Справа № 440/4092/21
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Алєєксєєва Н.Ю.

09 серпня 2022 р. Справа № 440/4092/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В с т а н о в и в:

23.04.2021 року позивач Державне підприємство «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (далі - ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області») звернулось до суду з позовом, в якому просить:

- визнання протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 20.04.2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2020-12-16-007794-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 20.04.2021 року було опубліковано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначено: «За результатами моніторингу установлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази» надано договір оренди асфальтного заводу від 01.06.2020 року № 1/06/20, складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 238 Цивільного кодексу України. Проте, замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), а допущено до аукціону».

Позивач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» повністю відповідає вимогам тендерної документації, визначеним замовником, підстав для її відхилення у замовника не було, невідповідності учасника критеріям/вимогам, установленим ст. 16, абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, та/або наявності підстав, визначених ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII замовником не виявлено. При цьому, відповідачем у спірному висновку не вказано конкретну підставу для відхилення зазначеної тендерної пропозиції, визначену п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, яку, на думку контролюючого органу, замовник повинен застосувати.

Також, позивач зазначив, що замовник повинен перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, яка у свою чергу, повинна відповідати вимогам Закону № 922-VIII. Повноважень щодо перевірки дійсності правочинів, укладених учасниками під час здійснення своєї господарської діяльності, замовнику Закон № 922-VIII не надає. Крім того, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним. Позивач не є контролюючим органом у сфері укладання договорів.

Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Північний офіс Держаудитслужби вказує, що замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лубенське шляхово- будівельне управління № 9», чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII. Підставою для відхилення зазначеної тендерної пропозиції вважає відсутність підтвердження учасником ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, зокрема, вказує на недійсність, в силу ч. 3 ст. 238 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), наданого у складі тендерної пропозиції договору оренди асфальтного заводу від 01.06.2020 року № 1/06/20, укладеного між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», через те, що вказаний договір підписаний особою, яка одночасно є директором обох підприємств. Також зазначає про те, що замовник не обмежений лише перевіркою відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації, а повинен перевірити наданий договір оренди на відповідність вимогам чинного законодавства.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 року (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи) задоволено адміністративний позов ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області».

Так, судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № 11А-2020-12-16-007794-а від 20.04.2021 року.

Судом проведений розподіл судових витрат - стягнуто на користь ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 2.270 грн.

Судове рішення вмотивоване тим, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Також, суд погодився з доводами Північного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності договору оренди вимогам ч. 3 ст. 238 ЦК України. Разом з тим, преамбулою Закону № 922-VІІІ визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Замовник повинен перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, яка у свою чергу, повинна відповідати вимогам Закону № 922-VІІІ.

Крім того, суд зазначив, що повноважень та/або обов`язку замовника щодо перевірки дійсності правочинів, укладених учасниками під час здійснення своєї господарської діяльності, та здійснення правової оцінки договорів, наданих учасниками на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідності вимогам тендерної документації, Закон № 922-VІІІ, який є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює спірні правовідносини, не надає/не визначає. Вимоги щодо відповідності договорів, які учасники повинні надавати у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, положенню ч. 3 ст. 238 ЦК України тендерна документація не містить. Доказів визнання недійсним вищевказаного договору оренди в судовому порядку відповідачами не надано.

Не погоджуючись із судовим рішенням, Північним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні вимог адміністративного позову ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області».

Аргументи, наведені відповідачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов. Крім того, відповідач зазначив, що класифікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази», а саме: наявність асфальтного заводу, який в змозі забезпечити безперешкодне та в необхідній кількості постачання необхідних матеріалів, є одним із визначених критеріїв при проведенні ремонту автомобільної дороги. Позаяк, у випадку невиконання своїх обов`язків цим асфальтним заводом (з будь яких причин) при можливій перемозі в тендері ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» ставить під загрозу проведення ремонтних робіт на даному об`єкті на належному рівні, що матиме негативні наслідки та створить соціальну напругу в регіоні.

Також, зазначив, що Полтавський окружний адміністративний суд посилається на те, що тендерна документація замовника не містила вимоги щодо перевірки договору оренди від 01.06.2020 року № 1/06/20 на відповідність вимогам ч. 3 ст. 238 УК України. Проте, як вбачається із протоколу розгляду тендерних пропозицій, це не завадило позивачу скористатися правом, передбаченим ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII та перевірити інформацію щодо договорів наданих іншими учасниками. Тобто, повноваження замовника з метою достовірності наданої учасником закупівлі інформації або документів, для того, щоб впевнитися в добросовісності та надійності майбутнього ділового партнера не обмежені лише перевіркою відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції, - без змін.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

За приписами ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України скасуванню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» створене як юридична особа публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02.03.2018 року № 155 та зареєстроване як юридична особа 06.03.2018 року, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 63-64, 67-69).

Згідно із розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02.05.2018 року № 386 позивач визначений балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення Полтавської області (а.с. 65-66).

16.12.2020 року ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-16-007794-а на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01701378 Мостовівщина - Великі Кринки - Глобине на ділянці км 9+800-км 43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками)». (а.с. 12-15)

Рішенням тендерного комітету (протокол № 5 від 12.01.2021 року) затверджено остаточну редакцію тендерної документації процедури закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01701378 Мостовівщина - Великі Кринки - Глобине на ділянці км 9+800-км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками) (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с.16 - 56).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UА-2020-12-16-007794-а позивачем були відхилені тендерні пропозиції учасників ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНО-ДОРОЖНЄ БУДІВНИЦТВО» (зазначення учасником недостовірної інформації), ТОВ "М-БУД ГРУП" (невідповідність учасника вимогам, встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII), ТОВ «Данко» (зазначення учасником недостовірної інформації), тендерні пропозиції учасників ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», ПП «ДОРСЕРВІС КПК», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» допущені до аукціону (а.с. 57-60).

