Справа № 160/12450/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/12450/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Малиш Н.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року (суддя Маковська О.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання дій протиправними та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок від 12.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-24-014022-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033. (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що викладені у спірному висновку порушення не відповідають дійсності та висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Позивач зазначив, що учасником ПП «Спецбудмонтаж-21» у повному обсязі умови тендерної документації замовника дотримано, у тому числі і здійснено накладення відповідного кваліфікованого електронного підпису на тендерну пропозицію, а саме: під час кваліфікації переможця аукціону закупівлі позивач належним чином перевірив електронний підпис, яким було підписано пропозицію ПП «Спецбудмонтаж-21», що надало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, за результатом чого даним електронним сервісом було сформовано «протокол створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису» та позивачем достовірно встановлено що файл успішно перевірено, усі дані цілі, тендерну пропозицію підписано належною особою ОСОБА_1 , директором ПП «Спецбудмонтаж-21». Таким чином, у даній частині умови тендерної документації з боку учасника, на думку позивача, було виконано належним чином.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено зокрема, що судом першої інстанції не враховано належним чином тих обставин, що у спірному висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо не допущення в подальшому виявлених порушень, тому, на думку відповідача, такий висновок не порушує права та законні інтереси позивача. Відповідач також зазначив, в ході розгляду даної справи судом першої інстанції не спростовано наявність встановленого порушення в частині того, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій внаслідок чого порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач вказав і про те, що судом першої інстанції не враховано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника в частині встановлення вимоги щодо створення та подання учасником документів тендерної пропозиції, яка повинна бути здійснення з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що письмова вимога контролюючого органу, породжує правові наслідки для підконтрольного суб`єкта, відтак містить ознаки правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) та може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. Позивач також вказав про те, що відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, отже кваліфікований електронний підпис це і є удосконалений електронний підпис. Відмінністю між удосконаленим електронним підписом та кваліфікованим електронним підписом є те, що удосконалений електронний підпис зберігається на незахищеному носії, а кваліфікований електронний підпис на захищеному. Однак, умовами тендерної документації не встановлено жодних вимог щодо типу носія, на якому має зберігатись електронний підпис, яким має бути підписана тендерна пропозиція учасника закупівлі. Тому, на думку позивача, підписання тендерної пропозиції будь-яким чинним електронним підписом учасника, який можна належним чином перевірити та встановити цілісність такого підпису та кому він належить є належним виконанням умов тендерної документації позивача.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 24.02.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033. (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у період з 18.06.2021 по 09.07.2021 проведено моніторинг закупівлі, проведеної Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт з утепленням фасаду будівлі КСНЗСП «ДВУФК» ДОР» за адресою: вулиця Гладкова, 39, м. Дніпро, 49033. (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

На підставі проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.07.2021 року.

За результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21»;

- за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону.

Порушення законодавства позивачем обґрунтовані відповідачем у висновку наступним чином.

В порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. На письмовий запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 22.06.2021 про надання пояснень стосовно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, замовник не надав інформацію щодо розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», чим, на думку відповідача, порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону. Моніторингом встановлено, що пунктом 1 розділу 3 тендерної документації замовника встановлено вимогу, що створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ПП «Спецбудмонтаж-21» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого, на сайті центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Отже, як зазначено у висновку, в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір від 29.03.2021 № 39/03-21 на суму 35006130,00 грн.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про такі заходи.

Правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.07.2021 року є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що у даному випадку предметом аналізу процедури закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасність та повнота надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 24.02.2021 №1) (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 15.03.2021; тендерні пропозиції ТОВ «Українська Альтернатива», ПП «Спецбудмонтаж-21»; вимога про усунення невідповідностей; протокол засідання тендерного комітету замовника від 17.03.2021 №2 та №3; повідомлення про намір укласти договір від 17.03.2021; договір від 29.03.2021 №39/03-21; пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель від 24.06.2021.

Як встановлено вище, за результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21»;

- за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону.

Щодо порушень вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

З матеріалів справи встановлено, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі UА-2021-02-24-014022-b не були вказані умови надання забезпечення тендерних пропозицій, натомість вони були вказані у тендерній пропозиції, опублікованій одночасно з оголошенням про проведення відкритих торгів.

У свою чергу, форма оголошення про проведення відкритих торгів була затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», який діяв на дату розміщення оголошення про відкриті торги (24.02.2021).

Згідно з вказаною формою у оголошенні про проведення відкритих торгів зазначаються: розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 14); вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 15).

Отже, форма оголошення про відкриті торги всупереч вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає зазначення умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Враховуючи, що форма оголошення про відкриті торги, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення принципу «належного урядування», та, як наслідок, відсутність допущення порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 вказаного Закону.

Щодо порушень вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з пунктом 2 частини 2статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);

Усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок перелічених вище документів у форматі pdf (Portable Document Format) завірені належним чином печаткою (за наявності) та підписом, а також відкриті для загального доступу (не містити паролів), та мати придатний для читання вигляд.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Відповідно до спірного висновку відповідача, під час перевірки на сайті ЦЗО (https://czo.gov.ua/verify) електронного підпису учасника ПП «Спецбудмонтаж-21», накладеного на його тендерну пропозицію, відображається тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», який не може вважатись кваліфікованим.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

З 07.11.2018 набув чинності Закон «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155 (далі Закон №2155).

Згідно з частиною 5 розділу VII Закону №2155, електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Протягом двох років відбувався перехід на нові електронні підписи. За цей період закінчилася дія усіх ЕЦП, адже термін їх використання саме два роки. Отже, усі електронні підписи, які видані протягом дії Закону «Про електронні довірчі послуги», дійсні.

Відповідно до Закону №2155 удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 №193(далі - Постанова) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з абзацом 2 частини 2статті 17 Закону №2155 застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (зберігаються на захищеному носії - токені чи у хмарі) мають: органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови визначено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2Постановивимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної ідентифікації, електронної взаємодії, та автентифікації фіз. осіб, юридичних осіб, а також представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови, з 7 листопада 2020 року по 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» постановлено: погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.

З аналізу наведеного слідує, що учасники публічних закупівель до 01.01.2022 можуть підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на умови Тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ПП «Спецбудмонтаж-21» у повній мірі відповідала умовам тендерної документації, а тому висновки відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 не підтверджені належними та допустимими доказами.

Щодо порушень вимог частини 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Із аналізу зазначеного слідує, що порушенням частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вважається ненадання Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідних пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем було сформовано запит від 22.06.2021 про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

24.06.2021 року позивач надіслав пояснення відповідачу, в якому зазначив про розрахунок очікуваної вартості робіт та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (а.с. 33).

Таким чином, позивач у строк передбачений ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надав відповідачу пояснення щодо запитуваної інформації.

У спірному висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, не погоджуючись зі змістом наданого позивачем пояснення, дійшло висновку, що не надання замовником посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено запитувану інформацію є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що незгода відповідача зі змістом наданих пояснень не спростовує факту їх подання та, як наслідок, належного виконання Замовником вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, відповідач не був позбавлений можливості зазначити у спірному висновку про порушення Замовником п. 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» внаслідок не оприлюднення останнім обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Однак відповідачем у спірному висновку про порушення Замовником п. 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» зазначено не було, а лише вказано про порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про не правильну кваліфікацію відповідачем дій замовника, вчинених на виконання запиту останнього.

Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, про наявність підстав для скасування спірного висновку про результати моніторингу закупівлі у зазначеній частині.

Щодо посилань заявника апеляційної скарги на відсутність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішення щодо спростування виявлених відповідачем під час моніторингу порушень позивачем вимог ч. 5 ст. 8 та п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи дійсно неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Однак, з огляду на те, що вказані обставини не призвели до неправильного вирішення справи по суті, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Проте, враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав, передбачених ст. 317 КАС України, для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції шляхом її викладення в редакції цієї постанови.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя Н.І. Малиш