Справа № 200/3363/21-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року справа №200/3363/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року (повне судове рішення складено 26 листопада 2021 року в м. Слов`янську) в справі № 200/3363/21-а (суддя в І інстанції Циганенко А.І.) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення; поновлення в органах Державного бюро розслідувань на посаді начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02.03.2021 або на посаді, що є рівнозначною з посадою начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР; стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 02.03.2021 по день фактичного поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що 05 листопада 2018 року був призначений на посаду заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м. Краматорську, яка відноситься до категорії «Б» посад державної служби. 28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби та подав відповідачу заяву про увільнення від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби. В цей же день позивача прийнято на військову службу за контрактом та призначено стрільцем групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби правопорядку. 04 листопада 2020 року позивач отримав наказ відповідача №183-ос від 29.10.2020, яким його увільнили від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях та затвердження акту інвентаризації, на час проходження військової служби із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку. 01 березня 2021 року позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі наказу №44-ос від 26 лютого 2021 року.

Позивач вважає, що скорочення посади державної служби, яку він обіймав, є безумовно протиправним, оскільки суперечить нормам статті 119 КзпП України та порушує його право на працю. Звільнення позивача у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідністю заміщення даних посад особами рядового та начальницького складу прямо суперечить підпункту 4 пункту 3 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань». Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посади заступника начальника Третього слідчого відділу (Відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м. Краматорську станом на дату оголошення конкурсу в 2018 році та прийняття позивача на службу передбачали заміщення групи посади державної служби категорії "Б" на посаду рядового та начальницького складу з граничними спеціальними званнями за посадою. Факт внесення змін до штатного розпису державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці та скорочення штатної чисельності працівників, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи. Приймаючи рішення про звільнення, відповідач обрав найбільш несприятливі наслідки для позивача, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення з урахуванням наявності вакантної посади, обов`язки за якою позивач виконував з 05 листопада 2018 року та переважне мав право залишення на роботі. Позивач є учасником бойових дій, та відповідно до частини 5 статті 42 КзпП України має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Станом на 02 березня 2021 року змін в організації виробництва відповідача не відбулося, а в організаційній структурі ТУ ДБР у м. Краматорську займана позивачем посада залишилась, але дещо змінилась її назва. На день звільнення позивача директор ТУ ДБР у м. Краматорську є особою начальницького складу ДБР та не є керівником державної служби, до повноважень якого не відноситься звільнення державних службовців. В попередженнях про наступне вивільнення не вказана дата коли позивача буде звільнено, що не давало чіткого розуміння як буде діяти суб`єкт владних повноважень після скорочення посади державної служби, та коли буде звільнено позивача, а тому відповідачем допущено порушення процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді не зазначення дати звільнення. Оскаржуваний наказ прийнято на підставі, яка не визначена статтею 87 Закону України «Про державну службу». Внесення змін до штатного розпису Територіального управління ДБР розташованого у місті Краматорську та наказ Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 №199дск, суперечать Закону України «Про Державне бюро розслідувань», що виключає підставу винесення наказу відповідача від 26.02.2021 № 44-ос.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 26 лютого 2021 року №44-ос «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на посаді заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02 березня 2021 року.

Стягнуто з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 02 березня по 16 листопада 2021 року в сумі 563797 гривень 78 копійок.

В задоволенні позовних вимог до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про поновлення на посаді, що є рівнозначною з посадою заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання скасувати в трудовій книжці запис про звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті витрат на професійну правничу допомогу в сумі 18900 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що звільнення позивача зі служби за скороченням штатів проведено на підставі та в межах Конституції України, законів України та відповідних підзаконних нормативно-правових актів. Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" скорочення чисельності або штату державних службовців є самостійною та достатньою підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, та не містить будь-яких додаткових умов для її припинення. Відповідач вважає, що ним було дотримано процедуру вивільнення державних службовців, регламентовану в Законі України "Про державну службу".

Відповідач також наголошує на тому, що при прийнятті спірного наказу ним не було порушено вимоги статті 119 КЗпП. Судом першої інстанції не були враховані правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 03 лютого 2021 року у справі №0940/1503/18.

Сторони звернулись до суду з клопотанням розглядати справу за їх відсутності, тому відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

05 листопада 2018 року в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №25 «Про призначення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (том 1, а.с. 32, 214).

28 грудня 2019 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (том 2, а.с. 205-206).

02 січня 2020 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №1 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28.12.2019 №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (том 2, а.с. 207-208).

03 січня 2020 року тимчасово виконуючою обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктовою І.В. виданий наказ №2 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28.12.2019 №343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» з урахуванням змін, внесених наказом Державного бюро розслідувань від 02.01.2020 №1» наказ №343 від 28.12.2019 був доповнений пунктом 3: «Затвердити порядок зміни категорії посад Державного бюро розслідувань, які заміщуються державними службовцями на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу» (том 2, а.с. 93-97).

08 липня 2020 року в.о. Директора Державного бюро розслідувань О.Соколовим виданий наказ №323 «Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами». Згідно з наказом посада директора територіального управління Державного бюро розслідувань підлягає заміщенню особою начальницького складу (том 1, а.с. 124-125).

20 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 виданий наказ №199дск «Про затвердження змін штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську». Згідно із затвердженими змінами до штатного розпису, які вводяться в дію з 01 лютого 2021 року, виводиться із штатного розпису посада державної служби «Заступник начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів)» та вводиться посада старшого начальницького складу ДБР (том 2, а.с. 70, 75- 77).

28 жовтня 2020 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки (том 1, а.с. 33-34).

28 жовтня 2020 року начальником Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у відповідності до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу видано Наказ №38-РС, яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки та прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено: рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти військової служби правопорядку донецького зонального відділу військової служби правопорядку східного територіального управління військової служби правопорядку, вос-НОМЕР_1 (том 1, а.с. 122-123).

29 жовтня 2020 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №183-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку (том 1, а.с. 35-36).

02 листопада 2020 року Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку листом за №5412 повідомив директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, про те, що ОСОБА_1 не зарахований до особового складу і службі в Збройних Силах України не проходить (том 1, а.с. 164-165).

02 листопада 2020 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську» (том 1, а.с. 37-39).

26 лютого 2021 року директором Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, виданий наказ №44-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 був звільнений з посади заступника начальника третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, 01 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби (том 1, а.с. 117-118).

12 травня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі № 200/12237/20-а, яке набрало законної сили 11 серпня 2021 року,

визнана протиправною бездіяльність Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку зарахувати з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 наказом по стройовій частині до списків військової частини (Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку) та поставити з 28 жовтня 2020 року на всі види матеріального забезпечення;

визнаний протиправним та скасований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06 листопада 2020 року №39-РС щодо ОСОБА_1 ;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку прийняти з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-НОМЕР_1 та присвоїти військове звання «солдат»;

зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2020 року;

визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29 жовтня 2020 року в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську» (том 2, а.с. 147-148, 228-239).

19 серпня 2021 року наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) №21-РС скасований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 6 листопада 2020 року №39-РС, з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначений на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-НОМЕР_1 та присвоєно військове звання «солдат» (том 3, а.с. 44).

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Спірним у цій справі є звільнення позивача із займаної посади відповідно до пункту 1 частини першої 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису з припиненням державної служби.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законами України від 12.11.2015 № 794-VІІІ "Про Державне бюро розслідувань" (далі - Закон № 794-VІІІ), від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VІІІ) та іншими нормативно-правовими актами.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Згідно зі статтею 1 Закону № 794-VІІІ Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

У відповідності до вимог частини 1 статті 14 Закону № 794-VІІІ (в редакції, чинної на дату прийняття позивача на посаду) до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із Державним бюро розслідувань.

Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Порядок присвоєння спеціальних звань начальницького складу Державного бюро розслідувань та їх співвідношення з іншими спеціальними, а також військовими званнями і рангами державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України.

Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України "Про державну службу". Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.

Статтею 39 Закону № 889-VIII передбачено, що державному службовцю присвоюються ранги державних службовців, які є видом спеціальних звань.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, наказом від 05 листопада 2018 року №25 позивача призначено на посаду заступника начальника третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (том 1, а.с. 32, 214).

05.11.2018 позивачем прийнята Присяга державного службовця (т.1, а.с. 199), з 07.05.2019 присвоєно 6 (шостий) ранг державного службовця (т.2, а.с. 7).

Відповідно до Закону № 889-VIII ця посада віднесена до категорії Б посад державної служби.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що позивач обіймав посаду державного службовця.

Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

В силу пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

У відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 22.01.2021 листом від 19.01.2021 №13-09-38/52 позивача попереджено про зміни організаційно-штатної структури Державного бюро розслідувань та скорочення посади, яку він обіймає (т.1 а.с.51).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції врахував, що позивач 19 серпня 2021 року наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) №21-РС прийнятий на військову службу за контрактом з 28 жовтня 2020 року (том 3, а.с. 44).

За приписами частин 3 та 4 статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, положення вказаної статті КЗпП України передбачають, що між працівникам, призваними на строкову військову службу або прийнятими на військову службу за контрактом в особливий період, та роботодавцем зберігаються трудові відносини, і працівник лише увільняється від виконання обов`язків зі збереженням місця роботи, посади і виплатою середнього заробітку строком до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з підприємства.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №889-VIII, на час прийняття оскаржуваного наказу не було встановлено гарантій для державних службовців на час виконання ними державних або громадських обов`язків (збереження місця роботи (посади) та заробітної плати), тому в даному випадку слід керуватися нормами Кодексу законів про працю України.

Зважаючи на те, що в Україні особливий період ведений в дію з 17 березня 2014 року до цього моменту не припинений, позивачу гарантовано Державною Україна на весь час військової служби за контрактом збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Таким державним службовцям здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, позовні вимоги про поновлення на роботі в органах Державного бюро розслідувань на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02 березня 2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

У відповідності до вимог частини другої статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП.

Частиною третьою статті 119 КЗпП встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Тобто, наведена норма не містить в собі заборони на звільнення працівника з ініціативи роботодавця при скороченні чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 0940/1503/18, системний аналіз положень КЗпП дає підстави для висновку, що встановлена частиною третьою статті 119 КЗпП гарантія щодо збереження місця роботи на час проходження військової служби протягом дії особливого періоду стосується заборони на звільнення у зв`язку з призовом або вступом працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направленням на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП), однак на відміну від частини третьої статті 184 КЗпП не передбачає заборони на звільнення працівника з ініціативи роботодавця за наявності інших на це підстав.

Верховний Суд зауважив, що не погоджуючись з мотивами судів попередніх інстанцій щодо непоширення в цілому на відносини щодо припинення державної служби гарантій, передбачених трудовим законодавством, можливість застосування якого передбачена частиною третьою статті 5 Закону України "Про державну службу", колегія суддів уважає правильним висновок судів щодо відсутності підстав для застосування частини третьої статті 119 КЗпП до спірних правовідносин.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно було застосовано до спірних правовідносин положення частини третьої статті 119 КЗпП.

Щодо посилання ОСОБА_1 на те, що відповідачем не надано доказів зміни правового статусу, обсягу завдань i основних функцій слідчого відділу, в якому працював позивач, що свідчить про відсутність реального скорочення посади позивача.

Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань" від 16 травня 2019 року № 2720-VIII третє речення частини третьої статті 14 Закону № 794-VІІІ замінено двома реченнями такого змісту: "Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України".

Також Закон № 794-VІІІ доповнено статтями 14 - 1 і 14 - 2 такого змісту:

"Стаття 14-1. Присяга осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань

1. Особи, які вперше призначаються на посади рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань та у відповідних випадках пройшли встановлений строк стажування, складають присягу такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), вступаючи на службу до Державного бюро розслідувань, усвідомлюючи свою високу відповідальність, клянуся завжди залишатися відданим Українському народові, неухильно додержуватися Конституції та законів України, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, бути чесним, сумлінним і дисциплінованим, зберігати державну та іншу охоронювану законом таємницю".

2. Особа рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань підписує текст присяги, що зберігається в її особовій справі. Порядок складення присяги встановлює Директор Державного бюро розслідувань.

Статтею 14-2 Закону № 794-VІІІ визначено перелік спеціальних звань осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.

У відповідності до вимог статті 14-3 Закону № 794-VІІІ (в редакції згідно із Законом України від 03.12.2019 № 305-IX) державні службовці можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України "Про державну службу".

Особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань, у тому числі з територіального управління до центрального апарату Державного бюро розслідувань, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади.

Переведення осіб рядового і начальницького складу може здійснюватися за їхньою ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення.

Отже, Законом № 794-VІІІ не передбачено автоматичне переведення державного службовця на посаду іншої категорії.

Наказом Державного бюро розслідувань від 03.01.2020 № 2 внесено зміни до наказу Державного бюро розслідувань від 28.12.2019 № 343 "Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань" з урахуванням змін, внесених наказом Державного бюро розслідувань від 02.01.2020 № 1".

Наказ Державного бюро розслідувань № 343 доповнено пунктом 3: Затвердити порядок зміни категорії посад працівників Державного бюро розслідувань, які заміщуються державними службовцями на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу (додаток).

Порядком зміни категорії посад працівників Державного бюро розслідувань (додаток до наказу Державного бюро розслідувань від 03.01.2020 № 2) (далі - Порядок) визначено процедуру зміни категорії посад працівників Державного бюро розслідувань, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу з урахуванням специфічних умов проходження служби.

Відповідно до пункту 2 Порядку, Директор або особа, яка виконує його повноваження, визначає в межах граничної чисельності перелік посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, передбачених пунктом 5 частини першої статті 12 Закону № 794-VІІІ.

Служба в Державному бюро розслідувань на посадах рядового і начальницького складу передбачає відповідність кваліфікаційним вимогам та особливим критеріям професійної придатності, які є відмінними від вимог служби в Державному бюро розслідувань на посадах державної служби.

Відповідно до пункту 6 Порядку зміна категорії посад працівників Державного бюро розслідувань, які заміщуються державними службовцями на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу, здійснюється за рішенням Директора Державного бюро розслідувань або особи, яка виконує його повноваження.

Зміна категорії посад передбачає виведення із штатного розпису та скорочення посади державного службовця (відповідно до статті 87 Закону № 889-VІІІ) та введення до штатного розпису посади рядового і начальницького складу.

Згідно абзацу сьомого пункту 6 Порядку, після затвердження штатного розпису Державного бюро розслідувань (змін до штатного розпису) щодо працівників, посади яких скорочуються, видається наказ про їх персональне попередження про наступне звільнення на підставі Закону № 889-VІІІ у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

На введені до штатного розпису посади, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, оголошується конкурс. Виключно за умовами проходження всіх етапів відбору та за результатами спеціальної перевірки, переможець конкурсу призначається на відповідну посаду.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач займав посаду державного службовця та не був переведений на посаду рядового і начальницького складу.

Наказом Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК "Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР у м. Краматорську", затверджено зміни до штатного розпису ТУ ДБР у м. Краматорську, які вводились у дію з 1 лютого 2021 року.

Наказом Державного бюро розслідувань від 30.12.2020 № 303 ДСК затверджено зміни до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 №199 ДСК в частині дати введення в дію змін до штатного розпису, зокрема, замість 1 лютого 2021 року визначено дату 1 березня 2021 року.

Згідно із додатками до наказу Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 № 199 ДСК посади державної служби ТУ ДБР у м. Краматорську, у тому числі посаду, яку обіймав позивач, виведено із штатного розпису.

У відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Тобто, за змістом наведеної норми скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Наведена правова норма пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише зі скороченням чисельності або штату державних службовців, а й зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постановах від 28 липня у справі № 640/11024/20, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/3825/20 та від 2 червня 2022 року в справі № 420/3541/21.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, посаду державної служби, яку обіймав позивач, було виведено із штатного розпису, а тому це є підставою для припинення державної служби у відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII.

На момент прийняття спірного наказу діяла редакція Закону №889-VIІI, якою чітко врегульована процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Так, за приписами частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

При цьому, вжите у частині третій статті 8 Закону № 889-VIII слово "може", означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

За змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20 лютого 2020 року № 86р/з при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.

Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент звільнення позивача із займаної посади врегульована положеннями Закону №889-VIII.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 28 липня у справі № 640/11024/20, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/3825/20 та від 2 червня 2022 року в справі № 420/3541/21.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 22.01.2021 листом від 19.01.2021 №13-09-38/52 позивача попереджено про зміни організаційно-штатної структури Державного бюро розслідувань та скорочення посади, яку він обіймає (т.1 а.с.51).

Решта доводів та заперечень сторін висновків апеляційного суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Зокрема, доводи позивача не спростовують його статус державного службовця.

Водночас, служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

До працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР (частини перша, друга статті 14 Закону N 794-VIII).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 12 Закону N 794-VIII переліки посад у центральному апараті та територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами згідно з пунктом 5 частини першої статті 12 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" визначає Директор ДБР.

При цьому частиною другою статті 9 вказаного Закону врегульовано, що гранична чисельність центрального апарату та територіальних управлінь ДБР становить 1 тисячу 600 осіб.

Визначення слідчого міститься у пункті 17 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України та означає службову особу органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що чинним законодавством імперативно не встановлено, до якої категорії посад має належати посада слідчого.

Як свідчать матеріали справи, призначення позивача на посаду, яка відносилась до категорії державної служби, позивачем не заперечувалось.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 29 грудня 2021 року у справі № 420/3825/20 (пункти 48-53).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при прийнятті спірного наказу відповідачем було дотримано процедуру звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII.

Позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо поновлення на роботі, тому підстав для їх задоволення також не існує.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача задоволенню не підлягають повністю.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду - скасуванню.

У зв`язку з відмовою позивачеві в задоволенні позовних вимог, понесені ним судові витрати йому не відшкодовуються. Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору за подачу апеляційної скарги, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року в справі № 200/3363/21-а - скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Повне судове рішення - 28 липня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук