Справа № 580/1849/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року

м. Київ

справа №580/1849/20

адміністративне провадження № К/9901/21234/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 580/1849/20

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури (Прокуратура Черкаської області), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (суддя Тимошенко В. П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року (суддя-доповідач - Парінов А. Б., судді: Беспалов О. О., Грибан І. О.)

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 2 від 09 квітня 2020 року № 230 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (далі - рішення кадрової комісії № 2), яким ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла атестацію;

- визнати, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, який відбувся 05 березня 2020 року у місті Києві по проспекту Перемоги, 40 б, група 2, ОСОБА_1 набрала 70 балів;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 111к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури (далі - начальник відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити її на посаді начальника відділу або на рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30 квітня 2020 року;

- стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що оскаржуваний наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам частини другої статті 2 КАС України, а саме, прийнятті з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо. Вказує, що підставою для її звільнення із займаної посади стало положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), яке передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, у зв`язку з тим, що накази про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора до прокуратури не надходили, то вказане свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування указаних положень Закону № 1697-VII.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Черкаської області №111к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено на посаді начальника відділу з 01 травня 2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року до 27 січня 2021 року у розмірі 264 661,00 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2, суд першої інстанції виходив з того, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. При цьому, судом першої інстанції зазначено, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що навіть за наявності непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача. Разом з цим, суд першої інстанції вказав, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, незаконності прийнятих за її результатами рішень.

5. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час її звільнення з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII застосовано безпідставно. Крім того, суд наголосив, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

6. Встановивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, суд першої інстанції керуючись приписами частини першої статті 235 та статті 2401 КЗпП України, дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням суду є поновлення позивача на посаді начальника відділу з 01 травня 2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі, оскільки саме на Черкаську обласну прокуратуру змінено найменування органу, з якого звільнено позивача. Крім того, суд першої інстанції встановив, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року до 27 січня 2021року становить 185 робочих дні, у зв`язку з чим дійшов висновку, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь позивача з Черкаської обласної прокуратури у розмірі 264 661,00 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

7. Поряд з цим, суд першої інстанції відхилив позовні вимоги позивача щодо визнання її такою, що набрала 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, вказавши, що порушене право позивача поновлюється скасуванням рішення атестаційної комісії і наказу про звільнення та поновленням позивача на посаді. Крім того, судом враховано, що вказана вимога належить до дискреційних повноважень комісії.

8. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

9. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації. При цьому будь-яких доказів того, що її волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало її справжній волі суду не надано.

10. Водночас, за наслідками проведеного тестування позивач набрала 68 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, на думку суду другої інстанції, позивачем не доведено протиправності прийнятого кадровою комісією № 2 рішення № 230 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Під час апеляційного розгляду даної справи, колегією суддів встановлено, що кадровою комісією № 2 було дотримано вимоги, зокрема Порядку № 233 та прийнято мотивоване рішення від 09 квітня 2020 року №230 про неуспішне проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

11. Оцінюючи твердження позивача про можливі технічні збої комп`ютерної техніки та програмного забезпечення під час складання іспиту, Шостий апеляційний адміністративний суд зауважив про те, що вказані доводи не підтверджені жодними доказами. Поряд з цим в матеріалах справи наявні докази про те, що відповідні технічні проблеми мали місце лише 02 березня 2020 року, тоді як складання іспиту позивачем відбулося 03 травня 2020 року. Апеляційним судом встановлено, що заяви прокурорів, у тому числі і позивача щодо повторного складання тестування, а також про перегляд відповідних результатів були залишенні кадровою комісією без задоволення (09 квітня 2020 року). В свою чергу, колегія суддів відхилила доводи апеляційної скарги позивача щодо неправомірності визначеної Комісією кількістю балів з огляду на те, що в матеріалах справи міститься відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка була підписана позивачем без жодних зауважень.

12. Суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки суду першої інстанції стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. При цьому, положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися

13. Ураховуючи правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про помилковість висновку суду першої інстанції та відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Черкаської області №111к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як похідної позовної вимоги.

14. Як наслідок, ураховуючи правомірність оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень, апеляційний суд зазначив про відсутність правових підстав для поновлення позивача на посаді, а також стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

15. На рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (в частині відмови у задоволені позову) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року позивач подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

16. Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 визначила пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме: неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

17. Обґрунтовуючи звернення із касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій суперечать висновкам щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 20 грудня 2019 року у справі № 826/26823/15, від 30 листопада 2020 року у справі №815/7055/16, від 12 квітня 2018 року у справі № 815/3298/17.

