Справа № 160/5717/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року

м. Київ

справа №160/5717/21

адміністративне провадження № К/990/1341/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/5717/21

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (суддя Голобутовський Р.З.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року (суддя-доповідач - Добродняк І.Ю., судді: Бишевська Н.А., Семененко Я.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі альтернативно - Тринадцята кадрова комісія або Кадрова комісія), у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 березня 2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року № 781к;

- поновити її у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь 18 561,75 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 березня 2021 року (включно) по 12 квітня 2021 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 квітня 2021 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі.

2. В обґрунтування позову зазначено, що позивачка працювала в органах прокуратури з 1998 року, а з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 719к від 15 березня 2021 року ОСОБА_1 визначено робоче місце в Кам`янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області. Рішенням Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 № 13 визначено, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474. У подальшому, на підставі спірного рішення Кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року №781к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

3. Рішення Тринадцятої кадрової комісії позивачка вважає необґрунтованим, оскільки у ньому не обґрунтована та обставина, що позивач набрала саме 91 бал, а також воно не містить інформації про дотримання вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233). Також указує, що атестацію проведено з порушенням Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221). Склад Кадрової комісії сформовано протиправно, у зв`язку з чим ця комісія була неправомочна приймати спірне рішення. Наказ Генерального прокурора №474 від 07 жовтня 2020 року про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не міг бути застосований комісією у даному випадку, оскільки виданий до складання нею іспиту, а не після, як це передбачено Порядком № 221. Наказ про своє звільнення позивачка також уважає незаконним, оскільки він виданий за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату Дніпропетровської обласної прокуратури та/або Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року № 781к. Поновлено ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 березня 2021 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 березня 2021 року по 07 липня 2021 року в розмірі 90 333,85 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

5. В означеному рішення суд першої інстанції зазначив про відсутність у діях Офісу Генерального прокурора та Тринадцятої кадрової комісії порушень норм чинного законодавства щодо процедури та умов проведення атестації. Також суд визнав необґрунтованими доводи позивачки з приводу неправомірності застосування Кадровою комісією наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 щодо встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур на рівні 93 балів, а також неправомочності складу Тринадцятої кадрової комісії при прийняті рішення від 09 березня 2021 року № 13.

6. Щодо розгляду заяви позивачки до Кадрової комісії про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички саме через погане самопочуття суд першої інстанції зазначив, що 23 лютого 2021 року на засіданні Тринадцятої кадрової комісії були розглянуті заяви прокурорів, у тому числі позивачки, (питання четверте порядку денного), та встановлено, що під час складання іспиту повідомлення від ОСОБА_1 щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причини не складалися. Зауваження чи скарги від ОСОБА_1 до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили. При цьому суд зауважив, що позивачкою не надано доказів звернення під час складання іспиту до медичного працівника за місцем його проведення, до представників Кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту позивачка не зверталась.

7. Разом із тим, задовольняючи позовні вимоги, окружний суд виходив з того, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та правомірності, оскільки відповідачем не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані позивачкою завдання по кожному блоку. Зокрема, матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту в 91 бал, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатом тестування 91 балу, який є меншим за прохідний.

8. Вказані обставини стали підставою для висновку суду першої інстанції про неправомірність рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Відповідно, суд дійшов висновку про необхідність задоволення інших позовних вимог, як похідних.

9. Водночас, суд першої інстанції не взяв до уваги доводи позивачки про те, що її звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є протиправним та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області. Зазначив, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

10. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року та прийнято нове, яким у позові ОСОБА_1 відмовлено.

11. У вказаній постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість та неправомірність оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13, оскільки відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним доказом у справі і в повній мірі доводить, що позивачка самостійно завершила тестування, була обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивачки свідчить про те, що відразу після закінчення тестування вона їх не мала, про факти, зокрема, некоректної роботи системи, технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки позивачка не зазначила. Крім того, позивачка не зверталася до медичного працівника за місцем проведення іспиту чи до представників Кадрової комісії щодо поганого самопочуття.

12. Також апеляційний суд зауважив, що спірне рішення Кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою нею здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття. А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13 є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак, підстави для його скасування відсутні.

13. Щодо підстави звільнення ОСОБА_1 , то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідно, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року №781к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в цій частині, а також похідні від них позовні вимоги задоволенню не підлягають.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

14. 10 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року, залишити без змін резолютивну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, однак змінити його мотивувальну частину з урахуванням доводів позивачки.

15. У касаційній скарзі зазначено, що підставами касаційного оскарження у даній справі є: неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права (абзац 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)); необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України); відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України).

16. Касатор вказує, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме: пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, неврахування невідповідності постанови суду апеляційної інстанції нормам Законів № 1697-VII і № 113-ІХ, а також невідповідності Закону № 113-ІХ Закону № 1697-VII, усупереч тому, що останній є ієрархічно актом вищої юридичної сили по відношенню до всіх інших законів України (в тому числі Закону № 113-ІХ) у частині регулювання звільнення прокурорів; Декларації про державний суверенітет України ,статей 1, 5, 8, 19, 38 Конституції України (кадрові комісії створені з порушенням указаних норм, з перевищенням Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) своїх повноважень, а саме: делегування до складу кадрових комісій представників іноземних держав та міжнародних організацій, що є посяганням на державний суверенітет України).

17. Також скаржник зауважує, що ОСОБА_1 звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а підставою для цього слугувало рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13. Водночас, висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 19 (у тому числі підпункту 2 пункту 19), пунктів 9, 13, 15, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсутній. Крім того, відсутні правові висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо звільнення прокурорів та слідчих прокуратур з посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Також відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 1-7 розділу III Порядку № 221, пунктів 12, 16 Порядку № 233 у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації).

18. До того ж, на думку скаржника, при ухваленні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції не врахував правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16 щодо обов`язку дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності при звільненні прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

19. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує, що в постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20 зроблено висновок про те, що відомість про результати тестування прокурора є достатнім та достовірним доказом. Позивач уважає необхідним відступити від такого висновку, оскільки підпис учасника іспиту на загальні здібності у відомості засвідчує лише його ознайомлення зі змістом відомості та відповідність результату іспиту, вказаного у відомості, а також результату, який відобразився на моніторі комп`ютера. Проте перевірити вказаний результат учасник іспиту не може з огляду на відсутність доступу до програмного забезпечення. Ураховуючи викладене, а також положення статей 346, 347 КАС України, скаржник просить передати дану справи на розгляд палати або об`єднаної палати.

20. За наведених вище мотивів скаржник просить повністю скасувати постанову суду апеляційної інстанції із залишенням в силі резолютивної частини рішення суду першої інстанції. При цьому просить змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, оскільки не погоджується з відхиленням цим судом більшості доводів позивачки.

21. Ухвалою від 01 лютого 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

22. 14 лютого 2022 року до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року - без змін. Вказує, що на відміну від суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що Тринадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 09 березня 2021 року № 13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

23. Також відповідач зазначає про відсутність для надання Судом оцінки доводам, викладеним у касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо сумнівів у якості програмного забезпечення (через відсутність можливості проведення відповідної перевірки), оскільки за наявності достатніх та допустимих доказів щодо неточної роботи автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Р8УМЕТКІС8», законодавчо визначено інший порядок захисту прав позивача з урахуванням відповідного кола відповідачів. Ненадання до суду навіть у межах даної справи таких доказів, свідчить лише про висловлення суб`єктивної думки касатора щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, неврахування вимог чинного законодавства та незастосування належного способу захисту прав у складених правовідносинах. За таких умов, відсутні підстави для передачі справи на розгляд палати або об`єднаної палати з метою відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20.

24. Відповідач уважає, що судами першої та апеляційної інстанцій правильно зазначено, що при звільненні прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за наявності підстав, визначених пунктом 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, не є обов`язковою наявність факту ліквідації, реорганізації або зменшення чисельності прокурорів відповідного органу прокуратури. З огляду на це відсутні підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року №781к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, поновлення її на посаді та в органах прокуратури, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

25. Інші учасники справи відзивів на касаційну скаргу не надіслали, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень.

26. Ухвалою від 08 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

27. ОСОБА_1 з 04 травня 1998 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, а з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

28. 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачкою на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

29. 17 листопада 2020 року наказом Генерального прокурора № 545, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Тринадцяту кадрову комісію.

30. Наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - 93 бали та зобов`язано Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій забезпечити оприлюднення на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора зразка (прикладу) тестових питань (завдань) і правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

31. Рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 12 лютого 2021 року затверджено графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації. Графік розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

32. Відповідно до вказаного Графіку, складення позивачкою зазначеного іспиту призначено на 23 лютого 2021 до Групи № 1 (порядковий номер 25, номер посвідчення 44523).

33. За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал (середній арифметичний), а саме, 94 - вербальний блок, 88 - абстрактно-логічний блок.

34. У додатку 2 до Протоколу № 4 від 23 лютого 2021 року засідання Тринадцятої кадрової комісії сформовано список осіб, які 23 лютого 2021 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, до якого включено ОСОБА_1 (91 бал).

35. 23 лютого 2021 року позивачка звернулася до голови Тринадцятої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з емоційним виснаженням і поганим самопочуттям.

36. Розгляд указаної заяви було включено до четвертого питання порядку денного засідання Тринадцятої кадрової комісії 23 лютого 2021 року, яка вирішила відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 .

37. 09 березня 2021 року Тринадцята кадрова комісія прийняла рішення № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», у якому зазначила, що прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому вона не допускається до етапу співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

38. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 19 березня 2021 № 781к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 22 березня 2021 року.

39. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 719к від 15 березня 2021 року ОСОБА_1 визначено робоче місце в Кам`янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15 березня 2021 року.

V. Нормативне регулювання

40. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

41. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

42. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

43. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

44. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

45. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

46. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

47. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

48. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

50. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

53. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

54. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

55. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

56. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

57. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

58. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

59. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

60. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

61. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

62. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

63. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

64. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

65. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

66. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

67. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

68. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

70. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

71. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

72. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

73. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

74. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

76. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку №233).

77. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

78. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

79. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

80. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

81. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

83. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VІ. Позиція Верховного Суду

84. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

85. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

86. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

87. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

88. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

89. У такому контексті варто зауважити, що Верховний Суд, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 і № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, які підлягають урахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.

90. Так, у названих постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

91. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

92. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

93. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

94. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

95. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

96. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі

97. Таким чином проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

98. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

99. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

100. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

101. Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

102. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

103. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

104. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

105. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

106. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

107. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

108. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

109. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, №160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

110. Таким чином суд першої інстанцій правильно зауважив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

111. Тож колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

112. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

113. Оцінюючи доводи касаційної скарги, на які покликається позивачка в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі № 804/7399/16 щодо обов`язку дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності при звільненні прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів виходить з такого.

114. Суд наголошує, що у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року.

115. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

116. Так, у справі № 804/7399/16 предметом судового контролю був наказ про звільнення з органів прокуратури, виданий у 2016 році. Верховний Суд, дійшовши висновку про задоволення позову, виходив з того, що відповідачем було допущено порушення процедури звільнення у частині незапропонування усіх вакантних посад.

117. У свою чергу, в справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону № 113-ІХ.

118. При цьому, в обох цих справах виникнення спірних правовідносин відбулося у 2016- 2017 роках, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

119. Тому, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у справах № 804/7399/16, № 815/1554/17 до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними та постановлені за різного правового регулювання.

120. Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема у справах 480/3455/20, № 160/6479/20, № 540/1463/20, № 420/4663/20, № 400/2053/20.

121. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

122. Судом апеляційної інстанції установлено, що ОСОБА_1 , подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами її проведення.

123. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

124. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивачка власноручно поставила підпис.

125. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивачки щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

126. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне

127. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

128. У зв`язку із цим Тринадцята кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 березня 2021 року № 13 про неуспішне проходження позивачкою атестації і не допущення її до проходження співбесіди.

129. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

130. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

131. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

132. У рішенні Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

133. Також суди встановили, що спірне рішення Кадрової комісії прийняте та підписане повноваженим складом комісії.

134. Щодо заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування у зв`язку з поганим самочуттям слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово наголошував, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20, що у разі поганого самопочуття під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

135. Водночас, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до протоколу № 4 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 23 лютого 2021 року за результатами розгляду заяви позивачки Кадрова комісія установила, що перед початком іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та під час його проходження ОСОБА_1 до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталася, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту позивачка не зверталася.

136. За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, прийнятим з урахуванням усіх обставин, що могли вплинути на його прийняття, мотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

137. Ураховуючи викладене, доводи позивача щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії є безпідставними.

138. Щодо висновку Дніпропетровського окружного адміністративного суду, покладеного в основу прийняття оскаржуваного судового рішення, про те, що матеріали справи не містять доказів доведеності отримання позивачкою за результатом тестування саме 91 балу колегія суддів зазначає наступне.

139. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

140. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

141. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі № 500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

142. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

143. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

144. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

145. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

146. На підставі наведеного Верховний Суд уважає помилковим висновок суду першої інстанції про непідтвердження належними доказами набрання позивачкою за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу.

147. В той же час, Третій апеляційний адміністративний суд обґрунтовано зазначив про те, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування. Визначений системою результат тесту в 91 бал зафіксований у відповідній відомості і справжність такого результату підтверджена власноруч позивачкою.

148. В цьому контексті Верховний Суд уважає за необхідне надати оцінку доводам касаційної скарги, на які покликається позивачка в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

149. Так, позивачка посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20 про те, що відомість про результати тестування прокурора є достатнім та достовірним доказом отриманого прокурором результату тестування.

150. У згаданій справі предметом судового контролю теж були рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказ про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

151. Разом із тим колегія суддів зауважує, що постанова Верховного Суду у справі №160/6148/20 не містить чіткого та конкретного висновку про те, що відомість про результати тестування прокурора є достатнім та належним доказом.

152. Водночас, у цій постанові суд касаційної інстанції зазначив: «Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_2 власноручно поставив підпис. 57.2. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.».

153. Тобто, висновки Верховного Суду у справі №160/6148/20 повністю узгоджуються з наведеною вище усталеною практикою Верховного Суду при вирішенні справ цієї категорії.

154. Верховний Суд звертає увагу на те, що Конституцією України (статті 8, 129 та 147) гарантовано визнання та застосування в Україні принципу верховенства права. При цьому, загальновизнано, що його базовим елементом є принцип правової визначеності, який, крім іншого, означає стабільність та єдність судової практики, а також можливість відступу судом від своєї попередньої правової позиції лише за наявності вагомих підстав.

155. Єдність системи судоустрою забезпечується єдністю судової практики (пункт 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

156. Слід зазначити, що єдність судової практики відіграє надважливу роль у забезпеченні однакового правозастосування в адміністративному судочинстві, що сприяє правовій визначеності та передбачуваності стосовно вирішення спірних ситуацій для учасників судового процесу.

157. За змістом частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

158. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.

159. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

160. Ураховуючи позицію колегії суддів у розглядуваній справі, а також те, що суд апеляційної інстанції не застосовував висновки Верховного Суду у справі № 160/6148/20 під час розгляду даної справи, підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, відсутні.

161. Таким чином, Верховний Суд визнає безпідставними доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

162. В аспекті наведеного суд касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 13 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

163. Разом із тим колегія суддів відзначає, що аргументи касаційної скарги щодо підстав для скасування рішення Кадрової комісії головним чином зводяться до того, що судами залишено поза увагою питання, які мали значення для правильного вирішення справи та, на думку скаржника, вливають на результат проходження позивачем атестації.

164. Зокрема, скаржник зазначає про порушення організаційних питань, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї.

165. Однак, необхідно зауважити, що у площині спірних правовідносин дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

166. Так, атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

167. При вирішенні спору про правомірність рішення Кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків. У цій справі суди досліджували в достатньому обсязі матеріали, які стосувалися проходження позивачем другого етапу атестації, й надали їм належну правову оцінку.

168. Такий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

169. У вимірі доводів касаційної скарги Верховний Суд також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

170. У даному випадку звільнення ОСОБА_1 ґрунтується на положеннях національного законодавства і колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

171. На переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши відповідну заяву.

172. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Тринадцята кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 09 березня 2021 року № 13 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, керівник Дніпропетровської обласної прокуратури на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 19 березня 2021 року № 781к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

173. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

174. З огляду на це Суд резюмує, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року, якою відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

175. Одночасно з цим, у вимірі підстав касаційного оскарження колегія суддів не вбачає підстав для зміни мотивувальної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, оскільки в частині, з якою незгодна позивачка, цим судом надана правильна оцінка її доводам.

176. Наведені у касаційній скарзі доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

177. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

178. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

179. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, а також те, що рішення суду першої інстанції скасоване за наслідками апеляційного розгляду справи, касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року - без змін.

VІ. Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судового рішення

180. З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року у справі № 160/5717/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько