Справа № 380/12103/21
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/12103/21 пров. № А/857/5658/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Глушка І.В., Довгої О.І.,

при секретарі судового засідання: Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (суддя Клименко О.М., ухвалене в м. Львові, повний текст складено 28.02.2022) у справі № 380/12103/21 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій,-

В С Т А Н О В И В:

23.07.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив: визнати дії суб`єкта владних повноважень - службових осіб Західного офісу Держаудитслужби, під час організації, проведення, оформлення та реалізації перевірки закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 - протиправними.

Позов обґрунтовує тим, що обстеження та контрольні обміри фактично виконаних робіт не здійснювались, а відповідно дії службових осіб Західного офісу Держаудитслужби по включенню до акту перевірки таких відомостей, є протиправними. Вказує, що у акті перевірки зазначено, що 06.04.2021 представниками САД у Львівській області в присутності посадових осіб відповідача проведено обстеження фактично виконаних робіт по автомобільній дорозі загального користування державного значення «Н-10 Стрий-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544 - км 16+411, Львівської області», зокрема, в ході обстеження проведено відбір зразків асфальтобетонного покриття в кількості 4 штуки (керни). Стверджує, що зазначені відомості є завідомо недостовірними, оскільки ці особи у вказаний день приймали участь у слідчій дії - тимчасовому доступі до речей і документів (зразків для експертизи) на виконання ухвали слідчого судді Галицького районного суду від 01.04.2021. Зазначає, що представниками Західного офісу Держаудитслужби зразки асфальтобетонного покриття не отримувались та на лабораторне випробовування не направлялись, а відповідно обстеження з відбором кернів, не проводилось. Однак їх результати протиправно відображено в акті, що очевидно суперечить вимогам 18 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою її територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №631 (Порядок №631), у зв`язку з чим такі відомості підлягають виключенню з акту перевірки.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач оскаржив його до суду апеляційної інстанції. Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що підставами для проведення перевірки, були підпункти 1, 2 Порядку №631, що виключає її проведення в інший спосіб, ніж передбачено Програмою та направленням, або використання відомостей, отриманих в інший спосіб. Стверджує, що службові особи суб`єкта владних повноважень, не володіючи документами, які містили відомості щодо середньої усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги, самовільно, протиправно, без посилання на норми законів чи інших нормативно-правових актів, прийшли до висновків щодо середньої товщини усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги та її не відповідність, включили такі порушення до перевірки закупівель, і як наслідок протиправно, без посилання на норми законів чи інших нормативно-правових актів розрахували заподіяну матеріальну шкоду, чим завдали шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі позивача. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явились. Водночас, відсутність сторін у справі, належних чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до норми ст.313 цього Кодексу. Згідно ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Протокольною ухвалою суду від 07.07.2022 продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

На виконання доручення Держаудитслужби України від 01.06.2021 №002100-18/6759-2021 та відповідно до пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, на підставі направлень від 02.04.2021 №№ 338, 339 з 05.04.2021, заступником начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Солтисом Ярославом проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання.

За результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9, в якому вказано, що в порушення п.1.1., 2.1 договору, п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 857, ст. 859 Цивільного кодексу України, п. 6.4.4 ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» «Частина І. Проектування» «Частина II Будівництва» ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» завищено фактичні обсяги асфальтобетонної суміші, при виконаних ремонтних роботах з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на суму 579628,00 грн, які оплачені САД у Львівській області, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

В подальшому, 20.05.2021 відповідачем винесено Вимогу «Щодо усунення порушення законодавства» №131306-14/3497-2021.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення проти позову.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон №2939-XII), згідно з ч.1 ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).

Згідно з статтею 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, (Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 9 цього Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Аналізуючи наведені норми, колегія суддів зазнаяає, що саме Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до Закону 2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель, визначає Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (Порядок №631).

Відповідно до пункту 2 Порядку №631 акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. Перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Згідно із пунктом 3 Порядку №631, питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

У відповідності до пункту 4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку; 2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель; 3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до пунктів 16, 17, 18 Порядку №631 під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю. Під час документальної перевірки здійснюється контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом вивчення документів замовника. У разі ведення документообігу з використанням електронних засобів зберігання та обробки інформації керівником замовника або уповноваженою ним особою забезпечується безперешкодний доступ посадових осіб органу державного фінансового контролю до електронних документів та у разі потреби подання їх завірених копій на паперовому носії. Аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю або замовника. На письмову вимогу посадової особи органу державного фінансового контролю керівник замовника або уповноважена ним особа подає у трьох примірниках завірені копії документів, у тому числі тих, які не розміщено в електронній системі закупівель, що, зокрема, підтверджують факти виявлення порушень. У разі потреби подання копій бухгалтерських документів забезпечує головний бухгалтер чи його заступник або уповноважена на це посадова особа замовника. Якщо замовник не подав завірені копії документів, про це зазначається в акті перевірки. Фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним. Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

Відповідно до пунктів 23, 24 Порядку №631 під час перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю можуть вилучати оригінали документів за процедурою, передбаченою пунктом 20 Порядку проведення інспектування. Для здійснення на належному рівні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю мають право одержувати: від службових і матеріально відповідальних осіб замовників - письмові пояснення з питань, які виникають у ході проведення перевірки закупівель; від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців - інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань; на письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку у керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи - їх персональні дані (дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків, серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку у паспорті), адреса проживання (перебування), реєстрації) та інші дані, необхідні для складення протоколу про адміністративне правопорушення. У разі відмови зазначених у цьому пункті осіб від надання письмових пояснень з питань, які виникають під час проведення перевірки закупівель, інформації, документів і матеріалів, необхідних для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань, персональних та інших даних, необхідних для складення протоколу про адміністративне правопорушення, про цей факт зазначається в акті перевірки закупівель.

Пунктами 25-28 Порядку №631 визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (Порядок № 550).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об"єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно з пунктом 3 Порядку № 550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Апеляційний суд зазначає, що акт перевірки, заперечення, зауваження до акта перевірки, висновки на них є службовими документами, які містять інформацію про певні обставини, встановлені під час проведення перевірки, а оскарженню підлягають саме результати перевірки закупівель. Сам по собі акт перевірки не породжує жодних правових наслідків чи обов`язків, а тому не має ознак рішень (нормативно-правових актів або правових актів індивідуальної дії), оскарження яких здійснюється за нормами Кодексу адміністративного судочинства України, такий документ стверджує факт проведення перевірок за дотриманням вимог законодавства. На підтвердження вказаної позиції вказує і пункт 35 Порядку № 550, відповідно до вимог якого, констатуюча частина акта містить інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства. Виявлені допущенні порушення законодавства фіксуються в констатуючій частині акта з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено та зазначенням винних у їх допущенні осіб. Тобто, дії по включенню до акта ревізії висновків (опис органом державного фінансового контролю в акті ревізії порушень), є обов`язковими, та передбачені пунктом 35 Порядку № 550.

Разом з тим, колегія суддів вказує, що при виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. За таких обставин у органу фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних із стягненням виявлених в ході перевірки збитків. Відтак, збитки щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі №1440/1820/18.

Щодо доводів апелянта, що підставами для проведення перевірки, були підпункти 1, 2 Порядку, що виключає її проведення в інший спосіб, ніж передбачено Програмою та направленням, або використання відомостей, отриманих в інший спосіб, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання доручення Держаудитслужби України від 01.06.2021 №002100-18/6759-2021 та відповідно до пункту 27 Порядку №631, Західним офісом Держаудитслужби проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання, якою встановлено порушення, що відображені в акті перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9. Перевірка проводилась з 05.04.2021 по 22.04.2021 у відповідності до питань програми перевірки на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 02.04.2021 №№ 339, 338. У акті перевірки (стор. 10) зазначено, що 06.04.2021 представниками САД у Львівській області в присутності посадових осіб відповідача проведено обстеження фактично виконаних робіт по автомобільній дорозі загального користування державного значення «Н-10 Стрий-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544 - км 16+411, Львівської області», зокрема, в ході обстеження проведено відбір зразків асфальтобетонного покриття в кількості 4 штуки (керни).

Доводи апелянта, що такі обстеження та контрольні обміри, фактично виконаних робіт, не здійснювались, а відповідно дії службових осіб Західного офісу Держаудитслужби по включенню до акту перевірки таких відомостей, є протиправними, апеляційний суд вважає необґрунтованими, враховуючи, що такі дії по включенню до акта перевірки висновків (опис органом державного фінансового контролю в акті перевірки порушень), є обов`язковими, та передбачені пунктом 35 Порядку № 550.

Крім того, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача, що зазначені відомості є завідомо недостовірними, оскільки ці особи у вказаний день приймали участь у слідчій дії - тимчасовому доступі до речей і документів (зразків для експертизи) на виконання ухвали слідчого судді Галицького районного суду від 01.04.2021, з огляду на наступне.

Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53.

Згідно п. 3.1. даного Порядку, працівники органів ДКРС за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку), та на інших об`єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку), - як спеціалісти. Працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу ДКРС. Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, у якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС.

Пунктом 3.2 даного Порядку передбачено, що звернення правоохоронного органу щодо виділення працівника органу ДКРС в якості спеціаліста для участі у перевірці, що проводиться правоохоронним органом, повинно містити: обґрунтування необхідності залучення спеціаліста; дату, з якої необхідно буде залучити спеціаліста до проведення перевірки, та на який термін; повну назву об`єкта контролю, його місцезнаходження, дані про організаційно-правову форму; питання, на які спеціалістові необхідно буде надати відповідь. Звернення правоохоронного органу щодо виділення працівника органу ДКРС в якості спеціаліста для участі у перевірці, що проводиться правоохоронним органом, розглядається службовою особою органу ДКРС, визначеною в пункті 2.5 цього Порядку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що слідчий капітан поліції Гундза Д. листом №5685/16/05-21 від 05.04.2021 зобов`язав позивача виділити спеціалістів для огляду 06.04.2021 дороги для вилучення кернів асфальтобетонного покриття та проведення контрольних обмірів. Отже, оскільки даний лист було адресовано начальнику Служби автомобільних доріг у Львівській області, відтак і підстави вважати, що посадова особа Солтис Я.Я. Західного офісу Держаудитслужби, під час проведення перевірки 06.04.2021, мав процесуальний статус спеціаліста, відповідно до статті 71 КПК України, у колегії суддів відсутні. Жодних доказів щодо залучення посадових осіб відповідача в якості спеціаліста відповідно до вимог Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53 матеріали справи не містять. Більше того, питання залучення посадових осіб відповідача в якості спеціаліста та будь-які інші дії правоохоронних органів в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні не підлягає оцінці в межах адміністративного судочинства. В свою чергу, відсутність у направленнях покликання на нормативно-правові акти, на переконання апеляційного суду, не може слугувати самостійною та достатньою підставою для визнання дій відповідача протиправними, адже позивачем на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 02.04.2021 №№ 339, 338 допущено до перевірки посадових осіб відповідача та жодних застережень з цього приводу не було висловлено.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби укладено договір із НУ «Львівська політехніка» про проведення лабораторних випробувань відібраних зразкив-кернів, відповідно Західний офіс Держаудитслужби звернувся листом від 07.04.2021 №131306-17/2485-2021 до СУ ГУНП у Львівській області про передачу вилучених кернів у лабораторію НУ «Львівська політехніка» для проведення відповідних досліджень. Листом від 07.04.2021 №5421/16/05-21 СУ ГУНП у Львівській області вилучені керни передані на дослідження у лабораторію НУ «Львівська політехніка». За наслідками проведення лабораторних досліджень із зразками покриття автомобільної дороги, відібраних в ході контрольних обмірів під час перевірки закупівель НУ «Львівська політехніка» складено протокол №7 від 19.04.2021, в якому було відображено товщину досліджених кернів.

Так, за результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9, в якому зазначено, що в порушення п.1.1., 2.1 договору, п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 857, ст. 859 Цивільного кодексу України, п. 6.4.4 ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» «Частина І. Проектування» «Частина II Будівництва» ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» завищено фактичні обсяги асфальтобетонної суміші, при виконаних ремонтних роботах з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на суму 579628,00 грн, які оплачені САД у Львівській області, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму та 20.05.2021 відповідачем винесено Вимогу «Щодо усунення порушення законодавства» №131306-14/3497-2021.

Зі змісту вимоги від 20.05.2021 вбачається, що відповідачем фактично пред`явлено вимогу позивачу, яка вказує на виявлені збитки, їхній розмір та необхідність їх відшкодування, а також порушення, які було, на думку відповідача, допущено і які необхідно усунути та привести у відповідність до діючого законодавства.

Апеляційний суд вказує, що письмова вимога контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак, наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому, законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Конституційний Суд, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції, в рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Апеляційний суд наголошує, що в межах даних правовідносин відповідачем будь-яких дій, які б порушували права, свободи чи інтереси позивача, не вчинялося. Апелянт не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права та, що відповідач своїми діями щодо організації, проведення, оформлення та реалізації перевірки закупівель згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 порушив його права, свободи чи інтереси і що в нього виникло право на звернення до суду за їх захистом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст.242, 243, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Львівській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі №380/12103/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді І. В. Глушко
О. І. Довга
Повне судове рішення складено 04.08.2022