Справа № 440/17864/21
Суддя: Є.Б. Супрун
Дата ухвалення: 2022-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/17864/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Супруна Є.Б., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу №440/17864/21 за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

17.12.2021 позивач, Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (надалі - Департамент), звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, затверджений 03.12.2021.

Мотивуючи свої вимоги, позивач стверджує, що встановлені у висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівель порушення не відповідають дійсності, оскільки позивачем як замовником дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі". Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, яка сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Твердження відповідача про порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" вважає безпідставними, оскільки замовником оприлюднено зміни до договору про закупівлю в день оприлюднення самого договору. Стверджує про відсутність порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16, оскільки учасником надано довідку №33 від 14.10.2021 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори з працівниками, посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 22.12.2021 позовну заяву було залишено без руху.

Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 04.01.2022 позову заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

10.11.2020 від Держаудитслужби (а.с. 47-54) надійшов відзив на позов, в якому зазначається про необґрунтованість вимог позивача та правомірність спірного висновку, оскільки позивач як замовник закупівлі в порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору про закупівлю повідомлення про внесення таких змін. Крім того, учасник процедури закупівлі ТОВ "Технобуд-Україна" не надав у складі тендерної пропозиції належного обсягу документації на підтвердження відповідної кваліфікації працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за договором, а позивач у свою чергу не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним характеристикам, установленим статтею 16 Закону та допустив до аукціону.

Ухвалою від 24.06.2022 суд залучив до участі у справі №440/17864/21 як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", направивши їм копію даної ухвали та копію позовної заяви з додатками. Встановлено третім особам триденний строк для надання пояснень щодо позову.

Однак правом на надання пояснень треті особи не скористалися, будь-яких клопотань чи заяв від третіх осіб до суду не надходило.

Інших заяв по суті від учасників справи до суду також не надходило.

Розгляд справи, відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України, здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Суд, вивчивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

10.11.2021 заступником голови Держаудитслужби відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, був виданий наказ №384 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким наказано розпочати моніторинг процедур закупівель, крім іншого, за об`єктом UA-2021-09-03-010784-c (а.с. 56-62). Підставою для початку моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

03.12.2021 за результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель Висновок №1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (надалі - Висновок), в якому зазначено, що за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону; за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону; за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СК" "Стройінвест", відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено (а.с. 63-66).

Не погодившись із правомірністю висновку відповідача від 03.12.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-09-03-010784-c, позивач оскаржив його до суду.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Порядок та підстави моніторингу закупівель позивач не оскаржує.

Натомість позивач оскаржує суть виявлених моніторингом порушень.

Так, одним із порушень є обставини порушення замовником пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", який не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону.

Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Позивач у спірних правовідносинах є замовником, який відповідає критеріям наведеним у ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII.

За приписами частин першої, третьої та четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII).

У позовній заяві позивач вказує на помилковість висновку відповідача щодо порушення ним пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, оскільки зміни до договору про закупівлю щодо терміну його дії були опубліковані разом з основним договором 08.11.2021.

Перевіряючи наведені обставини, з електронної системи публічних закупівель "ProZorro" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c суд з`ясував, що дійсно, 08.11.2021 замовником в електронній системі закупівель опубліковано Договір підряду №03-21/168 від 08.11.2021 на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31.12.2023 (надалі - Договір).

Як зазначив у позові позивач, додатково, для конкретизації умов Договору, замовником шляхом підписання Додаткової угоди №1 від 08.11.2021 до Договору було продовжено строк виконання робіт до 24.12.2024, у зв`язку з чим уповноваженою особою Департаменту 08.11.2021 у електронній системі закупівель було опубліковано зміни разом з Договором.

За відомостями електронної системи публічних закупівель "ProZorro" суд встановив, що додаткова угода № 1 від 08.11.2021 до Договору №03-21/168 від 08.11.2021 була опублікована 08.11.2021 о 14:35 год одночасно з основним договором.

До того ж, як видно з роз`яснень, розміщених на веб-сайті системи електронних закупівель "ProZorro" у замовника відсутній обов`язок завантажувати окремим файлом "Повідомлення про внесення змін до договору", оскільки таке повідомлення формується автоматично.

Тому висновок відповідача з цього приводу суд визнає надуманим, оскільки такий не відповідає фактичним з`ясованим у ході судового розгляду.

Ще одне порушення, виявлене моніторингом, стосується тієї обставини, що документально не підтверджено наявність в учасника працівників з відповідною кваліфікацією для виконання робіт, оскільки той не надав дипломи: інженера з проектно-кошторисної документації ( ОСОБА_3 ), виконавця робіт ( ОСОБА_2 ), опоряджувальника будівельного ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ), які зазначені в довідці від 14.10.2021 №33, чим не дотримано вимог пункту 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та частини першої додатку 2 до тендерної документації.

На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Технобуд-Україна" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та допустив до аукціону.

Надаючи правову оцінку цим мотивам, суд зазначає, що відповідно до частин першої - другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У позовній заяві позивач пояснив, що Департамент, як замовник публічної закупівлі, отримав від учасника ТОВ "Технбуд-Україна" інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід згідно з мінімально-необхідним переліком та кількістю працівників для виконання робіт. Тому у відповідача не було жодних фактичних підстав стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" кваліфікаційним критеріям у цій частині.

Перевіряючи доводи позивача та заперечення відповідача з цього приводу шляхом вивчення тендерної документації щодо предмета закупівлі: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) суд встановив, що дійсно, як і стверджує позивач, з боку ТОВ "Технобуд-Україна" надано до матеріалів тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у формі довідки за вих. №33 від 14.10.2021 (а.с. 14).

З приводу виявленого порушення, що полягає у ненаданні дипломів інженера з проектно-кошторисної документації ( ОСОБА_3 ), виконавця робіт ( ОСОБА_2 ), опоряджувальника будівельного ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ), суд встановив наступне.

У позовній заяві позивач пояснив, що на виконання вимог п. 1 Додатку 2 до тендерної документації надано копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори з працівниками, що зазначені в довідці №33 від 14.10.2021, а також посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Однак за наслідками перевірки обставин надання документів на підтвердження належної кваліфікації працівників з боку ТОВ "Технобуд-Україна" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c суд не виявив наявності дипломів інженера з проектно-кошторисної документації у працівника ОСОБА_3 , виконавця робіт у ОСОБА_2 , опоряджувальника будівельного у працівників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Таким чином твердження відповідача з цього приводу відповідають фактичним обставинам і, як наслідок, у суду немає підстав для визнання протиправним та скасування у цій частині Висновку відповідача від 03.12.2021 №1105.

Надаючи правову оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених порушень, суд зважає на таке.

Зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не навів будь-якого нормативно-правового обґрунтування, обмежившись лише посиланням на факт значущості встановленого порушення через необ`єктивне та упереджене визначення переможця.

У зв`язку з цим суд зазначає, що чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби.

В той же час відповідач міг би скористатися своїм правом, передбаченим пунктом 8 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідно до якого органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Проте відповідач таким правом не скористався, натомість довільно сформулював до позивача вимогу щодо припинення зобов`язань за договором, тобто діяв у спосіб, що не передбачений Конституцією та законами України.

Відтак зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, сформульоване у пункті 3 висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, суперечить критерію визначеному п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню як протиправне.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, що є самостійною підставою для його скасування у відповідній частині, а тому позов у частині вимог про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині твердження про порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII та зобов`язання Департаменту здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів - належить задовольнити.

Відповідно, за відсутності доказів на спростування тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, висновок Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c у цій частині належить залишити в силі.

За таких обставин вимогу позивача про визнання протиправним та скасування в цілому висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c належить задовольнити частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач сплатив судовий збір у розмірі 2 270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №168 від 15.12.2021 (а.с. 44).

З огляду на обставини часткового задоволення позовних вимог суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача половину від сплаченого судового збору у розмірі 1 135,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині висновку про порушення Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині зобов`язання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

В решті вимог - позов залишити без задоволення.

Стягнути на користь Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36014, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) частину витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору в розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку впродовж тридцяти днів з моменту його підписання в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.Б. Супрун