Справа № 120/16884/21-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 серпня 2022 р. Справа № 120/16884/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Пахольчак С.С.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача Скржешевського М.С.

представника відповідачів: Гуляк О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (далі відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 24 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації; визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 № 1358к від 20.10.2021 року, яким позивача звільнено з посади Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням відповідача 1 про неуспішне проходження атестації; поновлення позивача з 30.10.2021 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, з якої її звільнено, та стягнення з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначила, що з 07.04.2003 року безперервно проходила службу в органах прокуратури України, а з 01.10.2013 року проходила службу на прокурорських посадах в органах прокуратури України. В подальшому, у зв`язку із набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 "Порядку проходження прокурорами атестації" позивач проходила відповідну атестацію, яка складалась з трьох етапів. Зокрема, 04.11.2020 позивач проходила атестацію у формі анонімного тестування н загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №24 від 13.09.2021 року позивача не допущено до етапу проходження співбесіди припинено її участь в атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та як наслідок зазначено про неуспішне проходження нею вказаної атестації. Наказом відповідача 2 № 1358к від 20.10.2021 року позивача звільнено з 29.10.2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури. Позивач вказує на протиправність вищезгаданого рішення та наказу, яка полягає в наступному. Наказ №1358к від 20.10.2021 року про звільнення позивача, видано на підставі "рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації". Водночас, в даному наказі не зазначено на підставі якого саме рішення та якої саме кадрової комісії він прийнятий. На момент проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички діяла Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Позивачем 04.11.2020 року було до зазначеної кадрової комісії було подано заяву, в якій зазначалось про наявні технічні збої в роботі комп`ютера під час проходження нею тестування, у зв`язку з чим позивач просила призначити нову дату та час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. За результатами розгляду вказаної заяви, Третьої кадровою комісією констатовано, що іспит не відбувся з технічних причин та вирішено призначити нову дату складання спиту, про що позивача повідомлено електронним листом від 18.11.2020 року. Проте, всупереч прийнятому рішенню про необхідність призначення нової дати іспиту, позивача так і не було запрошено до складання такого. Крім того, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації 13.09.2021 року прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач зазначає, що рішення від 13.09.2021 року № 24 прийнято не уповноваженим суб`єктом, з порушенням вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації та є необґрунтованим та невмотивованим. Оскільки, позивач вважає протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №24 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження нею атестації, на підставі якого керівником Вінницької обласної прокуратури 20.10.2021 року видано наказ №1358к про звільнення її з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, тому такий наказ також є безпідставним.

Ухвалою від 03.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві 10-денний строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 20.12.2021 року позовну заяву повернуто позивачеві.

Дана ухвала оскаржена позивачем в апеляційному порядку. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2022 року ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 20.12.2021 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою від 04.04.2022 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 21.04.2022 року. Також даною ухвалою у відповідача 1 витребувано належним чином засвідчені копії протоколу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 року; матеріали атестації позивача в т.ч. засвідчені копі документів щодо розробників тестових завдань, підстав здійснення ними розроблення таких завдань (цивільно-правові угоди, тощо) освіту та фаховий рівень розробників завдань, сертифікацію тестових завдань, затверджених для атестації прокурорів; розгорнуту роздруківку складеного позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, із зазначенням питань з варіантами відповідей, з зазначенням правильних та неправильних наданих відповідей.

21.04.2022 року за вх. № 23676/22 позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій підтримано заявлені позовні вимоги та наведено заперечення на аргументи відповідачів, викладені у відзиві.

В підготовче засідання 21.04.2022 року з`явились сторони, судом з`ясовувались питання, передбачені ст. 180 Кодексу адміністративного судочинства України. Підготовче засідання відкладено на 10.05.2022 року.

25.04.2022 року за вх.№ 24125/22 до суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування своїх заперечень відповідач 1 вказує, що позивачем подано письмову заяву про проходження нею атестацію, що в свою чергу, означає надання персональної згоди на те, що в разі неуспішного проходження такої атестації, її буде звільнено з посади. Подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком позивача. Так, предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає наступні етапи : тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивачем за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано менше 85 балів, що є менше прохідного 93 балів. Відповідач вказує, що під час складання наведеного іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних з тестуванням, встановлено не було. Крім того, позивач не зверталась зі скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Щодо прийняття рішення Третьою кадровою комісією про визначення нової дати складання іспиту відповідач зазначає, що дане рішення є процедурним, а не остаточним. Також зауважує, що законодавством не передбачено строки, протягом яких повинні бути призначені нові час та дата складання іспиту. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ генерального прокурора від 10.09.2020 року №422 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Так, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію та список прокурорів, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності тат навички, проте конкретної дати не визначено. Вищевказана комісія дійшла висновку про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання вищезгаданого іспиту. На підставі наведеного, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке відповідач вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства. З огляду на викладене, наказ відповідача 2 про звільнення позивача також є правомірним. Щодо вимоги про поновлення на посаді відповідач вказує на неможливість поновлення позивача судовим рішенням в органах Вінницької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, оскільки відсутнє рішення про успішне проходження нею атестації, яке є обов`язковим для зайняття посади в окружній прокуратурі. За наведених обставин, дана позовна заява не підлягає задоволенню.

Разом із відзивом відповідачем 1 до суду надано витребувані докази.

27.04.2022 року за вх. № 24424/22 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог. Так, відповідача вказує на те, що Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. П. 9 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. З огляду на те, що позивачем надано персональну згоду застосування умов та процедур проведення атестації, а також на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено. Процедура атестації прокурорів включає декілька етапів, в тому числі і такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. П. 5 розділу ІІІ вищенаведеного Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. Так, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачем за наслідками складання такого іспиту отримано 85 балів, що є менше прохідного балу, з огляду на що її не допущено до проходження співбесіди. Відповідач вказує, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадровій комісії не повідомлено, відтак позивачем фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є достатнім доказом їх наявності. Щодо тверджень позивача про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, відповідач вказує на їх безпідставність, оскільки такі не підтверджені належними доказами. Стосовно отримання позивачем 18.11.2020 року електронного листа Третьої кадрової комісії, відповідач зауважує, що у вказаному листі зазначено про можливість вважати, що іспит у формі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не відбувся з технічних та інших причин, вирішено призначити нову дату складання відповідного іспиту. Натомість, п. 6 р. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідно кадрова комісія ухвалю рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №24 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та обґрунтованим. Щодо зміни рішення однієї кадрової комісії іншою, відповідач вказує, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Крім того, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зважаючи на викладене, наказ відповідача 2 від 20.10.2021 року №1358к про звільнення посади з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області також прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Стосовно поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, з якої її звільнено, відповідач звертає увагу на таке. Поновлення на посаді прокурора, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які таку атестацію пройшли успішно. Також поновлення позивача неможливе з огляду на те, що відсутнє рішення про успішне проходження нею атестації, яке є обов`язковим для призначення на посаду в окружній прокуратурі. Виходячи з вищевикладеного, дана позовна заява є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

В підготовче засідання 10.05.2022 року з`явились сторони, судом з`ясовувалось питання щодо подання відповіді на відзиви. Підготовче засідання відкладено 24.05.2022 року.

В підготовче засідання 24.05.2022 року не з`явилась ані позивач, ані її представник. Підготовче засідання відкладено на 01.06.2022 року. Водночас, після закриття зазначеного засідання, до суду за вх. №28522/22 від представника позивача надійшла заява про відкладення засідання.

01.06.2022 року за вх.№ 29714/22 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій наведено додаткові обґрунтування позиції, викладеної в позовній заяв.

01.06.2022 року за вх. №29715/22 представником позивача також подано заяву про відкликання клопотання про витребування у відповідача 1 розгорнутої роздруківки складеного позивачем іспиту, з зазначенням правильних та неправильних наданих відповідей та відкликання клопотання про призначення комплексної психолого-лінгвістичної експертизи.

01.06.2022 року за вх. №29717 представником позивача подано заяву про проведення підготовчого засідання без його участі.

В підготовче засідання 01.06.2022 року з`явились сторони. Підготовче засідання відкладено на 07.06.2022 року у зв`язку з необхідністю представнику відповідачів ознайомитись з матеріалами справи та визначитись щодо подання заперечень на відповідь на відзив.

В підготовчому засіданні 07.06.2022 року поставлено на розгляд питання щодо закриття підготовчого провадження та переходу до розгляду справи по суті. Ухвалою суду від 07.06.2022 року підготовче провадження в даній справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 21.06.2022 року.

В судовому засідання 21.06.2022 року сторонами надано пояснення по суті заявленого адміністративного позову. Судове засідання відкладено на 29.06.2022 року.

В судовому засіданні 29.06.2022 року судом розпочато дослідження доказів по справі. Судове засідання відкладено на 05.07.2022 року.

В судовому засіданні 05.07.2022 року суд продовжив дослідження доказів. Судове засідання відкладено на 26.07.2022 року.

В судовому засіданні 26.07.2022 року суд завершив з`ясування обставин у справі та перевірку їх доказами та оголосив перерву перед судовими дебатами. Судове засідання відкладено на 02.08.2022 року.

В судовому засіданні 02.08.2022 року сторони виступили з промовами в судових дебатах. Крім цього, представником позивача за вх.№38606/22 до суду надано заяву про те, що докази понесених позивачем витрат на правничу допомогу будуть надані після ухвалення рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи сторін, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

Позивач з 07.04.2003 року проходила службу в органах прокуратури України, 26.08.2016 року призначена на посаду прокурора Вінницької місцевої прокуратури, що підтверджуються записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивачем 07.10.2020 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 04.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 85 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

Позивач 04.11.2020 року звернулася до третьої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено, відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування. Вказане рішення відображено у протоколі № 10 засідання третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано.

17.11.2020 року третьою кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення про результат розгляду її заяви та зазначено, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про дату та час буде повідомлено відповідно до Порядку.

В подальшому, наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05.08.2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 09.08.2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

26.08.2021 року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №7) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії відповідачем 20.10.2021 року видано наказ №1358к про звільнення позивача з 29.10.2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ відповідача про звільнення з посади протиправним, позивач, з метою їх скасування, звернулась до суду з даним позовом

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із такого.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233.

Ст. 1, 4 Закону № 1697-VII передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019 року, до Закону №1697-VII внесені ряд змін, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Ст. 51 Закону №1697-VII доповнено ч. 5, відповідно до якого на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Р. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із п. 3, 4 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

П. 6, 7, 9, 10 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 року) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п. 11 - 19 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" п. 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11 липня 2021 року викладено в такій редакції:

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також п. 10, 11, 17, 19 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 032019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 р. 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п. 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

П. 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

П. 7 р. I Порядку №221 (чинного станом на момент розгляду заяви позивача від 04.11.2020 року) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

П. 1, 2, 4, 5, 6, р. III Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У п. 1, 2, 3-1, 3-2, 6 р. V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абз. 2 п. 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із п. 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

П. 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

П. 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

З системного аналізу наведених положень вбачається, що Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений п. 7 р. I Порядку № 221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Судом встановлено, що позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 04.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 85 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

При цьому, позивач звернулася до третьої кадрової комісії із заявою від 04.11.2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач власне і зробила.

За результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації позивачу призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що відображено у протоколі №10 засідання третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано.

Суд звертає увагу на те, що рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 року, не скасовано, не визнано протиправним чи незаконним, відповідно є чинним до теперішнього часу.

В подальшому, 26.08.2021 року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №7) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, рішення, прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 року, не узгоджується із раніше прийнятим рішенням третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року; більше того, таке рішення суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 26.08.2021 року надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження третьою кадровою комісією на засіданні 17.11.2020 року.

Водночас, ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо питань, які вже були предметом розгляду.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З огляду на викладене, вбачається, що за умови дії чинного рішення третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року правомірним варіантом послідовних дій п`ятнадцятої кадрової комісії було лише визначення позивачеві конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020 року, безпідставно не врахувала такого рішення та прийняла протилежне за змістом рішення, яким вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, та в подальшому, як наслідок, і рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Доводи відповідача 1 про те, що прийняті як третьою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачеві нової дати складення іспиту та про відмову включати її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він доходить висновку про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року №243 діяла без урахування всіх обставин, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №24 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з п. 7 р. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 року №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

П. 7 р. І, п. 3-2 р. V Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене, наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №24 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації має бути призначення кадровою комісією позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо вимог про оскарження наказу відповідача №1358к від 20.10.2021 року про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення її на посаді рівнозначній посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 30.10. 2021 року, то варто врахувати наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №24 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Так, п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15 червня 2021 року №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

Таким чином, оскільки суд визнав протиправним та скасував рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №24 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно оскаржений наказ, який прийнятий на підставі такого рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо поновлення на посаді, суд зазначає, що положеннями ч. 1 ст. 235 Кодексу Законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, тому суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення її на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, з якої її звільнено, з 30.10.2021 року.

На необхідності поновлення особи на посаді, з якої її було звільнено, неодноразово вказував і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 12.09.2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року у справі №816/584/17, від 15.04.2020 року у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року у справі № 9901/226/19 та ряду інших.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити таке.

Приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Вінницької обласної прокуратури від 04.01.2022 року заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 14044,49 грн. (серпень 2021 року 7724,47 грн., вересень 2021 року 6320,02 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 360,12 грн.

Позивача звільнено з 29.10.2021 року, а рішення суду про поновлення її на посаді ухвалюється 02.08.2022 року.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 30.10.2021 року.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 30.10.2021 року по 02.08.2022 року включно, що складає 193 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 69503,16 грн (360,12 гривень х 193 робочих дня).

Окрім того, з урахуванням положень п. 2 та 3 ст. 371 КАС України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, а також в частині стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Водночас щодо судових витрат на правничу допомогу, суд вказує на те, що відповідно до ч. 3 ст. 143 КАС України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Так, представником позивача 02.08.2022 року за вх.№38606 подано до суду заяву про те, що докази понесених позивачем судових витрат на правничу допомогу, будуть подані після ухвалення рішення суду.

За таких обставин, судом вирішується питання щодо надання позивачеві строк для подання доказів щодо понесених витрат на правничу допомогу та їх направлення відповідачам. Відповідне рішення про стягнення витрат на правничу допомогу буде прийнято судом після надходження вищевказаних доказів.

Керуючись Конституцією України, Законами України Про прокуратуру, Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 та ст. 73-77, 90, 94, 139,143, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 24 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 1358 к, яким ОСОБА_1 з 29.10.2021 року звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 30.10.2021 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 02.08.2022 року включно у розмірі 69 503 (шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот три) гривні 16 (шістнадцять) копійок без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Клопотання представника позивача про ухвалення додаткового судового рішення призначити до розгляду в порядку письмового провадження.

Надати позивачу строк до 05.08.2022 року для подання доказів щодо понесених витрат на правничу допомогу та їх направлення відповідачам.

Надати відповідачу строк до 09.08.2022 року для подання клопотання про зменшення витрат позивача на оплату правничої допомоги (у разі наявності заперечень щодо заявленого розміру).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, )

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, буд. 21050, м. Вінниця, )

Повний текст рішення складено та підписано суддею 12.08.2022 року

Суддя Маслоід Олена Степанівна