Справа № 640/7659/21
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2022-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7659/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Василенка Я.М., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фастівського відділу поліції ГУ Нацполіції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фастівського відділу поліції ГУ Нацполіції в Київській області про:

- визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії, оформлене атестаційним листом від 27 серпня 2020 року;

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 10 вересня 2020 року №258о/с щодо звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність;

- зобов`язання відповідача поновити позивача на службі в Києво-Святошинському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- зобов`язання відповідача виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 вересня 2020 року до дня поновлення на роботі

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУ Нацполіції в Київській області від 28 березня 2018 року №664 «Про створення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області», зокрема, затверджено склад атестаційної комісії.

27 серпня 2020 року складено атестаційний лист на ОСОБА_1 , у якому зазначено, що за результатами атестування, позивач набрав: загальні навички - 26 балів; професійні навички - 29 балів. Атестаційна комісія дійшла висновку, що «Займаній посаді не відповідає. Підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Атестаційною комісією №2 ГУ Нацполіції в Київській області за результатами співбесіди з позивачем прийнято рішення, оформлене протоколом №195, яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі вказаного атестаційного листа, відповідачем видано наказ від 10 вересня 2020 року №258о/с, яким підполковника поліції ОСОБА_1 , інспектора-криміналіста сектору криміналістичного слідчого відділу Києво-Святошинського відділу поліції ГУ Нацполіції в Київській області звільнено зі служби в поліції 10 вересня 2020 року, за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії щодо службової невідповідності та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини першої статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання.

Пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Суд зазначає, що наведені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із цих підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, наприклад, неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як для звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідний порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції), визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, включаються лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначений розділом ІV Інструкції №1465, пунктом 1 якого передбачено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (пункт 3 розділу IV Інструкції №1465).

Пунктом 9 розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до вимог пункту 10 розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (пункт 11 розділу ІV Інструкції №1465).

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Суд зазначає, що Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди. У той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з`ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за результатами атестування, позивач набрав: загальні навички - 26 балів; професійні навички - 29 балів. За період служби позивач зарекомендував себе посередньо, як безвідповідальний працівник, не приділяє увагу підтриманню належного стану дисципліни та законності.

При цьому, в атестаційному листі зазначено про відсутність дисциплінарних стягнень за період служби.

За результатами співбесіди з позивачем прийнято рішення, оформлене протоколом від 27 серпня 2020 року №195, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено вище, за результатами проведення атестування відповідач прийняв спірний наказ, яким позивача звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Суд зазначає, що у наказі ГУ Нацполіції в Київській області від 28 березня 2018 року №664 «Про створення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області» зазначено, що атестування поліцейських призначено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості особового складу відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465.

При цьому, в матеріалах справи відсутні документи, які б містили посилання на конкретну підставу призначення атестації, визначену частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а також відсутній наказ щодо проведення атестації поліцейських та затвердження списків поліцейських, які підлягають атестації, куди включено позивача.

У свою чергу, положення частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестації, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №819/1356/17 та від 19 вересня 2019 року у справі №200/9922/18-а.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем, на якого покладено обов`язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та не надано відповідних доказів, які б підтверджували виявлення ознак службової невідповідності.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що відповідач призначив та провів атестацію позивача за відсутності передбачених підстав, відповідно, прийняте за результатами такої атестації рішення атестаційної комісії є протиправним.

Суд зазначає, що відповідно до положень Інструкції №1465, наявність у поліцейського дисциплінарних стягнень є одним із критеріїв, який має бути врахований атестаційною комісією під час прийняття рішення за результатами атестації поліцейського.

Як вбачається зі змісту послужного списку позивача та атестаційного листа, за період служби та на момент призначення відповідачем атестації позивача дисциплінарні стягнення відсутні.

Суд зазначає, що рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з тим, відповідач не враховував обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, у тому числі відсутність дисциплінарних стягнень та результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, за результатами якого позивач набрав прохідний бал.

У свою чергу, негативна характеристика позивача, за результатами якої зроблено висновок про невідповідність займаній посаді не є визначальним критерієм та не може бути самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції.

За таких обставин, суд вважає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією №1465.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що атестаційний лист з висновками про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, отже цей атестаційний лист є рішенням та впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження в суді.

З огляду на викладене, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність призначення атестації позивача та прийняття атестаційною комісією за результатами проведеної атестації рішення про його службову невідповідність, у зв`язку із чим, суд приходить до висновку, що підстави для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність відсутні, а тому рішення атестаційної комісії, оформлене атестаційним листом від 27 серпня 2020 року та оскаржуваний наказ є протиправними.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді інспектора-криміналіста сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі по тексту - Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі по тексту - Порядок №260), пунктом 6 розділу ІІІ якого передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, порядком обчислення середньої заробітної плати встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Так, відповідно до довідки про розмір грошового забезпечення від 15 квітня 2021 року №213, виданої ГУ Нацполіції в Київській області, середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 11 521,46 грн.; середньоденне грошове забезпечення складає 371,66 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 10 вересня 2020 року по 10 лютого 2022 року.

Суд встановив, що кількість календарних днів за період з 10 вересня 2020 року по 10 лютого 2022 року становить 518 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 вересня 2020 року по 10 лютого 2022 року становить 192 519,88 грн. (518 днів х 371,66 грн.).

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Я.М.Василенко

суддя В.В.Файдюк