Справа № 340/532/21
Суддя: Прокопчук Т.С.
Дата ухвалення: 2022-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 липня 2022 року м. Дніпросправа № 340/532/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Прокопчук Т.С. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Шлай А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року (головуючий суддя: Пасічник Ю.П.) по адміністративній справі № 340/532/21, розглянутої в загальному позовному провадженні

за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 15.02.2021 року звернувся до суду із позовом до відповідачів Донецької обласної прокуратури; Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення № 84 від 24.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте четвертою кадровою комісією;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1919-к від 24.12. 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29 грудня 2020 року та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що четвертою кадровою комісією протиправно прийняте рішення № 84 від 24.11. 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Донецької обласної прокуратури наказу № 1919-к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади. Позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

У відзиві на позов відповідачі, Донецька обласна прокуратура ,Офіс генерального прокурора посилаються на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що відмова в частині задоволення позову є протиправною через порушення судом норм матеріального права, в зв`язку з чим просить рішення скасувати, та задовольнити позов.

В судове засідання апеляційного суду сторони не з`явилися, про день розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно ст.229 КАС України не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення суду першої інстанції відповідає, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, і зазначені обставини не заперечуються сторонами, що позивач ОСОБА_1 відповідно до наказу Прокуратури Донецької області №15-к від 18.01.2017 року призначений на посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області.

Матеріали справи свідчать, що позивач 07.10.2019 року подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Четвертою кадровою комісією прийнято рішення № 84 від 24.11. 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту .

Наказом прокурора Донецької обласної прокуратури №1919-к від 24.12.2020р. згідно рішення Четвертої кадрової комісії позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року.

Вважаючи рішення четвертої кадрової комісії та наказ прокурора Донецької обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини в цій справі склались з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової комісії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Згідно положень ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд зобов`язаний врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду по справі № 160/6204/20 від 21.09.2021 року, яка врахована судом першої інстанції при розгляді справи, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи згідно приписів ч.2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.0.2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено ст. 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення ст. 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 статті 131).

Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113 -IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII і посилання в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п. 9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, Верховний Суд дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 року (набрав чинності 15.07.2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 .09. 2019 року (набрав чинності 25.09.2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06. 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п. 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Верховним Судом зазначено у справі за подібними правовідосинами, що керівником обласної прокуратури правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади п. 9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 07.10.2019 року подав заяву Генеральному прокурору України про намір пройти атестацію, чим підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади, та добровільно взяв участь у проходженні тестування.

Згідно чинного законодавства першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Матеріали справи свідчать, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 57 балів, що є менше прохідного балу (70 балів)для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням Четвертої кадрової комісії № 84 від 24.11. 2020 року, у зв`язку з чим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 233, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до наступного етапу атестації і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії № 84 від 24.11. 2020 року є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем кількості балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, прокуратурою області 24.12.2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 1919-к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII, що виключає можливість поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року по адміністративній справі № 340/532/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя Т.С. Прокопчук

суддя Н.П. Баранник

суддя А.В. Шлай