Справа № 460/15972/21
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/15972/21 пров. № А/857/7839/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Сеника Р.П., Шинкар Т.І.

за участі секретаря судового засідання Лутчин Н.М.,

представника позивача: Цимбалюк О.П.

представника відповідача: Калиновська А.Ю.

представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» : не з`явився

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» : Жигалюк Ю.С.

Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест»: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі № 460/15972/21 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Державної аудиторської служби України , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» про визнання дії та бездіяльності протиправними,

суддя в 1-й інстанції Недашківська К.М.,

час ухвалення рішення 15 год. 34 хв.

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 13.04.2022,-

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась з позовною заявою, котра обґрунтована тим, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом оформлений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-12-01470-b. Оскаржуваним висновком установлено порушення позивачем статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015. Позивач заперечує висновки контролюючого органу щодо невідповідність документів тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, та виконання вимог щодо розірвання укладеного договору з переможцем. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні публічних закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства.

Судом першої інстанції залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (вулиця Західна Окружна, 1, місто Хмельницький, 29016; ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (вулиця Д. Галицького, 27, кабінет 21, місто Вінниця, 21100; ), Відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» (вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, приміщення 810, місто Київ, 03035).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області (вулиця Пушкіна, 19, місто Рівне, 33028; ), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (вулиця Західна Окружна, 1, місто Хмельницький, 29016; ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (вулиця Д. Галицького, 27, кабінет 21, місто Вінниця, 21100; ), Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» (вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, приміщення 810, місто Київ, 03035), до Державної аудиторської служби України (вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070; ) про визнання протиправним та скасування висновку задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-12-01470-b, оприлюднений в системі Prozorro 08.11.2021 по закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-26 Острог-Кременець (окремими ділянками), Рівненська область (з розробкою проектної документації)».

Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області суму судового збору у розмірі 2270 грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження доказів, просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, відповідач наполягає, що моніторингом встановлено порушення ст.31.32 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час спірних правовідносин), а допущення до процедури закупівель учасників, які не відповідали кваліфікаційним вимогам, нівелювалася можливість автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель відповідно до статті 32 Закону.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення залишити без змін.

Представник третіх осіб - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» надав пояснення по суті спірних правовідносин, в яких погодився з позицією позивача, підтримав його вимоги про залишення рішення суду першої інстанції без змін як законного та обґрунтованого.

Представники третіх осіб - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56», Відкрите акціонерне товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» були повідомлені про дату та час розгляду апеляційної скарги, неявка яких в судове засідання 26.07.2022 року не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

12 травня 2021 року в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UA-2021-05-12-014170-b про здійснення закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-26 Острог-Кременець (окремими ділянками), Рівненська область (з розробкою проектної документації)».

13 жовтня 2021 року Державною аудиторською службою України опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (UA-М-2021-10-13-000028) на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 13.10.2021 №361.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-12-014170-b» (далі Висновок) (а.с. 30 том 1), який містить висновки :

I. Вступна частина

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Служба автомобільних доріг у Рівненській області, 25894919, Україна, Рівне, вулиця Пушкіна, будинок 19;

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником(у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-26 Острог Кременець (окремими ділянками), Рівненська область (з розробкою проектної документації), 131200000 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.;

Інформація про оприлюднення: ff83854783fa4cc1a3c6d7313c2d3bb6;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 13 жовтня 2021;

ІІ. Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 03 листопада 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 12.05.2021 № 171, протокол розгляду тендерних пропозицій від 07.07.2021, тендерні пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест» (далі ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест»), приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляховобудівельне управління № 56» (далі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада»), протокол засідання тендерного комітету від 21.07.2021 № 256, повідомлення про намір укласти договір від 21.07.2021, договір від 09.08.2021 № 41, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані через електронну систему закупівель 22.10.2021. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 1.1.1 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», Замовник установив вимогу по ІІ етапу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки щодо наявності техніки (транспортування засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею № 1. Документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції, наведеної у довідці. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 01.06.2021 № Т2021-362/3 з інформацією про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), в якій у пунктах 14.6, 14.7, 14.8 зазначив інформацію про наявність вантажного спеціалізованого сідлового тягачаЕ/VOLVO/ FN 460, 2012 р.в., напівпричіпа спеціалізований н/пр-самоскид-Е/CARNENL/ CHKS-H, 2005 р.в., вантажного спеціалізованого сідлового тягача-Е/ VOLVO/ FM 42T, 2011 р.в., напівпричіпа спеціалізований н/пр-самоскид-Е/CARNENL/ CHKS-HH, 2004 р.в., вантажного спеціалізованого сідлового тягача-Е/VOLVO/ FM 410, 2012 р.в. (2 од.), напівпричіпа н/пр-самоскид-Е/ SCHMITZ/ CKI 24, 2007 р.в. (2 од.), проте не надав копії свідоцтв про реєстрацію зазначених транспортних засобів, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.1 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації. Також відповідно до підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформаційної довідки згідно форми Таблиці № 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням. У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці № 3. В підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі, та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, назва предмету закупівлі). Учасник ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 11.06.2021 № 458/874, у якій зазначив інформацію про постачання асфальтобетону та ЩМАС постачальником ТОВ «Автострада Трейд Груп» за договором поставки продукції від 26.07.2019 № 26/07-09, гарантійний лист від 10.06.2021 № 23/45 від ТОВ «Автострада Трейд Груп» та специфікацію від 10.06.2021 до договору поставки від 26.07.2019 № 26/07-09, проте не надав копію договору поставки від 26.07.2019 № 26/07-09, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та допустив їх до аукціону. Відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону;

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ВАТ «ДБТ № 4 м. Брест», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, порушень не встановлено;

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та тендерна пропозиція ТОВ «СУНП «Автострада» в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації, учасники процедури закупівлі відповідали кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, а отже ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «СУНП «Автострада» правомірно були допущені до аукціону, висновки Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону є безпідставними, зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Колегія суддів заперечує висновки суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

За приписами п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 7-9 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень .

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обовязковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

За приписами ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

У відповідності до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII).

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Так, згідно з п. 5 розд. III Тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку № 2 цієї тендерної документації. Замовник встановлює для учасників один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII ,підстави, встановлені статтею 17 вказаного закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям по ст.16 та вимогам по ст.17 зазначені у Додатку №2 (т.1 а.с.44-47, 55-60).

В оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 1.1.1 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», Замовник установив вимогу по ІІ етапу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки щодо наявності техніки (транспортування засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею № 1. Документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції, наведеної у довідці. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 01.06.2021 № Т2021-362/3 з інформацією про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), в якій у пунктах 14.6, 14.7, 14.8 зазначив інформацію про наявність вантажного спеціалізованого сідлового тягача Е/VOLVO/ FN 460, 2012 р.в., напівпричіпа спеціалізований н/пр-самоскид-Е/CARNENL/ CHKS-H, 2005 р.в., вантажного спеціалізованого сідлового тягача-Е/ VOLVO/ FM 42T, 2011 р.в., напівпричіпа спеціалізований н/пр-самоскид-Е/CARNENL/ CHKS-HH, 2004 р.в., вантажного спеціалізованого сідлового тягача-Е/VOLVO/ FM 410, 2012 р.в. (2 од.), напівпричіпа н/пр-самоскид-Е/ SCHMITZ/ CKI 24, 2007 р.в. (2 од.), проте не надав копії свідоцтв про реєстрацію зазначених транспортних засобів, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.1 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації.

Також відповідно до підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформаційної довідки згідно форми Таблиці № 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням. У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці № 3. В підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі, та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, назва предмету закупівлі).

Вказані вимоги стосувались тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію наступних суб`єктів господарювання - Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада».

Суд апеляційної інстанції перевіривши зміст тендерної документації Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56», що долучена до матеріалів справи (т.1 а.с. 68-104) вважає, суд першої інстанції невірно здійснив тлумачення вимог Тендерної документації.

Колегія суддів вважає, що у Тендерній документації Замовник встановив необхідний мінімальний перелік і кількість техніки та обладнання, які мають бути в наявності в Учасника, який виявив бажання взяти участь у закупівлі.

При цьому, якщо Учасникам для якісного та вчасного надання послуг за результатами закупівлі, необхідно більше техніки, ніж встановлений мінімум, то вони необмежені у можливості її залученні, оскільки тільки Учасник може самостійно, з урахуванням власних потужностей, визначити кількість техніки , яка необхідна для надання певної послуги.

Водночас, кількість техніки, яку Учасник має та яку він визначив необхідною для виконання вимог Тендерної документації, має бути зазначена у довідці щодо наявності техніки.

Колегія суддів зазначає, що саме у Тендерній документації закріплена чітка імперативна вимога про те, що документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції , наведеної у довідці, а не тільки щодо мінімальної кількості техніки.

У довідці від 01.06.2021 № Т2021-362/3 Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ№56» визначив для себе та зазначив той необхідний та наявний в нього перелік техніки , який буде використаний для надання послуг за предметом закупівлі. Учасник самостійно вирішив, що йому потрібно більше техніки, ніж встановлений Замовником мінімум, а тому слід підтвердити документально кожну представлену позицію.

Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ№56» зазначив у пунктах 14.1-14.8 вказаної довідки про наявність автомобілів- самоскидів та не представив документальне підтвердження щодо кожної одиниці техніки. Вказані у довідці за п. 14.6-, 14.7,14.8 свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (т.1а.с. 72-73) відсутні у переліку долучених до матеріалів справи копій свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу.

З огляду на зазначене, вимоги тендерної документації в даній частині Учасником ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» не є виконаними, а сам Учасник не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

В оскаржуваному Висновку зазначено про те, що учасник ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 11.06.2021 № 458/874, у якій зазначив інформацію про постачання асфальтобетону та ЩМАС постачальником ТОВ «Автострада Трейд Груп» за договором поставки продукції від 26.07.2019 № 26/07-09, гарантійний лист від 10.06.2021 № 23/45 від ТОВ «Автострада Трейд Груп» та специфікацію від 10.06.2021 до договору поставки від 26.07.2019 № 26/07-09, проте не надав копію договору поставки від 26.07.2019 № 26/07-09, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції Учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та допустив їх до аукціону. Відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону.

Відповідно до підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці № 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо. На виконання вимог підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації ТОВ «СУНП «Автострада» надано у складі пропозиції довідку №458/874 від 11.06.2021 року, яка виконана відповідно до форми, яка передбачена у Таблиці № 3 Додатку №2 Тендерної документації (файл у електронній системі закупівель «довідка про абз.pdf»). Також, згідно підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 Тендерної документації, для документального підтвердження можливості Учасника процедури закупівлі здійснити поставку асфальтобетонної суміші для виконання робіт за предметом закупівлі у тендерній документації встановлено наступну вимогу: У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці №3.

В підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС, чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі. Гарантійний лист від виробника ( постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставок протягом всього строку виконання робіт.

ТОВ «СП «Автострада» надано: - Специфікація від 10.06.2021 року щодо поставки асфальтобетонної суміші, яка укладена між ТОВ «СП «Автострада» та ТОВ «Автострада Трейд Груп» - гарантійний лист №23/45 від 10.06.2021 року, який виданий виробником асфальтобетонної суміші ТОВ «Автострада Трейд Груп» - інші документи, які вимагалися від учасника процедури закупівлі згідно підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку № 2 тендерної документації (картка обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу, атестат виробництва та договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, транспортна схема поставки асфальтобетонної суміші).

Разом з тим, такий учасник не надав копію самого договору поставки від 26.07.2019 року№26/07/-9,чим не дотримав вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.1 додатку №2 Тендерної документації.

Водночас, у довідці від 11.06.2021 № 458/874 цей Учасник посилається саме на відсутній у складі тендерної пропозиції договір поставки продукції від 26.07.2019 № 26/07-09.

У суді апеляційної інстанції представник ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» не заперечив вказаної обставини.

Тобто договір поставки, наявність якого вимагається Тендерною документацією, існує, а правовідносини щодо постачання асфальтобетону та ЩМАС між постачальником ТОВ «Автострада Трейд Груп» та учасником ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» виникли саме на підставі цього договору.

Отже, не надавши у складі тендерної пропозиції копії договору поставки, Учасник ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Статтею 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Зазначена норма є імперативною нормою права, яка має для Замовника зобов`язальний характер, та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», ТОВ «Спільне українсько- німецьке підприємство «Автострада» та допустив їх до аукціону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922 тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922.

У разі дотримання позивачем вимог статті 31 Закону № 922 необхідно було відхилити тендерні пропозицій ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», а електронна система закупівель автоматично відмінила б тендер, договір за результатами процедури цієї закупівлі з ВАТ «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» не був би укладений .

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Головним завданням органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 4 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, але не виключно, за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів:

дотриманням законодавства про закупівлі.

Стаття 3 Закону № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає, що державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю.

Зважаючи на статті 2, 5 Закону № 2939 та з аналізу норм Закону № 922 та Положення № 43 випливає, що Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом проведення моніторингу, за результатами якого складає висновок про виявлені порушення законодавства із зазначенням зобов`язань щодо їх усунення.

З викладеного випливає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Відповідно до частини шостої статті 1 Закону № 922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбанні товару.

Частиною першою статті 41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними Законом № 922. Позаяк Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, не відхиливши тендерних пропозицій ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», ТОВ «Спільне українське - німецьке підприємство «Автострада», Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з переможцем закупівлі з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що винесені відповідачем висновки про результати моніторингу процедури закупівлі сформовані в межах законодавчо наданих повноважень, відповідають встановленим статтею 2 КАС України критеріям законності та обґрунтованості, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для їх скасування.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення стаття 317 КАС України та прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ч. 3 ст. 243, статтями 241, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі № 460/15972/21 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Державної аудиторської служби України , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на сторні позивача Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» про визнання дії та бездіяльності протиправними - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. П. Сеник
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 04 серпня 2022 року