Справа № 600/1290/21-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1290/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш Віталій Олександрович

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

02 серпня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, 2) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України №83к від 23.02.2021 згідно якого вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України №258к від 29.04.2020;

визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте відносно ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 03.03.2021 №104к, яким капітана юстиції ОСОБА_1 , з 14.03.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прирівняній до посади військового прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України, або на іншій рівнозначній/відповідній посаді в органах прокуратури України та стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 19.04.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Тому позивач неуспішно пройшов атестацію. В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Отже за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії №9 від 19.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийнято наказ №104-к від 03.03.2021 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 , з 14.03.2021 з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури.

При цьому позивач особисто подав Генеральному прокурору рапорт про порушення перед Міністром оборони України питання про його звільнення з військової служби у запас у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Наказом Міністра оборони України, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 03.03.2021 №104к позивача виключено зі списків особового складу військової прокуратури.

Таким чином у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася. Також не видавалися накази про скорочення штатної чисельності. Фактично має місце лише перейменування юридичної особи. Проте згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури. Таким чином звільнення проведено за відсутності відповідних правових підстав для цього.

При цьому відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

Також вказано про відсутність повноважень у керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері звільняти з військової служби.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонні сфері Західного регіону звільнено позивача відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Юридичним фактом, який став підставою такого звільнення було неуспішне проходження атестації позивачем.

Зазначено, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

При цьому на момент звільнення ОСОБА_1 не працював в військовій прокуратурі Чернівецького гарнізону, а проходив військову службу.

Крім того правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 27.06.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду на 19.07.2022 на 09:30 год.

19.07.2022 розгляд справи перенесено на 26.07.2022 на 10:10 год.

26.07.2022 розгляд справи перенесено на 02.09.2022 на 09:30 год.

26.07.2022 до суду надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи без участі позивача та представника позивача. Також заявник підтримує апеляційну скаргу та просить апеляційну скаргу задовольнити.

02.08.2022 до суду надійшло клопотання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю прокурорів відділу представництва інтересів держави в суді прокуратури регіону.

Дослідивши вказане клопотання колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 313 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

При цьому, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, перевіривши матеріали справи та доводи клопотання, враховуючи, що сторони по справі повідомлені про розгляд справи належним чином, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття обґрунтованого та законного рішення, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий 04.01.2006 Сторожинецьким РВ УМВС України в Чернівецькій області.

Наказом Генеральної прокуратури України №398-вк від 26.09.2016, наказано: прибулого з Міністерства оборони України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направити в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України від 26.09.2016 №566к, призначено: старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 прокурором військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, зарахувати до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, поставити на всі види забезпечення та вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 29.09.2016.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №26к від 26.01.2017 "Про призначення на посаду ОСОБА_1 ", наказано: зарахувати до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прибувшого для подальшого проходження військової служби з військової прокуратури Південного регіону України, та призначити з 26.01.2017 на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №566к від 12.10.2017, наказано: призначити з 13.10.2017 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України, увільнивши з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №258к від 29.04.2020, наказано: призначити з 30.04.2020 капітана юстиції ОСОБА_1 виконувачем обов`язків заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України.

Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", враховуючи, що прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

18.01.2021 позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора в якій просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом Міністерства оброни України (по особовому складу) від 01.02.2021 №30 звільнено з військової служби у запас за пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів): капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону №83к від 23.02.2021, наказано: вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Західного регіону України від 29.04.2020 №258к про призначення капітана юстиції ОСОБА_1 виконувачем обов`язки заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону №104-к від 03.03.2021, наказано: капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 14.03.2021 звільнити з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Чернівецького МТЦК та СП Чернівецької області.

Вважаючи протиправними наказ №83к від 23.02.2021, рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 та наказ від 03.03.2021 №104к, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Також, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону від 03.06.2021 №396 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 785,37 грн, середньомісячне грошове забезпечення - 23168,42 грн.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом також у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, яка висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 9, 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Згідно пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Положенням п. 6 Порядку №221 передбачено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивачем 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення його атестації.

Згідно матеріалів справи позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатом проведеного тестування позивач набрав 68 балів.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювались наказами Генерального прокурора (зокрема і перша кадрова комісія).

19.11.2020 року відбулось засідання Третьої кадрової комісії №9 на якому ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно вказаного рішення позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з наведеним, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Стосовно повноважень кадрової комісії щодо проведення атестації та прийняття рішень за її результатами колегія суддів зазначає наступне.

Згідно підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п. 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Створення кадрових комісії, в тому числі третьої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу і Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 02.06.2020 наказом №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Отже визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що під час проведення атестації позивач жодному з членів Третьої кадрової комісії відвід не заявляв, із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації до голови чи секретаря комісії не звертався, що підтверджується відомостями з протоколу засідання цієї комісії.

Таким чином оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії №9 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте відносно ОСОБА_1 , прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася. Також не видавалися накази про скорочення штатної чисельності. Фактично має місце лише перейменування юридичної особи. Проте згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури. Таким чином звільнення проведено за відсутності відповідних правових підстав для цього.

Однак колегія суддів відхиляє такі доводи позивача, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому колегія суддів враховує, що позивач, подаючи 07.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії №9 від 19.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийнято наказ №104-к від 03.03.2021 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 , з 14.03.2021 з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури.

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №3 про неуспішне проходження атестації прокурором, доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури є безпідставними.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

В той же час слід зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 07.10.2019.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26.05.2022 у справі № 120/2151/20-а.

Стосовно доводів апелянта про відсутність повноважень у керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері звільняти з військової служби суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ та п. 5 Положення №1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру" у редакції, що діяла до прийняття Закону України №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VII і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-VІІ. Водночас, призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ визначено, що військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №99 затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач особисто подав Генеральному прокурору рапорт про порушення перед Міністром оборони України питання про його звільнення з військової служби у запас на підстав пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Надалі, наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з підстав, які зазначені у його заяві та вказані у поданні керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

З урахуванням зазначеного наказу Міністра оборони України, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 03.03.2021 №104к позивача виключено із списків особового складу військової прокуратури.

Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги як щодо визнання протиправним та скасування рішень, так і похідні від них про зобов`язання поновити позивача на посаді військового прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України, або на іншій рівнозначній/відповідній посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - безпідставні та задоволенню не підлягають.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відмови в задоволенні заявлених позовних вимог.

Оскільки доводи апеляційної скарги позивача не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.