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 30.03.2021 року № 226 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, п.п. 16 п. 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 року № 18 та на виконання доручення Держаудитслужби від 24.03.2021 року № 003100-18/3717-2021, вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (а.с. 103).

Згідно із вказаним додатком до наказу від 30.03.2021 року № 226 до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі ПА-2020-12-16-007794-а (підстава для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) (а. с.104).

За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.04.2021 року № 31-34/95 (а.с.105-107), де встановлено про надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лубенське шляхово - будівельне управління № 9» договору оренди асфальтного заводу від 01.06.2020 року № 1/06/20, складеного з порушенням вимог ч. 3 ст. 238 ЦК України. У висновку зазначено, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а допущено до аукціону.

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розглянути питання вжиття заходів, передбачених ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII, не допускати таких порушень в подальшому, та відповідно до ч. 8 чт. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо проведення моніторингу закупівлі UА-2020-12-16-007794-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Не погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон № 922- VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Згідно із ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 ст. 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною 1 ст. 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За приписами ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону № 922-VІІІ визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ч. 4 ст. 16 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно із ч. 1 ст. 25 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 27 Закону № 922-VІІІ розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4, 5 ст. 28 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 року у справі № 160/4421/20.

Як вбачається з оспорюваного висновку, відповідачем встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ з огляду на те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» яким, на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надано у складі тендерної пропозиції недійсний, в силу ч. 3 ст. 238 ЦК України, договір оренди асфальтного заводу від 01.06.2020 року № 1/06/20, укладений між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», та підписаний ОСОБА_1 , який одночасно є директором обох підприємств.

Пунктом 3 розділу II вказаного висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання вжиття заходів, передбачених ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VІІІ, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІП замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у

своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону.

За приписами частин 2, 3 ст. 16 Закону № 922-УІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до п. 3.1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен надати інформацію про наявність/залучення асфальтобетонного заводу - (АБЗ). Учасник повинен підтвердити наявність/залучення у нього АБЗ. Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи встановлені Таблицею № 3.

Для АБЗ зазначених в Таблиці № 3 необхідно надати наступні документи:

1.) копію документа, що підтверджує право володіння (надається власником копія атестату виробництва (при наявності) або технічний паспорт, або Витяг з реєстру нерухомого майна для стаціонарних АБЗ або інший документ);

2.) Залучення АБЗ підтверджується відповідним чинним договором на весь термін надання послуг та листом-підтвердженням від власника АБЗ щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін надання послуг;

3.) У разі укладання договору на надання послуг з виготовлення асфальтобетонних сумішей з матеріалів учасника надається копія діючого договору або лист-погодження від постачальника на поставку основних матеріалів для виготовлення асфальтобетону.

Судом встановлено, що на виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» у складі тендерної пропозиції надано копію договору оренди АБЗ № 1/06/20 від 01.06.2020 року, укладеного між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», підписаного ОСОБА_1., який одночасно є директором обох підприємств (а.с. 61).

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦК України представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Частиною 1 ст. 243 ЦК України встановлено, що комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 ст. 243 ЦК України).

Серед документів, що надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», такий документ відсутній.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 ЦК України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину:

1. Зміст правочину не може суперечити цьому ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що договір оренди АБЗ № 1/06/20 від 01.06.2020 року, укладений між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», підписаний ОСОБА_1 , не може бути належним підтвердженням наявності в учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» асфальтного заводу, оскільки він укладений з порушенням законодавства та є нікчемним.

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що доказів визнання недійсним вищевказаного договору оренди в судовому порядку не надано, колегія суддів зауважує, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріального технічної бази», а саме: наявність асфальтного заводу, є одним із визначних критеріїв при проведенні ремонту автомобільної дороги.

Тобто, тендерна пропозиція ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» підлягала відхиленню на підставі вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-УІІІ, оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону № 922-УІІІ.

Виходячи з наведеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону № 922-УІІІ та підлягала відхиленню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-УІІІ.

Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 20.04.2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2020-12-16-007794-а.

Колегія суддів приходить до висновку, що позивачем недотримано вимог Закону № 922-УІІІ та умов тендерної документації, а тому оспорюваний висновок в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 (далі - Порядок № 522) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Порядком № 552 визначено, що у пункті 1 розділу ІІІ констатуючої частини форми висновку зазначається: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону № 922-VІІІ; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: труктурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 цього розділу).

Посилання позивача про нечіткість висновку суб`єкта владних повноважень є необґрунтованим, а відповідачем було зазначено конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі.

Таким чином, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Оскільки означені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційної скарги Північного офісу Держаудитслужби, скасовує судове рішення, яким визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № 11А-2020-12-16-007794-а від 20.04.2021 року, та приймає нове судового рішення про відмову у задоволенні вимог Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області».

Інші доводи апеляційної скарги позивача означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права (п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року, яким задоволено вимоги адміністративного позову Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № 11А-2020-12-16-007794-а від 20.04.2021 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області».

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц