Справа № 420/1250/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

04 серпня 2022 року

м. Київ

справа № 420/1250/21

адміністративне провадження № К/990/19540/22

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Білак М.В., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі №420/1250/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи: Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Позивачка звернулася до суду з позовом в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3040к про звільнення позивачки з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури.

Зобов`язати Одеську обласну прокуратуру поновити її на посаді, прирівняній до посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури, яку вона займала до звільнення, в Приморську окружну прокуратуру м. Одеси - з 31 грудня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 31 грудня 2020 року по день винесення судового рішення по цій справі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді, прирівняній до посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури, яку вона займала до звільнення, в Приморську окружну прокуратуру м. Одеси та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті в розмірі за один місяць.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року, залишеним без змін поставною П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

У поданій касаційній скарзі позивач з посиланням на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Дослідивши подану касаційну скаргу та додані до неї матеріали, Верховний Суд зазначає таке.

08 лютого 2020 набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають нові підстави для касаційного оскарження.

За правилами частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).

Враховуючи положення процесуального закону необхідно зазначити, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга.

Позивач, у поданій касаційній скарзі посилається на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підстави відкриття касаційного провадження у цій справі.

В обґрунтування пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України скаржник зазначає про застосування судом апеляційної інстанції положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16.

Як убачається із змісту постанови Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, суд касаційної інстанції зазначив, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також виснував, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення №302к від 17 лютого 2017 року на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Що стосується постанови Верховного Суду від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16, то в ній також міститься висновок Верховного Суду стосовно обов`язку роботодавця щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Слід зазначити, що звільнення позивача з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури у справі № 815/1554/17 відбулося у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), а звільнення з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у справі № 804/7399/16 - у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).

В свою чергу, предметом розгляду цієї справи (№ 804/7399/16) є питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Суд касаційної інстанції наголошує, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Таким чином, висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16, на які посилається скаржник, зроблені за іншого правового врегулювання, різних фактичних обставинах справи та не можуть бути враховані Судом, як належне правове обґрунтування підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Крім того, позивач зазначає підставу відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема вказує, що: «відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором як підстави для звільнення).

Водночас, Верховний Суд наголошує, що у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).

Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові виснував, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

З огляду на те, що Верховним Судом вже викладено правовий висновок у спірних правовідносинах, Суд вважає необґрунтованими посилання представника пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу відкриття касаційного провадження у справі № 420/1250/21.

Водночас, інші аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами попередніх інстанцій, що виключає можливість їхнього перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, межі якого визначені статтею 341 КАС України.

Суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, оскільки, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України).

Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.

З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX і які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.

Згідно із пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.

Керуючись ст. ст. 169, 328,330,332 КАС України,

у х в а л и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі №420/1250/21 повернути скаржнику.

Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддяМ.В. Білак