Справа № 520/4606/22
Суддя: Бідонько А.В.
Дата ухвалення: 2022-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2022 р. №520/4606/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бідонько А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (пров. Інженерний, буд. 7,м. Харків, 61166, ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом та просить суд:

1. Визнати причини пропуску строку для звернення до суду за захистом прав та законних інтересів поважними та поновити даний строк (спірний наказ отримано лише 18.05.2022 р.).

2. Визнати протиправними та скасувати Наказ Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 травня 2022 року № 118-ОС в частині, що стосується призначення полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) на посаду старшого офіцера оперативного відділу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ), згідно з абзацом другим пунктом 310 Положення.

3. Зобов`язати Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України виплатити полковнику ОСОБА_1 (НОМЕР_1) різницю грошового забезпечення за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, яке він недоотримав внаслідок незаконного переміщення, до дня фактичного поновлення на посаді включно.

В обґрунтування позову позивачем вказано, що Позивач проходив військову службу з грудня 2018 року на посаді заступника начальника Головного центру - начальника центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України (військова частина 1484) у військовому званні полковника. Безпосереднім керівництвом характеризується відмінно через сумлінне ставлення до службових обов`язків. За час проходження служби отримував відзнаки, чисельні відомчі та міжвідомчі грамоти та подяки, зокрема Грамота Верховної Ради України, відзнака Голови Служби зовнішньої розвідки «Іменна вогнепальна зброя». Позивач має статус учасник бойових дій згідно посвідчення НОМЕР_2 від 18.05.2021 року. Не зважаючи на відсутність будь яких стягнень та претензій по службі до Позивача, як до спеціаліста та заступника керівника органу, в порушення взятих на себе зобов`язань, що прямо визначені положеннями розділу 2 Контракту про проходження військової служби, а також - порушуючи права та соціальні гарантії Позивача як військовослужбовця, що передбачені Конституцією України та низкою законодавчих та підзаконних актів України, з порушеннями процедури, визначеної Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009) - наказом Голови Державної прикордонної служби України від 03.04.2022 №313-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади, та направлено в розпорядження начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби. Підставою для зазначеного, як слідує з доведеної представниками кадрового підрозділу Відповідача 2 телеграми з положеннями оскаржуваного наказу, є підпункт 2 пункту 127 Положення №1115/2009 (« 2) коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби). Таким чином, Позивача заплановано до призначення на посаду нижчого рівня. Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 25.05.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у адміністративній справі за вищевказаним позовом.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана та вручена відповідачу, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що відповідач у спірних правовідносинах діяв згідно чинного законодавства, та зазначив, що беручи до уваги оперативну обстановку на Сході України, бойовий досвід позивача, який є учасником бойових дій (копія довідки додана позивачем до позову), його професійну та фахову підготовку, а також рівень

освіти та набутий досвід оперативної роботи, наказом Голови Державної прикордонної служби України №313-ОС від 03.04.2022, полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника Головного центру - начальника центру оперативного документування Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів. Також зазначає, що тимчасове призначення більш досвідчених військовослужбовців на нижчі посади в воєнний час використовується не як наслідок дисциплінарного стягнення.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши доводи позову і заперечень проти нього, суд встановив наступне.

Позивач проходив військову службу з грудня 2018 року на посаді заступника начальника Головного центру - начальника центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України (військова частина 1484) у військовому званні полковника.

Позивач має статус учасник бойових дій згідно посвідчення НОМЕР_2 від 18.05.2021 року.

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 03.04.2022 №313-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника Головного центру - начальника центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів, згідно з пп. 2 п. 127 Положення.

Згідно витягу з наказу начальника Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України № 83-ОС «Про особовий склад» від 30.04.22 р. (надалі - Наказ №83-ОС), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1), якого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 03.04.2022 року №313-ОС, звільнено з посади заступника начальника Головного центру - начальника центру оперативного документування Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України та направити у розпорядження начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з 01 травня 2022 року.

Відповідно до витягу з наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 118-ОС від 02.05.2022 полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) призначено на посаду старшого офіцера оперативного відділу оперативно-військового управління (з місцем дислокації м. Краматорськ), згідно з абз. 2 п. 310 Положення.

Також у позовній заяві позивач зазначає, що станом на сьогоднішній день, полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) не ознайомлено та не надано у письмовому виді Наказу Начальника Східного регіонального управління ДПС України від 02.05.2022 року №118-ОС (було ознайомлено 09.05.2022 р. з витягом з наказу Начальника Східного регіонального управління ДПС України від 06.05.2022 року про приймання посади, в якому є посилання про наявність спірного Наказу про призначення на посаду) та не доведено підстав, щодо винесення даного Наказу стосовно призначення на посаду, яка не відповідає його професійно (фахової) підготовці, спеціальності, освітньо-кваліфікаційному рівню.

Згідно відповіді Адміністрації прикордонної служби України №12-14819/0/6-22-Вих від 02.06.2022 р. на адвокатський запит представника позивача зазначено, що вакантні посади, які б відповідали військово-обліковій спеціальності, тарифного розряду та військовому званню відповідно до посади, яку позивач займав в Головному центрі оперативного документування та оперативно-технічних заходів, на цей час в Східному регіональному управлінні відсутні.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

У зв`язку з військовою агресією з боку російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022. На даний час строк дії воєнного стану продовжено.

За приписами пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/202 військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Відповідно до пп. 2 п. 127 Положення №1115/2009, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі:

2) коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, - до двох місяців.

Відповідно до пп. 2 п. 89 Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється осіб офіцерського складу на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби.

Згідно п. 310 Положення №1115/2009 в особливий період просування військовослужбовців по службі може здійснюватися без дотримання вимог пунктів 97 та 98 цього Положення. Призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29,30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999, передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Варто також звернути увагу й на інші норми Положення №1115/2009 на предмет формування повноважень відповідних керівників щодо кадрових повноважень, як то права на укладення контракту (п. 29), права надання чергових військових звань (п. 54, 56), права призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження (п. 89), повноваження щодо прийняття рішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі (п. 258). Всі ці норми розподіляють повноваження військових командирів в залежності від ступенів підлеглих за військовим званням.

З огляду на все вищезазначене, слід прийти до єдиного можливого висновку про те, що законодавець формулюючи норму пункту 310 Положення №1115/2009 щодо «призначення на нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади» закладав в цьому випадку саме ступені посад за військовим званням.

Попередня посада військовослужбовця - «заступник начальника Головного центру - начальника центру оперативного документування Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України», з граничним військовим званням «полковник». При цьому посада, на яку позивача було призначено оскаржуваним у цій справі наказом від 02 травня 2022 року №118-ОС має граничне військове звання «підполковник» (довідка додається).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовим званням, що є на ступінь нижчим від звання «полковник» є звання «підполковник».

Як вбачається з матеріалів справи позивача призначено на посаду старшого офіцера оперативного відділу оперативно-військового управління з граничним військовим значенням "підполковник".

Відповідно до п. 310 Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

Тобто згода позивача не потрібна на призначення його на посаду нижче на один ступінь.

Отже, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправними та скасування Наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 травня 2022 року № 118-ОС в частині, що стосується призначення полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) на посаду старшого офіцера оперативного відділу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ), згідно з абзацом другим пунктом 310 Положення.

Щодо вимог позивача зобов`язати Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України виплатити полковнику ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) різницю грошового забезпечення за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, яке він недоотримав внаслідок незаконного переміщення, до дня фактичного поновлення на посаді включно, суд зазначає, що оскільки наказ Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 травня 2022 року № 118-ОС в частині, що стосується призначення полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) на посаду старшого офіцера оперативного відділу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ), згідно з абзацом другим пунктом 310 Положення є законним, то дана вимога позивача є похідною та не підлягає задоволенню.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 14, 243-246, 291, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (пров. Інженерний, буд. 7,м. Харків, 61166, ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв`язку з бойовими діями на території Харківської області повний текст рішення складено 05.08.2022 року.

Суддя Бідонько А.В.