Справа № 160/22698/21
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2022-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/22698/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. (суддя Захарчук-Борисенко Н.В.) в справі № 160/22698/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21», до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України (далі Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21», про визнання протиправним та скасування висновку від 05.11.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Вважає, що ключовими вимогами до довідки щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних є надання згоди саме уповноваженою особою, якою в силу п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VІІІ) є фізична особа, яка є службовою/посадовою особою учасника процедури закупівлі та уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що у наданому ПП «Спецбудмонтаж-21» листі-згоді від 25.08.2021 р. № 27/2 саме юридична особа дає згоду на оброблення персональних даних, а інформація про згоду уповноваженої особи Тельнова О.Ю. у цьому листі відсутня.

Тобто інформація, викладена в цьому листі, не відповідає умовам, встановленим у п. 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, тому в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ така тендерна пропозиція мала бути відхилена, при цьому відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст. 31 Закону № 922-VІІІ, є обов`язком, а не правом замовника.

Стосовно порушення замовником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ та наказу № 710 апелянт зазначає, що наказом Мінекономіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710 затверджено та розроблено конкретний перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

В цьому випадку перелік формальних помилок, який визначено у п. 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника не відповідає зазначеному переліку, визначеному наказом № 710, тому твердження суду першої інстанції щодо відсутності порушень в цій частині є неправильними.

Щодо порушень статті 29 Закону № 922-VІІІ вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Суд першої інстанції вважав, що допущена описка в частині зазначення статті закону не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам закону, але замовник керувався невірною нормою закону, яка не поширюється на відповідні процеси.

Висновок суду першої інстанції стосовно способу усунення виявлених порушень є неправильним, адже Офісом у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, якого слід вжити. При цьому саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю. При цьому звертає увагу, що форма висновку відповідає формі висновку та порядку його заповнення, затвердженого наказом Міністерством фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013-Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ № 2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція)» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-10-011777-а), проведеної Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

05.11.2021 відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому вказано, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, наказу № 710 та порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ.

Висновком позивача зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Оскаржуваним висновком встановлено, що:

«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої, частини третьої статті 22, статті 29 Закону, Наказу №710 та порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-УШ.

Моніторингом установлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710).

У пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 Закону. При цьому стаття 28 Закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону. Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до пункт 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-УІ, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua

Учасником ПП «Спецбудмонтаж - 21» в складі тендерної пропозиції завантажено лист-згоду від 25.08.2021 №27/21, в якому учасник юридична особа ПП «Спецбудмонтаж - 21» дає згоду на оброблення персональних даних, при цьому довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір. Отже, інформація, викладена в даному гарантійному листі за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункту 3 розділу 5 тендерної документації».

Щодо не застосування позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону та не відхилення тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» суд першої інстанції вказав, що оскільки уповноваженою особою та директором ПП «Спецбудмонтаж-21» є одна й таж особа - ОСОБА_1 , ним і був підписаний лист-згода на обробку персональних даних, у тому числі і щодо самого себе як уповноваженої особи ПП «Спецбудмонтаж-21» на підписання тендерної пропозиції та право на підписання договору за результатами торгів, тобто згоду фізичної особи ОСОБА_1 на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі, отримано володільцем персональних даних - ПП «Спецбудмонтаж-21» в особі директора ОСОБА_1 та долучено до тендерної пропозиції учасника.

У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки за умовами тендерної документації учасник мав надати довідку щодо надання згоди на обробку персональних даних, складену у довільній формі, та з огляду на надання учасником такої довідки від 25.08.2021 №27/21, яка відповідає за змістом вимогам тендерної документації, оскільки відповідно до довідки надається згода на обробку будь-яких (усіх без винятку) персональних даних, володільцем яких є учасник, у тому числі, і персональних даних уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення її персональних даних, замовник (позивач) не мав права будь-яким чином встановлювати невідповідність такої складеної у «довільній формі» довідки та відхиляти у зв`язку з цим тендерну пропозицію учасника.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що умови пункту 3 розділу 5 тендерної документації не вимагають від учасника надання у складі тендерної пропозиції довідки, безпосередньо складеною уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, а вимагається надання довідки «щодо надання згоди уповноваженою особою», яка підписуватиме договір. Тобто вимагалося надання довідки у довільній формі від учасника про надання йому згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що ПП «Спецбудмонтаж-21» належним чином виконало вимогу тендерної документації, і у позивача відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.

Щодо порушення пункту 19 частини другої, частини третьої статті 2 Закону № 922-VІІІ суд першої інстанції зауважив, що Закон № 922-VІІІ не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» точної копії Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710.

Враховуючи, що перелік формальних помилок, що містить пункт 2 розділу 5 Тендерної документації замовника, не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, а під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі № UА-2021-08-10-011777-а позивачем не було застосовано п. 2 розділу 5 тендерної документації, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі, суд першої інстанції вважав зазначення у висновку цього порушення необґрунтованим.

Стосовно порушення статті 29 Закону № 922-VІІІ судом першої інстанції зазначено, що описка, допущена в тендерній документації в частині зазначення номеру статті Закону № 922-VІІІ, зважаючи на розкриття змісту статті, виключає незрозумілість наведених критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції та не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ.

Щодо встановлення у висновку про результати моніторингу зобов`язання про розірвання договору суд першої інстанції врахував таке.

13.09.2021 за результатами закупівлі між позивачем та ПП «Спецбудмонтаж-21» укладено договір підряду.

Оскаржуваний висновок відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 05.11.2021, тобто вже понад як 2 місяці після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі.

Підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 19 501 954, 38 грн., що становить 90% вартості робіт за договором та підтверджується підписаними сторонами договору довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а позивачем, у свою чергу, як замовником будівництва 30.09.2021, 21.09.2021, 15.09.2021, 14.09.2021, 22.10.2021, 18.10.2021 сплачено грошові кошти за виконані роботи розмірі 19 501 954, 38 гривень.

Судом першої інстанції вказано, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати підконтрольній установі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін, чи на підставі відповідного рішення суду.

Враховуючи відсутність умов, передбачених договором для його розірвання, а також те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки з приводу реалізації реконструкції соціального об`єкту, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість запропонованого способу усунення порушень.

Приведені обставини покладені судом першої інстанції в обґрунтування рішення про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі.

Суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, проте вважає за необхідне змінити рішення в частині обґрунтування висновків суду.

Судом встановлено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 р. №527 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-08-10-011777-а (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ № 2 смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція).

Офісом 04.11.2021 р. в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 579 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог закону, а саме:

- в порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710;

- у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 закону. При цьому стаття 28 закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону;

- інформація, викладена в гарантійному листі (листі-згоді від 25.08.2021 № 27/21), наданому учасником ПП «Спецбужмонтаж-21» в складі тендерної пропозиції, в якому юридична особа дає згоду на оброблення персональних даних, проте така довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір), за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункті 3 розділу 5 тендерної документації.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 13.09.2021 № 302/09-21 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним в цій справі є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено пункт 19 частини другої статті 22, пункт 1 частини першої статті 31, стаття 29 Закону №922-VIII.

Стосовно порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі наказ № 710).

У пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.».

За твердженням відповідача перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає переліку, затвердженому наказом № 710.

Суд звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» формальних помилок, який міститься у переліку, затвердженому наказом № 710.

При цьому, є цілком обґрунтованими доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Щодо порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII суд зазначає таке.

Статтею 31 Закону № 922-VIII визначені підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній з системі закупівель, зокрема, якщо учасник процедури закупівель не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої).

За змістом абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 3 розділу 5 «Інша інформація» тендерної документації передбачено, що подаючи тендерну пропозицію, учасник має надати довідку, складену у довільній формі, щодо надання згоди уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI, у томі числі збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу «Прозорро».

У листі-згоді на обробку персональних даних ПП «Спецбудмонтаж-21», який підписано директором О.Ю. Тельновим, зазначено таке: «Подаючи свою тендерну пропозицію, ПП «Спецбудмонтаж-21», учасник дає згоду на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua.».

Висновок суду першої інстанції, що оскільки уповноваженою особою та директором учасника є одна й та сама особа, якою підписано лист-згоду, у тому числі щодо самого себе як уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції та право підписання договору за результатами торгів, то ПП «Спецбудмонтаж-21» виконано вимогу тендерної документації повністю, суд визнає помилковим.

Суд звертає увагу, що вимога тендерної документації, що подаючи тендерну пропозицію, учасник має надати довідку, складену у довільній формі, щодо надання згоди уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI, у томі числі збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу «Прозорро», є чіткою, а застереження щодо не надання такої довідки в тендерній документації відсутні.

При цьому замовник у тендерній документації чітко визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку, складену у довільній формі, щодо надання згоди уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI, у томі числі збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу «Прозорро».

Відтак, є правильним аргумент відповідача, що ключовими вимогами до довідки щодо надання згоди на оброблення персональних даних є надання згоди саме уповноваженою особою, яка підписуватиме договір.

При цьому уповноваженою особою на підписання договору за результатами процедури закупівлі у розумінні Закону № 922-VIII є фізична особа, яка є службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Правові відносини, пов`язані із захистом і обробкою персональних даних визначає Закон України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 р. № 2297-VI (далі Закон № 2297-VI).

За визначеннями, наведеними у статті 2 Закону № 2297-VI, володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом;

згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.

Відповідно, якщо замовником визначено, що довідка має містити згоду уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на обробку персональних даних, то саме така уповноважена особа повинна надати дозвіл на обробку її персональних даних.

В цьому ж випадку у листі-згоді на обробку персональних даних, який від імені ПП «Спецбудмонтаж-21» підписано директором Тельновим О.Ю., зазначено про надання згоди саме учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» на оброблення персональних даних відповідно до Закону № 2297-VI, у тому числі збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua.

При цьому в цьому листі відсутня згода саме директора ОСОБА_1 як уповноваженої особи, яка підписуватиме договір, на обробку конкретно його, ОСОБА_1 , персональних даних.

Відтак, є правильним аргумент відповідача, що інформація, зазначена в листі-згоді ПП «Спецбудмонтаж-21», не відповідає умовам, встановленим у пункті 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

Тому суд визнає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність виявлених під час проведення моніторингу порушень пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Закону №922-VIII.

Стосовно висновку відповідача, що у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 закону, при цьому стаття 28 закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, а розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону, суд зазначає наступне.

У пункті 1 розділу 5 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» тендерної документації замовника вказано таке: «Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію - 100%). Згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції учасника. Електронний аукціон здійснюється у відповідності з положеннями статті 30 Закону.».

Статтею 28 Закону №922-VIII визначена процедура розкриття тендерних пропозицій, а питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій врегульоване статтею 29 цього Закону.

В цьому випадку, як правильно зазначено судом першої інстанції, в тендерній документації замовника допущена описка в частині зазначення номеру статті Закону №922-VIII, яка регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

При цьому, з урахуванням того, що в пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерній документації розкрито зміст саме статті 29 Закону №922-VIII, ця описка в номері статті виключає незрозумілість наведених у тендерній документації замовника критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII.

Також суд не може визнати обґрунтованим висновок про результати моніторингу закупівель від 04.11.2021 р. № 579 в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Східним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 13.09.2021 № 302/09-21 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 302/09-21 від 13.09.2021 р., укладеному між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ПП «Спецбудмонтаж-21», передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку, проте порушення при здійсненні процедури закупівлі не є підставою для дострокового розірвання логовору.

Також судом встановлено, що на час оприлюднення висновку моніторингу договір виконано на 90%, що підтверджено належними доказами.

Тому суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), тому висновок моніторингу є протиправним та правильно скасований судом першої інстанції.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. (суддя Захарчук-Борисенко Н.В.) в справі № 160/22698/21 задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. в справі № 160/22698/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21», до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Викласти мотивувальну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 р. в справі № 160/22698/21 щодо протиправності висновку моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011777-а «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону Петропавлівської ЗОШ №2 смт Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» в частині порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (інформація, викладена в гарантійному листі (листі-згоді від 25.08.2021 № 27/21), наданому учасником ПП «Спецбужмонтаж-21» в складі тендерної пропозиції, в якому юридична особа дає згоду на оброблення персональних даних, проте така довідка не містить згоду на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписує договір), за своїм змістом не відповідає умовам, встановленим у пункті 3 розділу 5 тендерної документації)» в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 08.08.2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення буде складено 08.08.2022 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко