Справа № 480/7751/21
Суддя: О.М. Кунець
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2022 року Справа № 480/7751/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кунець О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,
представника позивача - Друченко Т.В.,
представника відповідача - Тихонової О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/7751/21 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 2011 від 26.07.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області;
- зобов`язати керівника Харківської обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану ОСОБА_1 посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області із рівнозначною посадою прокурора відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, з 11.09.2020;
- зобов`язати керівника Харківської обласної прокуратури видати ОСОБА_1 посвідчення прокурора відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, Харківської обласної прокуратури;
- зобов`язати керівника Харківської обласної прокуратури внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 про зайняття посади прокурора відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, Харківської обласної прокуратури з 11.09.2020;
- зобов`язати керівника Харківської обласної прокуратури перерахувати та виплатити ОСОБА_1 з 11. 09.2020 заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для прокурора відділу процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Харківської обласної прокуратури.
Відповідно до ухвали суду від 30.08.2021р. позовну заяву було залишено без руху.
15.09.2021р. представником позивача було подано уточнену позовну заяву.
21.09.2021р. позивачу було продовжено строку для усунення недоліків позовної заяви.
Після усунення представником позивача недоліків позовної заяви, відповідно до ухвали суду від 27.09.2021р. було відкрито провадження у даній справі за правилами загального провадження.
23.10.2021р. відповідачем було подано відзив на первісну позовну заяву позивача (а.с.118-125, І том) в якому відповідач - Харківська обласна прокуратура зазначає про безпідставність та неправомірність позовних вимог.
В подальшому, представником позивача було неодноразово уточнено позовні вимоги.
Остаточні уточнені позовні заяви (дані заяви доповнюють та змінюють одна одну) були подані 16.12.2021р. (а.с.172-187, І том) та 20.12.2021р. (а.с.192-210, І том).
Так, згідно уточнених позовних вимог, позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 2011к від 26.07.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального правління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора внести зміни до штатного розпису Харківської обласної прокуратури шляхом внесення до цього штатного розпису посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області;
- зобов`язати Харківську обласну прокуратуру видати ОСОБА_1 посвідчення прокурора;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити ОСОБА_1 новий день (час, дату, місце) для повторного проходження (складання) першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютернорї техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
- стягнути з Харівської обласної прокуратури на користь на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.07.2021 в сумі 219 353, 68грн.
Відповідно до ухвали суду від 21.12.2021р. в якості співвідповідача у даній справі було залучено - Офіс Генерального прокурора.
28.01.2022р. від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив (а.с.220-225, І том) згідно якого співвідповідач також заперечує проти позовних вимог і вважає їх безпідставними та неправомірними.
Заслухавши прояснення представників сторін, дослідивши наявні докази у справі, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного:
Як свідчить з матеріалів справи, відповідно до Наказу прокурора Харківської області № 857-к від 30.04.2020 Позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ( надалі за текстом Закон України № 113 - IX), підстава: рішення Другої кадрової комісії № 85 від 02.04.2020 про неуспішне проходження Позивачем атестації.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2021 у справі №480/3482/20 визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 85 від 02.04.2020 про неуспішне проходження Позивачем атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області № 857-к від 30.04.2020 про звільнення Позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури.

Цим же рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2021 у справі №480/3482/20 позивача було поновлено в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області, з 06.05.2020. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 3387 к від 10.12.2020 Позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області, з 06.05.2020.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури №3392 від 11.12.2020 прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора №46-ш від 08.09.2020 було визначено робоче місце в управлінні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального правління Державного бюро розслідувань Харківської обласної прокуратури.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суді від 24.06.2021 у праві №480/3482/20 Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 у справі № 480/3482/20 було частково скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Зокрема, Позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, правління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної Прокуратури Харківської області з 06.05.2020, в частині вимог про скасування рішення Другої кадрової комісії № 85 від 02.04.2020 відмовлено. В іншій частині рішення залишено в силі.

На підставі та на виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду, відповідно до якої фактично відновило свою дію та чинність рішення Другої кадрової комісії №85 від 02.04.2020р. , відповідачем-1 було прийнято Наказ № 20П к від 26.07.2021 про звільнення позивача.

Так, Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2011 к від 26.07.2021 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 2,3, підпукту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 27 липня 2021.

Підстава для видачі наказу: рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 №85, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 24.06. 2021 у справі №480/3482/20.

Позивач вважає зазначений наказ протиправним та незаконним, таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, Позивач звертається до суду також з вимогою про зобов`язання вчинити певні дії на його користь, зокрема, внести зміни до штатного розпису Харківської обласної прокуратури шляхом внесення до цього штатного розпису посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області, видати Позивачу службове посвідчення, внести запис до трудової книжки, допустити Позивача до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютернорї техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач в обґрунтування своєї позиції звертає увагу суду на те, що відповідно до постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 24.06. 2021 у справі №480/3482/20 Позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області (рішення суду, навіть в частині негайного виконання щодо поновлення позивача на посаді, було виконано відповідачем-1 лише після отримання постанови Другого апеляційного адміністративного суду і поновлено позивача було не у Харківську обласну прокуратуру, а до прокуратури Харківської області).

Крім того, позивач у позові наголошував, що з тексту постанови суду апеляційної інстанції, метою запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. При цьому оцінку наявності підстав для звільнення прокурора за результатами проходження атестації може надати лише прокурор відповідно рівня, який законом уповноважений для прийняття такого рішення. Однак, як вказував суд апеляційної інстанції, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не носить імперативний характер для керівника прокуратури в розрізі прийняття рішення про звільнення, оскільки відповідно до п. З ч. 1 ст. 11 Закону України Про прокуратуру керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Враховуючи викладене, колегія суддів під час перегляду рішення суду першої інстанції у справі №4803482/20 зазначала, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії № 85 не впливає на проходження Позивачем публічної служби.

Позивач звертає увагу суду на те, що постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 24.06. 2021 у справі №480/3482/20, набрала законної сили, і обставини, які нею встановлено, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, в силу ст. 78 КАС України. На переконання позивача та представника позивача, цією постановою Другого апеляційного адміністративного суду рішення Другої кадрової комісії № 85 від 02.04.2020 визнано фактично нікчемним.

Отже, як вважає позивач, оскільки рішення Другої кадрової комісії №85 від 02.04.2020 визнано судом таким, що не впливає на проходження Позивачем публічної служби, таке рішення не може слугувати підставою для звільнення Позивача.

Крім цього, позивач зазначає, що оскільки за Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021 Позивач має бути поновлений на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області, враховуючи те, що поновлення на посаді повинно передбачати наявність цієї посади у штатному розписі обласної прокуратури, з урахуванням того, що ця посада на час звернення Позивача до суду виключена із штатного розпису Харківської обласної прокуратури, а також з урахуванням вимог ч. 4 ст. 10 Закону України Про прокуратуру, яка зазначає про те, що утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором, Позивач звертається до суду також з вимогою про зобов`язання Офісу Генерального прокурора внести зміни до штатного розпису Харківської обласної прокуратури шляхом внесення до цього штатного розпису посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державногобюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області. Тому , позивач просить суд зобов"язати відповідача внести зміни до штатного розпису.

В обгрунтування вимоги щодо допущення Позивача до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютернорї техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Позивач зазначає наступне.

Відповідно до вимог Закону України № 113 IX Позивачем розпочато процедуру атестації, він подав на адресу Генеральеого прокурора відповідну заяву встановленого зразка, допущений до проходження першого етапу цієї атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютернорї техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішення Другої кадрової комісії № 85 від 02.04.2020, яке також зазначене підставою для звільнення Позивача 26.07.2021, визнано судом таким, що не впливає на проходження Позивачем публічної служби.

Відповідно до вимог до п.п. 1-4 п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113- IX, Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність,

відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Крім того, відповідно до абз. 1 п.п. 7 п. 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113 IX, в редакцїїх чинній до 11.07.2021 в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу.

Абзац перший підпункту 7 пункту 22 пункту 17 розділу II виключено згідно із Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021.

Однак, згідно з пп.п. 8 -1 пункту 22 Розділу II. Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113 - IX після 1 вересня 2021 року визначені відповідно до цього пункту порядки та процедури застосовуються до правовідносин, розпочатих до зазначеної дати.

На переконання позивача, оскільки процедура атестації Позивача відбулася до 11.07.2021, до прийняття змін до закону України № 113 - IX, на нього розповсюджуються порядки і процедури, визначені до цієї дати.

В обґрунтування вимоги щодо видачі службового посвідчення Позивач зазначає про те, що видача посвідчення прокурора Позивачу є похідною від вимоги про поновлення Позивача на посаді.

Крім цього, наводить свою позицію щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу посилаючись на те, що відповідно до розрахункового листа за 2021 рік станом на день звільнення, а саме на 26.10.2021 посадовий оклад Позивача становив 5730, 00 грн. середня заробітна плата, за два місяці, що передували звільненню згідно з наданими Відповідачем розрахункових листів становила: у червні 2021 року - 7 470, 74 гри., у травні 2021 року-7 470, 74 грн., всього 14 941,48 грн. Однак, позивач просить суд врахувати, що нормами законодавства, що визначають розмір оплати праці прокурорів регіональних прокуратур до їх звільнення або переведення до обласної прокуратури є положення Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності Законом № 113-ІХ. Зокрема, ч. З ст. 81 - посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури з 1 січня 2017 року становить 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на І січня календарного року.

Таким чином, позивач просить суд врахувати положення п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). (в редакції станом на момент звільнення) яким визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладівна підприємстві, в установі, організації і відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного :

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014.

Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., №2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) ст. 7 ч. 1: пункт 1 викладено в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Положеннями п.п. 9, 10, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п. 9 розд. І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Керуючись вказаними нормами ОСОБА_1 приймав участь у складенні іспитів у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 4 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Проте, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем здобуто 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Другою кадровою комісією, у відповідності до приписів підпункту 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 02.02.2020 №85 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокуратурою Харківської області наказу від 30.04.2020р. № 857к.

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 - прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вже зазначалося вище, рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 у справі № 480/3482/20 позов ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №85 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області № 857-к від 30.04.2020 про його звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональних прокуратур Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.

Вказаним рішенням суду було поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональних прокуратур Харківської області з 06.05.2020.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2020 по 27.10.2020 в загальній сумі 117034,37 грн.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду в м. Харкові від 24.06.2021 апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволені частково. Вирішено рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 по справі № 480/3482/20 скасувати в частині задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування рішенні Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та щодо поновлення в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги - задоволено частково.

Вирішено поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області з 06.05.2020.

В частині вимог позову про визнання протиправним та скасування рішенні Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від

02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - відмовлено.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 по справі №480/3482/20 залишено без змін.

Відповідно до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 5 розділу II Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Другим апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів.

Відповідно до п. 4 Порядку № 221 Прохідний бал (мінімально допустима

кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для

успішного складання іспиту становить 70 балів.

У зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221на прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 85 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697- VII настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону І13-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначені норми Закону є спеціальними відносно інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Позивачем помилково не враховано положення п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, що передбачає звільнення прокурора за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Так, відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1 - 4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Слід зазначити, що до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. З ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014.

За таких умов, застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

За правовими висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, де зазначено, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-УІІ і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закони № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення

Отже, наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 2011 від 26.07.2021 про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області видано на підставі діючого законодавства, законно та обґрунтовано.

Як зазначалось вище, вказана позиція узгоджується з висновками викладеними у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 та від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, у яких викладено правову позицію, що у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-IX:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Верховний Суд в пункті 45 постанови від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а дійшов висновку, що оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Також в пункті 47 вищезгаданої постанови Верховний Суд зазначив, що використовуючи верховенство права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-УІІ.

В пункті 49 постанови від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а Верховний суд зазначив: «Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення».

Верховний Суд дійшов обґрунтованого висновку в пункті 52 постанови № 160/6204/20, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Окрім того пунктом 69 постанови Верховного Суду від 21.09.2021 у справі 200/5038/20-а зроблено вірний висновок, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є безпідставними та неправомірними, а тому суд не вбачає правових підстав для їх задоволення.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 11.08.2022.

Суддя О.М. Кунець