Справа № 500/4955/21
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4955/21

02 серпня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Подлісної І.М.

за участю:

секретаря судового засідання Паряк Тетяни Дмитрівни

представника позивача Чорненький В.В.

представника позивача Буцик О.П.

представника відповідача Калиновська А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвесткомпані" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" (далі КП "Тернопільводоканал", позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвесткомпані" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач при обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі та вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача. Звернув увагу на те, що в електронній системі закупівель оприлюднений Наказ Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - Держаудитслужба або відповідач) №439 від 09.07.2021, яким розпочато проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-02-17-002112-с. 26.07.2021 року відповідачем в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №№UA-2021-02-17-002112-с (далі по тексту висновок), яким встановлено наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Резолютивною частиною висновку про результати моніторингу Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТзОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини 16 статті 29 Закону при розміщенні інформації про закупівлю.

Позивач вважає, що висновок Держаудитслужби є необґрунтованим, протиправним та просив висновок про результати моніторингу закупівлі скасувати.

Ухвалою від 16.08.2021 судом прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

16.09.2021 відповідач подав відзив на позовну заяву. Представник відповідача наголосив, що складений за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021- 02-17-002112-с висновок містить усю необхідну інформацію, наявність якої визначено Порядком №552.

Для оприлюднення, підписаний та затверджений висновок від 26.07.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-17-002112-с, завантажено в електронну систему закупівель та накладено електронний підпис відповідної посадової особи Західного офісу.

Позивачем було порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТзОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини 16 статті 29 Закону при розміщенні інформації про закупівлю.

Так, в оригіналі оскаржуваного висновку під графою «ЗАТВЕРДЖУЮ» зазначено посаду заступника керівника органу державного фінансового контролю (копія висновку додається). Щодо електронної версії висновку, що опублікована в електронній системі закупівель, вона містить ПІБ заступника керівника органу державного фінансового контролю. Однак в системі не передбачено технічної можливості окремо зазначати в електронній версії висновку посаду керівника чи заступника керівника.

Водночас, у розділі «Інформація про моніторинг» на сторінці публічної закупівлі UA-2021-02-17-002112-с у електронній системі закупівель зазначено детальну інформацію про проведений моніторинг та, зокрема, і оскаржуваний висновок. Отже, твердження Позивача, що «наявність повноважень на видачу висновку про результати моніторингу як правового акту індивідуальної дії не підтверджена» не відповідає дійсності.

ТзОВ «Будінвесткомпані» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у довідці від 23.03.2021 замінило договір №356, укладений 24.05.2019 з КП «Житомирводоканал» на договір №157, укладений 02.03.2020 з КП «Житомирводоканал», чим фактично не усунув виявлені невідповідності, а замінив документи, які оприлюднювались до тендерної пропозиції.

Для документального підтвердження виконання зазначених договорів на суму не менше 1 500 000,00 грн. ТзОВ «Будінвесткомпані» також надано:

- видаткову накладну від 04.03.2020 №149 на суму 1 548 315,36 грн. - на виконання договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал»;

- видаткові накладні: від 04.03.2020 №151 на суму 312 133,63 грн., від 13.03.2020 №188 - на 111 725,62 грн., від 19.05.2020 №318 - на 166 929,17 грн., від 25.06.2020 №435 - на 434 844,84 грн., від 07.08.2020 №610 - на 69 837,67 грн., від 27.08.2020 №689 - на 34 783,87 грн., від 10.12.2020 №1097 - на 4 494,77 грн., всього на суму 1 134 749,57 грн. на виконання договору від 02.03.2020 №157 укладеного з КП «Житомирводоканал», що є меншою за встановлену умовами тендерної документації Замовника суму виконання договору (не менше 1 500 000,00 грн).

Отже, здійснивши заміну договору №356, який оприлюднювався як аналогічний, на договір №157, ТзОВ «Будінвесткомпані» не надав належного підтвердження про його виконання на суму не менше 1 500 000,00 грн. Тобто, договір №157 не можна вважати таким, що підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Таким чином, ТзОВ «Будінвесткомпані» не виконано вимогу Замовника щодо усунення невідповідностей у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію та не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів відповідно до вимог п. 5.1 розділу III тендерної документації Замовника.

Згідно з вимогою частини 7 статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем тендеру ТзОВ «Будінвесткомпані» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, Замовник - Комунальне підприємство «Тернопільводоканал» відхиляє тендерну пропозицію ТзОВ «Будінвесткомпані», визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак Позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Будінвесткомпані», вчинено не було, натомість укладено договір від 16.04.2021 № 150- Т/21 про закупівлю на загальну суму 4 982 439,60 гривень з вказаним переможцем.

Оскільки Західний офіс Держаудитслужби аналізує дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно наведене порушення було зафіксовано у констатуючій частині висновку.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст.17 Закону 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст.17 Закону 922-VIII , а саме аб.2 ч.3 ст.17 Закону 922-VIII (в редакції на час проведення процедури закупівлі).

Тобто, слід чітко розрізняти вимоги згідно ст.17 Закону 922-VIII до «учасника» та вимоги згідно ст.17 Закону 922-VIII до «переможця».

Отже, представник відповідача стверджує, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у Висновку наведено конкретні підстави його прийняття.

Ухвалою суду від 13.10.2021 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 09.11.2021 о 11:30 год.

30.11.2021 ухвалою суду призначено судове засідання на 09.12.2021 о 10:45 год. в режимі відеоконференції.

09.12.2021 в судовому засіданні судом залучено в якості третьої особи ТзОВ «Будінвесткомпані» та відкладено розгляд справи на 18.01.2022 о 10:15 год.

18 січня 2022 року в судовому засіданні судом повторно викликано представника третьої особи та відкладено розгляд справи на 08.02.2022 о 10:45 год.

Ухвалами суду від 08.02.2022, від 02.03.2022, від 31.03.2022, від 12.05.2022, від 01.06.2022, від 19.07.2022 розгляд справи відкладено на 02.08.2022 о 10:00 год. Розгляд справи призначено в режимі відеоконференції.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали, просили його задовольнити з мотиві викладених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти позову, просив в його задоволенні відмовити, посилався на відзив на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (далі-Закон), Комунальним підприємством «Тернопільводоканал» (далі по тексту - КП Тернопільводоканал) проведена процедура закупівлі №UA-2021-02-17-002112-с за типом процедури відкриті торги на предмет закупівлі: засувки. За результатами торгів найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція ТОВ «Будінвесткомпані», з яким укладений Договір про закупівлю від 16.04.2021 №150-Т/21.

З матеріалів справи видно, що Західним офісом відповідно до наказу від 09.07.2021 № 439 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA- 2021-02-17-002112-с, проведеної Замовником.

За результатами моніторингу складено та опубліковано 26.07.2021 в електронній системі закупівель висновок. Складений за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-17-002112-с висновок містить усю необхідну інформацію, наявність якої визначено Порядком №552. Для оприлюднення, підписаний та затверджений висновок від 26.07.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-17-002112-с, завантажено в електронну систему закупівель та накладено електронний підпис відповідної посадової особи Західного офісу.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТзОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини 16 статті 29 Закону при розміщенні інформації про закупівлю.

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком та вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

При вирішенні спору, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що електронна система закупівель це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України Про публічні закупівлі, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі)

Згідно з ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до п. 5.1 розділу III «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно з переліком, вказаним нижче, а саме:

щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

- довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше двох) з аналогічним предметом закупівлі на суму не менше 1 500 000,00 грн за останні два роки, яка повинна включати перелік замовників з адресами та контактними телефонами, суми договорів та стан виконання (інформація може надаватися про договори, які виконуються);

- копії договорів, включаючи всі додаткові угоди, додатки та/або специфікації;

- документальне підтвердження виконання зазначених договорів (копії накладних та /або актів звірок, та інших необхідних документів).

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником тендеру ТзОВ «Будінвесткомпані» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 17.03.2021 № 47, в якій зазначено про виконання:

- договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал» на суму 1 949 000,00 грн.;

- та договору від 24.05.2019 №356, укладеного з КП «Житомирводоканал» вартістю 1 563 200,00 гривень.

Для документального підтвердження виконання зазначених договорів учасником ТзОВ «Будінвесткомпані» надано:

- на виконання договору від 04.11.2019 №1701 - видаткову накладну від 04.03.2020 № 149 на суму 1 548 315,36 грн;

- на виконання договору від 24.05.2019 №356 - видаткові накладні від 24.05.2019 № РН-0000328 на суму 278 388,34 грн та від 27.05.2019 № РН-0000329 на суму 653 072,38 грн, тобто на загальну суму 931 460,72 гривень.

З врахуванням невиконання учасником ТзОВ «Будінвесткомпані» вимоги Замовника щодо надання документального підтвердження виконання аналогічних договорів (копії накладних та/або актів звірок, та інших необхідних документів) на суму не менше 1 500 000,00 грн, Замовником 23.03.2021 опубліковано вимогу про усунення вказаних невідповідностей ТзОВ «Будінвесткомпані», в якій вказано, що учасником надано підтвердження виконання договору з КП «Житомирводоканал» лише на суму 931 тис. гривень.

Згідно з вимогою частини 16 статті 29 Закону 922-VIII повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Водночас, на порушення частини 16 статті 29 Закону 922-VIII у вимозі про усунення невідповідностей від 23.03.2021, опублікованій Замовником, відсутній перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Для усунення невідповідностей ТзОВ «Будінвесткомпані» 23.03.2021 надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 23.03.2021 № 47/1, в якій зазначено про виконання договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал» вартістю 1 949 000,00 грн. та договору від 02.03.2020 № 157, укладеного з КП «Житомирводоканал» вартістю 9 386 499,12 гривень.

Таким чином, ТзОВ «Будінвесткомпані» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у довідці від 23.03.2021 замінило договір №356, укладений 24.05.2019 з КП «Житомирводоканал» на договір №157, укладений 02.03.2020 з КП «Житомирводоканал», чим фактично не усунув виявлені невідповідності, а замінив документи, які оприлюднювались до тендерної пропозиції.

Для документального підтвердження виконання зазначених договорів на суму не менше 1 500 000,00 грн. ТзОВ «Будінвесткомпані» також надано:

- видаткову накладну від 04.03.2020 №149 на суму 1 548 315,36 грн - на виконання договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал»;

- видаткові накладні: від 04.03.2020 №151 на суму 312 133,63 грн., від 13.03.2020 №188 - на 111 725,62 грн., від 19.05.2020 №318 - на 166 929,17 грн., від 25.06.2020 №435 - на 434 844,84 грн., від 07.08.2020 №610 - на 69 837,67 грн., від 27.08.2020 №689 - на 34 783,87 грн., від 10.12.2020 №1097 - на 4 494,77 грн., всього на суму 1 134 749,57 грн. на виконання договору від 02.03.2020 №157 укладеного з КП «Житомирводоканал», що є меншою за встановлену умовами тендерної документації Замовника суму виконання договору (не менше 1 500 000,00 грн).

Також звертаємо увагу суду, що у видаткових накладних, а саме:

- від 04.03.2020 №151 на суму 312 133,63 грн. (міститься у додатках до позовної заяви на ст.48),

- від 13.03.2020 №188 на суму 111 725,62 грн. (міститься у додатках до позовної заяви на ст.49),

- від 19.05.2020 №318 на суму 166 929,17 грн. (міститься у додатках до позовної заяви на ст.50),

- від 25.06.2020 №435 на 434 844,84 грн. (міститься у додатках до позовної заяви на ст.52), усього на суму 1 025 633,26 грн. наданих ТзОВ «Будінвесткомпані» на підтвердження виконання договору від 02.03.2020 №157, відсутні відомості про те, що товар поставлявся на виконання саме договору від 02.03.2020 №157, а отже вказані видаткові накладні не підтверджують виконання саме договору від 02.03.2020 №157, оскільки поставка товару по вказаних чотирьох видаткових накладних могла проводитись на виконання попередньо оприлюдненого договору №356 від 24.05.2019, укладеного з КП «Житомирводоканал».

Крім цього, згідно з наявною у вільному публічному доступі інформацією в електронній системі закупівель за процедурою закупівлі UA-2019-12-18-003 009-Ь укладений між КП «Житомирводоканал» та ТзОВ «Будінвесткомпані» договір від 02.03.2020 №157 (який надано ТзОВ «Будінвесткомпані» в складі тендерної пропозиції, як підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів) виконано лише в сумі 1 387 755,98 грн, що також не підтверджує виконання вказаного аналогічного договору на суму не менше 1 500 000,00гривень.

