Справа № 500/8501/21
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2022-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/8501/21 пров. № А/857/6505/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Большакової О.О., Гінди О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Чепенюк О.В.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення 01 березня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась в суд з адміністративним позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила: визнати протиправним та скасувати наказ № 317-о від 15 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року ОСОБА_1 головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення; визнати протиправним та скасувати наказ № 3-о від 04 січня 2022 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 04 січня 2022 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії № 2 управління з ретроконверсії; поновити її на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії № 2 управління з ретроконверсії; зобов`язати нарахувати та виплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення, який на день пред`явлення позову становить 5386,70 грн.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, є державним службовцем, з 09 листопада 2020 року працювала на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, з 30 грудня 2021 року її переведено на посаду головного спеціаліста відділу з ретроконверсії № 2 управління з ретроконверсії. Вказує, що 02 листопада 2021 року отримала повідомлення щодо відсторонення від роботи за відсутності профілактичних щеплень проти COVID-19, з 05 листопада 2021 року о 12 листопада 2021 року перебувала на лікарняному, а 15 листопада 2021 року прийнято наказ № 317-0 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати. У зв`язку з переведенням її на іншу посаду повторно такий же наказ видано 04 січня 2022 року. Вважає оскаржувані накази про відсторонення від роботи незаконними, бо не вчиняла жодного з діянь, визначених статтею 46 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), частиною другою статті 72 Закону України «Про державну службу». Зазначає, що статтею 46 КЗпП України передбачено вичерпний перелік випадків, при яких допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом, відсторонення через відмову від вакцинації проти COVID-19 цей перелік не передбачає. Вказує, що ні КЗпП України, ні іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19. Звертає увагу на те, що у перелік обов`язкових щеплень, визначених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, щеплення від COVID-19 не входить. Також просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення її від роботи.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області № 317-о від 15 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області № 3-о від 04 січня 2022 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 04 січня 2022 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії. Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 36366,56 грн із утриманням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що станом на 05 листопада 2021 року у відповідача не було жодних правових підстав для фіксації випадку ухилення або відмови позивача від проходження профілактичного щеплення від COVID-19, який став підставою для відсторонення позивача від роботи. Наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року на той час ще не набрав чинності, незважаючи на те, що посада позивача, хоч і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак, саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових. Крім того, відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував, що позивач відмовилась чи ухилилась від щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на момент винесення оскаржуваних наказів, а відтак, відсутність у позивача даного щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи. Суд першої інстанції констатував, що відсторонення позивача від роботи є втручанням у її право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, що не ґрунтується на законі, а відтак, оскаржувані накази про відсторонення позивачки від роботи підлягають визнанню протиправними та скасуванню. Щодо позовної вимоги про поновлення на роботі, суд першої інстанції вказав, що ця позовна вимога не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не надано жодного доказу про те, що її було звільнено із займаної посади. Відсторонення працівника від роботи є тимчасовим увільненням такого працівника від виконання ним посадових обов`язків, передбачених його посадовою інструкцією, при відстороненні працівника від роботи трудовий договір не розривається, тому суд першої інстанції прийшов до висновку про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 36366,56 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що вважає оскаржувані накази законними, при їх винесенні керувалося статтею 46 КЗпП України, частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з відповідними змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року. Звертає увагу на те, що позивач неодноразово попереджалась про обов`язковість вакцинації, зокрема, листами від 19 листопада 2021 року, від 26 листопада 2021 року, від 17 грудня 2021 року. Вказує, що ОСОБА_1 не надала жодних довідок про протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень. Зазначає, що твердження позивача про те, що щеплення проти COVID-19 не є обов`язковими грунтується на помилковому тлумаченні статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у частині 2 якої йдеться про те, що працівники окремих професій підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших інфекційних хвороб. Вказує, що чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що враховуючи те, що відповідачем не надано суду документу, що є єдиною підставою для законного відсторонення від роботи, а саме подання про відсторонення від роботи, що внесене санітарним лікарем або іншою посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби, накази про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є незаконними. Вказує, що статтею 46 КЗпП України передбачено вичерпний перелік випадків, при яких допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом, відсторонення через відмову від вакцинації проти COVID-19 цей перелік не передбачає. Звертає увагу на те, що у перелік обов`язкових щеплень, визначених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, щеплення від COVID-19 не входить.

У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення в частині позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено, не оскаржене, тому відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є державним службовцем та з 07 листопада 2019 року проходить публічну службу в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області, зокрема, з 09 листопада 2020 року на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, а з 30 грудня 2021 року на посаді головного спеціаліста відділу з ретроконверсії № 2 управління з ретроконверсії, що підтверджується записами її трудової книжки та копіями наказів (а.с. 9-14, 70).

02 листопада 2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення щодо відсторонення від роботи за відсутності профілактичних щеплень проти COVID-19. Зокрема, у повідомлені зазначено, що відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-I9, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, серед інших, працівники та державні службовці Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, що набирають чинності з 08 листопада 2021 року), Головне управління повідомляє, що працівники та державні службовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVІD-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються під проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVІD-19, підлягають відстороненню від роботи (виконання робіт) відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення віл інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти CОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань по вакцинації проти COVІD-19, виданий закладом охорони здоров`я (а.с.15).

05 листопада 2021 року відповідачем складено акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19, у якому зафіксовано, що ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу з ретроконверсії управління пенсійного забезпечення, повідомила про те, що відмовляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.31).

У період з 05 листопада 2021 року по 12 листопада 2021 року позивач через тимчасову непрацездатність була відсутня на роботі.

15 листопада 2021 року, у перший робочий день після тимчасової непрацездатності позивача, відповідачем прийнято наказ № 317-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача з 15 листопада 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, як таку, що відмовляється або ухиляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19. Підставою для видання наказу зазначено акт про відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.16).

У зв`язку з переведенням позивача з 30 грудня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу з ретроконверсії №2 управління з ретроконверсії, відповідачем 04 січня 2022 року видано наказ № 3-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », згідно з яким ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу з ретроконверсії № 2 управління з ретроконверсії відсторонено від роботи без збереження заробітної плати як таку, що відмовляється або ухиляється від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19. Підставою наказу зазначено доповідну записку про відсутність у ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 (а.с.71).

Оскаржувані накази прийняті з посиланням на статтю 46 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частину третю статті 5 Закону України «Про державну службу», частину першу статті 1 Закону України «Про оплату праці», пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (із змінами), наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказ Пенсійного фонду України від 29 жовтня 2021 року № 154 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», наказ Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області від 01 листопада 2021 року № 375 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників» (а.с.16).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування наказів відповідача про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати № 317-о від 15 листопада 2021 року та № 3-о від 04 січня 2022 року, а також в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 36366,56 грн із утриманням обов`язкових податків та зборів.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України «Про державну службу» регулює лише питання відсторонення від виконання посадових обов`язків у разі дисциплінарного провадження відносно державного службовця. Статтею 72 Закону України «Про державну службу» визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку. Отже, у всіх інших випадках відсторонення від роботи регламентується положеннями Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно зі статтею 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19 листопада 1992 року № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходи в порядку, встановленому законами України.

Спеціальним законом у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ (далі Закон № 1645-ІІІ).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ визначає, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, регулює Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ (далі Закон № 4004-ХІІ).

Відповідно до частин першої-третьої статті 27 Закону № 4004-ХІІ профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

09 грудня 20202 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, включено «COVID-19».

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 (далі Наказ № 2153).

Згідно з Наказом № 2153 (зі змінами) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

З огляду на дію карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, територіальних органів виконавчої влади, до яких належить, у тому числі, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області.

Разом з тим, у пункті 4 Наказу № 2153зазначено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Офіційне опублікування Наказу № 2153 здійснено в Офіційному віснику України від 08 жовтня 2021 року; згідно відомостей із сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Також 08 листопада 2021 року набрав чинності пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року за № 1236 пунктом 41-6.

Пунктом 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Колегія суддів зазначає, що відсторонення від роботи це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та лише у порядку, встановленому законом.

Зі змісту наведених положень законів слідує, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».

Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

У цьому календарі відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19, однак зазначається, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положення про організацію і проведення профілактичного щеплення, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551)).

Отже, законодавство визначає порядок фіксації відмови особи від щеплень.

Проте, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, Наказом № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 пунктом 41-6, відповідно до якого, зокрема, на керівників установ покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вказаним Переліком, набрали чинності з 08 листопада 2021 року.

Саме з цього дня позивача, як державного службовця, який працює в територіальному органі виконавчої влади віднесено до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню (за відсутності встановлених законом протипоказань) на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції встановлено, що підставою для прийняття наказу № 317-о від 15 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року ОСОБА_1 став акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19. Такий акт складено 05 листопада 2021 року (а.с.31).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відповідачем складено даний акт фактично без жодних правових підстав, адже законодавством для позивача до 08 листопада 2021 року не було передбаченого проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Станом на 05 листопада 2021 року не було чинних нормативно-правових актів, які б зобов`язували ОСОБА_1 бути вакцинованою для продовження проходження державної служби.

Хоча оскаржуваний наказ видано відповідачем 15 листопада 2021 року, проте його підставою є акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 від 05 листопада 2021 року, який долучений до матеріалів справи відповідачем.

Колегія суддів наголошує, що відповідні обставини після 08 листопада 2021 року відповідачем не фіксувалися та не встановлювалися, інші акти фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 не складались.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Згідно із Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

У спірному випадку підставою для видання оскаржуваних наказів про відсторонення від роботи були в першому випадку акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19, в другому доповідна записка про відсутність у ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19.

Таким чином, при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 відповідачем не дотримано вимог частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо можливості недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач прийняв оскаржувані накази про відсторонення позивача на підставі лише власних акта та доповідної записки, які самі по собі не створюють жодних юридичних наслідків та не засвідчують юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання позивачем медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Вищевказане також підтверджується змістом примітки до Наказу № 2153, де зазначено наступне: «В разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070)».

Отже, лише після отримання визначеного законодавством документа у вигляді письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, або ж форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що була затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року № 2394, можна стверджувати про належну фіксацію відмови особи від профілактичного щеплення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, порушило його законне право на працю, тому оскаржувані накази № 317-о від 15 листопада 2021 року та № 3-о від 04 січня 2022 року про відсторонення позивача від роботи є протиправними та підлягають скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від роботи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 15 листопада 2021 року, з дня відсторонення від роботи позивача, їй призупинено виплату заробітної плати.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушеннястатті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Колегія суддів вказує, що враховуючи те, що судом встановлено, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із призупиненням виплати заробітної плати, то вимога про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу, є обгрунтованою.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з пунктами 5, 8 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З довідки Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про заробітну плату ОСОБА_1 слідує, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з розрахунку за два останні місяці роботи перед відстороненням (вересень та жовтень 2021 року), становить 491,44 грн. Період відсторонення від роботи з 15 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року складає 74 робочі дні (кількість робочих днів у листопаді 2021 року - 12, у грудні 2021 року 22, у січні 2022 року 19, у лютому 2022 -20, у березні 2022 1) (а.с.93).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 36366,56 грн (491,44 грн * 74 календарні дні = 36366,56 грн).

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі № 2340/3023/18, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року у справі № 500/8501/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. О. Большакова
О. М. Гінда
Повне судове рішення складено 02 серпня 2022 року.