Справа № 640/28076/20
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2022-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Чаку Є.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної енергетичної компанії "Укренерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Національної енергетичної компанії "Укренерго" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - позивач, НЕК «Укренерго») звернулось до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 02 жовтня 2020 року №UA-2020-07-10-001924-а.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що станом на 28.07.2020 (дата публікації оголошення про проведення закупівлі в електронній системі закупівель) не реалізовано відповідної можливості та функції, що покладені на Державне підприємство «Прозорро», відповідними обов`язками, зокрема, відповідно до п.9 ч.2 ст. 21 Закону.

Так, апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки під час використання електронної системи закупівель користувач має правомірні очікування, що електронна система працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції не враховано, що стаття 21 не містить жодних вимог щодо зазначення ціни виключно з ПДВ або без ПДВ в річному плані закупівель та в оголошенні про проведення торгів.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що 28.07.2020 НЕК «Укренерго» за процедурою закупівлі №UA -2020-07-28-001924-а в електронній системі закупівель у вільному доступі було оприлюднено оголошення про проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів по предмету закупівлі: 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби Бурильна машина (ямобур) на шасі 4х4 та завантажено тендерну документацію з додатками по даній процедурі закупівлі зі змінами, затверджену на підставі Протоколу №78810/01/20 від 28.07.2020.

17.09.2020 після завершення електронного аукціону у встановленому ст.27, 28 Закону України «Про публічні закупівлі» порядку відбулося розкриття, розгляд та оцінка тендерних пропозицій учасників Закупівлі.

За результатами закупівлі з ТОВ «Нафтоавтоматика» 01.10.2020 укладено договір №01.078810-20 який було опубліковано в системі електронних закупівель.

07.10.2020 в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі Північним офісом Держаудитслужби Управління північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

За результатом моніторингу уповноваженою особою було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-28-001924-а, затверджений 27 жовтня 2020 року за результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яким встановлено порушення пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із вищевказаним висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову виходив з того, що зі змісту оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-001924-а, судом встановлено відсутність у ньому інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Крім того, суд першої інстанції погодився з посиланням у спірному висновку уповноваженого органу, що відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік замовника, опублікованого на вебпорталі уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/search/plan?text=00100227&page=4&proc_type=aboveThresholdEU 19 травня 2020 року за № UA-2020-05-19-000994-b, передбачено закупівлю бурильної машини (ямобур) на шасі 4х4 очікуваною вартістю 4622040,00 грн., що є відмінним від очікуваної вартості, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів, яка становить 3851700,00 грн. (без ПДВ).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939, державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано положеннями Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. ст. 7-1 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 10, 11 ст. 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Тобто, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту оскаржуваного висновку встановлено порушення позивачем пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік замовника, опублікованого на вебпорталі уповноваженого органу 19 травня 2020 року за № UA-2020-05-19-000994-b, передбачено закупівлю бурильної машини (ямобур) на шасі 4х4 очікуваною вартістю 4622040,00 грн., що є відмінним від очікуваної вартості, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів, яка становить 3851700,00 грн. (без ПДВ); опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так, судом першої інстанції було проаналізовано зміст оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-001924-а, та встановлено відсутність у ньому інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому, судом першої інстанції не прийнято до уваги доводи позивача щодо наявності зазначеної інформації у тендерній документації, оскільки зазначення у тендерній документації інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) не звільняє позивача від обов`язку зазначення даної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Крім того судом також не прийнято до уваги посилання позивача на те, що ДП «Прозорро» станом на дату публікації оголошення позивачем не реалізовано можливості та функції у відповідності до положень пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зазначене не є предметом позову в межах даної адміністративної справи.

Колегія суддів не може погодитись із такими висновками з огляду на наступне.

Згідно положень ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Так, частиною 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено, що оголошення про ведення відкритих торгів повинно містити зокрема наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 № 648 "Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель" (п. 3 наказу) визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу державне підприємство "ПРОЗОРРО".

Згідно п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

З наведеного вбачається, що законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, зокрема оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, листом ТОВ «Смарттендер» №976 від 23.10.2020 у відповідь на запит позивача про надання роз`яснень, підтверджено, що технічне завдання ДП «ПРОЗОРРО» станом на 23.10.2020 не передбачає окремого поля для внесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції/інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі. Також підтверджено, що у замовника в системі є можливість зазначити лише суму та валюту забезпечення. Інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій/розміру та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати) можна зазначити в ТД.

Отже, при розміщені 28.07.2020 Замовником оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-28-001924-а була відсутня можливість вказувати інформацію стосовно мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, зважаючи на те, що станом на 23.10.2020, в інформаційній системі відсутні поля для заповнення інформації щодо мови тендерної пропозиції.

На переконання колегії суддів, відсутність чи недосконалість певних граф/полів у системі, яка адмініструється не самим замовником, не може свідчити про наявність вини замовника та відображатись у результатах моніторингу.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивачем з метою дотримання вимог п.8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", було розміщено інформацію про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції у примітку до оголошення та полів з описом умов оплати, а саме: в п. 7 розділу І тендерної документації.

Крім того, як вбачається зі змісту спірного висновку, в обґрунтування порушення Замовником п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем зазначено, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

В розміщеному Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-28-001924-а міститься інформація щодо вартості предмета закупівлі - 3851700,00 грн., розмір забезпечення тендерних пропозицій - 92440,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04 вересня 2020 року, 12:00, вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо Замовник вимагає його надати) - Електронна гарантія.

Інша інформація стосовно умов надання забезпечення тендерної пропозиції передбачених п.9 ч.2 ст.21 Закону позивачем зазначена в ч.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Щодо посилань уповноваженого органу що відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік замовника, опублікованого на вебпорталі уповноваженого органу 19 травня 2020 року за № UA-2020-05-19-000994-b, передбачено закупівлю бурильної машини (ямобур) на шасі 4х4 очікуваною вартістю 4622040,00 грн., що є відмінним від очікуваної вартості, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів, яка становить 3851700,00 грн. (без ПДВ) колегія суддів звертає увагу на наступне.

Умовами тендерної документації передбачено, що учасник розміщує тендерну пропозицію і в графі «Ціна» зазначається вартість предмету закупівлі - стартова сума аукціону без урахування ПДВ, аукціон також здійснюватиметься за ціновими пропозиціями без урахування ПДВ.

З огляду на вказане, позивачем відповідно до умов тендерної документації вказано ціну без ПДВ яка становить 3851700,00 грн (без ПДВ).

При цьому, вказана сума з урахуванням ПДВ буде складати 4622040,00 грн. що відповідає сумі відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік.

Таким чином, з урахуванням наведеного вбачається відсутність порушень з боку позивача щодо визначення очікуваної вартості зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів відносно суми відповідно до річного плану закупівель замовника, де вартість вказана з урахуванням ПДВ.

Враховуючи вказані обставини, висновки відповідача стосовно порушення позивачем вимог п. 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.

З огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не надано оцінку обставинам справи у сукупності, що призвело до порушення норм матеріального права.

Відзив на апеляційну скаргу позивача не містить обґрунтованих доводів, які б спростовували доводи апеляційної скарги.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для його скасування.

Керуючись статтями 34, 243, 311, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд, -

-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної енергетичної компанії "Укренерго" задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2021 року скасувати, та прийняти постанову, якою адміністративний позов Національної енергетичної компанії "Укренерго" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби Управління північного офісу Дежаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі від 27 жовтня 2020 року №№31-34/264.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя: І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.В. Чаку