Отже, здійснивши заміну договору №356, який оприлюднювався як аналогічний, на договір №157, ТзОВ «Будінвесткомпані» не надав належного підтвердження про його виконання на суму не менше 1 500 000,00 грн. Тобто, договір №157 не можна вважати таким, що підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Таким чином, ТзОВ «Будінвесткомпані» не виконано вимогу Замовника щодо усунення невідповідностей у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію та не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів відповідно до вимог п. 5.1 розділу III тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Будінвесткомпані», яка не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому тендерній документації відповідно до статті 16 Закону 922-VIII. Відповідно, зазначене порушення було зафіксовано в оскаржуваному висновку. Отже, Висновок Західного офісу в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Щодо встановленого порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) Замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відтак даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Однак, в недотримання вимог Закону переможцем торгів - у ТзОВ «Будінвесткомпані», не надано Замовнику (Позивачу) документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3,13 частини першої статті 17 Закону.

Так, за нормою частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) за підстав, наведених у цій частині статті 17.

Пунктами 2, З, 13 частини першої статті 17 Закону передбачено:

пунктом 2: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

пунктом 3: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

пунктом 13: учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частина сьома статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» звучить дослівно: « 7. У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документацїї/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або неподання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або неподання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею».

Слід звернути увагу суду, що даною нормою безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем торгів - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Згідно з вимогою частини 7 статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем тендеру ТзОВ «Будінвесткомпані» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, Замовник - Комунальне підприємство «Тернопільводоканал» відхиляє тендерну пропозицію ТзОВ «Будінвесткомпані», визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак Позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Будінвесткомпані», вчинено не було, натомість укладено договір від 16.04.2021 № 150- Т/21 про закупівлю на загальну суму 4 982 439,60 гривень з вказаним переможцем.

Оскільки Західний офіс Держаудитслужби аналізує дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно наведене порушення було зафіксовано у констатуючій частині висновку.

Також суд звертає увагу, що в оскаржуваному висновку моніторингу закупівлі за ID: UA-2021-02-17-002112-с порушенням визначено неподання переможцем закупівлі документів згідно п.2,3,13 ч. 1 ст.17 Закону 922-VIII.

Поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог ст.17 Закону 922-VIII.

Відповідно до п. 35 ч.І ст.1 Закону 922-VIII:

учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. 15 ч.І ст.1 Закону 922-VIII:

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тому частина 6 статті 17 Закону 922-VIII (в редакції на час проведення процедури закупівлі) чітко встановлено вимоги до переможця, а саме: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.».

З даних норм слідує, що в процедурі закупівлі згідно Закону 922-VIII може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги ст.17 Закону 922- VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги ст.17 Закону 922-VIII. Відповідно на переможця покладаються додаткові вимоги ст.17 Закону 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст.17 Закону 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст.17 Закону 922-VIII , а саме аб.2 ч.3 ст.17 Закону 922-VIII (в редакції на час проведення процедури закупівлі).

Тобто, слід чітко розрізняти вимоги згідно ст.17 Закону 922-VIII до «учасника» та вимоги згідно ст.17 Закону 922-VIII до «переможця».

Така позиція підтверджується постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі № 380/9847/20 (копія постанови додається). Зокрема, суд у мотивувальній частині постанови зазначив «саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Таким чином, позивачем не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6 cm. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті». Аналогічна позиція щодо виконанням ст.17 Закону 922-VIII викладена і у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 у справі № 380/554/21 (копія постанови додається).

Учасник та переможець повинні надати документи, які вимагаються не лише тендерною документацією Замовника, а й імперативними нормами Закону.

Західний офіс зазначає, що дотримання норм Закону є обов`язком кожної особи, при цьому норми Закону є рівними в юридичній силі, та не застосовуються вибірково, чи ієрархічно, або за будь-яким іншим принципом.

Отже, Висновок Західного офісу в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з підп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з підп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 ст. 15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Частина 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) встановлює, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість встановлених відповідачем порушень Закону України Про публічні закупівлі та доведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку та дій відповідача з урахуванням вимог, встановлених ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КАС України.

За наслідком розгляду справи, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ст. 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову, не передбачено.

Керуючись ст.ст. 2, 19-20, 22, 72-77, 132, 134, 139, 241-246, 250, 255, 295, п.п. 15.5 п. 15 Перехідних положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвесткомпані" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-017-002112-с від 26.07.2021 р. відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 04 серпня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Танцорова 7,м. Тернопіль,46008, код ЄДРПОУ/РНОКПП 03353845);

відповідач:

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,46021, код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801);

третя особа:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвесткомпані" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Коновальця, 44А, офіс 163,м. Київ,01133, код ЄДРПОУ/РНОКПП 33876118) .

Головуючий суддя Подлісна І.М.