Справа № 160/21650/21
Суддя: Коршун А.О.
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21650/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: - Дніпропетровської обласної прокуратури - Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21
за позовом:ОСОБА_1
до: про:- Дніпропетровської обласної прокуратури - Офісу Генерального прокурора - П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнання рішення, наказу протиправними та їх скасування, поновлення на посаді

ВСТАНОВИВ:

09.11.2021р. Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди / а.с. 1-20 том 1/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.11.2021р. у справі №160/21650/21 вищезазначений адміністративний позов було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 48-50 том 1/.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали позивачем подано до суду першої інстанції заяву про усунення недоліків позовної заяви та уточнений адміністративний позов, у якому серед іншого позивачем у якості відповідачів зазначено Дніпропетровську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора / а.с. 52-57, 58-84 том 1/ і ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2021р. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відкрито провадження у адміністративній справі №160/21650/21 і справу призначено до судового розгляду /а.с. 3-4 том 2/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2022р. у справі №160/21650/21 до участі у розгляду цієї справи у якості співвідповідача залучено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) / а.с. 77-78 том 3/.

Позивач, посилаючись у уточненому позові / а.с. 58-84 том 1/, на те, що вона працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 26.07.2005р., в останній час, з 15.12.2015р. працювала на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області. Оскільки положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації, на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» , який затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., вона подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 03.11.2020р. вона проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповідно до відомості набрала 88 балів при прохідному 93 бали, після проходження тестування вона звернулась до кадрової комісії з заявою про існування певних технічних збоїв під час проходження нею тестування у зв`язку з чим просила не зараховувати результат та призначити нову дату проходження тестування, та протоколом Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 24.11.2020р. прийнято рішення про призначення нової дати проходження нею іспиту, але станом до 22.10.2021р. її не було повідомлено про нову дату проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021р. складено протокол №11 про неуспішне проходження прокурорами, у тому числі нею, атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки вона набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та винесено відповідне рішення №146 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження нею атестації. На підставі цього рішення П`ятнадцятої кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3325к від 19.10.2021р. її було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021р.. Позивач вважає рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про її звільнення безпідставними та прийнятими з порушенням норм чинного законодавства, оскільки під час їх прийняття відповідачами не були враховані усі обставини що склались під час проходження нею тестування, тому просила суд: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 146 від 13.09.2021р.; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3325к від 19.10.2021р.; - поновити позивача у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021р. і по день винесення рішення суду; - стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000,00 грн.; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000,00 грн., - стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати у розмірі 7000 грн..

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2022р. у справі №160/21650/21 заяву позивача про відмову від частини позовних вимог задоволено, закрито провадження у справі №160/21650/21 в частині позовних вимог ОСОБА_1 до відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії щодо: - стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021р. і по день винесення рішення; - стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі 60000,00 грн.; - стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі 60000,00 грн.; - стягнення судових витрат по справі (судовий збір та правнича допомога) / а.с. 79-80 том 5/.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 адміністративний позов задоволено, - визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 146 від 13.09.2021р., - визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3325к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, - поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23.10.2021р. / а.с. 94-102 том 5/.

Відповідач - Дніпропетровська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 04.05.2022р., подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу /а.с. 111-130 том 5/.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.06.202р. з метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/21650/21 / а.с. 136 том 5/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 09.06.2022р. / а.с. 139 том 5/.

Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 14.06.2022р. у справі №160/21650/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 /а.с. 142 том 5/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 14 годин 30 хвилин 26.07.2022р. /а.с. 143 том 5/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 144-150 том 5/.

15.06.2022р. судом апеляційної інстанції зареєстровано апеляційну скаргу відповідача Офісу Генерального прокурора, на рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. у цій справі / а.с. 151-183 том 5/ і ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 16.06.2022р. у справі №160/21650/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 /а.с. 185 том 5/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 14 годин 30 хвилин 26.07.2022р. /а.с. 186 том 5/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 187-196 том 5/.

Відповідачі, посилаючись у апеляційних скаргах / а.с. 111-130, 151-183 том 5/, на те, що судом першої інстанції було зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. у цій справі та прийняти нове рішення яким відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог у повному обсязі.

Позивач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 197-209 том 5/, заперечувала проти доводів апеляційних скарг та посилаючись на те, що судом першої інстанції було об`єктивно та повно з`ясовано усі обставини справи, які мали значення для її вирішення, та постановлено правильне рішення у справі без порушень норм чинного законодавства, просила апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. залишити без змін.

Заслухавши у судовому засіданні:

- представника відповідачів, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив суд апеляційні скарга задовольнити, рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. скасувати та постановити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі;

- позивача та його представника, які заперечували проти доводів апеляційних скарг, підтримали доводи викладені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просили апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. у цій справі залишити без змін;

перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач у справі, працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 26.07.2005р., в останній час на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області / а.с. 94-95 том 1/.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. № 113-ІХ (далі- Закон № 113-ІХ), метою якого є реформування органів прокуратури, серед іншого, передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Оскільки положеннями Закону №113-ІХ передбачено, що усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. ( з наступними змінами, далі Порядок № 221), позивач у справі 07.10.2019р. подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію / а.с. 173 том 3/.

03.11.2020р. ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та за результатами іспиту позивач набрала 88 балів при прохідному 93 бали / а.с. 184-185 том 3/.

Після проходження тестування позивач звернулась до кадрової комісії з заявою про існування певних технічних збоїв під час проходження нею тестування у зв`язку з чим просила не зараховувати результат та призначити нову дату проходження тестування /а.с.200 том 3/, і рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 24.11.2020р. (оформлено у вигляді протоколу) через наявність об`єктивних та поважних причин, які могли вплинути на перебіг та результат складання іспиту, прийнято рішення про призначення нової дати проходження ОСОБА_1 іспиту / а.с. 197-199 том 3/.

Станом на 22.10.2021р. позивачу не було призначено нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.09.2021р. П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021р. складено протокол №11 про неуспішне проходження прокурорами, у тому числі ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки вона набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту / а.с. 147-150 том 1/, та винесено відповідне рішення №146 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації / а.с. 151 том 1/.

На підставі вищезазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3325к від 19.10.2021р. позивача у справі було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021р. / а.с. 33 том 1/

І саме вищезазначене рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №3325к від 19.10.2021р., є предметом оскарження у цій адміністративній справі.

Отже судом під час розгляду справи встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора, та позивач у цій заяві зазначила про те, що вона погодилась та ознайомилась із умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 2 наказу в.о. Генерального прокурора №474 від 07.10.2020р. визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 88 балів, що є менше ніж прохідний бал (93) для успішного складання даного іспиту, встановленого вищезазначеним наказом.

Також судом під час розгляду цієї справи встановлено, що відповідними наказами Генерального прокурора створено першу, другу, третю та четверту кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад, і ці обставини не заперечувались учасниками справи під час її розгляду судом. .

Згідно протоколу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації та електронного листа кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який надійшов на адресу позивача, копії яких містяться у матеріалах справи/ а.с. 197-199 том 3/ , заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички; виключено позивача з переліку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і під час розгляду цієї справи судом встановлено, що це рішення Четвертою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано) та не було скасовано у встановлений чинним законодавством спосіб та порядок.

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021р. створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту другого етапу атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення.

Так П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021р. прийнято оскаржуване рішення №146 щодо неуспішного проходження позивачем атестації, але при цьому кадровою комісією не скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а лише переглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації.

Отже враховуючи вищенаведені фактичні обставини справи, які були встановлені судом під час розгляду цієї справи та підтверджені належними письмовими доказами, які були досліджені судом та долучені до матеріалів цієї справи, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання щодо проходження позивачем атестації П`ятнадцята кадрова комісія залишила поза увагою та не надала оцінки рішенню Четвертої кадрової комісії, яке було оформлено протоколом №11 від 24.11.2020р. / а.с. 35-39том 1/, яким, серед іншого, вирішено виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та повторно вирішила заяву позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і враховуючи, що на теперішній час зазначене рішення Четвертої кадрової комісії, яке було оформлено протоколом №11від 24.11.2020р. не скасовано та є діючими, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 146 від 13.09.2021р. є необґрунтованим, оскільки його було прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а саме обставин попереднього вирішення Четвертою кадровою комісією заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та її висновків відносно цього, яке було оформлено протоколом №11 від 24.11.2020р. щодо необхідності повторного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже приймаючи до уваги те, що на теперішній час існують два рішення різних кадрових комісій які вирішили одну і туж саму заяву позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, но протилежним чином, що порушує принцип правової визначеності суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 146 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації», що у свою чергу є підставою для скасування такого рішення.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, оскільки рішення П`ятнадцятої кадрової комісії згідно з Законом України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу № 3325к від 19.10.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021р., то такий наказ, як похідний від цього рішення, є протиправним та підлягає скасуванню.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п. 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Отже успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення такої особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і у вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Відповідно до змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, і адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив у цій частині позовних вимог позивача обґрунтоване рішення по скасування наказу про звільнення позивача, але вирішуючи питання про поновлення порушеного право позивача яке у даному випадку полягає у поновленні позивача на посаді, тобто у відновленні прав позивача які існували до прийняття незаконного наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3325к від 19.10.2021р. і позивач повинен бути поновлений на посаді з якої його було незаконно звільнено, тому колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про поновлення позивача у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області зробив безпідставний висновок про наявність підстав для поновлення позивача на посаді саме у такий спосіб, що призвело до прийняття ним рішення у справі у цій частині позовних вимог з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду у цій частині.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності, враховуючи норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, що виникли між сторонами у цій справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. у цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південні окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021р. необхідно скасувати та в частині позовних вимог про поновлення на посаді прийняти нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021р., а в решті рішення суду першої інстанції від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південні окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021р. скасувати та в частині позовних вимог про поновлення на посаді прийняти нове рішення : «Поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021р.»

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022р. у справі №160/21650/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.

Повний текст виготовлено та підписано 05.08.2022р.

Головуючий - суддя А.О. Коршун

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко