Справа № 160/21174/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2022 року м.Дніпросправа № 160/21174/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року у справі №160/21174/21 (суддя Конєва С.О.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-1) №61 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3331к від 19.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021р. та наказ від 20.10.2021р. №3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021р. №3331к про звільнення ОСОБА_1 » ;

- поновити позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021р. або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-2) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021р. по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021р. або рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022р. позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Так суд:

- визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації позивачем;

- визнав протиправними та скасував накази Дніпропетровської обласної прокуратури №3331к від 19.10.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, з 22 жовтня 2021 року та від 20.10.2021 року № 3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021 року № 3331к про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновив ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури та органах прокуратури з 25 жовтня 2021р.;

- стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р. у розмірі 34038 грн. 27 коп. (тридцять чотири тисячі тридцять вісім грн. 27 коп.) з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів;

- допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на рівнозначній в органах Дніпропетровської обласної прокуратури, а також і в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

З рішенням суду не погодилися Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, вони подали апеляційні скарги.

Офіс Генерального прокурора (далі відповідач-3) у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, що залишилося поза увагою суду першої інстанції. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно положень Закону №113. Крім того, суд безпідставно прийняв рішення про поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури. З посиланням на практику Верховного Суду, скаржник стверджує, що суд може поновити звільненого працівника лише на посаду, з якої його було звільнено.

Апеляційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури дублює доводи та обґрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX, дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Оскільки захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113, а звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу взагалі відсутні. Відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача.

Від позивача надійшов відзив на апеляційні скарги відповідачів. У відзиві позивач просить відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

У судовому засіданні представник відповідача-2 та відповідача-3 підтримав вимоги та доводи апеляційних скарг, наполягав на їх задоволенні.

Позивач заперечував проти задоволення апеляційних скарг, прохав суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши позивача та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з 28.08.2013р по 22.10.2021р. працював в органах прокуратури Дніпропетровської області (зараз - Дніпропетровська обласна прокуратура), на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується інформацією, наведеною у копії трудової книжки позивача, яка міститься в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.1-27-76,93-96,157-161 том 1).

25.09.2019р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ (далі - Закон №113) згідно з п.6,7,9,10,19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення яких передбачено, що з дня набрання цим Законом чинності усі прокурори, у тому числі регіональних, місцевих і обласних прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; такі прокурори можуть бути переведені на посади прокурорів лише за умови успішного проходження ними атестації, яка здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором та за умови подання відповідної заяви про переведення, у якій повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, встановленої форми.

Порядок проходження атестації прокурорами затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221 (далі - Порядок №221).

Також наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 10.09.2020р. № 422 було створено Третю кадрову комісію та затверджено її склад.

Позивач подав заяву на переведення, у якій зазначив про намір пройти атестацію та успішно пройшов перший етап атестації, був допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, що не заперечувалося, а навпаки, навіть і підтверджено учасниками справи, у тому числі і відповідачами-1,2,3 у відзивах на позов.

Згідно затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій графіку складання іспиту позивача було включено до вказаного графіку складання іспиту у групу 1 за порядковим номером 103 за посвідченням №40404 на 19.10.2020р. (а.с.93-96 том 1).

Третьою кадровою комісією 02.11.2020р. було проведено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - ІІ етап атестації, за результатами якого було складено відомість про результати тестування, зі змісту якої видно, що позивач набрав 90 балів (із необхідних 93 бали), свій результат підтвердив відповідним своїм підписом у вказаній відомості, копія якої наявна у справі (а.с.117-118 том 2).

02.11.2020р. та 06.11.2020р. позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявами, в яких просив призначити йому новий час (дату) складання іспиту через технічні обставини, а саме: програмний збій та некоректну роботу системи, яка полягає у тому, що позивач не зміг відповісти на 5 останніх питань тесту, після 25 запитання на екрані монітору замість наступного запитання з`явився загальний результат іспиту та вказані порушення у роботі програми, у якій здійснювалось тестування, що об`єктивно вплинули на загальний результат пройденого тесту, тобто, тест було перервано з технічних причин, що підтверджується змістом його наведених заяв (а.с.132-140 том 2).

17.11.2020р. Третьої кадровою комісією на засіданні заяви позивача були розглянуті та прийняте рішення, зокрема, відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, відповідне рішення оформлене протоколом № 10 (а.с.142-159 том 2).

Наказами Генерального прокурора №422-425 діяльність першої - четвертої кадрових комісій була припинена, а матеріали атестації і заяви прокурорів про призначення нової дати складання іспиту були передані для розгляду новоствореній П`ятнадцятій кадровій комісії, що підтверджується змістом листів Офісу Генерального прокурора (а.с.228-233 том 2).

У подальшому, 28.08.2021р. на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії вищенаведені заяви позивача про призначення йому нового часу (дати) складання іспиту через технічні збої у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття були розглянуті повторно. За результатами їх розгляду було прийнято рішення про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту, яке було оформлено протоколом №8 (а.с.160-171 том 2).

13.09.2021р. на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше прохідного балу, тобто, менше 93 бали, згідно з переліком №1 до цього протоколу, про що складено протокол №11 з переліком № 1, у якому під номером 61 значиться позивач (а.с.200-220 том 2).

Також 13.09.2021р. П`ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення №61 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації через те, що останній набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до етапу проходження співбесіди і припиняє участь у атестації (а.с. 28 том 1, а.с.102 том 2).

19.10.2021р. на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури прийнято наказ №3331к, яким згідно вимог п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 позивача було звільнено з посади прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021р. (а.с.29 том 1).

20.10.2021р. було прийнято наказ №3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021 №3331к про звільнення ОСОБА_1 », яким виправлено описку та зазначено посаду з якої звільнено позивача - з посади Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області (а.с.30 том 1).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією, вважаючи наказ про звільнення, з урахуванням наказу про виправлення описки, протиправним, звернувся до суду із позовом про скасування рішення, наказів, поновлення його на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, прийшов до висновку, що оскаржене рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає. Оспорюваний наказ №3331к від 19.10.2021р., у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р., про звільнення позивача з посади прокурора було прийнято на підставі рішення кадрової комісії №61 від 13.09.2021р., яке судом визнано протиправним, та скасовано, тому відповідно, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Оскільки судом встановлено протиправність оспорюваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про його звільнення з посади прокурора, належним та ефективним способом захисту порушеного права буде саме поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури та в органах прокуратури.

Cудом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 25.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 14.03.2022р. (день прийняття судового рішення) та складає 97 робочих дні (без урахування вихідних та святкових днів), тому стягненню з відповідача-2 (Дніпропетровської обласної прокуратури) на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р. (виходячи з розрахунку: 350,91 х 97) у сумі 34038,27 грн., з вирахуванням із цієї суми податків та обов`язкових платежів з урахуванням вимог Порядку №100.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113).

Згідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 1 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії - п.2 розділ У Порядку №221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 передбачено, що порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур - п.2 Порядку №233.

За п.4 наведеного Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Голова комісії, зокрема, організовує роботу комісії, веде її засідання, підписує рішення комісії та протоколи її засідань.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю - п.11 Порядку №233.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Системний аналіз наведених нормативно-правових актів свідчить про те, що створеними Генеральним прокурором кадровим комісіям надані повноваження щодо проведення атестації прокурорів у відповідності до вимог Закону №113-ІХ, при цьому, вказаними нормами передбачена можливість звернення прокурора із заявою щодо перенесення дати іспиту до голови відповідної комісії, яка розглядається на засіданні відповідної кадрової комісії, що проводить атестацію, шляхом обговорення кожної заяви та голосування членів комісій за те чи інше рішення, таке засідання кадрової комісії оформлюється протоколом.

При цьому, вказані вище норми чинного законодавства не передбачають повторного розгляду заяв прокурорів про призначення нової дати іспиту та перегляду раніше прийнятих рішень кадрових комісій, які припинилися, іншими кадровими комісіями, які були створені пізніше.

Так, як встановлено судом, Третьою кадровою комісією, яка 02.11.2020р., проводила атестацію стосовно позивача, були розглянуті заяви позивача від 02.11.2020р. та 06.11.2020р. про призначення йому нової дати іспиту через технічні причини, пов`язані зі збоєм комп`ютерної техніки під час проведення іспиту. За результатами розгляду заяв на заcіданні Третьої кадрової комісії було прийняте рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини, у тому числі і щодо некоректних завдань, а саме: містили більше однієї логічно правильної відповіді, могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Рішення було оформлене протоколом засідання Третьої комісії №10 від 17.11.2020р. (а.с.102-105 том 1 а.с.142-159 том 2).

Тобто, за результатами проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно позивача, за заявами позивача, які були розглянуті Третьою кадровою комісією, 17.11.2020р., було прийняте протокольне рішення про призначення йому нової дати складання цього іспиту через технічні причини.

Протокольне рішення Третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020р. не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку, а відповідно, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії (припинення відбулося 10.09.2020р.), інша комісія, зокрема, П`ятнадцята кадрова комісія на основі наведеного рішення зобов`язана була призначити позивачеві нову дату складання іспиту, з урахуванням того, що ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено перегляду прийнятого рішення (протоколу №10 від 17.11.2020р.) рішенням іншої кадрової комісії, у даному випадку, П`ятнадцятою кадровою комісією, яка була створена лише 22.07.2021р..

Разом з тим, 28.08.2021р. (більш ніж через півроку після проведення іспиту - 02.11.2020р.) уже П`ятнадцятою кадровою комісією були вдруге розглянуті заяви позивача від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. про призначення нової дати іспиту, за результатами розгляду яких даною комісією було прийнято протилежне рішення, яке суперечить рішенню, оформленому протоколом №10 від 17.11.2020р., а саме: відмовлено позивачеві у включенні його до графіку складання іспиту - протокол №8 від 28.08.2021р. (а.с.160-171 том 2).

