Справа № 540/7600/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2022-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/7600/21

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

Час і місце ухвалення: м. Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Піть І. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі матеріали електронної справи за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №222 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 889к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в Каховській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.10.2021;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 до дня постановлення рішення у справі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

- стягнути витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про безпідставність звільнення з займаної в органах прокуратури посади, відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення щодо не успішного проходження атестації, порушення права позивача на працю, на повагу до приватного життя та наявності ознак порушення рівності громадян, порушення відповідачами положень ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 38, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, ст. 5-1 КЗпП України.

ОСОБА_1 наполягає на порушенні П`ятнадцятою кадровою комісією положень Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій № 233 від 17.10.2019 (далі - Порядок № 233). Позивач вважає, що спірне рішення від 13.09.2021 № 222 про неуспішне проходження атестації є протиправним прийнято кадровою комісією, яка не була уповноваженою на проведення відносно нього атестації, формально, без належної аргументації та мотивації, без урахування матеріалів першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на підставі яких ОСОБА_1 було виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання цього іспиту; вказане рішення прийняте комісією лише на підставі того, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, який є менше прохідного балу, визначеного - 93.

Щодо спірного наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 889к про звільнення ОСОБА_1 , то позивач зазначив, що приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв усупереч вимогам ст. 19 Конституції України, а саме не мав наданих йому Законом повноважень звільняти ОСОБА_1 з підстав, інших ніж визначені Законом України Про прокуратуру, вказав, що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ (25.09.2019) усі прокурори були попередженні про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Позивач вважає, що норми Закону України № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, а тому і застосовуватись при звільненні повинні саме вони, а не норми Закону України № 113-ІХ.

Посилаючись на положення ч. 1 ст. 235 КЗпП України, висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 28.02.2018 у справі №817/280/16, враховуючи наказ Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, яким утворено Каховську окружну прокуратуру та відповідні обставини не існування з 15.03.2021 такої посади як посада прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, просить суд поновити його в Каховській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.10.2021.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивач просить суд стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 до дня постановлення рішення у справі та допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Також, посилаючи на норми процесуального законодавства та позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19, надавши до справи договір про надання правничої (правової) допомоги від 05.11.2021 № 9/21 та Додаток до договору від 05.11.2021 зазначає про понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4 000,00 грн., яку просить відповідно стягнути за наслідками вирішення справи.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №222 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 889к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури - з 01.11.2021.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 14 лютого 2022 року включно в сумі 25 372 (двадцять п`ять тисяч триста сімдесят дві) грн. 61 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури - з 01.11.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7646 (сім тисяч шістсот сорок шість) грн. 54 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3800 (три тисячі вісімсот) грн. 00 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, щодо прийняття Комісією процедурного, а не остаточного рішення, при цьому жодною нормою не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а визначення таких є дискреційним повноваженням кадрових комісій. Зазначає, що без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийняті вказані рішення, не вбачалося за можливе прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. П`ятнадцятою кадровою комісією розглянуто заяви прокурорів, в тому числі позивача, однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Вказує, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 222 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки позивачем було пройдено тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого позивач набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. При цьому, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення прокурора, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

З апеляційних скарг вбачається, що апелянти просять розгляд справи проводити за їх участю, а тому розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 21.08.2012 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури Херсонської області на відповідних посадах.

Відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 14.12.2015 № 1020к ОСОБА_1 , у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області було призначено на посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області (а.с. 30, Том І, копія трудової книжки НОМЕР_1 ).

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ним 07.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач 23.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 72 бали зі 100.

Рішенням № 1 від 23.10.2020 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використання комп`ютерної техніки, позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування 04.11.2020 відбувалось за допомогою програмного забезпечення інструменту PSYMETRICS, який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ Сайметрікс-Україна.

За результатом проходження 04.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до Додатку 2 до Протоколу №10 від 04.11.2020 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які 04 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого за №77 включено ОСОБА_1

05.11.2020 позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій вказав про те, що під час проходження іспиту мав поганий стан здоров`я та самопочуття, що вплинуло на результат складання іспиту, зазначив, що з 15.10.2020 перебував на стаціонарному лікуванні у Центральній міській лікарні в м. Нова Каховка, має виражені болі в шиї та головні болі, з 04.11.2020 знову перебуває на лікарняному, зазначив про важливість обставин прибуття на складення іспиту, але через поганий стан здоров`я він все тики не зміг його скласти належним чином. Надав також виписку №3516/827 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого Форми №027/о, копію лікарняного серії АДЧ №628515.

Згідно протоколу № 12 від 20.11.2020 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вбачається шостим питанням на порядку денному розгляд заяви ОСОБА_1 та керуючись п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, серед інших, ухвалення рішення про задоволення заяви позивача та вказано про виключення указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників.

Про вказане рішення позивача було повідомлено на його безпосередню електронну пошту 23.11.2020.

Таким чином, заяву позивача від 05.11.2020 першою кадровою комісією було розглянуто та одноголосно прийнято рішення про їх задоволення, надано можливість повторно здати другий етап тестування та про новий час та дату складання іспиту вказано про оприлюднення даної інформації на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно, конкретної календарної дати у вказаному вище рішенні четвертої кадрової комісії щодо складання іспиту не було визначено.

У подальшому наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №122 від 15.03.2021, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Херсонської області позивачу, як прокурору Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, тимчасово визначено робоче місце у Каховській окружній прокуратурі Херсонської області.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які 02.11.2020-09.11.2020 брали участь у тестуванні, та яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09.08.2021 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом №7 від 26.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач з`явився на іспит, до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), завершив тестування і від нього не надходило звернень, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 09.11.2020.

Згідно Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021 п`ятнадцятої кадрової комісії до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яке відбулось 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93), і неуспішно пройшли атестацію під порядковим номером 222 включено позивача ОСОБА_1 .

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії №222 від 13.09.2021 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 № 889к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підстава вказана рішення кадрової комісії від 13.09.2021 № 222.

Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлений та копію отримав, особисто під підпис 29.10.2021, про що міститься відмітка на наказі № 889к від 28.10.2021.

Не погоджуючись із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 222 та наказом № 889к від 28.10.2021, позивач звернувся до суду за захистом його порушених прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №7), від 13.09.2021 (протокол №11) та від 13.09.2021 №222 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.

При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №222 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органи прокуратури.

При цьому стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 14 лютого 2022 року включно у розмірі 25 372,61 грн. (347,57 грн. х 73 р.дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 01.11.2021 та в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7646,54грн. без обов`язкових відрахувань.

Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Так, судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що 07.10.2019 року позивачем подано письмову заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.11.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування, згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем набрано 91 бал (прохідний бал 93).

05.11.2020 позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій вказав про те, що під час проходження іспиту мав поганий стан здоров`я та самопочуття, що вплинуло на результат складання іспиту, зазначив, що з 15.10.2020 перебував на стаціонарному лікуванні у Центральній міській лікарні в м. Нова Каховка, має виражені болі в шиї та головні болі, з 04.11.2020 знову перебуває на лікарняному, зазначив про важливість обставин прибуття на складення іспиту, але через поганий стан здоров`я він все тики не зміг його скласти належним чином. Надав також виписку №3516/827 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого Форми №027/о, копію лікарняного серії АДЧ №628515

За обставин даної справи встановлено, що згідно із протоколом засідання комісії №12 від 20.11.2020р. перша кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування (шосте питання на порядку денному розгляд заяви ОСОБА_1 ), вирішила ухвалити рішення про задоволення заяви позивача. Також вказано про виключення указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Про вказане рішення позивача було повідомлено на його безпосередню електронну пошту 23.11.2020.

Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Першою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура, як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20 листопада 2020 № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13.09.2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п. 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, рішення від 13.09.2021 року №222 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії (протокол №12 від 20.11.2020 року), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Колегія суддів зазначає, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №222 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо оскаржуваного наказу, то його прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №222 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.. ".

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

З огляду на те, що підставою для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури згідно наказу керівника Херсонської обласної прокуратури №889к від 28.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №222, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і наказу керівника Херсонської обласної прокуратури №889к від 28.10.2021, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи визнання судом протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №222 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також наказу керівника Херсонської обласної прокуратури №889к від 28.10.2021, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури - з 01.11.2021 та стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 01 листопада 2021 року по 14 лютого 2022 року включно в сумі 25 372 (двадцять п`ять тисяч триста сімдесят дві) грн. 61 коп. з відрахуванням податків та зборів.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 09 серпня 2022 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова