Справа № 640/26176/19
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Сьомої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, яким просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 7 від 04 грудня 2019 року № 2/3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2169ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 7 від 04 грудня 2019 року № 2/3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2169ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 779 746,56 грн.;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 768,40 грн. та витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 540,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з таким рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Додатково зазначив, що на підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди пояснень комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності прокурора, водночас суд у спірних правовідносинах не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності, у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок, оскільки це віднесено до дискреційних повноважень кадрової комісії.

Наголосив, що судом першої інстанції розглянуто справу в порядку спрощеного позовного провадження чим порушено вимоги процесуального права. Крім того апелянт вважає не співмірним розмір витрат на правничу допомогу присуджений судом першої інстанції зі складністю справи.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні, виходячи з такого.

Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 10 жовтня 2019 року про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №7 прийнято рішення від 04 грудня 2019 року №2/3 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2169ц, відповідно до ст. 9, пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", на підставі рішення Кадрової комісії №7, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора протиправними, позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закону №1697-VII).

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII і посилання в п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п. 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Таким чином відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, керуючись пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Отже суд першої інстанції помилково виходив з необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави такого звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також що відсутність у наказі конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З урахуванням викладеного щодо застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ, колегія суддів констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону №1697-VII (наприклад постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20).

Рішення кадрової комісії, як підстава звільнення з посади прокурора, є предметом судового оскарження, а тому, аналізуючи доводи апеляційної скарги відповідача в частині обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення від 28 грудня 2021 року, суд виходить з наступного.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

04 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії №7, порядком денного якого було обговорення результатів проведення співбесіди та виконання письмового практичного (ситуаційного) завдання та оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, а також відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, і ОСОБА_1 .

За змістом пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

Відповідно до положень п.п. 11 - 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють або рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до п. 7 розділу ІV Порядку №221 на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Відповідно до п. 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15).

Відповідач у обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що з протоколу засідання кадрової комісії від 04 грудня 2019 року чітко прослідковується процес проведення співбесіди та її результати, зазначено хто з членів комісії висловлювався з приводу співбесіди з позивачем, чим підтверджується обґрунтованість прийнятого рішення. Проте у цьому протоколі вказано лише результати голосування пропозиції про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результат проведення співбесіди (а саме, за проголосувало 0, проти - одноголосно, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором).

У той же час, відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі з пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності прокурора. Зокрема, зазначено про те, що на ім`я ОСОБА_1 протягом 2012-2016 років оформлено низку довіреностей на представництво інтересів в державних органах та ведення справ у судах, управління та розпорядження транспортними засобами. Вказані довіреності були оформлені на ім`я позивача знайомими особами, на прохання яких він здійснював представництво інтересів в судах та інших державних органах щодо зняття арешту та подальшої реалізації належних їм транспортних засобів.

Також зазначено, що у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік ОСОБА_1 не вказав належний йому транспортний засіб - автомобіль Zuzuki Bandit 400, який був відчужений ним у 2015 році.

Зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про те, що позивач під час надання пояснень щодо причин здійснення ним на оплатній основі представництва в судах та інших державних органах інтересів третіх, не пов`язаного зі здійсненням ним функцій прокурора, не продемонстрував членам комісії необхідних якостей.

Таким чином посилання кадрової комісії лише на невідповідність позивача правилам етики та поведінки щодо оформлення на нього довіреностей на представництво, свідчать про недотримання вимог щодо чіткості, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку.

Щодо висновків атестаційної комісії з приводу того, що на ім`я ОСОБА_1 протягом 2012-2016 років було оформлено низку довіреностей представник позивача зазначив про те, що на позивача була оформлена довіреність 19 липня 2013 року з метою допомоги товаришу у знятті арешту з автомобіля. Зазначена допомога мала разовий, індивідуальний та безоплатний характер, яка була надана в позаслужбовий час під час перебування позивача у заздалегідь запланованій відпустці.

Колегія суддів звертає увагу, що доказів на підтвердження зазначених в рішенні кадрової комісії обставин до суду не надано, згідно з актом від 27 грудня 2019 року матеріали атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України знищені.

За таких обставин висновок кадрової комісії від 04 грудня 2019 року не може визнаватися обґрунтованим.

Стосовно доводів Офісу Генерального прокурора щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії з огляду на дискреційність повноважень комісії при прийнятті рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

Положеннями абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 зазначав, що судом вже було роз`яснено про необхідність вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке демонструє особі, що вона була почута, дає можливість стороні апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню п. 12 Порядку №233.

У той же час суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.

Оскаржуване рішення кадрової комісії мотивів та доказів невідповідності прокурора ОСОБА_1 С.Г. вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на не продемонстрування позивачем якостей, а отже обставини, що могли вплинути на його прийняття, належним чином досліджені та перевірені відповідачем не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 73 та 74 КАС України.

Згідно з п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходилось у власності чи користуванні прокурора, яке останнім не задекларовано, колегія суддів зазначає наступне.

Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а, від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20, від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19.

Крім того Верховний Суду у постанові від 14 липня 2022 року по справі №640/1083/20 під час розгляду аналогічних правовідносин зазначив про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Отже кадрова комісія наділена повноваженнями щодо виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності під час проведення атестації з урахуванням конкретних доказів та обставин щодо кожного прокурора в межах наданих їй повноважень, оскільки як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства.

Під час розгляду справи представник позивача пояснив, що позивач мав у власності мотоцикл марки Zuzuki Bandit 400, а не автомобіль, як помилково зазначено в рішенні кадрової комісії, який був задекларований у паперових деклараціях особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування до 2015 року, водночас оскільки в 2015 році до подання декларації мотоцикл був проданий, то підстав для його декларування в 2015 році були відсутні, водночас позивачем в декларації був задекларований дохід від відчуження такого майна.

Згідно з роз`ясненнями Національного законодавства з питань запобігання корупції станом на час подання позивачем декларації за 2015 рік (https://nazk.gov.ua/wp-content/uploads/2019/04/5-2.pd) у декларації зазначається все цінне рухоме майно, яке перебуває у суб`єкта декларування або члена його сім`ї на праві володіння, користування чи власності станом на останній день звітного періоду (наприклад 31 грудня звітного року для щорічної декларації) і вартість майна перевищує зазначений Законом поріг декларування.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з актом знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року у зв`язку з завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, водночас доказів на спростування зазначених представником позивача обставин відповідачем до суду не надано.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апелянтом не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Колегією суддів ураховуються доводи апеляційної скарги про безпідставний розгляд справи судом першої інстанції у порядку спрощеного позовного провадження, а не в загальному порядку як справи, що не належить до справ незначної складності. Водночас порушення, на яке звернув увагу скаржник, не вплинуло на правильність висновків під час вирішення спору у цій справі, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 317 КАС України, не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення (наприклад постанова Верховного Суду від 18 квітня 2022 року у справі №640/408/20).

Щодо доводів апелянта про не співмірність присуджених судом першої інстанції витрат на професійну правничу допомогу зі складністю справи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до договору про надання правової допомоги від 23 грудня 2019 року №27/2019, укладеного між Адвокатським бюро "Олександра Кротюка" та ОСОБА_1 , порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, які є його невід`ємною частиною (п.3).

Відповідно до п.2 Додатку №1 до договору про надання правової допомоги від 23 грудня 2019 року №27/2019 сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 3700,00 грн.

Підпунктом 2.1 п.2 визначено, що сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання Бюро правової допомоги Клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27 540,00 грн. з врахуванням умов п.3 цього додатку.

Пунктом 3 вказаного Додатку №1 визначено, що сторони дійшли згоди, що попередня орієнтована кількість годин правової допомоги Клієнту буде становить близько 7 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в п. 2.1 цього додатку.

Згідно з актом надання правової (правничої) допомоги від 24 квітня 2020 року правова допомога надана:

- первинна консультація - 1 година; складання позовної заяви - 7 годин;

- складання позовної заяви зі збільшеними підставами позову - 2 години 40 хвилин;

- складання відповіді на відзив - 2 години;

- складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів) клопотань, супровідних листів які направлялись суду та відповідачу - 1 година 50 хвилин;

- формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду і відповідача - 1 година.

Всього 15 годин 30 хвилин. До сплати підлягає сума відповідно до умов п.2.1. Додатки №1 до Договору про надання правової допомоги від 23 грудня 2019 року №27/2019 - 27 540,00 грн.

Відповідно до квитанцій від 27 грудня 2019 року №6_5 на суму 14 800,00 грн., від 04 лютого 2020 року №1_5 на суму 12 740,00 грн. підтверджується сплата позивачем зазначеної суми за надані послуги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що понесені позивачем судові витрати на загальну суму 27 540,00 грн., з урахуванням наданих доказів є доведеними, співмірними по відношенню до складності справи.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, водночас вважає необхідним змінити вказане судове рішення в частині мотивів.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку

Повний текст постанови складено "11" серпня 2022 року.