Справа № 160/21483/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21483/21
(суддя Врона О.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Давіденко Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі №160/21483/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 08 листопада 2021р звернувся до суду з позовом Офісу Генерального прокурора (далі- відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач-2), згідно з яким, з урахуванням заяви про закриття провадження у справі в частині позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3328к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

В обґрунтування позивних вимог позивач посилається на неприпустимість та незаконність його звільнення. Зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати по ним конкретне рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у задоволені позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнизонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №112 Про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято правомірно та скасуванню не підлягає.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає про те, що суд першої інстанції не наділений компетенцією щодо аналізу змісту рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур у формі протоколу № 11 від 24.11.2020 року, яке на теперішній час не скасовано; висновки суду першої інстанції про те, що технічні збої в роботі комп`ютерної техніки були відсутні не відповідають обставинам справи та зроблені на підставі неналежних доказів; П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур не має права на прийняття рішення за результатами атестації, яку проведено Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур таке рішення порушує принцип правової визначеності.

Позивач вважає, що його не було попереджено про майбутнє звільнення в розумінні вимог закону; звертає увагу на те, що в оскарженому наказі відсутнє будь-яке посилання на ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу Дніпропетровська обласна прокуратура посилаючись на правильність рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, а отже підстави для його поновлення відсутні.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора посилаючись на правильність рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, та позивача які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення представника Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що за відомостями копії трудової книжки позивача він працював в органах прокуратури України з 25.04.2013 по 22.10.2021, зокрема на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області з 21.06.2018 року.

Відповідно до наказу Дніпропетровської обласної прокуратури №709к від 15.03.2021 ОСОБА_1 було визначено робоче місце в Криворізькій місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області з 15.03.2021.

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури № 113-ІX, позивачем 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» затверджено Порядок проходження прокурорами атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

03.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 89 балів при прохідному-93.

03.11.2020 позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської обласної прокуратури із заявою, в якій просив переглянути його тестування та надати можливість перездати у зв`язку з тим, що під час проведення тестування був збій в системі, який проявлявся у автоматичній зміні варіанту відповіді після натискання кнопки «далі». Фактично система обирала іншу відповідь.

Заява позивача була залишена без відповіді.

10.11.2020 позивач повторно звернувся із аналогічною заявою до Четвертої кадрової комісії і Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської обласної прокуратури.

24.11.2021 було проведено засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке було оформлено протоколом №11. На порядку денному. п. 2 було винесено питання про розгляд заяв прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин.

З вказаного питання вирішено керуючись п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.01.2021 відповідно до вимог п. 5 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102, Головою Четвертої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано, а начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийнято протоколи засідань четвертої кадрової комісії, в тому числі протокол №11, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 №248 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до акта приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передано голові П`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі протокол №11.

30.08.2021 розглянувши на засіданні питання 22 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки ОСОБА_1 , П`ятнадцятою кадровою комісією було вирішено відмовити ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Встановлено: «Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03..10.2019 №221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється».

Вказане рішення оформлено Протоколом №9.

Відповідно до протоколу №11 від 13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії під. п. 36 було розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу.

До вказаного переліку віднесений і ОСОБА_1 ..

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації №112, за яким враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3328к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 і наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3328к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури є протиправними та підлягають скасуванню, у зв`язку з чим звернувся за захистом своїх прав і інтересів з позовом до суду.

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято правомірно та скасуванню не підлягає, а отже похідний від нього наказ про звільнення позивача також не підлягає скасуванню.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 є згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником обласної прокуратури наказу про звільнення позивача (т.1 а.с.45). Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 07.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03.11.2020 позивач проходив другий другий етап атестації, який складався з двох частин тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні абстрактні логічні здібності.

За наслідками тестування позивач набрав 89 бали з необхідних для успішного проходження цього етапу 93 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування (т.1 а.с.175).

03.11.2020 позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської обласної прокуратури із заявою, в якій просив переглянути його тестування та надати можливість перездати у зв`язку з тим, що під час проведення тестування був збій в системі, який проявлявся у автоматичній зміні варіанту відповіді після натискання кнопки «далі». Фактично система обирала іншу відповідь (т.1 а.с.187).

10.11.2020 позивач повторно звернувся із аналогічною заявою до Четвертої кадрової комісії і Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської обласної прокуратури (т.1 а.с.172-174).

24.11.2021 було проведено засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке було оформлено протоколом №11. На порядку денному у п. 2 було винесено питання про розгляд заяв прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин.

З вказаного питання вирішено керуючись п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.01.2021 відповідно до вимог п. 5 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102, головою Четвертої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано, а начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийнято протоколи засідань Четвертої кадрової комісії, в тому числі протокол №11, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 №248 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до акта приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передано голові П`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі протокол №11.

30 серпня 2021 П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №9), пунктом 22 порядку денного якого було питання про розгляд заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.180).

В протоколі №9 зазначено, що під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, відповідні акти не складалися, сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності у зв`язку з чим П`ятнадцятою кадровою комісією вирішено: відмовити позивачу у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування (т.1 а.с. 181).

13 вересня 2012 року П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №11), пунктом 36 порядку денного якого було питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для складання іспиту (т.1 а.с.181-184).

Додатком 1 до Протоколу №11від 13.09.2021 року визначено список осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в п.112 якого зазначений ОСОБА_1 (бал 89) (т.1 а.с. 185).

У рішенні кадрової комісії від 13.09.2021 року за № 112 зазначено наступне:

Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу 93) для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.186, т.2 а.с.185).

Враховуючи викладене колегія судів вважає необхідним зазначити наступне.

Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проте, вирішуючи питання щодо проходження ОСОБА_1 атестації П`ятнадцята кадрова комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур залишила поза увагою та не надала оцінки рішенню четвертої кадрової комісії, яке було оформлено протоколом №11 та яким було вирішено: виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та повторно вирішила заяву позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас по теперішний час зазначене рішення Четвертої кадрової комісії, яке було оформлено протоколом №11 залишається не скасованим та діючим.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 112 від 13.09.2021 року є необґрунтованим, оскільки його було прийнято без з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а саме обставин попереднього вирішення Четвертою кадровою комісією заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та її висновків відносно цього, яке було оформлено протоколом №11 щодо необхідності повторного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тобто, на теперішній час існують два рішення різних кадрових комісій які вирішили туж саму заяву позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, но протилежним чином, тому колегія суддів погоджується з доводами позивача, проте, що це порушує принцип правової визначеності. Зазначені обставини суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою, не надавши їм жодної оцінки.

Отже, у зв`язку з зазначеним, на думку колегії суддів рішення П`ятнадцятої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, оскільки рішення П`ятнадцятої кадрової комісії згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу № 3328к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021, то такий наказ, як похідний від цього рішення, та при прийнятті якого також не було враховано наявність рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2021, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення такої особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і у вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Таким чином, поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області за наявності у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Отже, позивач повинен бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено та враховуючи те, що у відповідності до наказу про звільнення позивача № 3328к від 19.10.2021 року позивач був звільнений із займаної посади з 22.10.2021, тому саме з цією дати має відбутись його поновлення.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, пунктами 2, 4 статті 317, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі №160/21483/21 скасувати та прийняти нову постанову якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №112 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3328к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021 року.

У задоволені позову в іншій частині вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 28 липня 2022 року.

Повне судове рішення складено 02 серпня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко