Справа № 160/5839/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року

м. Київ

справа №160/5839/20

адміністративні провадження № К/9901/11254/21, № К/9901/11083/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченко В.В.,

представника відповідача-2 Були Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 160/5839/20

за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Юхно І.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді: Білак С.В., Шальєва В.А.),

УСТАНОВИВ:

I. Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (первинна назва - прокуратура Запорізької області), Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року, в частині включення ОСОБА_1 (посвідчення № НОМЕР_1 ) під порядковим номером 429 до Групи 1 для проведення тестування 05 березня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року №179;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к;

- поновити ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури (колишня назва прокуратура Запорізької області). Допустити рішення до негайного виконання;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02909973 (колишня назва прокуратура Запорізької області), на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , 163 154,34 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року (включно) по 20 травня 2020 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 травня 2020 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі;

- встановити судовий контроль за виконанням рішення шляхом зобов`язання Запорізької обласної прокуратури подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

2. Позов обґрунтований наступними обставинами.

3. У жовтні 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Як на фактичну підставу наказу №728к про звільнення відповідач посилається на рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року № 179. На думку позивача, зазначені рішення та наказ неправомірно припиняють його трудові відносини та порушують право на працю.

4. Так, позивач вказує, що після подання ним заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, його було призначено на адміністративну посаду - начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, а тому відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) на нього не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації. З огляду на це включення позивача до списку прокурорів, які підлягають атестації та до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 05 березня 2020 року, є неправомірним. Тож, на думку позивача, відсутність у нього обов`язку проходити процедуру атестації, вказує на протиправність рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження ним атестації та наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII). Крім того позивач вказує, що на час його звільнення були відсутні будь-які розпорядчі акти Генерального прокурора стосовно реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області або скорочення чисельності прокурорів у цьому органі. Наказ про звільнення не міститься конкретизації, які з передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII обставин є фактичною підставою для його видання.

5. За наведених мотивів позивач просить скасувати оскаржувані акти суб`єкта владних повноважень, поновити його на попередній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі (з огляду зміну найменування органу прокуратури) та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

II. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

6. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, адміністративний позов задоволено частково.

7. Визнано протиправним та скасовано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року, - в частині включення ОСОБА_1 (посвідчення № 47017) під порядковим номером 429 до Групи 1 для проведення тестування 05 березня 2020 року.

8. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року № 179.

9. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.

10. Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури () з 01 травня 2020 року.

11. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року (включно) по 21 жовтня 2020 року (включно) у розмірі 179 452,04 грн.

12. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 31 175,99 грн допущено до негайного виконання.

13. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

14. Мотиви ухвалення судових рішень:

- заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію була подана особою, яка займала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області. У той час, до графіку складання іспиту було включено особу, яка займала посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, та якою відповідна заява після змін у штатному розкладі не подавалася.

- обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення - після набрання чинності Законом № 113-ІХ. Відтак, умови та строки призначення позивача на адміністративну посаду відповідають критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з підпунктом 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

- у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII законодавець виділив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, посилання на указану норму в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Запорізької області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

15. На підставі викладеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність та скасування рішення Кадрової комісії № 2 та наказу прокурора Запорізької області про звільнення позивача з посади.

16. Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення на посаді, суд першої інстанції зазначив, що з огляду на перейменування прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, позивач підлягає поновленню на попередній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі.

17. При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 травня по 21 жовтня 2020 року, суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

III. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

18. 29 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, в якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

19. Касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та порушення норм процесуального права - статей 2, 9, 242, 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, а саме необхідності проходження чи звільнення від проходження атестації у разі призначення прокурора на адміністративну посаду в нереформовану прокуратуру після набрання чинності Законом № 113-ІХ.

20. Доводи скаржника полягають у тому, що згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Таким чином, через те, що позивача призначено на адміністративну посаду до реформування прокуратури області, на останнього не розповсюджується положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, а тому його законно було включено до групи для проведення тестування. Окрім того, внаслідок неправильного застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, суди безпідставно дійшли висновку про незаконність звільнення позивача, у тому числі, у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

21. Також автор касаційної скарги зазначає про те, що пунктом 11 розділу II Порядку 221 передбачено, неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Відтак, у зв`язку із неявкою позивача для проходження атестації, Кадровою комісією № 2 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року № 179, яке в подальшому, відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, слугувало підставою для видання прокурором Запорізької області наказу від 29 квітня 2020 року № 728к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Таким чином, підставу звільнення у наказі про звільнення сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

22. Ухвалою від 16 квітня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. 31 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, в якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

24. Касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 8 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статей 40, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та порушення норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246 КАС України. При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах при звільненні з посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації, ураховуючи неявку позивача на складання іспиту. Крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

25. Аргументи скаржника полягають у тому, що ОСОБА_1 на підставі поданої ним заяви до Генерального прокурора про переведення до Запорізької обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, було включено графіка складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 05 березня 2020 року. Однак, у зв`язку з неявкою позивача на іспит та відсутністю заяви про перенесення тестування або інших відомостей щодо причин його неявки на тестування, кадровою комісією № 2 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. У подальшому, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

26. Скаржник вказує про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що в силу підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач був звільнений від проходження атестації, оскільки позивача було призначено на посаду в прокуратурі Запорізької області, яка відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи обласної прокуратури здійснює її повноваження.

27. Також касатор зазначив про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі указаної норми, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - непроходження позивачем у встановлений строк атестації (постанова Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а).

28. У цьому контексті скаржник вказав на безпідставність урахуваннями судами правової позиції Верховного Суду у справі № 815/1554/17, оскільки правовідносини у цій справі виникли до набуття чинності Законом № 113-ІХ.

29. Окрім того, скаржник зауважив, що графік складання іспиту не породжує обов`язкових юридичних наслідків, а є лише носієм певної інформації.

30. На додаток скаржник зауважує про неправильне застосування судами положень статті 235 КЗпП України, оскільки вважає, що суди неправомірно поновили позивача на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, оминаючи процедуру проходження атестації. Уважає, що обрання судами такого способу захисту прав позивача ставить його у нерівні умови з іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ

31. Ухвалою від 16 квітня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частин четвертої статті 328 КАС України.

32. У відзивах на касаційні скарги відповідачів ОСОБА_1 просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін оскаржувані судові рішення. Доводи, наведені у відзивах, у цілому є аналогічними тим, що зазначені в адміністративному позові.

33. 15 вересня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення, у яких скаржник звертає увагу на науково-практичний висновок Національного університету «Одеська юридична академія» від 18 серпня 2021 року № 1142-3, згідно з яким пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та підпункти 1- 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не можуть тлумачитися як причина та наслідок. Тобто, звільнення прокурора на підставі підпунктів 1- 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ не вимагає ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. В якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Всі інші доводи, наведені у додаткових поясненнях, є аналогічними тим, що викладені в касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

34. У додаткових поясненнях від 06 жовтня 2021 року Офіс Генерального прокурора просить суд касаційної інстанції урахувати при розгляді даної справи позицію Верховного Суду у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/9, № 280/4314/20 щодо застосування норм Законів № 1697-VII і № 113-ІХ у подібних правовідносинах. Також відповідач просить Суд урахувати науково-практичний висновок Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна від 28 вересня 2021 року № 0102/253.

35. Ухвалою від 09 листопада 2021 року Верховний Суд відмовив у задоволенні клопотань Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

36. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.

37. Позивач та його представник у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

38. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 29 серпня 2007 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_3 від 19 липня 2005 року.

39. На день набрання чинності Законом №113-ІХ позивач працював на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

40. 15 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

41. Наказом прокурора Запорізької області від 13 грудня 2019 року № 2283к позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області з одночасним звільненням з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

42. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

43. 17 квітня 2020 року за інформацією від начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 позивачеві стало відомо про те, що на адресу прокуратури Запорізької області надійшов лист Офісу Генерального прокурора з переліком осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

44. Позивачем було з`ясовано, що його було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року.

45. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №179 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» зафіксовано факт неявки начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 для складання іспиту у форму анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

46. 22 квітня 2020 року позивач звернувся до Генерального прокурора та прокурора Запорізької області із заявою про усунення порушень законодавства при підготовці та проведенні атестації прокурорів. У цій заяві позивач зазначив, що на нього поширюється виключення, установлене підпунктом 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, і не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації, та просив уважати його таким, що не підлягає атестації, уважати неправомірним та таким, що не відповідає чинному законодавству включення його до списків прокурорів, які підлягають атестації (зокрема, до графіка від 20 лютого 2020 року); вилучити його зі списків прокурорів, які підлягають атестації (графік від 20 лютого2020 року); виключити його зі списку осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, викладеного в листі Офісу Генерального прокурора про звільнення.

47. Відповідь на заяву позивача датована 03 серпня 2020 року № 07-57752-20.

48. Наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к позивача було звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення Кадрової комісії № 2.

V. Джерела права й акти їх застосування

49. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

51. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

53. Статтею 4 Закону № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

54. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

55. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, а саме встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

56. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

57. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

58. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

59. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

60. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

61. За змістом пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

62. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

63. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

64. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

65. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

66. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

67. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

68. Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

69. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

70. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

71. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

72. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

73. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

74. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

75. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

VІ. Позиція Верховного Суду

76. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

77. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

78. Згідно з ухвалами Верховного Суду від 16 квітня 2021 року касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

79. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

80. Принагідно зауважити, що в контексті обставин даної справи, ураховуючи зміст заявлених вимог та підстав касаційного оскарження, Верховний Суд має висловитися з приводу нормативного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 8 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у правовідносинах щодо проходження прокурором атестації.

81. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 02 квітня 2020 року № 179 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Запорізької області наказу від 29 квітня 2020 року № 728к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

82. Колегія суддів уважає, що насамперед необхідно надати оцінку доводам касаційних скарг щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позаяк основними аргументами позивача в адміністративному позові є те, що він звільнений від проходження атестації у силу зазначеної норми.

83. Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

84. За приписами частини першої статті 39 Закону № 1697-VII у редакції Закону № 113-IX адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

85. З системного аналізу вказаних правових норм слід дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

86. У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

87. Враховуючи наведене колегія суддів уважає, що підстави для застосування до позивача приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні» Закону № 113-IX відсутні, оскільки його призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області з 22 листопада 2019 року, тобто до початку роботи Запорізької обласної прокуратури.

88. При цьому колегія суддів відзначає, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд, зокрема у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, уже викладав висновок щодо питання застосування підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від нього.

89. Оцінюючи доводи позивача про неправомірність його включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Верховний Суд виходить з такого.

90. Як установлено судами попередніх інстанцій, на момент подання заяви від 15 жовтня 2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області. Водночас, на час затвердження графіка складання іспиту - 20 лютого 2020 року позивач обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі наказу прокурора Запорізької області від 13 грудня 2019 року № 2283к.

91. Відповідно до пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

92. Отже, за відсутності заяви позивача про виключення з графіку складання іспиту на 05 березня 2020 року він мав продовжити проходження атестації незалежно від призначення на іншу посаду.

93. Подібний підхід викладений у постанові Верховного Суду від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20.

94. За таким обставин суди дійшли помилкового висновку про неправомірність включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 05 березня 2020 року та його скасування. При цьому колегія суддів погоджується із доводами скаржника, що цей графік не породжує для позивача юридичних наслідків, а є лише носієм відповідної інформації.

95. Іншим ключовим питанням у цій справі є питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

96. Слід наголосити, що відповідачі - Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржують судові рішення у цій справі з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що полягає у необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

97. У цьому контексті колегія суддів зазначає, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

98. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

99. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

100. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

101. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

102. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

103. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

104. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

105. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

106. З метою проведення атестації прокурорів Генеральний прокурор затвердив Порядок № 221, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

107. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

108. Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

109. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

110. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

111. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

112. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

113. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

114. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

115. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

116. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

117. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу про його звільнення, суди попередніх інстанцій виходили із того, що в даному випадку ліквідація чи реорганізація прокуратури Запорізької області не мали місце.

118. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

119. З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що в наказі прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к правомірно визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

120. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

121. Окрім того, посилання судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні на позицію Верховного Суду, сформовану у справі № 815/1554/17, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки в названій справі правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

122. Аналогічний правовий підхід викладений Верховним Судом у справах 480/3455/20, № 160/6479/20, № 540/1463/20.

123. Водночас, колегія суддів уважає необґрунтованими посилання Офісу Генерального прокурора на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57), оскільки у справі, що розглядається, сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

124. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

125. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

126. Отже, позивач фактично погодився з установленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

127. Як зазначалося вище, на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (протокол засідання № 1) на підставі поданих прокурорами заяв. Відповідно до цього графіку позивач включений у список Групи 1, яка буде складати іспит 05 березня 2020 року (номер у списку 429).

128. Разом із тим позивач 05 березня 2020 року на складання іспиту не з`явився. Факт його неявки зафіксовано у протоколі № 2 засідання Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року.

129. Вказані обставини позивачем не спростовувались.

130. У той же час, нормативний зміст пункту 11 розділу І Порядку № 221 свідчить, що неявка прокурора на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора можлива лише у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту. При цьому, до заяви прокурор повинен долучити копію документа, що підтверджує інформацію про поважні причини його неявки на складення відповідного іспиту.

131. У випадку ж не вчинення прокурором вищезазначених дій, у разі його неявки для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

132. Не є спірним те, що позивач не скористався правом на подання заяви про перенесення дати складання іспиту.

133. У зв`язку із цим Кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 179 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

134. Тож ураховуючи наведені обставини та їх нормативне регулювання, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії № 2 є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

135. Підсумовуючи наведене Верховний Суд резюмує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

136. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

137. З огляду на це колегія суддів не переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині, а отже, й відсутні підстави для перегляду доводів касаційних скарг щодо неправильного застосування судами статті 235 КЗпП України при поновленні працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі.

138. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

139. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

140. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

141. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

142. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в означеній вище частині.

143. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІI. Висновки щодо розподілу судових витрат

144. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 160/5839/20 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано 02 серпня 2022 року.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду