Справа № 160/26608/21
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2022-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Юхно І. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
22.12.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», у якому позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність державної установи «ДНІПРОВСЬКА ВИПРАВНА КОЛОНІЯ (№89)» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 16.05.2019 року;
- зобов`язати Державну установу «ДНІПРОВСЬКА ВИПРАВНА КОЛОНІЯ (№ 89)» нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 відповідно до частини 3 ст. 119 КЗпП України, середній заробіток (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 16.05.2019 року.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем було зазначено, що відповідач всупереч Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), не виплачував йому середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи з 16.05.2019 р. Позивач звертався до відповідача з приводу виплат середньої заробітної плати, на що отримав лист відповідь від 10.07.2019 року, в якому відповідач посилався на те, що позивач по своєму правовому статусу відноситься до осіб рядового складу кримінально-виконавчої служби, а на таких осіб поширюється дія спеціальних законів і не поширюються норми Кодексу законів про працю України, виплати згідно з ч.3 ст. 119 Кодексу законів про працю України не передбачені, оскільки вони не є працівниками за трудовим договором, а проходять службу, а гарантії передбачені ст.119 КЗпП України поширюються тільки на працівників.
Позивач вважає, що відповідач повинен нарахувати та виплатити середню заробітну плату під час проходження служби, оскільки позивач призваний на строкову війську службу у період, коли існувала (і продовжує існувати дотепер) загроза національній безпеці держави, зумовлена збройною агресією з боку Російської Федерації. Проходження військової служби є конституційним обов`язком позивача як громадянина України, виконання такого обов`язку має також важливе значення для підтримання бойової готовності Збройних Сил України до адекватного реагування на збройне вторгнення країни- агресора.
Тобто, на думку позивача, гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян як на працю та її оплату, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
До того ж, позивач зауважує, що Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначав гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на строковій військовій службі.
Позивач вважає, що аналіз норм чинного законодавства дає підстави дійти висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами державної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю. Таким чином, враховуючи викладене, а також зазначені норми, робимо висновок, що на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України та позивач має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку служби.
Копію зазначеної ухвали направлено сторонам засобами поштового зв`язку, відповідачу - разом із копією позовної заяви, та відповідно до наявних у матеріалах до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано позивачем 22.01.2022, відповідачем - 23.01.2022. Тобто, строк на подання відзиву до 08.02.2022.
28.01.2022 від відповідача надійшов відзив на позов, у якому Державна установа «Дніпровська виправна колонія (№89)» позовні вимоги не визнала та просила суд відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Виходячи з наведеного відповідач повідомляє, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.
Відповідач посилається на те, що в даному випадку виплата грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу здійснюється відповідно до порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 28 березня 2018 року №925/5 зі змінами, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 13 вересня 2021 року № 3226/5, відповідно до пункту 29 розділу І якого за особами рядового і начальницького складу, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення грошове забезпечення не зберігається.
На думку відповідача, в зазначеному вище нормативно-правовому акті чітко зазначено, що грошове забезпечення не зберігається під час увільнення від службових обов`язків осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, таким чином установа не має правових підстав для їх здійснення взагалі.
Відповідач вважає, що вимоги зазначені в позові про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії громадянина ОСОБА_1 є не обґрунтованими та безпідставними, та в свою чергу не підлягають задоволенню.
В силу частини 1 статті 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Відповідно до частини 6 статті 120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.
Оскільки 26.02.2022-27.02.2022 були вихідними днями, а 28.02.2022 головуючий суддя Юхно І.В. перебувала у відпустці, суд розглядає справу по суті у перший робочий день - 01.03.2022.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Наказом Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» №20/ОС-17 від 08 лютого 2017 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№ 89)».
Позивачем була отримана повістка Магдалинівського РТЦК та СП про призов на військову службу та зарахування його в команду 5406 з 15.05.2019 року.
14 травня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я начальника Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» подав рапорт, в якому просив звільнити його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з призовом на строкову військову службу з 15.05.2019 із збереженням посади та середньої заробітної плати, що передбачено ч.3 ст.118 КЗпП України). До рапорта позивачем було додано копію повістки Магдалинівського РТЦК та СП.
На підставі зазначеного рапорту та повістки Державною установою «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» виданий наказ від 15.05.2019 року за №90/ОС-19 «Про увільнення від службових обов`язків ОСОБА_1 », яким відповідно до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 №2232-ХІІ (зі змінами) сержанта внутрішньої служби Тирсу Едуарда Володимировича молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, з 15 травня 2019 року увільнено від виконання службових обов`язків на час проходження строкової військової служби під час особливого періоду. Інформації про збереження за позивачем місця служби та посади, а також грошового забезпечення на період військової служби вказаний наказ не містить.
Згідно з довідками військової частини 3054 Національної гвардії України від 17.08.2021 №14 та від 29.11.2021 №71 позивач з 16.05.2019 по 18.11.2019 проходив строкову військову службу, а у період з 18.11.2019 по день видачі довідки (29.11.2021) проходив військову службу за контрактом у військовій частини 3054 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.
Водночас, з матеріалів вправи вбачається, що листом Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» від 10.07.2019 №10-06-19/т-06 на заяву ОСОБА_1 від 08.07.2019 було повідомлено наступне:
- відповідно до статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову;
- при цьому, стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Таким, чином працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу(стаття 2 КЗпП);
- особи рядового і начальницького складу не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби визначається спеціальними нормативно правовими актами, які покладають на осіб рядового і начальницького складу додаткові обов`язки і відповідальність;
- разом з тим, згідно роз`яснення Верховного Суду України від 23.03.1998 року №1-4/83 військовослужбовці військових формувань, особовий склад правоохоронних органів, яким присвоєно військові (спеціальні) звання, не перебувають у трудових відносинах на підставі трудового договору з підприємствами, установами, а проходять службу і отримують грошове забезпечення, а не заробітну плату, у зв`язку з чим їх правовий і соціальний статус регулюються окремим законодавством про ці органи, а не нормами цивільного законодавства. Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.11.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» визначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про оплату праці не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (в даному випадку рядовий і начальницький склад органів внутрішньої служби);
- таким чином, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення регулюється окремим законодавством і на них не поширюється норми трудового законодавства.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 16.05.2019 року на період військової служби, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначені Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 №2713-IV (далі - Закон №2713-IV).
Статтею 3 Закону №2713-IV передбачено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Згідно з частиною 1 статті 14 Закону №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону (ч.2 ст.14 Закону №2713-IV).
Абзацом 1 частини 8 статті 14 Закону №2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Соціальний захист персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України визначений положеннями статті 23 Закону №2713-IV, відповідно до частини 2 якої умови грошового і матеріального забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплата праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються законодавством і мають забезпечувати належні матеріальні умови для комплектування Державної кримінально-виконавчої служби України висококваліфікованим персоналом, диференційовано враховувати характер і умови служби чи роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій та професійній діяльності і компенсувати персоналу фізичні та інтелектуальні затрати.
В силу приписів ч.5 ст. 23 Закон №2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.
Згідно ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
З аналізу наведених норм слідує, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, оскільки як служба у кримінально-виконавчій службі є особливим видом держаної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.
Положеннями частин 1 та 2 статті 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ встановлено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Поряд із цим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 2 статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
У частині 6 статті 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби, а саме: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно з частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.
Частиною 1 статті 39 Закону №2232-ХІІ встановлено, що призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань. На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади. Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону. У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України (ч.2 ст. 39 Закону №2232-ХІІ).
Статтею 119 КЗпП України визначені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Так, в силу частини 1 вказаної статті на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів (ч.2 ст.119 КЗпП України).
Відповідно до положень частини 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
З аналізу вищенаведеного вбачається, що Закон № 2232-ХІІ є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на військову службу. Саме зазначеним Законом визначені гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на військовій службі, які встановлені частиною 3 статті 119 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 року по справі №816/1155/16, від 13.06.2018 року по справі №813/782/17, від 19.11.2019 року по справі №812/452/17.
Водночас суд звертає увагу, що зі змісту норми ч.3 ст.119 КЗпП України вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та час дії особливого періоду.
Наведеного правового висновку дотримався Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 537/430/18.
Так, визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними нормативними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» 06.12.1991 № 1932-XII підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
У статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII надано визначення таких понять, як:
- особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (аналогічне визнання поняття «особливий період» наведено у статті 1 Закону № 1932-XII);
- мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
- демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу;
Отже, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Тобто, на час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.
Суд зазначає, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 №189/2014 і є чинним, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Виходячи з наведеного суд приходить до висновку про те, що рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президентом України не приймалось.

Більш того, суд враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Крім того, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової та мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань на підставі Указа Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 було оголошено та праведно загальну мобілізацію.

Доказів припинення дії контракту ОСОБА_1 після введення воєнного стану в Україні станом на день судового розгляду справи матеріали справи не містять.

Оскільки позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою статті 119 КЗпП України.

Зі змісту статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме під час мобілізації, на особливий період.

Крім того, суд наголошує, що оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, а на час розгляду судового спору в Україні введено воєнний стан, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 року в справі № 131/1449/16-ц, від 20.02. 2018 у справі № 640/4439/16-ц, від 10.10.2018 у справі № 369/14205/17-ц, від 12.10.2020 у справі № 810/855/18, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.08.2020 у справі 813/402/17.

Суд також звертає увагу, що механізм виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) визначений Порядком виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2018 № 925/5 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.03.2018 за № 377/31829 (далі - Порядок №925/5).

З 05.10.2021 набрав чинності наказ Міністерства юстиції України від 13 вересня 2021 року №3226/5 «Про затвердження змін до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і навчальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.09.2021 року за №1245/36867, згідно якого Порядок №925/5 доповнений пунктом 29, яким зазначено, що за особами рядового і начальницького складу, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення грошове забезпечення не зберігається.

Проте, суд зазначає, що відповідні зміни ані до статті 119 КЗпП України, ані до Законів № 2232-ХІІ та №2713-IV не вносились.

Відповідно до частини 3 статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Отже, суд застосовує до спірних правовідносин положення Законів № 2232-ХІІ та №2713-IV, а також КЗпП України, як такі, що мають вищу юридичну силу.

Водночас, суд також відхиляє посилання відповідача на лист Міністерства соціальної політики від 24.03.2013 №774/13/84-13, оскільки вони носять інформаційний або рекомендаційний характер.

Крім того, суд зазначає, що роз`яснення Верховного Суду України від 23.03.1998 №1-4/83, на які посилається відповідач, були прийняті до внесення відповідних змін до матеріальних та процесуальних норм права, чинних на момент виникнення спірних правовідносин та на момент судового розгляду справи. Більш того, Верховним Судом сформована усталена практика про застосування до правовідносин щодо проходження військовослужбовцями служби норм КЗпП України в частині, неврегульовані спеціальним законодавством (зокрема, постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, від 13.05.2020 у справі № 810/451/17, постанови Верховного Суду в складі Касаційної адміністративної справи від 22.04.2021 у справі № 620/828/20, від 24.06.2021 у справі № 160/12817/19 та від 29.11.2021 у справі № 560/3074/20).

При цьому, суд враховує, що Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 року по справі № 822/1878/18 зазначив, що листи міністерств, інших органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами у розумінні статті 117 Конституції України, а відтак, не є джерелом права відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи вищевикладене, оскільки позивач на увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із призовом на військову службу за призовом під час мобілізації проходив службу на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Криворізька виправна колонія (№89)», то позивач має право на такі законодавчо визначені як збереження місця роботи, посади та середнього заробітку на період військової служби.

Отже, суд дійшов висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку (грошового забезпечення) з дати увільнення від виконання службових обов`язків - з 16.05.2019 року, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

З урахуванням того, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, суд вважає за можливе зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток з 16.05.2019 року.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в силу п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, а підтвердження наявності інших судових витрат матеріали справи не містять, то судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» (місцезнаходження: 49102, м. Дніпро, вул. Данили Галицького, буд.1; ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Державної установи «Криворізька виправна колонія (№89)» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з дати увільнення від виконання службових обов`язків - з 16.05.2019 року.

Зобов`язати Державну установу «Криворізька виправна колонія (№89)» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від виконання службових обов`язків - з 16.05.2019 року.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно