Справа № 500/881/21
Суддя: Довгополов Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/881/21 пров. № А/857/10760/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Гудима Л.Я., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Львові апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Мандзій О.П.,

справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження,

місце ухвалення рішення - м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення: 05.05.2021 р.,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Ради адвокатів Тернопільської області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року в частині умови щодо скасування несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: «У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обставин несумісності».

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності" в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: "У разі усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності".

Рішення мотивоване тим, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зокрема, шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до ч.4 cт.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджується Радою адвокатів України. Згідно з п.11.12 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, нова редакція якого була затверджена рішенням Ради адвокатів України № 6 від 03.02.2017р., з подальшими змінами та доповненнями, якщо за результатами позитивного оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України. Таким чином, 29.01.2021р. Рада адвокатів Тернопільської області, приймаючи рішення № 30/1 в частині зобов`язання ОСОБА_1 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяла в межах своїх повноважень відповідно до Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Позивачем, який є державним реєстратором, не заперечується факт того, що як станом на 29.01.2021р., так і на даний час у нього існували та існують обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Також приписами ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Виходячи зі змісту цієї норми, позивач, працюючи державним реєстратором, який прийняв відповідну присягу, не вправі одночасно приймати присягу адвоката та розпочинати адвокатську діяльність з отриманням відповідного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. При цьому, слід врахувати, що право на зупинення будь-якої діяльності, в тому числі адвокатської, виникає лише після її початку здійснення.

В зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 05.06.2020 року призначений на посаду державного реєстратора відділу Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Козлівської селищної ради Тернопільської області згідно з розпорядженням №76-к від 04.06.2020 року, про що також свідчить запис у його трудовій книжці.

За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування його керівника Яворівського О.Я., Радою адвокатів Тернопільської області 29.01.2021 року прийнято рішення №30/1 "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності".

Відповідно до зазначеного рішення свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено видати у разі усунення ОСОБА_1 протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності, після складення присяги адвоката України.

Вважаючи таке рішення в частині вимоги усунення обставин несумісності протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що не відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що пунктами 1, 2 ч.1 ст.1 Закону України № 5076-VI від 05.07.2012р. «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з ч.ч.1 та 2 ст.6 цього Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ст.7 наведеного Закону несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

За правилами ст. 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

«Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Приписами ст. 12 Закону № 5076-VI встановлено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до ст.19 цього Закону видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань;

9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Відповідно до статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:

1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;

2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону;

3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється:

1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката;

2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду;

3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі:

1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю;

2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості;

3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю;

4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

У пункті 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII) визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, пункт в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 25 Закону №1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

З огляду на викладене, суд дійшов переконання, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

Складаючи у відповідності до чинного законодавства при вступі на службу в органи місцевого самоврядування Присягу на вірність Українському народові, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством.

Очевидним є те, що претендуючи на набуття права на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), посадова особа місцевого самоврядування вступає у позапроцесуальні відносини з Радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 є державним реєстратором відділу Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Козлівської селищної ради Тернопільської області, при цьому ним не заперечується факт того, що як станом на 29 січня 2021 року (на момент прийняття оспорюваного рішення Ради), так і на даний час у нього існували та існують обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Щодо висновків суду про те, що отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісності, оскільки не здійснює адвокатську діяльність, суд виходить із такого.

Як зазначено у наведених вище правових нормах, адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076-VI. Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства.

Відтак, на переконання суду, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності, однак бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи на службі в органах місцевого самоврядування, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.

Окрім того, приписами пункту 1 частини 1 статті 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката, серед яких зазначено службу в органах місцевого самоврядування.

Із урахуванням наведеного, Рада адвокатів Тернопільської області, приймаючи рішення № 30/11 від 29.01.2021р. в частині зобов`язання ОСОБА_1 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяла в межах своїх повноважень, які визначені наведеним Законом.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про необґрунтованість та безпідставність заявленого позову, через що останній не підлягає до задоволення.

Колегія суддів, керуючись статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, якою неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права встановлено підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року у справі №500/881/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді Л. Я. Гудим
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 09.08.2022.