Справа № 160/23622/21
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23622/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

секретарі судового засідання Тархановій А.Є.

за участі представника позивача Шпакової О.С.,

представника відповідача Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року в адміністративній справі №160/23622/21 (головуючий суддя першої інстанції Златін С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач 26.11.2021 року (згідно штампу на поштовому конверті) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора; П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 52 протоколу засідання цієї комісії №7 від 26.08.2021 року, яким їй відмовлено у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року про звільнення її з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 04.11.2021 року;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити її на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04.11.2021 року, а у разі відсутності такої посади на дату поновлення зобов`язати поновити на посаді, що за своїми обов`язками та характеристиками є рівнозначною до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2021 року по день постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити їй новий час (дату) повторного проходження етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь недоплачену заробітну плату за період часу з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року відповідно до наданого до позову розрахунку середньоденної заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що в оскаржуваному наказі не вказано конкретної підстави її звільнення, а лише зроблено посилання на п.9 ч.1 ст.51Закону України «Про прокуратуру». Вказує, що станом на день її звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури, а лише відбулось перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку вона обіймала на момент звільнення, не проводилось, та Дніпропетровська обласна прокуратура не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 03.11.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04.11.2021 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року у розмірі 27662,21 грн..

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Апелянти вказують, що підставою видання оскаржуваного наказу про звільнення слугувало рішення кадрової комісії №226 від 13.09.2021 року. Оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у визначений законом строк подала Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянти зазначили, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697 в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач подала відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому просила скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просила залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач та представник П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргуи, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, починаючи з 2008 року. Остання посада - прокурор Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

На виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» позивачем подано заяву про переведення на посаду в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №369 від 28.12.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

За результатами складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 отримала 92 бали, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали) та не була допущена до проходження співбесіди.

Позивачем направлялися заяви до Другої кадрової комісії стосовно технічних збоїв під час складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички та некоректної роботи комп`ютерної техніки (а.с. 23, 26-28 т.1).

Згідно протоколу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 17.11.2020 року та електронного листа Другої кадрової комісії, який надійшов на адресу позивача, заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено, визнано недійсними результати іспиту позивача та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №266 від 13.09.2021 року позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.21 т.1).

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03.11.2021 року. Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії про неуспішне складання атестації (а.с.22 т.1).

Не погодившись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення з посади, позивач оскаржила їх до суду.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без врахування всіх обставин, а саме: без прийняття до уваги рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом №13 від 17.11.2020 року про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Щодо наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року, суд першої інстанції зазначив, що вказаний наказ є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а тому винесений неправомірно та підлягає скасуванню.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 року (далі по тексту - Закон №1697).

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон №113) з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (в тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. В заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур і умов проведення атестації. Форма і порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктв 11, 12 Прикінцевих і перехідних положень Законуатестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається в Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 16 Прикінцевих і перехідних положень Закону за результатами складення прокурором іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про допуск прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно абз.1 та абз. 3 пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 в разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора в обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована в межах адміністративно-територіальної одиниці.

Відповідно до абзаців 1, 5 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір в зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, в разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року (далі по тексту - Порядок), атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями і навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання іспиту для прокурора.

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора врегульовано розділом ІІ Порядку.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки в присутності членів кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань в кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки врегульовано розділом ІІІ Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку в разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно наказу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих становить 93 бали.

Як зазначалось вище, позивач - ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, починаючи з 2008 року. Остання посада - прокурор Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області (наказ №2346к від 14.12.2015 року).

ОСОБА_1 подала у визначений строк заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, як це було передбачено пунктом 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 (а.с.18 т.2).

Наказом Генерального прокурора №369 від 28.12.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

За результатами складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 отримала 92 бали, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали) та не була допущена до проходження співбесіди (а.с.20 т.2).

Позивачем направлялися заяви до Другої кадрової комісії стосовно технічних збоїв під час складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички та некоректної роботи комп`ютерної техніки (а.с.50-54 т.2).

Згідно протоколу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 17.11.2020 року та електронного листа Другої кадрової комісії, який надійшов на адресу позивача, заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено, визнано недійсними результати іспиту позивача та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички (а.с.40-48 т.2).

Вказані обставини не є спірними.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №708к від 15.03.2021 року ОСОБА_1 визначено робоче місце прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області (а.с.42 т.1).

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнані такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №7 від 26.09.2021 року складання іспиту ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складались. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Комісія проголосувала проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.112, т.2).

Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №11 від 13.09.2021 року прийнято одноголосне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами за переліком, в тому числі ОСОБА_1 (а.с.189-235 т.2).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №266 від 13.09.2021 року позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.241 т.2).

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 03.11.2021 року. Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії про неуспішне складання атестації (а.с.106 т.3).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів відзначає, що відносно ОСОБА_1 , після того як вона пройшла два етапи атестації, склались обставини, коли одночасно є нескасованими два взаємовиключні рішення кадрових комісій: Другої кадрової комісії протокол №13 від 17.11.2020 року про виключення із списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, призначення нової дати складання іспиту, включення до графіку складання іспиту; та П`ятнадцятої кадрової комісії протокол №7 від 26.09.2021 року, протокол №11 від 13.09.2021 року про невключення до графіку складання іспиту та про неуспішне проходження атестації.

Тобто, позивач, після успішного анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з 20.11.2020 року знаходиться у незавершеному процесі атестації та, працюючи прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, легітимно чекає дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.

Не зважаючи на незавершеність процесу атестації, П`ятнадцята кадрова комісія здійснює переоцінку обставин подачі ОСОБА_1 заяви про технічні збої програмного забезпечення в день складання іспиту та приймає рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таке рішення обгрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним.

По-перше: Друга кадрова комісія і П`ятнадцята кадрова комісія є рівноправними за статусом. Якщо Друга кадрова комісія проаналізувала обставини, викладені в заяві позивача та одноголосно прийняла рішення про призначення їй нової дати іспиту П`ятнадцята кадрова комісія не мала законних повноважень переоцінювати висновки і рішення Другої кадрової комісії.

По-друге, за нескасованим рішенням Другої кадрової комісії протокол №13 від 17.11.2020 року, коли позивач знаходиться у незавершеному процесі атестації, рішення про успішне або неспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу 1 пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 можливо прийняти тільки після повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички. П`ятнадцята кадрова комісія, не допустивши позивача до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, перевищила свої повноваження.

Доводи апеляційної скарги що рішення Другої кадрової комісії носить процедурний характер та прийнято з порушенням пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 колегією суддів відхиляються.

Згідно рішень Європейського Суду з прав людини Пінкова проти Чехії пункт 58, Лелас проти Хорватії пункт 74, Рисовський проти України пункт 73, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатись на саму державу, а помилки не можуть виправлятись за рахунок осіб, яких вони стосуються, інакше порушується принцип юридичної визначеності.

Оскільки є протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №266 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції обгрунтовано скасував прийнятий на його підставі наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03.11.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та поновив позивача на посаді, яку вона займала.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Судом першої інстанції середній заробіток за час вимушеного прогулу визначений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року.

Порядок обрахування та розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відповідачами не оскаржується.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішення та наказу.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційних скаргах доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року в адміністративній справі №160/23622/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року в адміністративній справі №160/23622/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 серпня 2022 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак