Справа № 160/17189/21
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/17189/21

головуючий суддя І інстанції Конєва С.О.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 року в адміністративній справі №160/17189/21 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент з питань виконання кримінальних покарань про визнання протиправним та скасування наказу №2123/ю від 07.09.2021р.,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент з питань виконання кримінальних покарань про визнання протиправним і скасування наказу Міністерства юстиції України №2123/ю від 07.09.2021р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким оголошено догану начальнику державної установи «Широківський виправний центр №75» полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 07.09.2021р. №2123/ю "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

В решті позову в частині стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 10000.00 грн. відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Міністерство юстиції України звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що з огляду на допущенні позивачем дисциплінарні проступки, спірний наказ було прийнято у відповідності з приписами чинного законодавства.

ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, відповідно до ст. 311 КАС України.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 обіймав посаду начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» з 31.01.2017р., що підтверджується копією наказу Міністерства юстиції України №470/к від 30.01.2017р. та копією біографічної довідки, наявних у справі (а.с.54-56 том 1).

15.07.2021р. Міністерством юстиції України був прийнятий наказ за №2371/7 про призначення службового розслідування стосовно начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» ОСОБА_1 , проведення якого доручено начальнику Департаменту з питань виконання кримінальних покарань з утворенням відповідної комісії, що підтверджується копією відповідного наказу (а.с.138-139 том 1).

За результатами проведеного службового розслідування, відповідною Комісією 16.08.2021р. було складено Висновок службового розслідування щодо невиконання, або неналежного виконання під час службової діяльності вимог чинного законодавства начальником державної установи «Широківський виправний центр (№75)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_1 , який був затверджений Міністром юстиції України 16.08.2021р.(далі - Висновок) за яким встановлено сім порушень, які наведені у згаданому Висновку.

07.09.2021р. Міністерством юстиції України на підставі згаданого Висновку та відповідно до абзацу 2 преамбули, статей 12-14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» у зв`язку із неналежним виконанням службових обов`язків, було прийнято наказ за №2123/к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким начальнику державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 оголошено догану, що підтверджується змістом копії наведеного наказу (а.с.160 том 1, а.с.146 т 86;м 2).

Не погодившись з обґрунтованістю прийняття зазначеного наказу, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем оскаржуваний наказ прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ОВС, розділу УШ Порядку №356/5, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з наведеними висновками, з огляду на наступне.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначається Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22 лютого 2006 року №3460-ІУ ( далі Дисциплінарний статут ОВС).

Дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виробничої служби України та податкової поліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, службова дисципліна це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи України визначено, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Приписами ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Зі змісту зазначених правових приписів вбачається, що недотримання особами рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби України службової дисципліни має наслідком вчинення останніми дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття спірного наказу був висновок службового розслідування від 16.08.2021 року про допущення позивачем наступних порушень:

- у 2019 році надходження до спеціального фонду установи від діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції були нижчими майже у 18 разів ніж у 2020 році;

- в липні 2019 року на земельних ділянках були зафіксовані незаконні посіви соняшнику щодо яких в установі відсутня інформація про обставини засівання цих зімель та ким ці землі були засіяні;

- відповідні сільськогосподарські землі щодо яких у 2019 році планувалась процедура тендерних торгів на закупівлю послуг з посіву соняшнику і на яких фактично були виявлені незаконні посіви соняшнику, у 2018 році переважно також були засіяні соняшником;

- за укладеним за результатом тендерних торгів договором на посіви якого ячменю 225 га та ярого ріпаху 605 га. не здійснено жодних розрахунків із виконавцем робіт ТОВ НВП «Золотий Колос»;

- постійна недостатність коштів на початок календарного року є з одним факторів, що змушує установу завчасно продавати врожай у вигляді біологічних активів, зокрема з метою здійснення розрахунків з виконавцями посівних робіт, внаслідок чого установою втрачаються значні доходи, які могли бути одержані у разі завершення повного циклу вирощування сільськогосподарських культур та їх реалізації у вигляді готової продукції;

- причинами недостатності коштів для забезпечення діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції у період 2019-2020 років та І кварталу 2021 року були факти нецільового використання бюджетних коштів та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетного кодексу України у великих розмірах за спеціальним фондом Державного бюджету.

Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Що стосується посилань відповідача на те, що у 2019 році надходження до спеціального фонду Установи від діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції були нижчими майже у 18 разів ніж у 2020 році (у порівнянні з попереднім 2018 роком відповідні показники 2019 року були нижчими більше ніж у 10 разів), що було зумовлено, на думку аудиторів, а саме: не забезпеченням у 2019р. обробітку понад 2660 га с/г земель, оголошення тендерної процедури з закупівлі послуг з посіву соняшнику оголошувалася у період з лютого по червень 2019р. чотири рази, проте відмінялася через допущені порушення та недоліки щодо її організації в частині процедури оприлюднення інформації, складання тендерної документації та розгляду тендерної документації, що є навмисними діями тендерного комітету, головою якого є керівник установи (позивач); незабезпечення якісної організації процедури тендерних торгів у зв`язку із недостатністю в установі коштів на закупівлю цих послуг (залишок коштів на початок 2019р. становив 3754,9 тис. грн.), а також на початку року уже проведена інша тендерна процедура та взяті зобов`язання (укладено договір з ТОВ НВП «Золотий колос» на закупівлю послуг з посіву ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму 2070,0 тис. грн., зазначено, що такі дії позивача як керівника установи та одночасно виконання функцій тендерного комітету не виключають факти зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним або громадським інтересам або інтересам юридичної особи, що передбачає відповідальність згідно з статтею 364 КК України, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на припущення з приводу використання позивачам службового становища всупереч інтересам держави, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним або громадським інтересам або інтересам юридичної особи, що передбачає відповідальність згідно з статтею 364 КК України (суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано), а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення, встановлення розміру заподіяної шкоди, причинного зв`язку між діями позивача та їх наслідками, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

Також, за результатами проведеного службового розслідування матеріали даного службового розслідування були надіслані до правоохоронних та контролюючих органів про що зазначено у відповідному Висновку (а.с.219 том 2).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки Комісії про вчинення позивачем дисциплінарного проступку є передчасними з урахуванням аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Також, відповідачем під час проведення службового розслідування не враховано і того факту, що з вини позивача тендерна процедура не була проведена лише один раз 20.02.2019р. через те, що оголошення було сформовано лише державною мовою (вимагалося оприлюднення оголошення, у тому числі і англійською мовою), а, в інших випадках, процедура закупівлі не відбулася не з вини позивача (доказів такої вини не надано відповідачем), про що зазначав позивач у своїх поясненнях, однак, такі пояснення не знайшли належної оцінки під час проведення службового розслідування Комісією у порушення вимог розділу УІІІ Порядку №356/5.

Щодо того, що у липні 2019р. на вищевказаних землях були зафіксовані незаконні посіви соняшнику щодо яких в Установі відсутня інформація (договори, угоди, бухгалтерські документи тощо) про обставини засівання цих земель та ким ці посіви були зроблені. До аудиту позивачем був наданий акт про оприбуткування поточних біологічних активів рослинництва площею 2,661 га, оцінених за справедливою вартістю 2287,05 тис. грн., а у серпні 2019р. ці незаконні посіви соняшнику були продані у вигляді біологічних активів ТОВ «Три ведмеді і К» загальною вартістю 5488,9 тис. грн., однак останнє сплатило лише 1500,0 тис. грн., а стягнення залишку оплати здійснювалося в судовому порядку і до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримані (а.с.207 том 2).

Аналізуючи зміст виявленого другого порушення описаного у Висновку службового розслідування видно, що з приводу зазначеного порушення наведений Висновок взагалі не містить посилань, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину, проте, не містить посилань на те, в чому саме полягає у даному випадку порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни та яка саме норма закону чи які повноваження порушені позивачем у наведеній частині.

Як вбачається зі змісту самого Висновку, а також і підтверджено поясненнями позивача, останній після виявлення незаконних посівів у червні 2019р. як начальник Установи вжив усіх необхідних від нього заходів, у межах його повноважень, зокрема, звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою. Правоохоронними органами за його зверненням були внесені у ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за №0001050 від 12.06.2019р. за ч.1 ст.197-1 КК України, було проведене відповідне розслідування, зазначені факти не були спростовані відповідачем жодними доказами.

Також, зі змісту Висновку службового розслідування установлено та не оспорюється учасниками справи, факт того, що у липні 2019р. на нараді Установи було прийнято рішення про постановку виявлених біологічних активів на баланс Установи, які у подальшому були продані ТОВ «Три ведмеді і К» за ціною 5488,9 тис. грн., із вказаної суми підприємством було сплачено 1,5 млн.грн., інша частина боргу була стягнута у судовому порядку шляхом подання позову до суду за результатами розгляду якого було прийнято рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020р. про стягнення 3487536,69 грн. Стягнення вказаної суми здійснюється у примусовому порядку через органи державної виконавчої служби.

Окрім того, 02.11.2019р. та 25.11.2019р. позивач особисто на полях Установи помітив комбайни про що повідомив органи поліції, виїздом на місце техніка була затримана та за даним фактом зареєстровані два кримінальні провадження, у тому числі і за №0001951 від 02.11.2019р. за ст.356 КК України.

З метою недопущення псування насіння соняшника та недопущення подальших намагань збору соняшника іншими особами, установою було укладено договір на послуги по збору та транспортування продукції до місця очищення та сушіння насіння соняшника елеватора (с. Карпівка Інгулецький район) та договір на послуги очищення і сушіння насіння соняшнику з елеватором. Також були укладені договори на реалізацію зібраного насіння соняшника, а отримані кошти у сумі 1,8 млн. грн. надійшли на рахунок установи.

Зазначені обставини не спростовані відповідачем жодними доказами.

Також відповідачем не надано належної правової оцінки у Висновку при проведенні службового розслідування вищенаведеним діям позивача та не зазначено про те, що вчинені позивачем дії суперечать його повноваженням чи посадовим обов`язкам, не зазначено і про те, яким чином зазначені дії позивача призвели (могли призвести) до завдання шкоди Установі, з урахуванням того, що фактично, не здійснюючи посіви (не витрачаючи жодних коштів та насіння та засівання полів), Установа отримала прибуток у сумі 1,8 млн. грн., зазначене не спростовано відповідачем, що є порушенням вимог розділу УШ Порядку №356/5.

З огляду на викладені встановлені обставини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, оскільки вказаними діями не нанесено Установі жодних збитків, а навпаки, не здійснюючи посіви соняшника, Установа фактично отримала прибуток у сумі 1.8 млн. грн., що не спростовано відповідачем, а отже, позивачем як керівником Установи було вжито всіх необхідних заходів для запобігання використання землі Установи іншими юридичними особами та вжито заходів щодо зібрання соняшнику, обробітку його та подальшої реалізації, що відповідає повноваженням позивача як начальника Установи.

Щодо посилань відповідача на те, що згідно з графічними картами полів установлено, що відповідні с/г землі (понад 2660 га) щодо яких у 2019 році планувалася процедура тендерних торгів на закупівлю послуг з посіву соняшнику і на яких фактично були виявлені незаконні посіви соняшнику, у 2018р. переважно також були засіяні соняшником (тобто два роки підряд), що є грубим порушенням допустимих нормативів періодичності вирощування культур на одному і тому самому полі, затверджених постановою КМУ від 11.02.2010р. №164, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були в порушення розділу УШ Порядку №356/5, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на припущення з приводу того, що факти безгосподарського використання сільськогосподарських земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату родючості земель, передбачають кримінальну відповідальність згідно з ч.1 ст.254 КК України (суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано), а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення, встановлення за наслідками проведених експертиз факту зниження або втрату родючості земель, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку у частині наведеного третього порушення є передчасними з урахуванням аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Окрім того, Комісією взагалі у Висновку не було надано жодної правової оцінки поясненням позивача та не перевірено фактів вжиття позивачем упродовж 2018-2021р.р. заходів, направлених на підвищення родючості ґрунтів, таких як пар, глибока оранка, внесення міндобрив, відсутність збитків, а навпаки, отримання прибутку, що є метою кожного господарства, тому суд приходить до висновку, що зазначене свідчить про неповне та необ`єктивне з`ясування обставин, що суперечить розділу УШ Порядку №356/5.

В той же час, факти наведеного порушення щодо тривалого зниження або втрати родючості земель спростовуються копією протоколу випробувань №7800612 від 27.09.2021р. проведеного випробувальною лабораторією ТОВ «ФАРМЕР.УА» та листом-роз`ясненням про те, що за результатами ТОВ Фармер» основні показники родючості ґрунту (ДУ Широківський виправний центр (№75) не знижуються і знаходяться значно вищими середньозважених для даного типу ґрунтів по Україні, отже, введення в структуру сівозміни соняшника до 40% (1745га) не знижує основні показники родючості ґрунту, забезпечує врожайність і якість с/г культур адекватну біокліматичному потенціалу, економічно, екологічно і енергетично обґрунтовану (а.с.59-67 том 2).

З огляду на викладене, наведені у висновку припущення відповідача про безгосподарське використання земель Установи позивачем, є передчасними та необґрунтованими жодними доказами у порушення вимог розділу УІІІ Порядку №356/5 та спростовуються вищенаведеними даними протоколу випробувань від 27.09.2021р.

Щодо посилань відповідача на те, що за укладеним за результатами тендерних торгів договором на посіви ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму послуг 2070,0 тис. грн. не здійснено жодних розрахунків із виконавцем робіт ТОВ НВП «Золотий колос», при цьому, на кінець 2019р. зазначена кредиторська заборгованість не була відображена за даними фінансової звітності України, інформації чи документів щодо пред`явлення позовних вимог до установи збоку ТОВ «Золотий колос» не установлено, також вказані вище посіви були продані у вигляді біологічних матеріалів на загальну суму 3864,0 тис.грн. виконавцю робіт ТОВ «Золотий колос», однак останній так і не розрахувався за придбані біологічні активи, стягнення оплати здійснюється у судовому порядку та до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримані, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що висновок взагалі не містить порушення того, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину, проте, не містить посилань на те, в чому саме полягає у даному випадку порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни та яка саме норма закону чи які повноваження порушені позивачем у наведеній частині.

При цьому, позивачем були надані пояснення з приводу даного порушення та зазначено, що дійсно між Установою та ТОВ НВП «Золотий колос» був укладений договір №Г-34 від 01.03.2019р., послуги за ним були отримані та надані акти виконаних робіт в квітні 2019р., по бухгалтерському обліку акти взяті на облік у липні 2019р., у зв`язку із відсутністю коштів на р/р установи, установа не могла розрахуватися за надані послуги, на рахунку 62111 обліковується борг за ТОВ НВП «Золотий колос», у примітках до річної звітності та звітах про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) зобов`язання не відображено у зв`язку із відсутністю на той час коштів на р/р установи для взяття фінансового зобов`язання в Держказначействі Широківського району. Щодо стягнення коштів за реалізовані біологічні активи, то у поясненнях позивач вказує на те, що з ТОВ НВП «Золотий колос» стягнуто заборгованість у розмірі 4585487,37 грн. за рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2020р. та на даний час установою вживаються заходи щодо примусового стягнення вказаної суми (а.с.210 том 2).

Зазначені пояснення відображені у Висновку службового розслідування, однак, Комісію правової оцінки даним поясненням не надано, не обґрунтовано доказами, не визначено, яким чином вищенаведені дії позивача стосуються порушення службової дисципліни та яка саме норма закону порушена позивачем як керівником Установи, не надано оцінки і повноваженням посадових осіб Установи, які відповідають за ведення бухгалтерського обліку та не надано їм правової оцінки у порушення вимог розділу УШ Порядку №356/5.

З огляду на викладені встановлені обставини, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, з урахуванням вимог розділу УШ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо посилань відповідача на те, що постійна недостатність коштів на початок календарного року є одним з факторів, що змушує Установу завчасно продавати врожай у вигляді біологічних активів, зокрема, з метою здійснення розрахунків з виконавцями посівних робіт, внаслідок чого Установою втрачаються значні доходи, які могли бути одержані у разі завершення повного циклу з вирощування с/г культур та їх реалізації у вигляді готової продукції. За орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на с/г продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровської області) у період 2019-2020р.р. упущена вигода Установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81 814,14 тис. грн., що є збитками згідно до п.п.2 ч.2 ст. 22 ЦК України, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що з приводу зазначеного порушення наведений Висновок взагалі не містить зазначення того, який нормативно-правовий акт порушений позивачем чи які саме повноваження, які покладені в основу виявленого порушення, зміст Висновку у даній частині містить тільки описову частину.

При цьому, пояснення позивача з приводу наведеного порушення, які описані у Висновку на спростування викладених у ньому доводів щодо отримання прибутку від реалізації біологічних активів без ризику втрати врожаю через погодні умови, низьку врожайність або інших чинників була вигіднішою ніж повний цикл вирощування с/г продукції, не досліджувалися Комісією та не перевірялися у ході проведення службового розслідування (таких доказів суду відповідачем не надано).

Є безпідставними і необґрунтованими доводи відповідача у Висновку службового розслідування з приводу того, що за орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на с/г продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровській області) у період з 2019 2020 років упущена вигода установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81814,14 тис. грн., з огляду на те, що наведені обставини відповідачем жодними доказами не підтверджені з урахуванням вимог розділу УШ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено належними, достатніми та допустимими доказами вчинення позивачем вище описаних дій, як дисциплінарного проступку, з урахуванням вимог розділу УІІІ Порядку №356/5 та вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо посилань відповідача на те, що аудиторською перевіркою зафіксовано, що причинами недостатності коштів для забезпечення діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції у період 2019-2020 років та 1 кварталу 2021р. були факти нецільового використання бюджетних коштів та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах за спеціальним фондом державного бюджету, які містять ознаки правопорушень, передбачених ст.210 КК України, а саме: за рахунок коштів, що надійшли від діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції, здійснювались капітальні ремонти, придбано два легкові автомобілі, меблі, обладнання, господарчі товари та інші, при цьому, обробіток с/г земель та вирощування с/г продукції не було забезпечено належним чином та у повному обсязі, що є грубим порушенням з боку начальника Установи (позивача) підпункту «г» ч.1 ст.96 Земельного кодексу України, згідно якого землекористувачі зобов`язані підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також вищенаведені висновки містять посилання на встановлення фактів нецільового використання бюджетних коштів у період з 2019-2020р.р. та 1 квартал 2021р. і здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах з спеціальним фондом державного бюджету, які мстять ознаки правопорушень, передбачених статтею 210 КК України, проте, відповідачем суду у межах розгляду даної справи таких доказів не надано, а отже, дані припущення аудиторів підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення, проведенням відповідних експертиз, установлення сум нецільового використання бюджетних коштів, тому без наявності висновків відповідних правоохоронних органів про наявність чи відсутність у діях позивача ознак кримінального правопорушення, відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки Комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом ОВС не відповідають вимогам ст.ст. 61, 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

Також, за результатами проведеного службового розслідування матеріали даного службового розслідування були надіслані до правоохоронних та контролюючих органів про що зазначено у відповідному Висновку (а.с.219 том 2).

Отже, встановлення у Висновку службового розслідування щодо позивача правопорушень, які містять ознаки кримінального не можуть бути кваліфіковані Комісією як дисциплінарний проступок, оскільки зазначене суперечить як приписам Дисциплінарного статуту ОВС, КК України так і нормам ст.ст.61,62 Конституції України.

За викладених обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що за умови того, що Висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, яке полягає у нецільовому використанні коштів у великих розмірах (доказів таких суду у межах розгляду даної справи відповідачем суду не надано), є передчасними з урахуванням вимог КК України та аналізу норм ст.ст.61,62 Конституції України.

Щодо посилань відповідача на те, що продаж с/г культур відбувається у вигляді біологічних активів, це призводить до незаконного використання земельних ділянок установи покупцями цих біологічних активів у період вирощування та збору на них врожаю, оскільки відповідні землі належать Установі на праві постійного користування, яке з огляду на вимоги ч.1 ст.92 Земельного кодексу України передбачає лише володіння і користування земельними ділянками без можливості розпорядження (передавання). Окрім того, Установа користується пільгами зі сплати податку на землю (не сплачує податок взагалі) згідно до п.281.3 ПК України, однак, Установа не відповідає жодним критеріям із визначених у вказаній статті, а отже, зазначені факти користування пільгами з податку на землю, а також неправомірне надання можливості стороннім суб`єктам (покупцям біологічних активів) безоплатно користуватися землею та не сплачувати податок на землю, можуть кваліфікуватися як ухилення від сплати податків, відповідальність за що передбачена статтею 212 КК України.

Також, до сьомого порушення Комісією віднесено і встановлення факту нецільового використання с/г землі, яка належить державній установі «Широківський виправний центр (№75)», а саме: для реалізації основних завдань виправного центру (серед яких є і вироблення сільськогосподарської продукції) було створено майстерню державної установи згідно з наказом Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України №241/ОД-18 від 23.08.2018р., яка є структурним підрозділом виправного центру та згідно Положення про майстерню метою і предметом її діяльності є створення засобів для виправлення та ресоціалізації засуджених, які відбувають покарання, а саме: залучення засуджених до суспільно-корисної праці. У п.2.2 Положення про майстерню зазначено, що діяльність майстерні передбачає послуги, пов`язані з виготовленням, вирощуванням та реалізацією продукції виробничої майстерні та підсобного господарства, вирощування зернових культур і насіння олійних культур, вирощування овочів, вирощування сільськогосподарської продукції. Поряд з цим, вивчивши первинні документи щодо організації роботи майстерні було встановлено, що планування роботи майстерні проводиться формально, засуджені залучаються до праці менш ні 50% від планового їх залучення. Засуджені залучаються лише для господарчої обслуги життєдіяльності Виправного центру і взагалі не залучаються на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, під час укладення договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок Установи та їх виконання, робота засуджених взагалі не використовується. Тобто, грубо порушуються положення про установу та майстерню.

Як зазначено у вищенавденому Висновку, основними причинами та умовами, що призвели до вищезазначених порушень являється особиста недисциплінованість та слабка обізнаність нормативно-правових та законодавчих актів начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковника внутрішньої служби Цівки В.О. стосовно організації сільськогосподарського виробництва, діяльності майстерні в частині залучення засуджених до праці та надання послуг з перевезення співробітників установи автотранспортом, який належить державній установ.

Аналізуючи наведені обставини сьомого порушення, можна дійти висновку, що вказані висновки аудиторів ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами у ході проведення службового розслідування Комісією перевірені та підтверджені не були, таких доказів суду не надано відповідачем у спосіб та у порядку, встановленому ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що безпідставними і необґрунтованими є припущення аудиторів з приводу незаконного використання земельних ділянок Установи покупцями біологічних активів у період вирощування та збору на них врожаю, оскільки відповідні землі належать Установі на праві постійного користування, яке, з огляду на вимоги ч.1 ст.92 Земельного кодексу України передбачає лише володіння і користування земельної ділянки без можливості розпорядження (передавання), виходячи з того, що Установа як власник даної землі наділена всіма правами користування, розпорядження даними земельними ділянками, у тому числі до складу розпорядження земельними ділянками віднесено і передача земельних ділянок в оренду у відповідності до вимог Земельного кодексу України.

В той же час, як свідчать матеріали справи, жодних доказів того, що позивачем, як керівником Установи, укладались договори про оренду земельних ділянок, здійснювалась передача таких земельних ділянок за актом приймання-передачі в оренду, суду відповідачем не надано, а реалізація позивачем біологічних активів не є передачею у користування (розпорядження) земельними ділянками (оренду) у розумінні орендних правовідносин з урахуванням того, що зазначені аргументи спростовуються укладеними позивачем договорами про реалізацію біологічних активів юридичним особам, що не спростовано відповідачем.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що висновки Комісії службового розслідування про незаконне використання земельних ділянок Установи іншими суб`єктами господарювання (покупцями біологічних активів) жодними доказами не підтверджені, а тому такі висновки ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу порушень, які описані у Висновку службового розслідування у відповідності до приписів розділу УШ Порядку №356/5 та Дисциплінарного статуту.

Щодо висновків відповідача про те, що позивачем не достатньо вживалися заходи щодо залучення до суспільно-корисної праці засуджених, а саме: лише 50% від планового їх залучення, не залучення засуджених на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, не використання роботи засуджених при укладенні договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок установи, не використання роботи засуджених взагалі, що є порушенням Положення про Установу та про Майстерню, то слід зазначити, що факт залучення позивачем до суспільно-корисної роботи засуджених на 50% підтверджено самим Висновком службового розслідування та підтверджено і представником відповідача. Не обґрунтовано і того, що засуджені мали відповідну кваліфікацію для виконання с/г робіт та іншого, не враховано тих обставин, що праця є правом, а не обов`язком громадян України, які мають рівні права, у тому числі і засуджені, згідно до Конституції України, тому посилання та вказані обставини, як підстави для встановлення порушення позивачем службової дисципліни (дисциплінарного проступку) є неспроможними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Відносно строку притягнення до відповідальності, то відповідно до ч. 3 ст. 16 Дисциплінарного статуту ОВС, дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до Висновку службового розслідування від 16.08.2021р., позивачем порушення вимог законодавства було допущено у період 2019-2020р.р., а тому з дня вчинення проступку станом на липень 2021р. (дата призначення службового розслідування) минуло більше півроку, а відповідно, позивач не міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вищенаведені порушення 07.09.2021р. за оспорюваним наказом з урахуванням приписів ч.3 ст.16 Дисциплінарного статуту ОВС.

При цьому, що стосується посилань відповідача на те, що виявлені порушення носять триваючий характер, то колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки ні норми Дисциплінарного статуту ОВС, ні Порядку №356/5 не містять такого визначення поняття як «триваюче порушення», то відсутність у законодавстві такого поняття не дозволяє суб`єкту владних повноважень трактувати такі дії позивача як дисциплінарний проступок, виходячи з вимог ст.19 Конституції України, якою встановлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції відносно протиправності прийняття відповідачем спірного наказу та необхідності його скасування.

Що стосується стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 5000.00 грн., то колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що з урахуванням поданих позивачем документів, які підтверджують понесення витрат на правничу допомогу, часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт (послуг), складності, справи, розмір витрат на правничу допомогу, який підлягає відшкодуванню позивачу за період розгляду справи в суді першої інстанції у співмірності до наданих послуг, становить 5000.00 грн.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 року в адміністративній справі №160/17189/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцятиденного строку за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко