Справа № 160/1658/22
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2022-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2022 року Справа № 160/1658/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гонтаренко Артем Костянтинович, до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гонтаренко Артем Костянтинович, до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнення за період з 17.11.2021 по день ухвалення судом рішення.
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що позивач з 18 березня 2019 року обіймав прокурорсько-слідчі посади в органах військової прокуратури. Відповідно п. 18 розд. II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.п. «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом Міністра оборони України №71 від 01.03.2021 позивача звільнено з військової служби у запас. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №285 від 13.09.2021 позивача за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. В подальшому наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 11.11.2021 №967к позивача з 16.11.2021 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури. Проте, за доводами позивача, станом на день видачі цього наказу відповідач не провів з ним всіх розрахунків, а саме йому не було нараховано та виплачено вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, передбачену статтею 44 Кодексу законів про працю України. Позивач указує, що законодавством, яке визначає правовий статус прокурора, передбачено окремі особливості реалізації зазначених правовідносин. Водночас загальні положення законодавства про працю застосовуються до трудової діяльності прокурора тією мірою, якою вони не врегульовані спеціальними нормами. Спеціальними нормами не передбачено виплати вихідної допомоги прокурорам. Тому, позивач уважає, що в цьому випадку слід керуватись загальними нормами трудового законодавства, які регулюють питання наслідків розірвання трудового договору з працівником у зв`язку з ліквідацією, реорганізацію підприємства чи скороченням штату працівників, зокрема щодо виплати вихідної допомоги. Так, з метою, захисту прав та інтересів позивача, його представником направлено адвокатський запит від 16.12.2021 про надання інформація щодо грошових коштів, виплачених позивачу при звільненні та виплати позивачу вихідної допомоги при звільненні. У відповідь на цей запит відповідач листом від 24.12.2021 №21-4790вих-21 серед іншого, повідомив, що позивачеві не передбачено одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки останній не має необхідного розміру вислуги років. Уважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не виплати вихідної допомоги при звільненні, передбаченої статтею 44 Кодексу законів про працю України, з урахуванням того, що на час звільнення відповідач повинен був зробити повний розрахунок з ним, та з посиланням на норми Закону України «Про прокуратуру» та вимоги КЗпП України, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав. Крім того, посилаючись на приписи ст. ст. 116, 117 КЗпП України, позивач зазначив, що відповідач повинен провести нарахування та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.
Справі за цією позовною заявою присвоєно №160/1658/22 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Кучугурній Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду: доказів звернення до суду в межах строків, встановлених ст.122 КАС України, або подання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду з доказами на підтвердження поважності причин його пропуску; належним чином завірених копій доданих до позовної заяви документів для відповідача.
22.02.2022 до суду засобами поштового зв`язку від 14.02.2022 від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків позову, в якій наведено поважні причини пропуску строку звернення до суду. До заяви також додані належним чином засвідчені копії доданих до позовної заяви документів для відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року було задоволено клопотання представника позивача - адвоката Гонтаренка Артема Костянтиновича про поновлення строку звернення до суду та поновлено ОСОБА_2 строк для звернення до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі №160/1658/22 за наведеним позовом; зазначено про розгляд адміністративної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
26.05.2022 на електронну адресу суду, з наступним наданням 31.05.2022 оригіналу до канцелярії суду, від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_3 , в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування відзиву відповідач посилається на те, що наказом Міністра оборони України від 27.02.2019 №101 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону України «про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ, п.153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами». Тобто, за твердження відповідача, ОСОБА_1 був військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України для проходження військової служби на прокурорсько-слідчих посадах в органах прокуратури. За правилами чинної на той час ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, через що слід дійти висновку, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на посаді військового прокурора. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено ч. 4 ст. 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, правових і соціальних гарантій військових прокурорів. Відповідно до п. 21 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором. На виконання вказаних вимог Закону, Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 №ЗШ, згідно з п. 1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізаиії військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора (п. 1.5 Наказу від 17.02.2021 №ЗШ). У структурі та штатному розписі СП ВОС ГІР (на правах обласної прокуратури) виключено Військову прокуратуру Запорізького гарнізону та встановлено Запорізьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (далі - Запорізька СП ВОС). Крім того, наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 №54 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), серед яких зазначено Запорізьку СП ВОС (на правах окружної прокуратури). Отже, з 15.03.2021 (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числі Військової прокуратури Запорізького гарнізону) та початок функціонування Запорізької СП ВОС, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено. З урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Запорізького гарнізону, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №ЗШ, були наявні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» п. 2 ч ст. 26 Закону №2232-ХІІ. У зв`язку з цим, на підставі п. 23 Наказу Міністра оборони України від 01.03.2021 №71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Так, зі змісту ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку. встановлених не лише цим Законом, а й іншими законами, тобто у цьому випадку Законом №2232-ХІІ. Отже позивач, на переконання відповідача, не працював у Військовій прокуратурі Запорізького гарнізону Південного регіону України в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу. Його звільнення з військової служби, з посади, на якій він проходив, відбулося, насамперед, відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ, а не Закону України «Про прокуратуру» та КЗпП України. Таким чином, наказом керівника СП ВОС ПР від 11.11.2021 №967к на підставі наказу Міністра оборони України від 01.03.2021 №71 ОСОБА_1 з 16.11.2021 звільнено з посади прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Отже, на думку відповідача, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами, їх врегульовано спеціальним законодавством. На момент звільнення з військової служби загальна календарна вислуга ОСОБА_1 становила менше 10 років, що не надавало йому право на виплату одноразової грошової допомоги в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожен повний календарний рік служби. У цьому випадку, на думку відповідача, спірні правовідносини врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом №2011-ХІІ та Порядком №260, а отже вимоги позивача в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні та відповідному зобов`язанні нарахувати та виплатити таку допомогу в розмірі, передбаченому статтею 44 Кодексу законів про працю України - задоволенню не підлягають. Крім того, відповідач також наголошує, що вимоги позивача в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні є передчасними.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
Наказом військового прокурора Південного регіону України від 18 березня 2019 року №212к, відповідно до п.3 ч.1 ст.11, ч.4 ст.27 Закону України «Про прокуратуру», п.82 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, призначено молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 слідчим Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, зараховано до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, поставлено на всі види забезпечення та зазначено вважати його таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 19.03.2019.
Наказом військового прокурора Південного регіону України від 19 листопада 2019 року №952к, на підставі ст.11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, призначено з 19 листопада 2019 року молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 прокурором Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, увільнивши з посади слідчого Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України та зазначено вважати його таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Наказом військового прокурора Південного регіону України від 28 лютого 2020 року №228к, на підставі ст.ст.11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, призначено з 28 лютого 2020 року молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, увільнивши з посади прокурора Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України та зазначено вважати його таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71, відповідно до п.2 ч 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», серед інших, звільнено з військової служби у запас лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, який є особою офіцерського складу Збройних Сил України, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №285 від 13 вересня 2021 року, прокурор Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тобто неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 11 листопада 2021 року №967к, на підставі ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п. 18 розд. ІІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, п. 14 ст. 101 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 16 листопада 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

