

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Проаналізувавши зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку про те, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та останні повинні покладатися в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Під час судового розгляду встановлено, що за результатами проходження позивачем 10.11.2020р. першого етапу атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону позивач ОСОБА_1 набрав 66 з мінімально можливих 70 балів, що не перевищує встановлений прохідний бал, та свідчить про низький рівень його знань.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є відсутніми (Т.1, а.с.154-155).

Пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, становить 70 балів.

Згідно з п.5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться в п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи викладене, Четвертою кадровою комісією на підставі п.п.6,8 розділу І, п.п.4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., обґрунтовано прийнято рішення № 109 від 24.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу III цього Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В рішенні Четвертої кадрової комісії № 109 від 24.11.2020р. наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Крім того, додаток 1 до Порядку проходження прокурорами атестації містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що прийняття Четвертою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ОСОБА_1 заяві від 12.11.2020р., зважаючи на те, що позивач не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, суперечить принципу верховенства права, є помилковим.

Згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Із протоколу № 10 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.11.2020р. вбачається, що комісією розглянуто заяви осіб про повторне проходження атестації (третє питання порядку денного), у тому числі прокурора ОСОБА_1 .

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 комісією відзначено, що під час проходження тестування позивач не звертався до медичного працівника за місцем проведення тестування, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав; до початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не звертався; під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило, заявником не наведено, які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді.

Результати складення іспиту відображено при безпосередній участі ОСОБА_1 членом робочої групи у відповідній відомості відразу після завершення тестування, достовірність яких підтверджено власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, як уже зазначалось, є відсутніми (Т.1, а.с.154-155).

Доводи позивача про незадовільний стан здоров`я, викладені у заяві від 12.11.2020р., спростовуються тим, що перед початком тестування, під час його проведення позивач не звертався до членів кадрової комісії або робочої групи із скаргами на незадовільний стан здоров`я чи проханням надати йому медичну допомогу, у тому числі не подав заяву відповідно до пп.3 п.11 розділу І Порядку № 221.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення чи незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності таких факторів, які можуть вплинути на результати тестування під час його складання єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але цього не зробив.

Згідно з п.7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

У зв`язку із відсутністю вказаних обставин, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п.7 розділу І Порядку № 221, є відсутніми, про що зазначено в протоколі № 10 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.11.2020р.

Також помилковим є висновок суду про те, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем прийнято кадровою комісією, яка не мала на це повноважень, оскільки рішення підписано членами комісії, які були виключені зі складу комісії наказом Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020р. «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» із подальшими змінами, з огляду на таке.

Відповідно до п.22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

При цьому Законом не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій.

Відповідно до п.3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного Закону до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Як уже зазначалося, наказом Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: Жук Вадим Васильович - голова комісії, Круценко Тетяна Віталіївна - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_2 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Сьора Оксана - член комісії, ОСОБА_3 - член комісії, ОСОБА_4 - член комісії (Т.2, а.с.160).

Наказом Генерального прокурора № 450 від 15.09.2020р. внесено зміни до наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. - виключено зі складу ОСОБА_5 та включено до складу Четвертої кадрової комісії Негребецьку Юлію (Т.2, а.с. 161).

Наказом Генерального прокурора № 536 від 17.11.2020р. внесено зміни до наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. - виключено зі складу ОСОБА_6 та включено до складу Четвертої кадрової комісії Курило Ірину Володимирівну. Секретарем комісії визначено її члена - Романова Руслана Олександровича (Т.2, а.с. 162).

Наказом Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020р. внесено зміни до наказу Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. - виключено зі складу ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 та включено до складу Четвертої кадрової комісії ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; Осмаловського Дениса.

Згідно з ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Аналіз ст.9 Закону України «Про прокуратуру» вказує на те, що в ній не міститься спеціальної норми, яка б регулювала порядок набрання чинності наказів Генерального прокурора, що не є нормативно-правовими актами, а тому застосуванню підлягає загальна норма передбачена Законом.

Таким чином, зміни до наказу Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020р. про виключення із складу комісії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вступили в дію на наступний день після його підписання, тобто 25.11.2020р., а отже рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку № 233.

Також апеляційний суд зазначає, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є автоматизованим етапом та особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації.

Правова оцінка суду першої інстанції факту відсутності реєстрації наказу Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. в Міністерстві юстиції України, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та на підставі якого прийнято оскаржуване рішення кадрової комісії, є хибною.

Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесено зміни до ст.9 Закону України № 1697-VІІ від 14.10.2014р. «Про прокуратуру», відповідно до якої положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів виключено.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

На час розгляду справи Порядок № 221 є чинний, а тому підстави для його незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

У зв`язку із вищевикладеним, Четвертою кадрової комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2020р., прийнято законне і мотивоване рішення № 109 від 24.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання зазначеного положення Закону № 113-ІХ керівником Тернопільської обласної прокуратури винесено наказ № 1012к від 23.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020р. у справі № 200/13482/19-а, згідно якої саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у розглядуваному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

22.12.2020р. Офісом Генерального прокурора на адресу Тернопільської обласної прокуратури скеровано рішення Четвертої кадрової комісії № 109 від 24.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Т.1, а.с.92-95).

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 (в редакції відповідно до наказу Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019р.) передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

В розрізі наведеного, на підставі рішення Четвертої кадрової комісії № 109 від 24.11.2020р., наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури № 1012к від 23.12.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської обл. та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020р.

Звідси, оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Отже, висновок суду про те, що оскаржуваний наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 1012к від 23.12.2020р. не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправним та підлягає скасуванню, зроблений без врахування вимог діючого законодавства та сукупності всіх обставин справи.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції встановив неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення і не погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача фактично були задоволені.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що задоволенню не підлягає.

Питання відшкодування апелянтам понесених судових витрат у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги підлягає вирішенню згідно ст.139 КАС України судом першої інстанції за результатами кінцевого вирішення розглядуваного спору по суті.

З огляду на те, що за наслідками розгляду апеляційної скарги Тернопільської обласної прокуратури на ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.04.2021р. у справі № 500/391/21 Восьмим апеляційним адміністративним судом 25.06.2021р. прийнято постанову про скасування ухвали суду від 20.04.2022р. та справу № 500/391/21 направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду, судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги на ухвалу суду, слід покласти на Тернопільську обласну прокуратуру.

Також судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.03.2022р. належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Тернопільську обласну прокуратуру.

Таким чином, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до помилкового вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.03.2022р. в адміністративній справі № 500/391/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Суму сплаченого судового збору за подання апеляційних скарг (на постанову суду та ухвалу суду про зупинення провадження у справі) покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Тернопільську обласну прокуратуру.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку лише у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді Н. В. Бруновська
Р. Б. Хобор
Дата складання повного тексту судового рішення: 11.08.2022р.