18. Зокрема, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд сформулював правову позицію, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Посилання відповідача в наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Верховний Суд зробив висновки, що звільнення позивача відбулося протиправно, оскільки був відсутній факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення посади позивача.

19. Позивач зазначає, що прокуратура у наказі про звільнення також послалась на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що містить декілька підстав: 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посад; або 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, крім того, станом на час її звільнення з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення чисельності прокурорів.

20. Також в оскаржуваному рішенні апеляційної інстанції не враховано позицію Верховного Суду, викладену у справах № 826/26823/15, №815/7055/16, № 815/3298/17 та не з`ясовано чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці; не вказано чому перейменування юридичної особи ототожнене з процедурою ліквідації, реорганізації, скороченням штату.

21. На обґрунтування пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з урахуванням положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у справах про звільнення особи з посади прокурора у зв`язку з не проходженням атестації.

22. Скаржник зазначає, що для визначення наявності/відсутності підстав для задоволення цього позову суд першої інстанції, а в подальшому і суд апеляційної інстанції, мали дослідити питання тестування як одного з етапів атестації прокурора, а саме на предмет правильності/неправильності закладених органом тестування відповідей, оскільки фактично вона набрала 70 балів із врахуванням того, що нею правильно було надано відповіді на два питання, які безпідставно не враховані програмою (через неправильно введені відповіді у програмі).

23. За доводами скаржниці судами не надано оцінки порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами. Так, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури, які проходили І та II етап через проміжок 1-2 тижні, скаржник, в тому числі інші прокурори регіональних прокуратур, проходили відповідні тестування в один день, з різницею між І та II етапом у декілька годин, що підтверджується Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Тобто, в один день скаржниця проходила професійний тест та тест на здібності та навички. В свою чергу, прокурори Генеральної прокуратури України мали час для підготовки до наступного (II етапу).

24. Скаржниця просить урахувати долучений до касаційної скарги доказ: копію наукового висновку фахівців Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.І. Сташиса Національної академії правових наук України окремих питань звільнення з посад прокурорів, порушених у зверненні судді і Голови Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду М. І. Смоковича (про який її стало відомо після ухвалення судами першої та другої інстанцій рішень).

25. Ухвалою від 22 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

26. Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура подали відзив на касаційну скаргу, у якому просять відмовити позивачу у задоволенні скарги.

27. Ухвалою від 08 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

28. ОСОБА_1 з 02 квітня 2015 року по 30 квітня 2020 року працювала на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області.

29. 11 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

30. За результатами проведеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач (перший етап) ОСОБА_1 набрала 68 балів.

31. 09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 винесла рішення № 230 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

32. 28 квітня 2020 року керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурором Черкаської області видано наказ № 111к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.

Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року № 230 про неуспішне проходження прокурором атестації.

33. Уважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Черкаської області протиправними, позивач звернулася з цим позовом до суду про їх скасування.

V. Нормативне регулювання

34. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

36. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

37. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

38. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

39. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

40. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

41. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

43. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

44. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

45. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

46. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

47. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

49. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

50. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

52. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

53. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

54. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).

55. Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

57. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

58. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

59. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

60. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (абзаци 2 та 3 пункту 12 Порядок № 233).

V. Позиція Верховного Суду

61. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

62. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

63. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

64. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить з наступного.

65. Ключовим у цьому спорі є питання правомірності підстави звільнення ОСОБА_1 , що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація, реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення штату прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

66. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

67. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

68. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

69. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

70. У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується її участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

71. Таким чином, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходженням атестації, тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

72. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

73. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

74. У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

75. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

76. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрала 68 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

77. Верховний Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

78. У зв`язку з цим кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 230 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

79. На підставі вказаного рішення кадрової комісії прокуратура Черкаської області наказом від 28 квітня 2020 року № 111-к звільнила ОСОБА_1 з посади начальника відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

80. Таким чином, Верховний Суд констатує, що в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

81. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказував про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій ОСОБА_1 обіймала посаду станом на час її звільнення, як прямої підстави для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

82. Верховний Суд вважає помилковими такий висновок суду першої інстанції та ще раз (повторюючись) зазначає, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

83. Тобто юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

84. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо змісту питань та варіантів відповідей та щодо надання позивачкою правильно відповіді на два питання, які безпідставно не враховані програмою (через неправильно введені відповіді у програмі), колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.

85. Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадровою комісії суди повинні враховувати обставини, які слугували підставою його прийняття та існували на момент його ухвалення.

86. При оскарженні рішення суб`єкта владних повноважень суд перевіряє дотримання ним вимог частини другої статті 2 КАС України, однак позивач фактично зводить свої вимоги до переоцінки та перегляду результатів її тестування.

87. Водночас у межах спірних правовідносин та повноважень суду оцінка правомірності рішення кадрової комісії здійснюється на предмет дотримання встановленої законом процедури прийняття такого рішення, повноважень кадрової комісії та обґрунтувань його прийняття.

88. З аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

89. Необхідно зауважити, що своїми доводами позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

90. Окрім того, подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач погодилася із встановленою Порядком № 221 процедурою проведення атестації прокурорів.

91. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

92. Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату.

93. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

94. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор, оскільки рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

95. Також Верховний Суд не погоджується з доводами скаржника про порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами та проведення двох етапів іспиту в один день з огляду на таке.

96. В межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Скаржник мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому, слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мали місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.

97. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

98. У контексті спірних правовідносин варто зауважити й про те, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем як учасником атестації оскаржувалися нормативно визначена процедура атестації, порядок її проведення, встановлення прохідних балів тощо.

99. За наведеного правового регулювання, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що Кадровою комісією обґрунтовано прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

100. Фактично всі доводи позивача ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

101. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

102. У цьому контексті необхідно врахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

103. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури, пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

104. Доречно зазначити про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

105. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

106. Оцінюючи доводи касаційної скарги на які покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, висловленої Верховним Судом за подібних обставин у справах № 815/1554/17, № 802/651/16-а, № 826/26823/15, №815/7055/16, № 815/3298/17, колегія суддів виходить з такого.

107. Реагуючи на вказані доводи необхідно зауважити, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

108. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

109. Так, у справі № 815/1554/17 спірні правовідносини щодо звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ).

110. У справі № 802/651/16-а позовні вимоги стосувалися поновлення на посаді заступника начальника управління соціальної та молодіжної політики Хмільницької РДА, звільненого у зв`язку із припиненням управління шляхом ліквідації та враховуючи що надані пропозиції щодо працевлаштування ним були відхилені. Верховним Судом було перевірено дотримання відповідачем вимог КЗпП України при звільненні позивача, зокрема, статей 40 та 49-2.

111. У справах № 826/26823/15, № 815/7055/16, № 815/3298/17 у зв`язку з тим, що Законом України «Про прокуратуру» як спеціальним законом не передбачений порядок звільнення працівників у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, вирішувалося питання щодо звільнення за загальними нормами КЗпП України.

112. Водночас у справі, що розглядається, на спірні правовідносини не поширюються норми КЗпП України, адже частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження, та ін. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

113. Отже, у порівнюваних справах різними є суб`єктний склад учасників спірних правовідносин, підстави звернення до суду з відповідними позовами, а також нормативне регулювання спірних правовідносин та їх часові проміжки.

114. Таким чином, наведені відмінності порівнюваних справ свідчать про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом у справах на які посилається позивач у касаційній скарзі, не можуть бути застосовані у цьому спорі.

115. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

116. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасовано з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

117. Не знайшли своє підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

118. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

119. У той же час, Верховний Суд наголошує на тому, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

120. Відтак, Суд не може надавати правову оцінку та досліджувати докази подані позивачем до суду касаційної інстанції, а саме: науковий висновок фахівців Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.І Сташиса Національної академії правових наук України.

121. Підсумовуючи наведе, Верховний Суд резюмує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

122. Таким чином відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а наказ прокуратури Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 111к про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

123. Шостий апеляційний адміністративний суд скасував рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року та прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.

124. Отже, судом апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

125. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

126. Отже, оскільки висновки суду апеляційної інстанцій, з урахуванням виправлених порушень допущених судом першої інстанції, ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень процесуального закону, підстави для скасування чи зміни постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року відсутні, то касаційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення.

127. Касаційна скарга також подана позивачем на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, водночас це рішення було скасовано постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року, яким ухвалено нове судове рішення, а отже, скасоване рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного розгляду.

128. За таких обставин, касаційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року - без змін.

VІІ. Судові витрати

129. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року у справі № 580/1849/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк