Справа № 160/19936/21
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/19936/21
Суддя І інстанції Боженко Н.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» коригування.

В обґрунтування позову посилається що позивачем не порушено жодних вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що учасником не дотримана вимога тендерної документації щодо загальної вартості актів виконаних робіт, наданих у складі пропозиції учасника повинна, яка повинна дорівнювати не менше ніж 95% від суми договору. Судом здійснено хибну оцінку вимог Постанови № 710, яка передбачає необхідність оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки), в той час як замовником даної вимоги не дотримано. Крім того зазначає, що усунення виявлених порушень Офісом зазначено у відповідності до вимог чинного законодавства. Також суд не прийняв до уваги того факту, що замовником процедури закупівлі порушено порядок її проведення, який визначений Законом № 922 та є обов`язковим для дотримання. Наголошує на пропуск позивачем строку звернення до суду з посланням на той факт, що до позовної заяви, яка була направлена 20.07.2021 року позивачем додано додаток, датою формування якого є 24.09.2021 року, що дає підстави для обґрунтованого сумніву щодо дійсності дати направлення позовної заяви у строки визначені законом.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради 18.02.2021 року № 000096945 зареєстрований як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 21 а, що підтверджується відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ, наявних у матеріалах справи.

23.04.2021 року в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-23-005128-c 068ba5ec9e84c58946b443369e2f1ea про закупівлю послуги ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 - «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі». Коригування. Очікувана вартість склала 189 496 458, 00 UAH з ПДВ.

28.05.2021 року опубліковано Протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого учасників Приватне підприємство «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» (додатково вимога про усунення невідповідносте) допущено до аукціону.

04.06.2021 року опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій, яким переможцем визначено ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» з ціною тендерної пропозиції 185 245 162, 59 UAH з ПДВ.

15.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 15/06-1.

15.06.2021 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ № 313 від 15.06.2021), яке 15.06.2021 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою позивача, номер оголошення UA-2021-04-23-005128-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування (далі - Закупівля), що підтверджується відомостями, наведеними у системі Прозоро у розділі - Інформація про моніторинг.

Предметом аналізу Закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.

18.06.2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-23-005128-c .

У відповідь на вказаний запит позивачем 23.06.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель 07.07.2021 року (далі - Висновок).

У вказаному Висновку зазначено наступне (п. 2 Висновку):

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

- за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» встановлено порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону. Крім того, встановлено розбіжності при складанні тендерної документації.

- за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, своєчасності укладення договору та його оприлюднення, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з не підтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель. Крім того вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Підставами для прийняття відповідачем наказу від 15.06.2021 року № 313 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», на підставі якого складено оскаржуваний Висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Спростовуючи доводи контролюючого органу щодо не відхилення тендерних пропозицій учасника ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та розбіжностей встановлених в оскаржуваному висновку при складанні тендерної документації, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Згідно із пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Так у листі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 29.03.2021 вих. № 1139/0174-21 повідомило, що Товариством з обмеженою відповідальністю «СК`СТРОЙІНВЕСТ» виконані всі роботи на об`єкті ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт опорної школи № 1 по вул. Калинова, 5 в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, на загальну суму 90 937 816, 14 грн. згідно з договором № 125/03-19 від 25.03.2019. Сума виконаних робіт складала 86 390 719,36 грн. Роботи виконані якісно, у встановлені терміни та згідно з вимогами державних стандартів.

В подальшому, 30.03.2020 року між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (Генпідрядник) укладено Додаткову угоду № 8 до Договору № 125/03-19 від 25 березня 2019 року, якою Замовник і Генпідрядник у зв`язку з істотною зміною обставин, якими Сторони керувалися при укладенні Договору, дійшли згоди розірвати Договір № 125/03-19 від 25 березня 2019 року у сумі 4 547 096 грн. 78 коп., у тому числі ПДВ 20 % - 757 849 грн. 46 коп. З моменту набрання чинності цією Угодою зобов`язання Сторін, що виникли з Договору, припиняються і Сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із Договором. Ця угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін.

Пунктом 15.1 розділу 15 «Внесення змін у договорі та його розірвання» передбачено наступне: Зміна Договору змінюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору. Перегляд основних умов договору оформлюється Додатковою угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).

Пунктом 17.2, 17.4 розділу 17 передбачено, що у разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено Сторонами шляхом укладення додаткової угоди до Договору. Будь-які зміни та доповнення Договору вважаються дійсними, якщо вони оформленні в письмовій формі та підписані сторонами.

Предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 - «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі».

З Експертного звіту (позитивний) від 16.04.2021 року № 0203-21 Е, затвердженого директором ТОВ «Науково виробниче підприємство «Міжрегіональна будівельна експертиза» «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків № 65, 67 по просп. Слобожанському в м. Дніпрі» Коригування, вбачається, щокошторисна вартість в поточних цінах станом на 16.04.2021 р. складає 237 736, 37900 грн., в тому числі: будівельні роботи 193 272,74600 грн., устаткування 5 702, 651 грн., інші витрати 38 760, 98200 грн.

Зазначення у Експертному звіті, встановлене головним експертом проекту Ступаковим Сергієм (кваліфікаційний сертифікат серії АЕ № 06).

15.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 15/06-1. У пункті 2.1 даного договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (додаток 1), є динамічною і складає 185 245 162 грн. 59 коп., у тому числі ПДВ 30 874 193 грн. 76 коп. Капітальні вкладення на 2021 рік складають 116 159 844 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 19 359 974 грн. 00 коп. Капіталі вкладення на 2022 рік складають 69 085 318 грн. 59 коп., у тому числі ПДВ- 11 514 219 грн. 76 коп.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірних висновків про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та порушення позивачем п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спростовуючи доводи контролюючого органу про порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710 суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так, відповідно до п. 4 Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Так у висновку зазначено, що позивач, маючи обов`язок, не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів).

В той же час в поясненнях від 23.06.2021 року позивач зазначив, що Замовник являється новоствореною організацією та не має власного веб-сайту через недостатність фінансової спроможності, тому для розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі, станом на сьогодні користується наданою йому можливістю, оприлюднювати обґрунтування на веб-сайті Дніпровської міської ради dniprorada.gov.ua.

Листом від 30.04.2021 року № 4/10-496 Дніпровською міською радою, зокрема запропоновано використовувати можливості офіційного веб-сайту Дніпровської міської ради для відображення закупівель, які оголошені в електронній системі публічних закупівель на сайті https:/dniprorada.gov.ua., що і було виконано позивачем.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі міститься в паперовому вигляді в матеріалах тендерної документації (розділ 6) опублікованої 23.04.2021 року 16:20 годині на сайті://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-23-005128-с.

У пункті 3 оскаржуваного Висновку зазначено, що відповідач, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час як вірно заначив суд першої інстанції вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з переможцем публічної закупівлі - ТОВ «СК» «СТРОЙІНВЕСТ», який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - «СК» «СТРОЙІНВЕСТ», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 15.06.2021 № 15/06-1 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Вищевикладене свідчить про те, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Надаючи оцінки доводами апеляційної скарги з приводу пропуску позивачем 10 денного строку звернення до суду колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-04-23-005128-с щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Капітальний ремонт елементів благоустрою території в районі будинків №№ 65, 67 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі» коригування оприлюднений 07.07.2021 року, а тому останнім днем звернення до суду з позовними вимогами щодо оскарження висновку є 21.07.2021 року.

З матеріалів справи вбачається, що позовна заява була направлена позивачем кур`єрською доставкою 20.07.2021 року, що підтверджується накладною № 0216 060881 «SKY NET», яка отримана судом 23.10.2021 року, тобто позовна заява була направлена до суду в межах строку передбаченого частиною 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» і доводи апеляційної скарги про наявність в матеріалах справи документа сформованого 24.09.2021 року зазначених фактів не спростовують.

Доводи викладені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 26 липня 2022 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова

суддя С.В. Сафронова