Цією ж кадровою комісією на засіданні 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, куди включено і позивача, як такого, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.200-220 том 2).

Також, 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за №61 через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту ( а.с.28 том 1, а.с.102 том 2).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що повторний розгляд заяв позивача про призначення йому нової дати проведення іспиту від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. через технічні причини (збої комп`ютерної техніки) П`ятнадцятою кадровою комісією у серпні-вересні 2021р. (майже через рік після прийняття рішення Третьою кадровою комісією) суперечить вимогам Порядку №221 та Порядку №233, оскільки вказаними нормами таких процедур не передбачено. Відповідно, прийняття таких рішень на підставі протоколу №8 від 28.08.2021р., протоколу №11 від 13.09.2021р. є протиправним.

Судом вірно зазначено, що заяви позивача від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. були розглянуті Третьою кадровою комісією згідно протоколу №10 від 17.11.2020р., вказане протокольне рішення не скасоване та не визнане протиправним у встановленому законодавством порядку, а отже, його не врахування П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оспорюваного рішення №61 від 13.09.2021р. є безпідставним та необґрунтованим, таким, що порушує принцип правової визначеності, оскільки позивач, отримавши рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020р. мав законні сподівання на включення його до графіку складання іспиту повторно.

Відповідачами не наведено жодних підстав та не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що норми Порядку №221 та Порядку №233 дозволяють відповідачам, як суб`єктам владних повноважень, розглядати (переглядати) заяви, за якими такі рішення були уже прийняті, повторно та приймати нові рішення.

Доводи скаржників, що прийняття рішень та протоколів є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, обставини прийняття у вищенаведений спосіб рішень, у тому числі і у формі протоколів (розгляд заяв позивача повторно іншою комісією) не заборонено Порядками №221 та №233, судом відхиляються, оскільки за змістом ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Пунктом 12 Порядку №233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, зміст рішення №61 від 13.09.2021р. кадрової комісії не містить обставин того, за яких мотивів не було враховано рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020р. щодо призначення позивачеві нової дати іспиту через технічні причини (комп`ютерні збої), які мали місце 02.11.2020р..

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача, та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Оскільки судом встановлено факти невмотивованості оспорюваного рішення, суд прийшов до вірних висновків, що рішення №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації позивачем є не мотивованим, не обґрунтованим та підлягає скасуванню, як протиправне.

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3331к від 19.10.2021р., у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р., про звільнення позивача з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу, його було прийнято на підставі рішення кадрової комісії №61 від 13.09.2021р. (а.с.29 том 1).

Оскільки, наказ №3331к від 19.10.2021р. у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора прийнято на підставід рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., яке судом визнано протиправним та скасовано, відповідно, такий наказ також є протиправним та підлягав скасуванню.

Відповідачами не доведено належними і допустимими доказами правомірності прийняття оскаржених рішення про неуспішне проходження атестації позивача та наказу про звільнення позивача, тому суд обгрунтовано задовольнив позовні вимоги в цій частині.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора з 22.10.2021р., про що позивач просить у позові, суд виходив із того, що останнім днем роботи позивача є 22.10.2021р. згідно до наказу №3331к від 19.10.2021р., а виходячи з того, що 23.10.2021р. є вихідним днем (субота) та розпорядчі документи у вихідні дні не приймаються органами державної влади (доказів іншого суду не надано), позивач підлягає поновленню на посаді прокурора у перший робочий день після вихідних днів (23.10.2021р.- субота, 24.10.2021р.- неділя), тобто, у понеділок - 25.10.2021р..

Щодо висновків суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Суд свої висновки обгрунтував тим, що позивача було прийнято та призначено на посаду прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області згідно наказу від 14.12.2015р. Прокуратурою Дніпропетровської області (зараз - Дніпропетровська обласна прокуратура) (а.с.27 том 1).

В той же час, Павлоградську місцеву прокуратуру Дніпропетровської області як державний орган припинено з 15.03.2021р., а згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021р. днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021р. (а.с.223).

Всі новостворені прокуратури, не є окремими юридичними особами, а є відокремленими підрозділами Дніпропетровської обласної прокуратури, про що свідчить і інформація, яка міститься у ЄДРПОУ. Тобто, саме Дніпропетровська обласна прокуратура як юридична особа зобов`язана поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора в органах прокуратури.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими.

Так, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає про помилковість висновків суду щодо необхідності поновлення позивача на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення у даній справі Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру. Рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100).

Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 25.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 14.03.2022р. (день прийняття судового рішення), що складає 97 робочих дні (без урахування вихідних та святкових днів).

Судом вірно обраховано період вимушеного прогулу та проведено розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, і в цій частині підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг відповідачів, часткової зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року у справі № 160/21174/21 змінити, виклавши четвертий абзац резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 25 жовтня 2021 року».

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року у справі № 160/21174/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені 28.07.2022р..

Повний текст постанови виготовлено 01.08.2022р..

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак