Справа № 420/1539/22
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1539/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом військової академії (м.Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» про визнання протиправними та скасування висновку UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 року,-

В С Т А Н О В И В:

22.01.2022 року до суду надійшов адміністративний позов військової академії (м.Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» про визнання протиправними та скасування висновку UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з покликанням на фактичні обставини справи, вказує, що здійснення фінансового контролю на території міста Одеси до сфери повноважень Північного офісу Держаудитслужби без наявності відповідних доручень зі Сторони Голови Держаудитслужби або його заступників не входить, адже основним завданням саме цього офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби в межах території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівськох областей та в місті Київ.

Щодо обставин, які встановлені у висновку про результати моніторингу процедури, то позивач зазначає, що пунктом 5.4. проекту Договору передбачено, що перегляд строків виконання робіт, передачу їх Замовнику в межах визначених (строку визначеного) пунктом 5.1. цього Договору, може здійснюватися за узгодженням Сторiн шляхом підписання відповідної Додаткової угоди до Договору у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника; - у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили перегляд строків, у тому числі обставини непереборної сили або затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни; - узгодження зміни договірної ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт). Позивач, звертає увагу суду на той факт, що твердження Держаудитслужби про порушення Замовником пункту 8 частини 2 статті 22 Закону взагалі не відповідає дійсності, адже Замовником у тендерній документації надано проект договору, який містить перелік інформації про порядок змін його умов, чим дотримано норм тендерного законодавства, зокрема ЗУ «Про публічні закупівлі».

На думку позивача, Північним офісом Держаудитслужби було некоректно та неуважно проаналізовано Тендерну документацію Замовника на її відповідність вимогам законодавства, було невірно вказано наявність порушення, внаслідок чого така вимога є незаконною та не відповідає дійсним обставинам справи, а Тендерна документація Замовника с такою, що складена у відповідності до норм ЗУ «Про публічні закупівлі.

Щодо доводів відповідача про не зазначення позивачем документально підтверджених об`єктивних підстав, які спричинили подовження строку виконання робіт за Договором, що у свою чергу призвело до ніби то порушення ч. 5 ст. 41 Закону, то позивач вказує, що у жовтні 2021 року відбулося ускладнення епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно Екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 р. № 38. Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи. передбачені для «червоного рiвня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-1. Поняття «червоний рівень епідемічної небезпеки описано у постанові Кабінету Міністрів України вiд 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на територiї України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-I. Вищевказані обставини, як стверджує позивач, призвели до виникнення прихованих витрат часу, що не дало змогу Підряднику у встановлений строк виконати роботи, відповідно до умов договору підряду, на підтвердження чого ТОВ "Центр реконструкцй та будівництва" було складено та направлено лист №113 вiд 23.10.2021 року. Внаслідок виниклих об`єктивних обставин Сторонами Договору було узгоджено та підписано Додаткову угоду №1 від 26.10.2021 року до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021 року, якою Сторони внесли зміни до п. 5.1. Договору, та виклали його в наступній редакцій « 5.1. Строк виконання робіт до 30.11.2021 року» (що не заборонено Законом та передбачено умовами укладеного Договору). У Додатку до Додаткової угоди №1 також було надано детальних графік виконання робіт по об`єкту, підписаний представниками обох сторін Договору.

З огляду на вищевикладене, позивач вважає, що ним було чітко вказано об`єктивні підстави, які спричинили подовження строку виконання робіт за Договором, а отже порушення зі сторони Замовника вимог частини 5 статті 41 Закону не вбачається.

Щодо вимоги, яка міститься у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відносно зобов`язання позивача розірвати договір, то у позові зазначено, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений та виконаний договір, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на пiдставi вiдповiдного рішення.

Також, у позові вказано, що процедура закупівлі завершена, з переможцем ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» укладено договір, який на цей час виконано.

Ухвалою суду від 26.01.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в даній адміністративній справі.

31.01.2022 року (вх.№6163/22) від позивача до суду надійшла заява з доказами сплати судового збору.

15.02.2022 року (вх.№9566/22) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками.

У відзиві вказано, що Північний офіс Держаудитслужби зазначає, що позовні вимоги, викладені у позові відповідач не визнає в повному обсязі в зв`язку з їх безпідставністю.

З покликанням на фактичні обставини справи, відповідач вказує, що замовником продовжено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних обставин, чим порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору. Також, у відзиві зазначено, що повністю визнати протиправним та скасувати оспорюваний висновок неможливо, адже позивач не наводить підстав для скасування Висновку в частині в якій встановлено відсутність порушень.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог військової академії (м.Одеса).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, пояснень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-06-03-012035-b ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-06-03-012035-b робіт «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» з ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА».

14.07.2021 року між позивачем та ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» укладено договір №17/5/17 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» відповідно до умов якого Замовник доручає, Підрядник зобов`язується, в межах твердої договірної ціни, виконати на свій ризик власними та/або залученими силами роботи по Об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет)», за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10», та здати об`єкт готовим до експлуатації Замовнику, а Замовник зобов`язується прийняти оплатити вказані роботи.

Пунктом 5.1 даного Договору визначено, що строк виконання робіт до 01.11.2021р.

Як вказує позивач, у жовтні 2021 року відбулося ускладнення епідеміологічної обстановки в Одеській області.

Вказані обставини підтверджується протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно Екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 р. № 38.

Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи. передбачені для «червоного рiвня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-1. Поняття «червоний рівень епідемічної небезпеки описано у постанові Кабінету Міністрів України вiд 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на територiї України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-I.

Як стверджує позивач, вищевказані обставини, як стверджує позивач, призвели до виникнення прихованих витрат часу, що не дало змогу Підряднику у встановлений строк виконати роботи, відповідно до умов договору підряду.

Судом встановлено, що ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» було складено та направлено на адресу начальника військової академії (м.Одеса) лист №113 вiд 23.10.2021 року, в якому у зв`язку з ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, станом жовтня 2021 року 30% персоналу ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» залученого для виконання робіт захворів на «COVID19», а також в ході будівельно-монтажних робіт з`явилися приховані роботи, а саме: штукатурка стін товщиною до 4 см, яка потребує додатковий час для просихання, третя особа просила розглянути можливість підписання додаткової угоди на продовження термінів виконання робіт до 01.12.2021 року на об`єкт «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет)», за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10».

Судом встановлено, що позивачем та ТОВ «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» підписано Додаткову угоду №1 від 26.10.2021 року до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021 року (т.2 а.с.80), якою Сторони внесли зміни до п. 5.1. Договору, та виклали його в наступній редакцій «5.1. Строк виконання робіт до 30.11.2021 року» (що не заборонено Законом та передбачено умовами укладеного Договору). У Додатку до Додаткової угоди №1 також було надано детальних графік виконання робіт по об`єкту, підписаний представниками обох сторін Договору.

26.10.2021 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідмомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2021-06-03-012035-b.

Судом встановлено, що на виконання доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2021 № 003100-18/14939-2021, Північним офісом Держаудитслужби відповідно до п.4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII (Виявлені органом державного Фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) та на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 15.12.2021 № 716 здійснено моніторинг процедури закупівлі послуги: Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10, 5220000 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету зі змінами від 11.06.2021 № 02062, тендерну пропозицію ТОВ «Центр реконструкції та будівництва», протокол розгляду тендерної пропозиції від 25.06.2021 № 25062, повідомлення про намір укласти договір від 25.06.2021, договір від 14.07.2021 № 17/5/17, додаткові угоди від 26.10.2021 № 1, від 30.11.2021 № 2, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 20.12.2021.

11.01.2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-03-012035-b.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що проєкт договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статі 22 Закону № 922-VIII. Моніторингом встановлено, що ДУ № 1 внесено зміни до договору від 14.07.2021 № 17/5/17 в частині продовження строку дії договору до 30.11.2021 без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Відповідно до частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. На запит органу державного фінансового контролю від 17.12.2021, щодо причин продовження строку дії договору, Замовник надав відповідь від 20.12.2021, що «строк виконання умов договору від 14.07.2021 № 17/5/17 продовжено до 30.11.2021 року у зв`язку із ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується Протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 року № 38 (https://www.dsns.gov.ua/ua/Rishennya-TEB-ta-NS.html), а також у зв`язку із виникненням прихованих витрат часу, про що було наданий лист ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» від 23 жовтня 2021 року № 113.». Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для «червоного рівня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2. Поняття «червоний» рівень епідемічної небезпеки» описано в постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Зокрема дана постанова передбачає ряд обмежувальних протиепідемічних заходів для регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, однак, серед них відсутня будь-яка заборона чи обмеження для виконання робіт з капітального ремонту. Крім цього, Замовником також продовжено строк дії договору обґрунтовуючи це тим, що виникли приховані витрати часу. При цьому, учасником в складі пропозиції було надано календарний графік, який передбачає виконання робіт до жовтня, гарантійний лист від 08.06.2021 № 50/9, в якому учасник гарантує виконання робіт у визначений строк, а, отже учасник розраховував виконати роботи у зазначений термін. Враховуючи зазначене, Замовником продовжено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних обставин, чим порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору.

У висновку відповідача викладено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади» здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У розділі «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» вказано, що:

1) За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статі 22, частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

2) За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, розгляді тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 року, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України..

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, як вказано у відзиві та не спростовано відповідачем, моніторинг закупівлі здійснено на виконання доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2021 № 003100-18/14939-2021 та на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 15.12.2021 № 716.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 (далі Положення №23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 2 Положення №23 визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем`єр-міністра України, Міністра фінансів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Мінфіну та Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.

Таким чином, суд вважає, що у відповідача наявна компетенція по здійсненню заходів моніторингу закупівель за межами Вінницької, Житомирської, Черкаської, Чернігівської областей та, зокрема, моніторингу закупівлі № UA-2021-06-03-012035-b на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2021 № 003100-18/14939-2021.

При цьому суд зазначає, що доказів оскарження, скасування наказу від 15.12.2021 № 716 в судовому чи адміністративному порядку до суду не надано, а наявність такої обставини судом не вставлено.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав..

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки..

Згідно з ч.ч 3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Частинами 4 та 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

За твердженнями відповідача проєкт договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статі 22 Закону № 922-VIII.

В той же час, пунктом 5.4. проекту Договору передбачено, що перегляд строків виконання робіт, передачу їх Замовнику в межах визначених (строку визначеного) пунктом 5.1. цього Договору, може здійснюватися за узгодженням Сторiн шляхом підписання відповідної Додаткової угоди до Договору у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника; - у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили перегляд строків, у тому числі обставини непереборної сили або затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни; - узгодження зміни договірної ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт).

Зважаючи на вказане, суд погоджується з доводами позивача, що твердження Держаудитслужби про порушення Замовником пункту 8 частини 2 статті 22 Закону не відповідає дійсності, адже Замовником у тендерній документації надано проект договору, який містить перелік інформації про порядок змін його умов, чим дотримано норм тендерного законодавства, зокрема ЗУ «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги пункту 8 частини 2 статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо фактичних підстав для внесенні зміни до договору, то суд зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», а відтак надані доводи та відповідно протокол позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно Екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 р. № 38, який є у відкритому доступі від товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» є документом, в якому зазначено об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт, а відтак під час продовження строку дії договору та виконання зобов`язань позивачем дотримано вимоги Закону України Про публічні закупівлі.

Суд зазначає, що ст. 41 Закон України "Про публічні закупівлі встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

А відтак суд вважає, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України Про публічні закупівлі.

Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, в тому числі, з урахуванням того, що строк дії договору, що укладений за наслідками такої закупівлі, станом на дату проведення моніторингу сплив та за твердженнями позивача є виконаним у повному обсязі.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби фактичн є неможливою, так як строк дії договору вже сплинув та за твердженнями позивача такий договір є виконаним.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки єдиною нормативною підставою для прийняття спірного висновки є доводи про порушення позивачем пункту 8 частини 2 статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі», які визнані судом необґрунтованими, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позову військової академії (м.Одеса).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь військової академії (м.Одеса) судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов військової академії (м.Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» про визнання протиправними та скасування висновку UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 року задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022 року.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби на користь військової академії (м.Одеса) судовий збір у розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривння 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач Військова академія (м.Одеса) (вул.Фонтанська дорога, 10, м.Одеса, 65009) , ).

Відповідач Північний офіс Держаудитслужби (вул.Січових Стрільців, буд.18, м.Київ, 04053, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТР РЕКОНСТРУКЦІЇ ТА БУДІВНИЦТВА» (вул.Армійська, буд. 18А, м.Одеса, 65063, ).

Суддя С.М. Корой