Справа № 500/2365/22
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2022-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2365/22

04 серпня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Василишин К.В.

представника відповідача Міська І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Борщівської міської ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) 14.06.2022 звернулась до суду з адміністративним позовом до Борщівської міської ради (далі - відповідач), у якому просить, із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 29.06.2022:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Борщівської міської ради від 21.04.2022 №02-11/44-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради» щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Борщівської міської ради від 21.04.2022 №02-11/46-к «Про звільнення ОСОБА_2 »;

- зобов`язати Борщівську міську раду поновити ОСОБА_1 на посаді адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради з 22.04.2022;

- стягнути з Борщівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2022 року по дату винесення рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідно до розпорядження міського голови від 21.04.2022 №02-11/46-к її було звільнено за прогули без поважних причин на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України. Проте зазначає, що відсутність працівника на робочому місці без поважних причин, є порушенням трудової дисципліни. Однак, чинним законодавством України не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин. Поважність причини, є оціночним поняттям, яке оцінює роботодавець. Роботодавець зобов`язаний надавати оцінку таким причинам та врахувати їх під час застосування до працівника виду дисциплінарного стягнення. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно.

Позивач наголошує, що у зв`язку із тим, що їй із дитиною не вдалося виїхати з Італійської Республіки в заплановану дату і вона не могла віднайти інших оптимальних способів, транспортних засобів для того, щоб повернутися в Україну - 02 квітня 2022 року, позивач скерувала відповідне пояснення на адресу Відповідача із обґрунтувань поважності причин та мотивів, котрі вплинули на те, що 01 квітня 2022 року вона не мала змоги приступити до виконання своїх посадових обов`язків. Проте, відповідачем не взято до уваги таке пояснення, оскільки в актах про факт відсутності працівника на робочому місці, відомостей про причини її відсутності на робочому не зазначені.

Звернула увагу, що ні умислу, ні вини в її діях немає, оскільки причиною відсутності на робочому місці були обставини, які не залежали від працівника і не могли бути ним вирішенні.

Відповідач в супереч нормам п.4 ч. 1 ст. 40, ст. 149 КЗпП України, не вимагав від Позивача надати письмові пояснення про причину відсутності її на робочому місці 01.04.2022, 02.04.2022, що є його обов`язком і застосував до неї най суворіше дисциплінарне стягнення - звільнення.

Таким чином, з урахуванням нормативно-правового обґрунтування, вважає, що оскаржувані розпорядження міського голови не відповідають вимогам трудового законодавства.

Ухвалою судді від 17.06.2022 позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду з обґрунтуванням та доказами поважності причин його пропуску.

Позивачем, 23.06.2022 подано до суду заяву про поновлення пропущеного строку для звернення до суду.

Також, позивачем подано 29.06.2022 заяву про збільшення позовних вимог, про які зазначено вище.

Ухвалою судді від 29.06.2022 визнано причини пропуску поважними та поновлено строк звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання на 01.08.2022.

Від відповідача 15.07.2022 надійшов відзив на позов, у якому позовні вимоги Борщівська міська рада не визнала, просила в їх задоволенні відмовити та зазначила, що при вирішенні питань застосування дисциплінарного стягнення та звільнення позивачки за прогул без поважних причин Борщівська міська рада керувалася вимогами чинного законодавства про службу в органах місцевого самоврядування та працю, а також діяла у спосіб та за процедурами, що визначені цим законодавством.

Доказами відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 01.04.2022 та 02.04.2022, що слугували підставами для застосування щодо неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, є складені акт про факт відсутності працівника на робочому місці від 01.04.2022 та акт про факт відсутності працівника на робочому місці від 02.04.2022.

Щодо повідомлених позивачем поважності причин її відсутності на робочому місці 01.04.2022 та 02.04.2022 зазначив, що нею не було подано жодних доказів факту бронювання нею квитків на згаданий рейс, як і жодних доказів факту подальшого скасування рейсу перевізником, отже в даному випадку не має будь-яких поважних причин відсутності позивачки на робочому місці 01.04.2022 та 02.04.2022.

Таким чином, Борщівська міська рада вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та безпідставними, а позов таким, що не підлягає задоволенню у повному обсязі.

До суду 21.07.2022 надійшла від відповідача заява про виклик свідка та заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Позивачем подано до суду 27.07.2022 відповідь на відзив, в якому просить позов задовольнити в повному обсязі, зокрема пояснила, що дізнавшись про скасування рейсу до України нею вживались заходи про повідомлення про це Борщівському міському голові, зокрема поданням пояснення безпосередньо в міську раду, яке було доставлено її чоловіком. Також звернула увагу на те, що відповідачем був складений акт про відсутність її на робочому місці у вихідний день 02.04.2022.

Від відповідача 29.07.2022 надійшло до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому відповідач зазначив, що маніпуляції позивачки щодо пояснення вчинені нею з метою штучного створення поважних причин відсутності її на роботі. Щодо акту про відсутність позивачки на робочому місці у нібито вихідний день субота 02.04.2022 повідомив, що згідно розпорядження Борщівського міського голови від 30.03.2022 №03-05/70 «Про тривалість робочого часу працівників виконавчого комітету та виконавчих органів Борщівської міської ради у період воєнного стану» з 01.04.2022 було затверджено шестиденний робочий тиждень та встановлено, що субота 02.04.2022 для усіх працівників була робочим днем.

Також, у даному запереченні відповідач просить залишити позовну заяву без розгляду у зв`язку із пропуском строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 29.07.2022 постановлено судове засідання 01.08.2022 у справі проводити в режимі відеоконференції.

Протокольною ухвалою суду від 01.08.2022 відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідків та оголошено перерву в судовому засіданні до 04.08.2022.

В судовому засіданні 04.08.2022 представник позивачки просив позов задовольнити в повному обсязі, позовні вимоги підтримав.

В судовому засіданні 04.08.2022 представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 04.08.2022 у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду, відмовлено.

Заслухавши вступне слово представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Як випливає із матеріалів справи, згідно розпорядження Борщівського міського голови від 12.03.2021 №85-к ОСОБА_1 призначено на посаду адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради та присвоєно 7 (сьомий) ранг посадової особи місцевого самоврядування (аркуш справи 11).

На підставі заяви позивачки розпорядженням міського голови від 04.03.2022 № 02-11/30-к їй надано відпустку без збереження заробітної плати на період карантину з 09.03.2022 по 31.03.2022 (аркуш справи 12).

Від заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради Уляни Пасічник 01.04.2022 на ім`я Борщівського міського голови надійшла доповідна записка (аркуш справи 61). Згідно цієї доповідної записки станом на 10 год. 50 хв. 01.04.2022 на робочому місці відсутні двоє працівників Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради, а саме: заступник начальника ЦНАП ОСОБА_3 та адміністратор ЦНАП Наталія Томчишин.

Згідно із розпорядженням Борщівського міського голови від 06.05.2021 №180 створено комісію для встановлення актів відсутності працівників апарату Борщівської міської ради та її виконавчого комітету, і виконавчих органів міської ради на робочому місці та доручено комісії при наявних фактів відсутності працівників на робочому місці складати відповідні акти (зворотній бік аркуша справи 61).

За результатами роботи зазначеної комісії було складено Акти про факт відсутності працівника від 01.04.2022 та від 02.04.2022.

Згідно цих актів встановлено, що позивач була відсутня на своєму робочому місці цілий робочий день 01.04.2022 та 02.04.2022. Відомості про причини відсутності позивачки на робочому місці відсутні (аркуші справи 13-16).

Розпорядженням Борщівського міського голови від 21.04.2022 №02-11/44-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівників Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради» за порушення трудової дисципліни застосовано до ОСОБА_2 адміністратора Центру надання адміністративних послуг Боршівської міської ради дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення (аркуш справи 18).

Розпорядженням Борщівського міського голови від 21.04.2022 №02-11/46-к «Про звільнення ОСОБА_2 » відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ. Пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України, керуючись пунктом 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місце самоврядування в Україні» звільнено ОСОБА_1 адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради 21.04.2022 за прогули без поважних причин, згідно пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України (аркуш справи 19).

Вважаючи такі розпорядження Борщівського міського голови протиправним, позивач звернулася до суду із відповідним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує нступне.

В даному випадку виник спір з приводу звільнення позивача, як посадової особи органу місцевого самоврядування, діяльність якої є публічною службою, із займаної посади. Такий спір, відповідно до вимог частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, віднесено до юрисдикції адміністративних судів.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2018 (справа №146/579/16-ц).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із статтями 2,5-1 Кодексу законів про працю України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування", який регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

Згідно із статтею 3 Закону України від 07.06.2001 №2493-ІІІ «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі Закон №2493-ІІІ) посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до матеріалів справи, позивачка проходила службу в Борщівській міській раді на посаді адміністратора Центру надання адміністративних послуг.

За змістом статті 7 Закону №2493-III на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення (частина перша статті 147 КЗпП України).

Статтею 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно із статтею 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (стаття 150 КЗпП України).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Предметом цього спору є правомірність та обґрунтованість дій відповідача щодо звільнення позивача з посади адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради.

Як роз`яснено у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Судом встановлено, що членами комісії щодо встановлення фактів відсутності працівників апарату Борщівської міської ради зафіксовано 01.04.2022 та 02.04.2022 факт відсутності на робочому місці, зокрема позивачки в період з 08 год 00 хв. до 16 год. 50 хв., про що були складені акти про відсутність працівника на робочому, відомостей про причини відсутності працівників на робочому місці відсутні (аркуші справи 13-16).

Зокрема, відповідач звертає увагу на порушення позивачем Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників у Борщівській міській раді (додаток до колективного договору) надалі - Правила, а саме те, що працівник зобов`язаний працювати чесно і сумлінно, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, у тому числі розпорядку роботи та режиму праці. Адже всупереч вказаним вимогам ОСОБА_4 впродовж двох робочих днів не виходила на роботу у ЦНАП та не виконувала свої посадові обов`язки, що свідчить про вчинення нею дисциплінарного проступку та долучено копію вказаних Правил (аркуш справи 75-79).

У додатку до колективного договору встановлено режим роботи, а саме: 40 годинний робочий тиждень, який складається з 5-ти робочих днів та розпорядок дня з 8 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв. в п`ятницю з 8 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. (аркуш справи 79).

Розпорядженням Борщівського міського голови від 30.03.2022 № 03-05/70 "Про тривалість робочого часу працівників виконавчого комітету та виконавчих органів Борщівської міської ради у період воєнного стану" з 01.04.2022 було запроваджено шестиденний робочий тиждень та встановлено, що тривалість робочого часу, у тому числі для працівників ЦНАП Борщівської міської ради, становить 49 год на тиждень, а тому субота 02.04.2022 для усіх працівників Борщівської міської ради була робочим днем (аркуш справи 138).

Проте, суд зазначає, що позивачка не ознайомлена із відповідним розпорядженням від 30.03.2022, а твердження відповідача про те, що вона ознайомлена із колективним договором між роботодавцем Борщівської міської ради та профспілковим комітетом профспілкової організації працівників Борщівської міської ради на 2021 -2025 роки не підтверджує факту ознайомлення її саме із розпорядженням від 30.03.2022 №03-05/70, в якому і визначений шестиденний робочий тиждень.

Отже, враховуючи наведене, суд зазначає, що оскільки позивачка не була обізнана із тим, що 02.04.2022 є робочим днем, відповідно факт порушення трудової дисципліни саме 02.04.2022, не знайшов свого підтвердження.

Щодо відсутності позивачки на робочому місці 01.04.2022, суд зазначає, що вона надіслала пояснення міському голові 02.04.2022, яке було доставлено її чоловіком і зареєстроване в міській раді, даний факт і не заперечувався представником відповідача.

Зокрема в поясненні, позивачка зазначила, що перебуваючи у відпустці до 31.03.2022 виїхала за кордон з донькою. Проте, у зв`язку із скасованим автобусним рейсом, 01.04.2022 не змогла вийти на роботу, зобов`язалась бути присутньою на робочому місці 05.04.2022 (аркуш справи 17).

Проте, представник відповідача у відзиві на позов зазначив, що дане пояснення є сфальсифікованим і в ході його візуального огляду встановлено, що почерк та підпис у ньому відрізняється від почерку та підпису, який зазначено в інших документах.

З приводу даного твердження, суд зазначає, що таке твердження є припущенням відповідача, оскільки не надано жодного письмового доказу, які б підтверджували зазначені висновки.

Окрім того, суд звертає увагу, що дане пояснення не взято відповідачем до уваги та не надано жодної правової оцінки у розпорядженні міського голови про застосування дисциплінарного стягнення до позивачки.

Також, як встановлено судом, відповідачем не вживались жодні заходи на з`ясування причини відсутності позивачки на робочому місці, зокрема не відібрав у позивача письмових пояснень щодо причин його відсутності на роботі. А, факт чи дійсно вона направляла таке пояснення, при винесенні спірного розпорядження не перевірив та не спростував.

Аналізуючи вищенаведені правові норми суд дійшов висновку, що необхідною підставою для звільненні працівника за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є відсутність на роботі працівника без поважних причин. Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. При цьому, поважність причин виключають вину працівника щодо відсутності на роботі. Крім того, самого по собі виявлення відсутності працівника на роботі не достатньо. Такий факт має бути зафіксовано, зокрема, актом про відсутність працівника на роботі, який необхідно оформити безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі, або ж на наступний робочий день, який слідує за днем прогулу.

Також, відповідно до матеріалів справи, відповідачем не надано оцінки поясненню позивачки від 02.04.2022 щодо відсутності на роботі та при винесенні оскаржуваних розпоряджень.

Суд вважає за необхідне зазначити, що пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Відтак, на момент прийняття спірного розпорядження про звільнення позивача, відповідач належним чином не пересвідчився у відсутності поважних причин неявки позивача на роботу, не відібрав у останнього письмових пояснень щодо причин відсутності на робочому місці.

Доказів здійснення телефонних дзвінків з метою встановлення місця знаходження позивача та інформування його про проведення у відношенні нього службового розслідування, суду також відповідачем не надано. Не містять матеріали службового розслідування і акт відмови позивачки від надання пояснень.

Суд вважає, що відповідач тим самим позбавив позивача законного права викласти своє ставлення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, навести свої доводи та міркування щодо них, спростувати їх, повідомити про докази, що їх спростовують тощо. Фактично відповідач позбавив позивача права на захист під час проведення службового розслідування.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що відповідачем оскаржуване розпорядження від 21.04.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівників Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради» №02-11/44-дс прийнято з істотним порушенням встановленої процедури застосування дисциплінарного стягнення, без отримання від позивача відповідних письмових пояснень, отже вказане розпорядження суб`єкта владних повноважень не можна вважати таким, що відповідає засадам розсудливості та обґрунтованості.

Отже, враховуючи, що відповідачем не взято до уваги письмову позицію позивача з приводу допущеного порушення, також не вжито заходів на встановлення причин відсутності позивачки на роботі, що призвело до нез`ясованих поважних причин відсутності працівника та прийняття 21.04.2022 рішення про звільнення за прогул без поважних причин з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Дана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду 03 листопада 2020 року, справа №291/1130/19.

Крім того, зі змісту оскаржуваного розпорядження від 21.04.2022 №02-11/44-дс вбачається, що в ньому відсутні відомості про врахування ступеня тяжкості вчиненого позивачем проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких було вчинено проступок, і попередню роботу працівника, врахування яких відповідно до вимог статті 149 КЗпП України є обов`язковим при притягненні особи до дисциплінарної відповідальності та обранні виду стягнення.

Також, суд зазначає, що під вчиненням дисциплінарного проступку мається на увазі невиконання чи неналежне виконання працівником з його вини обов`язків, покладених на нього законодавством, колективним договором, трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо за ці діяння не передбачається кримінальна відповідальність.

Підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, як-от: КЗпП, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

Особливе значення при визначенні діяння працівника як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини працівника, під якою розуміється певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків. Вина може виступати як умисел чи необережність.

Судом встановлено, що позивачка була відсутня на роботі 01.04.2022 з поважних причин, а саме: неможливість повернення на територію України із Італійської Республіки з обставин, які не залежали від неї, що свідчить про відсутність її вини та, відповідно, про відсутність складу дисциплінарного проступку.

Крім цього, позивач вчинила дії щодо пояснення причин її відсутності, проте відповідач не надав йому оцінки.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що для прийняття рішення про звільнення працівника із займаної посади за прогул необхідно встановити дві обставини: по-перше, встановити факт відсутності працівника на робочому місці протягом трьох годин або протягом цілого робочого дня; по-друге, з`ясувати причини такої відсутності та обґрунтовано вважати їх неповажними; по-третє, систематичність вчинення даного проступку, тобто повторно протягом року.

Дана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року, справа №817/253/17.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідач встановивши факт відсутності на робочому місці не з`ясував причин відсутності, не надав оцінки причинам наведеним у поясненні позивачки та не спростував їх поважність, також не надав оцінки щодо систематичності вчинення даного проступку позивачем.

Враховуючи зазначене суд вважає, що відповідач діяв не у порядку та спосіб, встановлений законом.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що при визначенні міри дисциплінарного стягнення, відповідачем не було також надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Оцінюючи, чи відповідало застосоване до позивача дисциплінарне стягнення критеріям обґрунтованості та пропорційності, суд зазначає про те, що такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу та повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

Водночас відповідач, усупереч вказаному, належним чином не обґрунтував необхідність застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого, крім звільнення виду дисциплінарного стягнення, при тому, що останній за час перебування на посаді не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Наявні у матеріалах справи докази не дають підстав кваліфікувати виявлене одиничне порушення як грубе порушення дисципліни чи посадових інструкцій, достатнє для застосування такого виду стягнення як звільнення.

