Справа № 640/9004/20
Суддя: Берназюк Я.О.
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

26 липня 2022 року

м. Київ

справа №640/9004/20

адміністративне провадження №К/9901/17966/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Коваленко Н.В., судді Шарапи В.М.,

за участю секретаря судового засідання: Король Ю.Д.,

представника позивача Цибікова О.О.,

представника відповідача Гончара В.М., Кривоблоцької О.П., Лобач К.В.

розглянувши у судовому засіданні у касаційному порядку адміністративну справу № 640/9004/20

за позовом акціонерного товариства «РВС БАНК»

до Національного банку України

про визнання протиправним та скасування рішення

за касаційною скаргою Національного банку України

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 квітня 2021 року,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2020 року акціонерне товариство «РВС БАНК» (далі - АТ «РВС БАНК», позивач) звернулось до суду з позовом до Національного банку України (далі - НБУ, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК».

2. В обґрунтування своїх вимог представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення НБУ є протиправним, оскільки воно ґрунтується виключно на висновках інспекційної перевірки, викладених у довідці та акті, які, своєю чергою, є передчасними, суб`єктивними та необґрунтованими.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 квітня 2021 року, позов задоволено.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК» прийнято не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також необґрунтовано. Суди вказали, що НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнив поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» та, відповідно, безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену пунктом 9.21 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 серпня 2012 року № 346 (далі - Положення № 346). За висновками судів першої та апеляційної інстанцій банком було здійснено вивчення відповідності фінансових операцій клієнтів наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності клієнтів; проведені клієнтами фінансові операції підтверджені документально, операції відповідали заявленим в опитувальниках клієнтів обсягам та джерелам походження коштів.

5. При ухвалені оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій врахували правові позиції Верховного Суду, висловлені, зокрема, у постановах від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17 щодо порядку застосування та розрахунку суми штрафу у разі вчинення банком порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу; від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19, від 29 липня 2020 року у справі № 640/13564/19, від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19 щодо необхідності розмежування понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу»; від 22 травня 2018 року у справі № 826/9686/17, від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19 щодо безпідставності висновків НБУ про те, що певні фінансові операції не мають очевидної економічної доцільності (сенсу) тільки через те, що вони виступають джерелом доходу суб`єктів господарювання та дозволяють їм вести прибуткову господарську діяльність і виконувати зобов`язання, якщо це підтверджується відповідними документами.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 квітня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, НБУ звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову, якою у задоволені позову відмовити.

7. У касаційній скарзі скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 48, 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та пунктів 3.1, 3.3 глави 3 розділу І, пункт 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

8. Також скаржник зазначає про наявність підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (а саме висновків Верховного Суду, висловлених у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19, від 29 липня 2020 року у справі № 640/13564/19, від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19), який встановлює, що «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються й характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення № 346 в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.

9. Крім того, представник НБУ звертає увагу на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статті 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статей 10, 11, 14, 16, 17 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у зв`язку з тим, що під час прийняття оскаржуваних судових рішень судами не враховано наступні висновки Верховного Суду:

- висловлені у постанові від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17 щодо необхідності врахування позивачем під час здійснення управління ризиками та оцінки ризиків рекомендацій, наданих, зокрема у листах НБУ;

- висловлені у постанові від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, від 7 вересня 2018 року у справі № 826/7238/16, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/779/18 та висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 9901/372/19 щодо того, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом у межах закону;

- висловлені у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 826/11415/16, де зазначено, що саме НБУ як орган з конституційним статусом уповноважений застосовувати заходи впливу до банків, які порушують банківське законодавство, та визначати адекватність таких заходів. У питанні обрання конкретного заходу впливу Національний банк України має дискрецію.

10. Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій було помилково враховано позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19 (про те, що штрафи, які застосовуються в якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються пунктом 9.20 Положення № 346), у зв`язку з чим, вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли протилежних висновків щодо правильного застосування суб`єктом фінансового моніторингу пунктів 9.20, 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

11. Від представника НБУ надійшло клопотання про передачу справи № 640/9004/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на існування у цій справі виключної правової проблеми, вирішення якої, на думку скаржника, необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а саме - щодо правильного тлумачення положень розділу І та ІІ Положення № 346, зокрема, пунктів 9.20 та 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 у сукупності зі статтями 48 та 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та розділом І Положення № 346 під час застосування НБУ до банків заходів впливу за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

12. У клопотанні представник НБУ наголошує, що ризикову діяльність у сфері фінансового моніторингу не слід ототожнювати з фінансовими показниками діяльності банку, оскільки загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку утворює саме ризикова діяльність банку, внаслідок здійснення якої виникають репутаційні та юридичні ризики для банку, що створює загрозу інтересам вкладників та інших кредиторів банку, а при застосуванні заходів впливу здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу розмір штрафу має обраховуватися на підставі пункту 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

13. Скаржник вважає, що системний аналіз положень статей 48 та 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у сукупності з положеннями пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 дає підставі для висновку про те, що ризикова діяльність може здійснюватися банком унаслідок порушення валютного законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу.

14. З огляду на вищезазначене, на думку представника НБУ, ризикова діяльність може мати місце як унаслідок порушення законодавства з питань фінансового моніторингу, так і внаслідок інших порушень банківського законодавства. При цьому, порушення законодавства з питань фінансового моніторингу може бути пов`язаним або непов`язаним зі здійсненням банком ризикової діяльності.

15. Водночас, скаржник вважає, що поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» є тотожними поняттями, оскільки «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не виділена як окрема підстава для застосування заходів впливу до банків, а на виконання частини другої статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 визначено лише окремі ознаки ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, які можуть бути виявлені за результатом перевірки банком з питань дотримання ним вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу.

16. Від представника НБУ також надійшли письмові доповнення до клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в яких на підтвердження тотожності понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» скаржник наводить той факт, що у пункті 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 у редакції від 1 червня 2019 року виключено ознаки ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та залишено лише ознаки ризикової діяльності банку.

17. Представник НБУ також вказує про необхідність відступу у цій справі від правової позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19, про те, що ні нормами Положення № 346, ні іншими нормами законодавства не визначено, які саме критерії/ознаки свідчать про очевидну економічну недоцільність/відсутність економічного сенсу фінансової операції клієнта.

18. Скаржник вважає, що такі критерії визначені підпунктом 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, відповідно до якого розумна економічна причина - причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Позиція інших учасників справи

19. Від представника позивача надійшов відзив на касаційну скаргу НБУ, в якому зазначається, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, оскільки суди правильно встановили, що максимальний штраф за порушення банками вимог законодавства про фінансовий моніторинг відповідно до пункту 9.20 глави 9 Положення № 346 може становити не більше, ніж 400 000 грн за кожний вид порушення.

20. З огляду на вищезазначене представник АТ «РВС БАНК» просить залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій, а касаційну скаргу - без задоволення.

21. Від представника АТ «РВС Банк» надійшли письмові пояснення та заперечення на клопотання НБУ про передачу справи № 640/9004/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в яких зазначається про відсутність, на думку позивача, підстав для передачі цієї справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду, оскільки викладені у клопотанні відповідача обставини, пов`язані з проблемою невідповідності Положення № 346 критерію «якості закону».

22. Позивач вважає, що Положення № 346 не міститься визначення поняття «ризикова діяльність», а ознаки такої діяльності, наведені у пункті 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, мають досить нечіткий та загальний характер, що свідчить скоріше про необхідність оновлення Положення № 346, ніж передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

23. З огляду на вищезазначене, представник АТ «РВС БАНК» просить відмовити у задоволенні клопотання НБУ про передачу справи № 640/9004/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду як такої, що має виключну правову проблему.

Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

24. Касаційну скаргу подано до суду 14 травня 2021 року.

25. Ухвалою Верховного Суду від 10 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі № 640/9004/20 за касаційною скаргою НБУ, витребувано матеріали адміністративної справи та встановлено старок для подання відзиву на касаційну скаргу НБУ.

26. Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року справу № 640/9004/20 призначено до розгляду у судовому засіданні на 2 листопада 2021 року. Розгляд справи переносився на 21 грудня 2021 року, 28 грудня 2021, 8 лютого 2022 року, 15 березня 2022 року та 26 липня 2022 року.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

27. Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що 31 жовтня 2019 року НБУ складено довідку № В/25-0010/84191/БТ, якою за результатами виїзного нагляду з питань фінансового моніторингу виявлено ознаку здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначену абзацом тринадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, а саме - проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта.

28. За результатами безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу АТ «РВС БАНК» НБУ 15 листопада 2019 року складено акт № В/25-0035/88622/БТ, яким виявлено здійснення позивачем ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, а саме - участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

29. Рішенням Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ «Про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК» за результатами розгляду доповідної записки Департаменту фінансового моніторингу від 27 лютого 2020 року № В/25-0012/15823/БТ щодо застосування заходів впливу до АТ «РВС Банк» за результатами позапланової виїзної перевірки з питань дотримання окремих вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та достатності заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму (довідка від 31 жовтня 2019 року № В/25-0010/84191/БТ (далі - довідка), а також безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу щодо дотримання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (акт про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 15 листопада 2019 року), накладено на АТ «РВС БАНК» штраф за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, визначеними абзацами 13, 14 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 у розмірі 3 000 390,52 грн.

30. У рішенні НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ «Про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК» зазначено, що штраф накладено на підставі абзацу одинадцятого пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

31. Пунктом 3 вказаного рішення, встановлено, що штраф підлягає сплаті протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання банком цього рішення на користь НБУ.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

33. Головними висновками судів першої та апеляційної інстанцій, покладеними в основу мотивування рішень про задоволення позову, є такі:

1) НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнив поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу», які є різними видами порушень банківського законодавства та за їх вчинення застосовуються різні санкції;

2) НБУ не довів, що виявлені під час перевірки фінансові операції клієнтів банку належать до фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу), а у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій цих клієнтів; відповідач не довів, що банк, його клієнти чи інші особи мали намір, знали або могли знати про здійснення операцій з купівлі ОВДП саме з метою відмивання коштів чи фінансування тероризму, а тому, викладені в акті та в оскаржуваному рішенні висновки НБУ з цього питання є лише припущенням відповідача, яке не підтверджене належними та допустимими доказами;

3) абзац одинадцятий пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення № 346 не визначає розміру штрафу за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а лише встановлює граничну межу, яку не можуть перевищувати суми застосованих до банку штрафів у сукупності; тобто, норма абзацу одинадцятого пункту 9.20 розділу II Положення № 346, яка використана як підстава для накладення на позивача оскаржуваного штрафу, не містить санкції за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

34. У касаційній скарзі та клопотанні представник НБУ просить відступити від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19, від 29 липня 2020 року у справі № 640/13564/19, від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19, та застосованого судом апеляційної інстанції при вирішені цієї справи, щодо нетотожності понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу», наявності у них різних ознак, та відповідно до Положення № 346 у разі вчинення цих порушень - настання різних наслідків для банків.

35. Крім того, у клопотанні скаржник просить передати цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою вирішення виключної правової проблеми, що, на думку скаржника, необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а саме - щодо правильного тлумачення положень розділу І та ІІ Положення № 346, зокрема, пункту 3.3 глави 3 розділу І та пунктів 9.20 та 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 у сукупності зі статтями 48 та 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність» під час застосування НБУ до банків заходів впливу за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

36. Скаржник вважає, що поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» є тотожними поняттями, оскільки «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не виділена як окрема підстава для застосування заходів впливу до банків, а на виконання частини другої статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 визначено лише окремі ознаки ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, які можуть бути виявлені за результатом перевірки банком з питань дотримання ним вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу.

37. Згідно з частиною першою статті 347 КАС України, питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

Частиною третьою цієї статті передбачено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати може бути вирішене до прийняття постанови судом касаційної інстанції.

38. Тому колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне, до вирішення даної справи у касаційному порядку, вирішити клопотання скаржника про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

39. Стосовно наявності підстав для передачі цієї справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду з огляду на необхідність, на думку скаржника, вирішення виключної правової проблеми, колегія суддів зазначає наступне.

40. Частиною п`ятою статті 346 КАС України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

41. За змістом наведеної норми права, для передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду необхідна наявність виключної правової проблеми з врахуванням кількісного та якісного показників.

42. Тобто, по-перше, правова проблема має існувати не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з врахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності; мають існувати обставини, з яких вбачається, що відсутня стала судова практика у відповідних питаннях, поставлені правові питання не визначені на нормативному рівні, відсутні процесуальні механізми вирішення такого питання тощо; по-друге, вирішення виключної правової проблеми вплине на забезпечення сталого розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

43. З точки зору якісного критерію про виключність правової проблеми можуть свідчити наступні обставини: з касаційної скарги вбачається, що судами була допущена явна й груба помилка у застосуванні норм процесуального права, в тому числі свавільне розпорядження повноваженнями, й перегляд справи Великою Палатою Верховного Суду потрібен з метою унеможливлення її повторення у подальшій судовій діяльності; норми матеріального чи процесуального права були застосовані судами першої чи апеляційної інстанцій таким чином, що постає питання щодо дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між приватними та публічними інтересами; наявні колізії в нормах матеріального права, що викликає необхідність у застосуванні аналогії закону чи права, або постає питання щодо дотримання принципу верховенства права.

44. Такі висновки щодо наявності ознак виключної правової проблеми сформульовані, зокрема, в ухвалі Верховного Суду від 4 травня 2022 року у справі № 916/3445/19.

45. Представник НБУ не наводить жодної з цих ознак, зокрема, не вказує на існування значної кількості справ, у яких виникли подібні спірні правовідносини, а саме - щодо притягнення банку до відповідальності, передбаченої пунктами 9.20 та 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346, за вчинення ним одного із порушень, встановлених пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346.

46. Крім того, колегія суддів ураховує, що до Положення № 346 вносились чисельні зміни та доповнення і у чинній на момент розгляду цієї справи у суді касаційної інстанції редакції Положення № 346 виключено абзац одинадцятий пункту 3.3 глави 3 розділу І та пункти 9.20 та 9.21 глави 9 розділу ІІ.

47. Отже, питання, порушене представником НБУ, не відповідає ознакам виключної правової проблеми, а тому відсутні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Аналогічні підходи щодо застосування частини п`ятої статті 346 КАС України використані також в ухвалах Верховного Суду від 3 вересня 2018 року у справі № 639/801/17, від 30 жовтня 2018 року у справі № 810/2500/16, від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8844/16, від 19 березня 2019 року у справі № 463/5287/17, від 27 травня 2019 року у справі № 606/2784/18, від 3 червня 2019 року у справі № 520/10984/18, від 16 вересня 2019 року у справі № 165/561/17, від 21 листопада 2019 року у справі № 640/6266/19, від 14 січня 2020 року у справі № 1.380.2019.000827, від 26 лютого 2020 року у справі № 823/561/16, від 27 липня 2021 року у справі № 580/361/21, від 16 лютого 2022 року у справі № 580/3812/21 та від 4 травня 2022 року у справі № 916/3445/19.

48. Стосовно необхідності відступу від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19, від 29 липня 2020 року у справі № 640/13564/19, від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19, та застосованого судом апеляційної інстанції при вирішені цієї справи, щодо нетотожності понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу», колегія суддів зазначає наступне.

49. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, в спірному рішенні НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ на АТ «РВС БАНК» накладено штраф у розмірі 3 000 390,52 грн (один відсоток від зареєстрованого статутного капіталу) за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, визначеними абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3. глави 3 розділу І Положення № 346.

50. Отже, НБУ під час перевірки АТ «РВС БАНК» виявлено ознаки саме ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

51. При цьому, штрафна санкція за виявлені порушення накладена на підставі абзацу 11 пункту 9.20 розділу ІІ Положення № 346, відповідно до якого загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

52. З огляду на вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що правовий висновок про необхідність розмежування понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не має юридичного значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, що розглядається, оскільки виявлене НБУ порушення у діяльності банку та застосована штрафна санкція узгоджуються між собою та підпадають під ознаки саме «ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу».

53. Отже, колегія суддів не вбачає підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, що міститься у постановах від 18 грудня 2019 року у справі № 520/1636/19, від 29 липня 2020 року у справі № 640/13564/19 та від 10 грудня 2020 року у справі № 420/3096/19, у зв`язку з тим, що ці висновки не мають значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення у справі, що розглядається, а також з огляду на те, що обставини, встановлені у цій справі, не є релевантними до обставин у вищенаведених справах.

54. Водночас, спірними питаннями у цій справі, які мають значення для її правильного вирішення, прийняття законного та обґрунтованого рішення, є такі:

1) чи можна вважати виявлені НБУ фінансові операції клієнтів АТ «РВС БАНК» такими, що свідчать про здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, передбаченими абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин);

2) чи обґрунтованим є застосування НБУ до АТ «РВС БАНК» максимально допустимого розміру штрафної санкції за вчинення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу на підставі абзацу одинадцятого пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

55. У клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду представник НБУ зазначає про наявність підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19, у якій виникли аналогічні спірні правовідносини за релевантних обставин.

56. Вирішуючи заявлене клопотання у контексті необхідності вирішення спірних питань у справі, що розглядається, колегія суддів виходить з наступного.

57. У справі, що розглядається, судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що підставою для ухвалення рішення НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ слугували встановлені у ході проведення перевірки факти проведених банком операцій з облігації внутрішньої державної позики (ОВДП).

58. Зокрема, під час перевірки банку встановлено, що відповідно до договору доручення, укладеного між банком та юридичною особою та договору купівлі-продажу цінних паперів (ЦП), укладеного між АТ «РВС БАНК», цією ж юридичною особою та компанією з управління активами (що діє від власного імені в інтересах та за рахунок клієнта), 14 червня 2019 року з метою попередньої плати за ОВДП з рахунку банку було списано кошти у сумі 100 001 930,76 грн, які у подальшому були послідовно в аналогічній сумі перераховані між рахунками 3-х юридичних осіб - клієнтів банку на виконання договорів доручень та договорів купівлі-продажу ЦП.

59. Зобов`язання за вищевказаними договорами не були виконані та через незначний час (близько двох годин) ці кошти у повному обсязі були повернені банку.

60. До моменту повернення коштів банку, як встановлено судами попередніх інстанцій з виписок за рахунками вищезгаданих юридичних осіб, вони були використані ними для здійснення повторюваних ланцюгів транзитних операцій, за результатами чого: одним товариством здійснено купівлю облігацій підприємства ISIN, емітованих іншим товариством на суму 458 мільйони гривень; підприємством-емітентом здійснено купівлю ОВДП ISIN, проданих товариством «зі свого портфелю» на таку ж суму - 458 мільйонів гривень.

61. Обсяги здійснених 14 червня 2019 року фінансових операцій цих товариств з продажу цінних паперів приблизно у 458 разів перевищували заплановані ними надходження коштів від продажу цінних паперів протягом місяця (менше 1 000 000,00 грн), як зазначено в опитувальниках цих клієнтів; на дату продажу ОВДП ISIN такі ОВДП були відсутні «у портфелі» вказаного клієнта, хоча договором щодо їх продажу було обумовлено те, що цінні папери не є власністю третьої сторони.

62. Крім того, у період з 13 червня 2019 року до 4 вересня 2019 року (дата виплати купонного доходу) купівлі-продажу, поставки (переміщення) ОВДП ISIN у кількості, зазначеній у договорі, не здійснювалося; за результатами проведення вказаних повторюваних ланцюгів транзитних операцій з використанням коштів, що фактично належить банку, АТ «РВС БАНК» видано одній юридичній особі довідку від 5 серпня 2019 року № 205/19-БТ, якою засвідчено, що 14 червня 2019 року на рахунок цього клієнта зараховано кошти у сумі 458 000 000,00 грн, а 30 серпня 2019 року щодо облігацій, емітованих іншим товариством зареєстровано звіт про результати розміщення облігацій та видано свідоцтво про реєстрацію виписку облігацій на загальну суму 458 000 000,00 грн. тощо.

63. Разом з тим, згідно з даними статистичної звітності, проводок операційного дня банку та інформації, наданої банком, станом на 16 годину 00 хвилин 14 червня 2019 року та станом на початок дня 18 червня 2019 року у банку були відсутні реальні фінансові можливості здійснити в повному обсязі списання коштів за межі банку на суму 458 000 000,00 грн (у разі виникнення у клієнта необхідності здійснити переказ коштів з рахунку, відкритого в банку, на рахунок в іншому банку).

64. Судами також встановлено, що провівши аналіз вищезазначених операцій, НБУ дійшов висновку про те, що товариством-емітентом здійснено продаж високоліквідного активу - ОВДП, дохід за яким можна було отримати 4 вересня 2019 року із погашенням 4 березня 2020 року, при цьому придбано облігації підприємства із виплатою доходу та їх погашенням через 9 років у 2038 році, що свідчить, за висновками НБУ, про відсутність очевидної економічної доцільності (сенсу) для товариства здійснювати такі фінансові операції.

65. Крім того, судами попередніх інстанцій з акта № В/25-0015/88612/БТ встановлено, що між банком та 16-ти фізичними особами були здійснені операції. Четверо із вказаних осіб на момент здійснення операцій належали до публічних осіб, інформація про одержані доходи була відображена ними у деклараціях за 2018 рік.

66. Правочини щодо операцій з ЦП фізичних осіб укладались трьома юридичними особами - брокерами, які є клієнтами банку, від свого імені, за рахунок і за замовленнями фізичних осіб. Усі операції з ОВДП виконувались брокерами на підставі договорів на брокерське обслуговування відповідно до разових замовлень фізичних осіб. Для участі у біржових торгах фізичні особи перераховували грошові кошти (внески) на поточні рахунки брокерів, відкриті в банку та в ПАТ.

67. При цьому, НБУ встановлено, що загальною особливістю, яка поєднує досліджені під час здійснення безвиїзного нагляду операції, є отримання клієнтами банку значного прибутку за рахунок купівлі ОВДП за ціною, що нижче їх ринкової вартості, та їх подальшим продажом за ринковою ціною, а також за рахунок здійснення циклічних операцій з продажу ОВДП за ціною вищою за їх ринкову вартість. Зокрема, НБУ за результатом перевірки дійшов висновку, що на рахунки цих осіб було зараховано близько 194,1 млн грн інвестиційного доходу, більшу частину яких знято з рахунків готівкою.

68. За висновками НБУ отримання значних доходів стало можливим у зв`язку з придбанням ОВДП за заниженою вартістю з подальшим, протягом короткого проміжку часу, продажом за ринкової вартістю.

69. З огляду на вищезазначене, НБУ дійшов висновку, що виявлені під час перевірки фінансові операції клієнтів банку належать до фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу), а операції з купівлі ОВДП мають ознаки відмивання коштів чи фінансування тероризму, відтак, АТ «РВС БАНК», допустивши здійснення цих операцій, вчинив ризикову діяльність у сфері фінансового моніторингу за ознаками абзаців 13 та 14 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

70. Оскільки НБУ було виявлено декілька порушень АТ «РВС БАНК» законодавства у сфері фінансового моніторингу, то до позивача застосована максимальна штрафна санкція на підставі абзацу 11 пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

71. Разом з тим, Окружний адміністративний суд міста Києва, з висновками якого погодився Шостий апеляційний адміністративний суд, дійшов висновку про недоведеність НБУ, що вищезазначені фінансові операції з ОВДП юридичних та фізичних осіб мають ознаки таких, що вчинені з метою легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом, а також, що застосування НБУ максимального розміру штрафної санкції до банку за вчинення декількох порушень у сфері ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу є обґрунтованим.

72. Вищенаведені висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

72. Зокрема, у справі № 640/15680/19 здійснення банком ризикової діяльності НБУ пов`язав з подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, у 2015 році, затвердженої наказом Державної служби фінансового моніторингу України від 25.12.2015 № 166 (далі - Типологія №166); придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ; здійсненням таких операцій за разовими лімітними замовленнями клієнтів - за «процедурою Групового звіту»; виявленням серед фізичних осіб близької особи до публічного діяча, а також публічних діячів, що у сукупності, за висновками НБУ, мало ознаки здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу відповідно до абзацу чотирнадцятого пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346.

73. У справі № 640/15680/19 НБУ з огляду на вчинення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу до банку було застосовано штрафну санкцію, передбачену абзацом одинадцятим пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

74. Отже, спірні правовідносини, що виникли у справі № 640/15680/19 та у справі, що розгадається, є подібними, а обставини, за яких ці правовідносини винили - релевантними.

75. Водночас, у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19 Верховний Суд дійшов таких висновків:

1) відповідач не довів, що банк, його клієнти чи інші особи мали намір, знали або могли знати про здійснення операцій з купівлі ОВДП саме з метою відмивання коштів, а тому викладені у Довідці та у спірному рішенні НБУ висновки з цього питання є лише припущенням, яке не підтверджене належними та допустимими доказами;

2) отримання одними особами прибутку, а іншими збитку за результатами операцій з цінними паперами, не свідчить про те, що такі операції слід безумовно відносити до операцій з відмивання коштів, одержаних злочинним шляхом; однією з ключових ознак господарської діяльності є її вчинення на власний ризик, а відтак юридичні особи самостійно, на власний ризик, вільно здійснюють свою господарську діяльність, і лише вони обирають шляхи, напрями та способи здійснення такої діяльності, самостійно вирішують економічну обґрунтованість та зваженість тих чи інших заходів, збитковість чи ні тих чи інших операцій, у зв`язку з чим, висновок НБУ щодо збитковості, доцільності, обґрунтованості тих чи інших господарських операцій є безпідставним;

3) накладення на позивача штрафу відповідно до абзацу одинадцятого пункту 9.20 розділу II Положення № 346 є протиправним, оскільки ця норма не встановлює будь-якої відповідальності, у тому числі і за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а визначає максимальний розмір штрафної санкції.

76. Колегія суддів вважає, що наявні правові підстави для передачі справи № 640/9004/20 до Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду для вирішення питання про необхідність відступу від вищенаведених правових висновків Верховного Суду, що містяться у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

77. В обґрунтування наявності підстав для відступу колегія суддів зазначає наступне.

78. Відповідно до Угоди між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 27 червня 2014 року (ратифікована із заявою Законом № 1678-VII від 16 вересня 2014 року) Україна прийняла на себе зобов`язання, зокрема вести боротьбу з організованою злочинністю та легалізацією (відмиванням) коштів.

79. Згідно з положеннями статті 20 Угоди про асоціацію сторони співробітничають з метою запобігання та боротьби з легалізацією (відмиванням) коштів та фінансуванням тероризму. Із цією метою Сторони посилюють двостороннє та міжнародне співробітництво у цій сфері, зокрема співробітництво на оперативному рівні. Сторони забезпечують імплементацію відповідних міжнародних стандартів, зокрема стандартів Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей та фінансуванням тероризму (FATF) та стандартів, рівнозначних тим, які були прийняті Союзом.

80. У Спільній заяві від 2 липня 2022 року Президента України Володимира Зеленського, Голови Верховної Ради України Руслана Стефанчука, Прем`єр-міністра України Дениса Шмигаля щодо рішення Європейської Ради про надання Україні статусу кандидата на членство в Європейському Союзі Україна висловила рішучу налаштованість на виконання рекомендацій, визначених у Висновку Європейської Комісії від 17 червня 2022 року та рішенні Європейської Ради від 23-24 червня 2022 року про надання Україні статусу кандидата на членство в ЄС, одним з яких є боротьба з відмиванням коштів.

81. Крім того, відповідно до статті 6 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 року (Конвенцію ратифіковано із заявами і застереженнями Законом № 738/97-ВР ( 738/97-ВР ) від 17 грудня 1997 року) кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб дії, вчинені навмисно, розглядалися внутрішнім законодавством як злочини, а саме:

a) перетворення або передача власності, усвідомлюючи, що така власність є доходом, з метою приховування або маскування незаконного походження власності або з метою сприяння будь-якій особі, замішаній у вчинені предикатного злочину, уникнути правових наслідків її дій;

b) приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею, усвідомлюючи, що така власність є доходом;

і з урахуванням її конституційних принципів і фундаментальних засад її правової системи:

c) набуття, володіння або використання власності, усвідомлюючи під час отримання, що така власність була доходом;

d) участь у вчиненні, об`єднання або змова з метою вчинення, замах на вчинення, пособництво, підмова, сприяння і поради щодо вчинення будь-якого із злочинів, визначених відповідно до цієї статті.

82. Також з метою сприяння співробітництву в справі більш ефективного попередження транснаціональної організованої злочинності та боротьби з нею резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї від 15 листопада 2000 року було прийнято Конвенцію Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (Конвенцію ратифіковано із застереженнями і заявами Законом № 1433-IV (1433-15) від 4 лютого 2004 року).

83. Відповідно до статті 2 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16 травня 2005 року (Конвенцію ратифіковано з заявами і застереженнями Законом № 2698-VI (2698-17) від 17 листопада 2010 року) кожна Сторона забезпечує свою спроможність здійснювати пошук, відстежувати, визначати, заблоковувати, заарештовувати й конфісковувати майно, законного або незаконного походження, використане або призначене для використання будь-яким чином цілком або частково, для фінансування тероризму, або доходи, одержані в результаті цього злочину, та забезпечити із цією метою співробітництво в якомога більшому обсязі.

84. Крім того, Директивою Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2015/849 від 20 травня 2015 року про запобігання використанню фінансової системи для цілей відмивання грошей або фінансування тероризму, про внесення змін до Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) № 648/2012 та про скасування Директиви Європейського Парламенту і Ради 2005/60/ЄС та Директиви Комісії 2006/70/ЄС, визначено, що для цілей цієї Директиви такі діяння, якщо вони вчинені умисно, повинні вважатися відмиванням грошей:

(a) конвертація або передавання власності з усвідомленням того, що ця власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності, з ціллю приховування або укривання незаконного походження власності або надавання допомоги будь-якій особі, причетній до здійснення такої діяльності, для уникнення юридичних наслідків діяння такої особи;

(b) приховування або укривання дійсної природи, джерела походження, розташування, відчуження, руху власності, речових або майнових прав на власність з усвідомленням того, що така власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності;

(b) придбання власності, володіння нею або її використання з усвідомленням того, що така власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності;

(d) участь у вчиненні будь-якої з дій, зазначених у пунктах (a), (b) та (с), об`єднання з іншими особами для її вчинення, спроби її вчинення і надання допомоги для її вчинення, співучасть у її вчинені, сприяння її вчиненню та консультування стосовно її вчинення.

Відмивання грошей повинно вважатися таким, навіть якщо діяльність, що внаслідок неї було отримано власність, яка відмивається, була здійснена на території іншої держави-члена або третьої країни.

85. На виконання міжнародних зобов`язань у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, пункту 26 Плану заходів на 2017- 2019 роки з реалізації Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення на період до 2020 року, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 601-р; пунктів 35 та 586 Плану заходів з виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого постановою Уряду від 25 жовтня 2017 року № 1106; пункту 36e Меморандуму про співпрацю між Україною та МВФ та з метою імплементації норм четвертої Директиви (ЄС) 2015/849 «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та норм Регламенту (ЄС) 2015/847 «Про інформацію, що супроводжує грошові перекази» і виконання ключових умов для надання Європейським Союзом Україні в жовтні 2019 року другого траншу макрофінансової допомоги розміром 500 млн євро. прийнято Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 6 грудня 2019 року № 361-IX.

86. Пунктом 1 частини першої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єктами первинного фінансового моніторингу є, зокрема, банки.

87. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» внутрішній фінансовий моніторинг - сукупність заходів з виявлення фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, із застосуванням підходу, що ґрунтується на проведенні оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму; ідентифікації, верифікації клієнтів (представників клієнтів), ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників; обов`язкового звітування до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення про фінансові операції, щодо яких виникає підозра, а також подання додаткової та іншої інформації у випадках, передбачених цим Законом.

При цьому додаткова інформація - відомості про фінансові операції, які стали об`єктом фінансового моніторингу, та пов`язані з ними фінансові операції, відомості про їх учасників, а також інша наявна у суб`єкта первинного фінансового моніторингу інформація або інформація, яка повинна зберігатися в нього відповідно до вимог законодавства, зокрема інформація з обмеженим доступом, копії документів, або інформація з них, необхідні для виконання завдань, покладених на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

88. Отже, особливістю перевірки дотримання законодавства у сфері фінансового моніторингу є те, що для такої перевірки необхідним є вивчення, проведення аналізу, перевірки у сукупності не тільки документів первинного бухгалтерського обліку, але й інших документів, включаючи документи з обмеженим доступом, які дають можливість ідентифікувати та верифікувати клієнта банку, визначити джерела походження грошових коштів.

89. Частиною першою статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» запобігання та протидія ґрунтуються на принципах, зокрема: пріоритетності захисту законних інтересів громадян, суспільства і держави від шкоди, заподіяної внаслідок легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення; надання пріоритету заходам із запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення над заходами з протидії їм; застосування ризик-орієнтованого підходу під час проведення фінансового моніторингу.

90. Згідно з частиною другою статті 11 цього ж Закону суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати кожен із заходів належної перевірки.

Обсяг дій при здійсненні кожного із заходів належної перевірки визначається суб`єктом первинного фінансового моніторингу з урахуванням ризик-профілю клієнта, зокрема рівня ризику, мети ділових відносин, суми здійснюваних операцій, регулярності або тривалості ділових відносин.

91. Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний, наскільки це можливо, проводити аналіз та вивчення підстав і цілей усіх фінансових операцій, що відповідають хоча б одній із таких ознак:

є складними фінансовими операціями;

є незвично великими фінансовими операціями;

проведені у незвичний спосіб;

не мають очевидної економічної чи законної мети.

Суб`єкт первинного фінансового моніторингу повинен підвищити ступінь і характер моніторингу ділових відносин з метою визначення, чи є такі фінансові операції або дії клієнта підозрілими.

92. Відповідно до підпункту 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України розумна економічна причина - причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Економічний ефект, зокрема, але не виключно, передбачає приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

93. Згідно з абзацом четвертим частини першої статті 16 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо у суб`єкта первинного фінансового моніторингу виникають підозри, які ґрунтуються, зокрема, на типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом.

94. Частиною третьою статті 17 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» встановлено, що єдині правила фінансового моніторингу розробляються та затверджуються головною (материнською) організацією групи з урахуванням вимог законодавства у сфері запобігання та протидії і вимог законодавства про захист інформації з обмеженим доступом і є обов`язковими для виконання усіма учасниками групи, що є суб`єктами первинного фінансового моніторингу, включаючи їх філії та дочірні компанії з контролюючою участю, розташовані в інших країнах.

95. Відповідно до пункту 11 частини другої статті 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», підпункту 12 пункту 4 Положення про Державну службу фінансового моніторингу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2015 року № 537, Державна служба фінансового моніторингу України відповідно до покладених на неї завдань здійснює типологічні дослідження у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, які затверджуються відповідними наказами Державної служби фінансового моніторингу України та розміщуються на її офіційному сайті.

96. Судами у цій справі також встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що здійснення позивачем ризикової діяльності відповідач пов`язує з: подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології № 166; придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ; здійсненням таких операцій за разовими замовленнями клієнтів; виявленням серед фізичних осіб публічних діячів.

97. Зокрема, розділом 6 додатку Типології № 166 визначено типові ситуації відмивання злочинних доходів на ринку цінних паперів.

Зазначається, що привабливість ринку цінних паперів в схемах відмивання злочинних доходів обумовлена значною кількістю професійних учасників фондового ринку, серед яких зустрічаються «технічні», які створюються певною групою осіб під конкретні фінансові операції. Після виконання таких операцій, новостворені професійні учасники ринку анулюють ліцензії, або ж взагалі зникають, що виявляється державним регулятором лише під час проведення перевірки або отримання скарги від інвесторів про відсутність ліцензіата за місцезнаходженням.

Крім того, все частіше у якості фінансового інструменту використовуються державні цінні папери - облігації внутрішньої державної позики. Так, придбані цінні папери за заниженою вартістю в подальшому реалізуються за ринковими цінами. Таким чином, одні учасники схеми отримують збитки, інші - інвестиційний прибуток.

При відмиванні коштів через ринок цінних паперів використовуються наступні інструменти, зокрема, облігації внутрішньої державної позики придбані не за ринковою вартістю.

Найпоширеніші способи відмивання доходів одержаних злочинним шляхом з використанням цінних паперів, зокрема, придбання облігацій внутрішньої державної позики за заниженою вартістю та подальша їх реалізація за ринковими цінами.

98. Колегія суддів враховує, що відповідно до правової позиції, що міститься у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17, внутрішньому фінансовому моніторингу підлягають фінансові операції, у разі наявності підозр, які ґрунтуються на типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом.

99. Отже, з урахуванням положень підпункту 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та статей 1, 3, 6, 11, 12, 16, 17, 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», ознаки ризикової діяльності банку у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), підлягають широкому тлумаченню та охоплюють здійснення банком будь-яких підозрілих операцій, у тому числі тих, що ґрунтуються на Типології № 166, включаючи, зокрема, використання клієнтами банку у якості фінансового інструменту державних цінних паперів - облігацій внутрішньої державної позики, що придбані за заниженою вартістю та у подальшому реалізовані за ринковими цінами; будь-які інші фінансові операції, що не мають розумної економічної причини (ділової мети).

100. Як встановлено судами у справі, що розглядається, у спірному рішенні НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ та документах, на підставі яких це рішення було прийнято (довідка від 31 жовтня 2019 року № В/25-0010/84191/67 та акта від 15 листопада 2019 року № В/25-0015/88612/БТ), міститься детальний опис та аналіз банківських операцій (які є непоодинокими), що підпадають під вищезазначені ознаки відмивання злочинних доходів на ринку цінних паперів. НБУ також обґрунтовано, в чому полягають порушення банком вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу у зв`язку з допущенням таких операцій та невжиття достатніх заходів у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним.

101. Стосовно застосування НБУ максимального розміру штрафної санкції відповідно до абзацу одинадцятого пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), колегія суддів зазначає наступне.

102. Обґрунтовуючи застосування штрафної санкції у максимально допустимому розмірі, НБУ взяв до уваги, що банк допустив неналежний аналіз фінансових операцій, не забезпечив виявлення фінансових операцій, що не відповідають економічній доцільності, що несе репутаційний та юридичний ризик, негативно впливає на діяльність банку, свідчить про неналежне забезпечення діяльності внутрішньобанківської системи запобігання легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

103. За змістом пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) НБУ застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки НБУ згідно із Законом про банки, банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку (далі - ризикова діяльність), або в разі застосування іноземних санкцій, на підставі, зокрема, результатів (матеріалів): інспекційних перевірок діяльності банків; перевірок банків з питань дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу).

104. Згідно з пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 рішення про застосування заходу впливу приймає Правління НБУ або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до цього Положення.

Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління НБУ або Комітет з питань нагляду.

Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.

105. Відповідно до пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, а саме за:

1) порушення вимог щодо ідентифікації, верифікації клієнтів (осіб, представників клієнтів),

вивчення клієнтів (осіб);

2) невиявлення, несвоєчасне виявлення та/або порушення порядку здійснення аналізу, виявлення, реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу;

3) неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації у випадках, передбачених законодавством;

4) порушення порядку зупинення фінансової (фінансових) операції (операцій);

5) невиконання банком обов`язку відмовитися від обслуговування клієнта у випадках, передбачених законодавством з питань фінансового моніторингу;

6) неподання, несвоєчасне подання, подання не в повному обсязі, подання недостовірної інформації/документів, подання документів/копій документів, у яких неможливо прочитати всі написані в них відомості, що необхідні для виконання НБУ функцій з державного регулювання і нагляду з питань фінансового моніторингу, у тому числі на запит Національного банку (письмовий запит НБУ або уповноважених Національним банком на проведення виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу осіб), приховування рахунків (документів, активів тощо) або втрату документів (у тому числі інформації про рахунки, активи тощо), створення інших перешкод проведенню виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу.

Штраф у розмірі не більше ніж 17000 гривень накладається НБУ за неподання/несвоєчасне подання/подання недостовірної статистичної звітності з питань фінансового моніторингу.

Штраф у розмірі не більше ніж 50000 гривень накладається НБУ за порушення інших вимог, визначених законодавством з питань фінансового моніторингу та не зазначених у підпунктах 1-6 пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення.

Штраф у розмірі до 8000000 гривень включно, але не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, накладається НБУ у разі виявлення порушень банком з усіх/більшості питань його діяльності у сфері фінансового моніторингу, що підлягали виїзній перевірці з питань фінансового моніторингу, та якщо рівень управління ризиками банку в частині здійснення достатніх заходів для дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу за результатами виїзної перевірки оцінений як недостатній (незадовільний).

106. Абзацом одинадцятим пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 визначено, що загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

107. Відповідно до пункту 9.32 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 розрахунок суми штрафу здійснюється НБУ з урахуванням розміру зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення порушення/день здійснення ризикової діяльності/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності.

У разі вчинення банком двох або більше видів порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу загальна сума штрафу не може перевищувати одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення останнього з виявлених порушень, за яке накладається штраф/день здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Розрахунок суми штрафу в такому разі (за винятком випадку, передбаченого абзацом десятим пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення) здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, визначений пунктом 9.20 глави 9 розділу II цього Положення, та за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

108. У справі, що розглядається, судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що у спірному рішенні НБУ виявив ознаки здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а саме - проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта, а також участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажом цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

109. Зазначене свідчить про виявлення НБУ декількох порушень АТ «РВС БАНК» законодавства у сфері фінансового моніторингу. Оцінка тяжкості кожного з цих порушень та визначення адекватного розміру штрафної санкції у межах, встановлених законодавством, належить до повноважень НБУ.

110. Стосовно наявності у НБУ дискреційних повноважень у сфері банківського нагляду та визначенні адекватного розміру штрафної санкції, колегія суддів зазначає наступне. Згідно із Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

111. Відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

112. Застосування штрафної санкції у розмірі до одного відсотка зареєстрованого статутного капіталу з підстав, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність», є заходами адміністративного впливу НБУ і, водночас, засобами реалізації функцій НБУ щодо банківського нагляду. Застосування зазначених заходів впливу є правомірним лише у разі наявності для цього відповідних правових підстав, дотримання НБУ законодавчо визначеної процедури їх застосування, строків притягнення банку до відповідальності та реалізації головної мети банківського нагляду - забезпечення стабільності банківської системи і захист інтересів вкладників і кредиторів відповідного банку.

113. Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 826/779/18.

114. Необхідно також врахувати, що метою здійснення НБУ нагляду за діяльністю комерційних банків є забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні, створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України. Відтак, забезпечення фінансової стабільності банківського сектору має надзвичайно важливе суспільне значення, в тому числі для забезпечення і гарантування конституційних прав і свобод, оскільки неефективність фінансової системи призводить до зменшення надходжень до Державного бюджету, а також до виникнення значних непередбачуваних витрат на порятунок фінансової системи, що обмежує державу у її можливостях забезпечувати належним чином конституційні права і свободи, зокрема, в сфері позитивних обов`язків держави.

115. При цьому, здійснюючи нагляд за банківською діяльністю, НБУ особливу увагу має приділяти захисту прав та інтересів вкладників банку. Для цього необхідне запровадження ефективного банківського регулювання, яке б забезпечувало належний баланс між правами і інтересами власників банку, його кредиторів, клієнтів та вкладників, гарантувало б стабільність банківського сектору і належний захист прав та інтересів вкладників і клієнтів банку.

116. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011, держава, встановлюючи законами України засади створення і функціонування грошового та кредитного ринків (пункт 1 частини другої статті 92 Конституції України), має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і охоронюваними законом правами та інтересами споживачів їх кредитних послуг.

У той же час, держава вільна у виборі конкретних заходів, які підлягають застосуванню, щодо повного та ефективного захисту тих чи інших прав людини. Позитивні обов`язки держави не можуть тлумачитись як такі, що визначають конкретні засоби чи конкретні дії держави. Єдиним критерієм для визначення того, чи дотримувалась держава в особі її органів влади цього обов`язку, є ефективність її дій у конкретній ситуації.

117. Отже, НБУ відповідно до законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність» і Положення № 346 наділений виключними повноваженнями самостійно визначати адекватність застосованого заходу впливу виявленим порушенням, оскільки саме Національний банк України як суб`єкт владних повноважень наділений правом та має об`єктивні можливості безпосередньо оцінювати показники діяльності банку.

118. До того ж, Верховний Суд у постанові від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17 дійшов висновку, що застосування НБУ до банку максимального розміру штрафної санкції у разі виявлення ознак ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу узгоджується з критеріями, визначеними у Законі України «Про банки і банківську діяльність» та Положенні № 346.

119. Отже, існує неоднакова судова практика при вирішенні судами питання про можливість застосування НБУ до банку максимального розміру штрафної санкції у разі виявлення ознак ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

120. За змістом статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 346 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених частиною п`ятою або частиною шостою статті 346 цього Кодексу.

121. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про необхідність часткового задоволення клопотання представника НБУ та наявність підстав для передачі справи № 640/9004/20 на розгляд палати, до якої входить колегія, що розглядає цю справу, з метою вирішення питання про необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

122. Окремо колегія суддів звертає увагу, що оцінка решти спірних питань у справі буде надана під час розгляду справи Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Керуючись статтями 346, 347 КАС України, Cуд

УХВАЛИВ:

Клопотання Національного банку України задовольнити частково.

Справу № 640/9004/20 за позовом акціонерного товариства «РВС БАНК» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення передати на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Я.О. Берназюк

Судді: Н.В. Коваленко

В.М. Шарапа