Справа № 160/21424/21
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2022-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Казаковій Л.А.
представника відповідачів Алексєєнка М.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та невиплаченої частини заробітної плати і вихідної допомоги при звільненні, компенсації моральної шкоди, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій з урахуванням уточнень, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №359 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження ним атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 року про його звільнення з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити його у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 року по 22.10.2021 року, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно з вимогами Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 229 158 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 527,15 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 року і по день фактичного розрахунку;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 20.11.2020 року було складено протокол №12, яким ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Даним протоколом було виключено позивача зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит йому у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону №113-IX, Порядку №221 чи №233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. У той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від нього заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість повторно скласти іспит. Наказ про звільнення з посади №3309к від 19.10.2021 року позивач вважає протиправним, з огляду на порушення принципу правової визначеності, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ст.ст.160, 161 КАС України.
На виконання ухвали суду, 01.12.2021 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме: до суду надано документ про сплату судового збору в розмірі 908 грн. та уточнено зміст заявлених позовних вимог.
Ухвалою суду від 17.02.2022 року відкрито провадження по даній справі та призначено її до розгляду у підготовче засідання за правилами загального позовного провадження.
До суду 31.12.2021 року від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якій останній зазначає, що відповідно до п.10 розділу І Порядку заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 року (включно). У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221. Заява підписується прокурором особисто. Подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації. Подача заяви є вольовою дією, і заради її оцінки з точки зору правових норм необхідне об`єктивоване вираження волі, що доступна для зовнішнього сприйняття. Так, вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до його проходження. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять.
Так, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач відповідно до рішення №359 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року набрав 84 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 балів). Тому на виконання зазначеного положення Закону №113-ІХ, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 19.10.2021 року №3309к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення відповідач-2 вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Також, відповідач-2 вважає безпідставними доводи позивача щодо його поновлення у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, з огляду на те, що позивач проходив службу в Дніпропетровській місцевій прокуратурі №4 Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці. Крім того, відповідачем-2 заперечуються позовні вимоги позивача в частині стягнення різниці заробітної плати за період з 15.03.2021 року по 22.10.2021 року, з огляду на те, що дія ст.81 Закону №1697-VІІ в частині визначення розміру посадового окладу з розрахунку до прожиткового мінімуму, поширювалась б на позивача виключно у разі успішного проходження ним атестації та переведення його до окружної прокуратури, що в даному випадку не відбулося. Заперечує відповідач-2 проти стягнення вихідної допомоги при звільненні та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку. Також вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою. Враховуючи викладене, відповідач-2 просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Від позивача 11.01.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-2, у якій зазначено, що попередження його про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулося, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення на підставі Закону №113-ІХ, що є нормативним актом, неможливе, а індивідуальне попередження його про майбутнє звільнення не видавалося. З огляду на загрозу звільнення позивача з посади прокурора, у випадку неподання заяви встановленої форми про намір проходження атестації, він був поставлений в умови і вимушений був написати заяву, щоб не бути звільненим. Щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора, він вказує, що Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 року у справі № 802/3673/15-а наголосив, що коли поновити позивача на посаді, із якої його звільнили і якої (формально) вже неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, із якої звільнили, і яка існує на дату поновлення. Щодо стягнення з обласної прокуратури різниці заробітної плати позивач зазначив, що різниця між заробітною платою, яка повинна була виплачуватися згідно з вимогами Закону України Про прокуратуру протиправно виведеному поза штат, та фактично виплаченими сумами, підлягає стягненню в судовому порядку, оскільки Закон №113-ІХ не є законом про прокуратуру і ним не вносились зміни до Закону України Про прокуратуру та не може встановлювати розмір посадового окладу прокурора. Крім того, заробітна плата прокурора не може встановлюватися постановою КМУ від 31.05.2012 року №505.
Щодо стягнення вихідної допомоги при звільненні позивач вказує, що ч.5 ст.51 Закону України Про прокуратуру та ч.4 ст.40 КЗпП України передбачає виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень ст.44 КЗпП України при вирішенні спірного питання. За затримку виплати вихідної допомоги при звільненні, з роботодавця підлягає стягненню середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Позивач зазначив, що з 15.03.2021 року він був виведений поза штат і не отримував заробітну плату навіть у розмірі, якому отримував до цього як прокурор місцевої прокуратури. Для позивача було і залишається незрозумілим, чому з 15.03.2021 року він отримував мінімальну заробітну плату будучи прокурором, чому його не викликають для складання іспиту і чого Дніпропетровська обласна прокуратура будучи обізнаною про наявність рішення кадрової комісії, яким надано позивачу право повторно скласти іспит, його проігнорувала та надала перевагу завідомо протиправному рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур. На думку позивача, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.
До суду 28.01.2022 року від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог, та вважає рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість балів під час проходження атестації. В той час як позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідач-1 зазначає, що на підставі п.11 Розділу І Порядку №221 передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання за заявою прокурора або уповноваженої ним особи, між тим, наголошує, що про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття, що є суто суб`єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність, яка засвідчується належними об`єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема, листка непрацездатності). Вважає помилковими доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, з огляду на те, що жодним нормативним-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією, та зазначає, що доводи позивача щодо невідповідності комп`ютерної техніки встановленим технічним вимогам є безпідставними. Також, відповідач-1 вважає необґрунтованими доводи позивача щодо його поновлення у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, з огляду на те, що від проходив службу в Дніпропетровській місцевій прокуратурі №4 Дніпропетровської області. Також вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
Від позивача 03.02.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій він заперечив проти доводів Офісу Генерального прокурора, викладених у відзиві на позовну заяву, та просив суд задовольнити позов повністю. Зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) жодною нормою не наділена правом та компетенцією на перегляд рішень Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Крім того, повторний перегляд вже розглянутих Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) звернень позивача нормами ані Порядок № 221, ані Закон №113-ІХ не передбачено. Відповідач також посилається на приписи п.17 розділу II Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, де повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Але, відповідно до зазначених приписів, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Позивач вказує, що на адвокатський запит Офіс Генерального прокурора повідомив, що відомості щодо часу проведення засідання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також Другою і Сьомою кадровими комісіями з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), до них не передавались, результати тестування не збереглись.
Протокольною ухвалою суду від 23.02.2022 року було проведено та закрито підготовче засідання і призначено розгляд справи по суті.
Ухвалою суду від 27.04.2022 року було задоволено клопотання позивача та зупинено провадження по даній справі.
Ухвалою суду від 19.07.2022 року поновлено провадження у справі, оскільки відпали обставини, що викликали зупинення провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 03.08.2022 року.
Позивач та його представник в судове засіданні не прибули, але надали клопотання про розгляд справи без їх участі. Позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити повністю з викладених у ньому підстав.
Крім того, позивачем 02.08.2022 року були надані додаткові письмові пояснення та розрахунки щодо компенсації завданої йому шкоди.
У судовому засіданні представник відповідачів просив суд у задоволенні позову відмовити повністю, з підстав зазначених у відзивах на позов.
Заслухавши пояснення представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач з 01.10.2012 року по 22.10.2021 року працював у органах прокуратури України, з 16.07.2018 року на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області.
06.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 84 бали.
Позивач звертався з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомив про наявність проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування і що це вплинуло на результати іспиту.
20.11.2020 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяву позивача і прийнято на засіданні протокол №12, яким призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача (голосували за одноголосно).
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №705к від 15.03.2021 року позивача було виведено зі штату Дніпропетровської обласної прокуратури та видано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури яким визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_2 у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року було складено протокол №11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-ІХ та п.п.6, 8 розділу І, п.6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) винесено рішення №359 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п.19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури), з 22.10.2021 року.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить із наступного.
Відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 р. №1697-VІІ.
Згідно з ч.1 ст.4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 р. №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19.09.2019 р. №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України Про прокуратуру.
Так, відповідно до пп.2 п.21 Закону №113-IX у Законі України Про прокуратуру (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., №2 - 3, ст.12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні; у пункті 3 слово місцеві замінити словом окружні; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з ч.1 ст.7 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України від 19.09.2019 р. №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 р. № 5-р(ІІ)/2020 визначено, що прокуратура належить до української системи правосуддя.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України №113-IX), усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 р. та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і Перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 р. (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Так, пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.
06.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав лише 84 бали.
Позивач звернувся з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомив про наявність проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування.
Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 р. заяву, в тому числі позивача, задоволено - вирішено виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували за одноголосно).
Судом під час розгляду справи встановлено, що зазначене рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано).
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 р. №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення, що підтверджується копією протоколу №4 від 20.08.2021 року.
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржене рішення №359 Про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд відзначає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовувала рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а лише переглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3309к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 22.10.2021 року.
Відповідно до пункту 11 розділу II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 р. №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
З огляду на те, що станом на момент розгляду справи та винесення оскарженого рішення П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ліквідована за наказом Генерального прокурора №357 від 15.11.2021 р., а процес проведення атестації підконтрольний виключно Офісу Генерального прокурора, то відповідачем-1 у даній справі за вимогами до означеної кадрової комісії, виступає саме Офіс Генерального прокурора.
Пункт 16 Розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-IX (в редакції від 17.10.2019 р., тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначав, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з абз.1 п.2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. (далі Порядок №221) (в редакції від 03.10.2019 р., тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п.4 розділу І Порядку №221 (в редакції від 03.10.2019 р., тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички)).
Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 (в редакції від 03.10.2019 р., тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.
У п.8 розділу І Порядку №221 (в редакції від 03.10.2019 р., тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.2 розділу І Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 р. (далі - Порядок №233), під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом II Прикінцеві і Перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами.
У пункті 11 Порядку № 33 визначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
Відповідно до ч.1 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності очікування суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві правовим приписам.
Конституційний суд України у своїх Рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуація та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в Рішеннях від 22.09.2005 р. №5-рп/2005, від 29.06.2010 р. № 174-рп/2010, від 22.12.2010 р. № 23-рп/2010).
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).
Проаналізувавши норми Закону №113-IX, Порядку №221 та №233, суд критично оцінює доводи відповідачів, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка не проводила іспит у позивача, була наділена правом на прийняття рішення №359 від 13.09.2021 р. про неуспішне проходження ним атестації.
Приймаючи до уваги те, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички після неуспішного складання ним попереднього іспиту і виключила позивача зі списку осіб, які не склали іспит. Також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички для нього, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювалися Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказаного вище рішення, суд зазначає, що у даному випадку було допущено порушення принципу належного урядування.
Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17.
При цьому, суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.
Крім того, суд зауважує, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Судом приймається до уваги і той факт, що за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом №12 від 20.11.2020 р. щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 06.11.2020 р. та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021 р. про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №359 від 13.09.2021 року діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження ним атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації впливає на права та законні інтереси позивача, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді.

Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи стосовно скасування рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а зобов`язаний це зробити для повного захисту прав позивача.

З приводу посилань відповідачів на те, що згода, яка була підписана позивачем, є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, то суд звертає увагу на Рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 №4-р(II)/2021, справа №3-107/2020(221/20), у якому наголошено, що Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. Випадки, коли Верховна Рада України уповноважена звільняти та призначати окремих осіб у спосіб ухвалення індивідуальних актів права, визначені приписами Основного Закону України.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, того, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 р. визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021, яке суд вважає протиправним, приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу керівника прокуратури.

Наказ керівника прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано цей наказ.

Таким чином, суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021 р. Про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме: без прийняття до уваги рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом №12 від 20.11.2020 р. про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички для позивача.

За таких обставин, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. №359 Про неуспішне проходження прокурором атестації є обґрунтованою та підлягає задоволенню судом.

З урахуванням фактичних обставин справи, та, зокрема, того, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021 р., яке суд вважає протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Доказів, які б спростували доводи позивача в частині протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №359 від 13.09.2021 р. та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 р., відповідачі суду не надали.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у даній частині є такими, що підлягають задоволенню.

Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення протиправним, а не з дати винесення судом відповідного рішення.

Крім того, суд також враховує правову позицію щодо того, що поновлення неправомірно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було протиправно звільнено, яка була викладена Верховним Судом, зокрема у постанові від 14.03.2018 р. у справі №826/5133/16, у постанові від 06.03.2019 р. у справі №824/424/16-а та у постанові від 29.04.2020 р. у справі №815/4666/17.

Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до свого звільнення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді, з якої він був звільнений, тобто на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №5 Дніпропетровської області та в органах прокуратури, з 23.10.2021 р., оскільки 22.10.2021 р. був останнім робочим днем для позивача.

Відтак, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області з 23.10.2021 р.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктами 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 р. у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. за №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці № 13 від 24.12.1999 р. зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при зазначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового додатку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 р. по 03.08.2022 р. у розмірі 70 020 грн., без урахування податків і зборів.

Щодо позовних вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 р. по 22.10.2022 р., а саме: різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно з вимогами Закону України Про прокуратуру та фактично виплаченими коштами, у сумі 229 158 грн., суд зазначає таке.

Абзацом 3 п.3 Закону №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

За приписами п.7 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Тобто, Закон №1697 (із змінами, передбаченими Законом №113) передбачає оплату праці, зокрема, прокурорів місцевих прокуратур до закінчення їх реформування відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 р. №505 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури.

Вказана норма неконституційною не визнавалася та є чинною.

ОСОБА_1 до окружної прокуратури не переведено.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 р. №3309к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, з 22.10.2021 р.

Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення невиплаченої частини заробітної плати є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 527,15 грн., суд враховує таке.

Як встановлено з матеріалів справи, юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У постановах Верховного Суду від 24.09.2021 р. у справах №280/4314/20 та 160/6596/20, від 29.09.2021 р. у справі №440/2682/20, від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 06.10.2021 р. у справі №480/5544/20 викладені висновки щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Зокрема, Верховним Судом зазначається, що звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-ІХ і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказуючи на наявність обов`язку відповідача виплатити вихідну допомогу при звільненні, суд не врахував, що до спірних правовідносин приписи ст.44 КЗпП України застосуванню не підлягають.

Законом №113-ІХ доповнено ст.40 КЗпП України та уточнено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Такими законами, що регулюють статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади та відповідно мають статус спеціальних, є Закон України Про прокуратуру №1697-VII та Закон №113-IX.

Відповідно до абз.2 п.2 Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 р. №1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019 р., особливості, умови і підстави та порядок звільнення визначаються саме цим законом, а не КЗпП України, положення якого не поширюється на правовідносини між позивачем та Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31.01.2018 р. (справа №820/1119/16) норми Закону України Про прокуратуру є пріоритетними перед нормами КЗпП України і трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовано спірних правовідносин або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.

Суд звертає увагу, що ані Законом №113-ІХ, ні Законом України Про прокуратуру не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 цього Закону в порядку, визначеному пунктом 19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-ІХ.

Виплата вихідної допомоги при звільненні у конкретних випадках передбачена ст.44 КЗпП України.

Однак, зазначені обставини не є підставою для застосування до спірних правовідносин приписів ст.44 КЗпП України, оскільки юридичний факт, який став підставою звільнення позивача з посади є відмінним від того юридичного факту (підстави), у зв`язку з яким ст.44 КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.

Так, відповідно до ст.44 КЗпП України, вихідна допомога виплачується при звільненні працівника за ініціативою власника у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України); виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці (п.2 ст.40 КЗпП України); відмови працівника, який раніше виконував цю роботу (п.6 ст.40 КЗпП України); відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці (п.6 ст.36 КЗпП України).

Вищезазначений перелік підстав, за яких у звільненого працівника виникає право на отримання вихідної допомоги, є вичерпним.

У даному випадку підставою звільнення позивача є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не будь-яка з підстав, з передбачених п.п.1, 2, 6 ст.40 та п.6 ст.36 КЗпП України.

Суд зазначає, що посилаючись на постанови Верховного Суду, в яких судом касаційної інстанції зроблено висновок про можливість застосування положень ст.44 КЗпП України при вирішенні питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, позивачем не взято до уваги, що звільнення прокурора з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII та звільнення прокурора з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому Законом №113-IX, в умовах реформування органів прокуратури, не є тотожними підставами звільнення.

Так, підставою звільнення прокурора за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII є реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Проте, підставою звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII в порядку підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-ІХ є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи наведене, вимога про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 527,15 грн. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

З урахування вище викладеного, у зв`язку з наявністю спору щодо виплати вихідної допомоги за час його звільнення, суд вважає, що позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні також не підлягають задоволенню.

При вирішенні спору суд керується судовою практикою, викладеною у постанові Верховного Суду від 12.02.2021 року у справі №420/4115/20.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі по 60 000 грн. з кожного, суд враховує те, що відповідно до п.3 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Як зазначено у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості, їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування (ч.4 ст.23 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Позивач у позові зазначив, що діями відповідачів, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні його законних прав.

Однак, позивачем під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

У зв`язку з чим суд доходить висновку, що підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010 р.).

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Щодо судових витрат зі сплати судового збору, суд зазначає таке.

Враховуючи положення статті 139 КАС України та часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 908 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів в розмірі по 454 грн. з кожного.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №359 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3309к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по 03.08.2022 року у розмірі 70 020 грн. (сума вказана без урахування податків та зборів).

У задоволенні решти позовної заяви - відмовити.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення складений 05.08.2022 року.

Суддя К.С. Кучма