Враховуючи установлені обставини справи та наведене нормативне регулювання, суд приходить до висновку про протиправність розпорядження Борщівського міського голови від 21.04.2022 №02-11/44-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівників Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради» ч.2 щодо позивачки та розпорядження Борщівського міського голови від 21.04.2022 №02-11/46-к «Про звільнення ОСОБА_2 » у зв`язку з прогулами без поважних причин на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України з посади адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради.

У відповідності до вимог частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на все вищевикладене, суд дійшов висновку, що допущені відповідачем порушення процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є суттєвими та такими, що мають наслідком скасування розпорядження про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та про його звільнення з посади, як таких, що не відповідають критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, зокрема обґрунтованості, безсторонності (неупереджено), добросовісності, розсудливості, пропорційності, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Також суд вважає, що оскаржувані накази не відповідають принципу «належного урядування», сформованому у рішеннях Європейського суду з прав людини, що полягає в обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб із дотриманням власних внутрішніх процедур, запроваджених з метою посилення прозорості і ясності дій, мінімізації ризику помилок.

За наведених обставин, суд погоджується із позицією позивача, що його звільнення відбулось із порушенням вимог чинного законодавства, що має насідком скасування спірних розпоряджень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній посаді.

Враховуючи наведене, належним способом відновлення порушеного права позивача буде зобов`язання відповідача поновити його на займаній посаді з 22.04.2022.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа №11-134ас18) вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Разом з тим, Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Суд звертає увагу, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, з 5:30 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

Указом Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022, воєнний стан продовжений до 25.04.2022.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України №2212-IX від 21.04.2022, воєнний стан продовжений до 25.05.2022.

Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України №2263-IX від 22.05.2022, воєнний стан продовжений з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Згідно із ч. 2, 3 ст.1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», від 15 березня 2022 року № 2136-IX, який набрав чинності 24.03.2022, на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України (ч. 2). У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом (ч.3).

Відповідно до ч. 6 ст. 6 вказаного Закону, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Також, відповідно до розпорядження Борщівського міського голови від 30.03.2022 №03-05/70 про тривалість робочого часу працівників виконавчого комітету та виконавчих органів Борщівської міської ради у період воєнного стану встановлено з 01.04.2022 до завершення воєнного стану шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем, однак, з пояснень представника відповідача, дію такого розпорядження припинено 01.06.2022

Відтак, з огляду на вказане, обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивача слід виходити з того, що останню звільнено 21.04.2022, а дана справа вирішена судом першої інстанції 04.08.2022, тому, із врахуванням тривалості робочого часу працівників виконавчого комітету та виконавчих органів Борщівської міської ради у період воєнного стану, вимушений прогул позивача складає 81 робочих днів.

Згідно довідки про доходи, яка видана Борщівською міською радою від 03.05.2022 №25, середньоденна заробітна плата позивача становить 463,07 грн. Сума середньомісячної заробітної плати становить 9724,47 грн. (аркуш справи 26).

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 81 робочих дні, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий з відповідача, становить 37508,67 грн. (81*463,07).

При цьому, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 20.03.2019 №201/12340/16-а (№2а/201/1042/2016) та від 04.06.2020 №821/114/18.

Таким чином, відповідач, як податковий агент згідно із нормами Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд зазначає, що позов необхідно задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про судовий збір» підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати ч. 2 Розпорядження міського голови Борщівської міської ради від 21.04.2022 №02-11/44-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради» щодо ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови Борщівської міської ради від 21.04.2022 №02-11/46-к «Про звільнення ОСОБА_2 ».

4. Зобов`язати Борщівську міську раду поновити ОСОБА_1 на посаді адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради з 22.04.2022.

5. Стягнути з Борщівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2022 року по 04 серпня 2022 року в розмірі 37508,67 (тридцять сім тисяч п`ятсот вісім) грн 67 (шістдесят сім) коп., за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді адміністратора Центру надання адміністративних послуг Борщівської міської ради з 22.04.2022.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9724,47 грн (дев`ять тисяч сімсот двадцять чотири) грн 47 (сорок сім) коп. за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 09 серпня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Борщівська міська рада (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 2,м. Борщів,Тернопільська область,48702 код ЄДРПОУ/РНОКПП 04058485);

Головуючий суддя Мандзій О.П.