В зазначеному вище наказі також визначено виплатити ОСОБА_1 премію за листопад 2021 року у розмірі 40% місячного фонду грошового забезпечення; грошову компенсацію за дні невикористаних щорічних основних та додаткових відпусток відповідно до довідок відділу кадрової роботи та державної служби Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

16 грудня 2021 року представником позивача, адвокатом Гонтаренко Артемом Костянтиновичем, на адресу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону був направлений адвокатський запит, відповідно до якого останній просив надати інформацію з належним чином засвідченими копіями підтверджуючих документів: конкретизовану довідку про фактичне та остаточне здійснення розрахунків з ОСОБА_1 при звільненні останнього, відповідно до наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №967к від 11.11.2021; довідку про нараховану та виплачену ОСОБА_1 заробітну плату (грошове забезпечення) за період з листопада 2020 року по листопад 2021 року; розрахунок середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення) ОСОБА_1 , обчислений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, з наведенням виплат, включених у розрахунок середньої заробітної плати, та кількості відпрацьованих днів, за період з 01.01.2021 по день звільнення ОСОБА_1 ; інформацію про платіж відповідно до виписки (квитанції) №9 від 06.12.2021 з відповідними сумами грошових коштів (конкретизацією грошових коштів щодо платежу), які були передбачені відповідно до наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №967к від 11.11.2021; інформацію про виплату ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні.

Листом від 24.12.2021 №21-4790вих-21 Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону повідомила представникові позивача, адвокатові Гонтаренку Артему Костянтиновичу , що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до Законів України і отримують грошове забезпечення, а не заробітну плату, Постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» не поширюється. Щодо одноразової грошової допомоги відповідача інформував, що відповідно до вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260, постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2018 №1153 «Про внесення змін до Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури», лейтенанту юстиції ОСОБА_1 нараховувалася надбавка за вислугу років, яка станом на 16 листопада 2021 року (на момент звільнення з військової служби та органів прокуратури) складала 07 років 06 місяців 19 днів. При цьому, до зазначеної надбавки враховувався на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці) період виконання ОСОБА_1 обов`язків в зоні АТО (ООС) з 16 липня по 07 жовтня 2017 року, з 16 березня по 27 квітня 2018 року, з 12 липня по 28 серпня 2018 року та з 03 по 30 вересня 2018 року, який з урахуванням кратності складав 01 рік 01 місяць та 09 днів. Згідно з ч.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовцям крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби за наявності вислуги 10 років і більше (на дату виключення зі списків особового складу вислуга ОСОБА_1 складала без врахування кратності 06 повних календарних років, а з врахуванням кратності - 07 повних календарних років) Таким чином, одноразова грошова допомога при звільненні у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби ОСОБА_1 не виплачувалася. Стосовно надання інформації про платіж відповідно до виписки (квитанції) №9 повідомляємо, що сума 70432,62 грн складається з суми грошового забезпечення за листопад з 01.11.2021 по 16.11.2021 та компенсації за невикористані відпустки у кількості 87 календарних днів, що відображено у наданих розрахункових листах.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачеві вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, передбачену статтею 44 Кодексу законів про працю України, ОСОБА_1 , звернувся з цим позовом до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає таке.

Нормами статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Частинами першою, другою статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України, Службою безпеки України та Службою зовнішньої розвідки України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України (частина десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Приписами статті 27 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента від 10.12.2008 №1153/2008.

Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення №1153/2008.

Суд звертає увагу, що позивач був звільнений з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів згідно з наказом Міністра Оборони України.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п.5 Положення №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Згідно п. 9 цього Положення, військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч.4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом цього Указу Президента України, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-VІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби у військових прокуратурах, у тому числі щодо соціальних гарантій, здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Згідно з ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до 25 вересня 2019 року), військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 82 Положення №1153/2008 визначено порядок призначення військовослужбовців на посади.

Згідно з п. 116 Положення №1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів.

Відповідно до п. 154 Положення № 1153/2008, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України за зверненням військовослужбовця.

Згідно з п.245 Положення №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Отже, з метою реалізації передбачених Законом №113-ІХ заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 05 лютого 2020 року юридичну особу Військову прокуратуру об`єднаних сил перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Підпунктом «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом 1 п. 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у цьому випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 проходив військову службу та був відряджений до Генеральної прокуратури України, тобто в апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України на не перебував.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з пунктом 6 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 21 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом, військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, зокрема, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах (пункт 10 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Пунктом 18 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Судом установлено, що згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №285 від 13 вересня 2021 року, прокурор Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тобто неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71, відповідно до п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», серед інших, звільнено з військової служби у запас лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, який є особою офіцерського складу Збройних Сил України, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, а наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 11 листопада 2021 року №967к, на підставі ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п. 18 розд. ІІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 14 ст. 101 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 242 та п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 16 листопада 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

Суд також враховує, що наказ Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71, яким позивача звільнено з військової служби і який став підставою для видання наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 11 листопада 2021 року №967к, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як встановлено судом, на момент звільнення ОСОБА_1 не працював в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону, а проходив військову службу.

Окрім того, суд звертає увагу, що правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо соціальних гарантій при звільненні на позивача не розповсюджуються.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ), соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі

Абзацом 1 ч. 2 ст. 15 Закону №2011-XII передбачено, серед іншого, що військовослужбовцям у разі звільнення з військової служби, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше

Аналогічні положення передбачені п. 2 Розділу XXXII Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 (далі - Порядок №260), а саме: у разі звільнення з військової служби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, одноразова грошова допомога у разі звільнення з військової служби виплачується в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби за наявності вислуги десять календарних років і більше.

Пунктом 8 Розділу XXXII Порядку № 260 встановлено, що для визначення розміру одноразової грошової допомоги в разі звільнення з військової служби строк календарної служби осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, обчислюється згідно з пунктами 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей».

Так, листом від 24.12.2021 №21-4790вих-21, відповідач повідомив, що лейтенанту юстиції ОСОБА_1 нараховувалася надбавка за вислугу років, яка станом на 16 листопада 2021 року (на момент звільнення з військової служби та органів прокуратури) складала 07 років 06 місяців 19 днів. При цьому, до зазначеної надбавки враховувався на пільгових умовах (один місяць служби за три місяці) період виконання ОСОБА_1 обов`язків в зоні АТО (ОС) з 16 липня по 07 жовтня 2017 року, з 16 березня по 27 квітня 2018 року, з 12 липня по 28 серпня 2018 року та з 03 по 30 вересня 2018 року, який з врахуванням кратності складав 01 рік 01 місяць та 09 днів. Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби за наявності вислуги 10 років і більше (на дату виключення зі списків особового складу вислуга ОСОБА_1 складала без врахування кратності 06 повних календарних років, а з врахуванням кратності - 07 повних календарних років) Таким чином, одноразова грошова допомога при звільненні у розмірі 50 % місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби ОСОБА_1 не виплачувалася.

Таким чином, оскільки на момент звільнення з військової служби загальна календарна вислуга ОСОБА_1 становила менше 10 років, відповідач дійшов правильного висновку щодо відсутності у позивача права на виплату одноразової грошової допомоги в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, передбаченої вимогами абз. 1 ч. 2 ст. 15 Закону №2011-XII.

Крім того, суд погоджується з твердженням відповідача, що посилання представника позивача на практику Верховного Суду у справах №№320/2449/20, 420/4115/20, 560/3971/19, 640/23379/19, 420/4581/20, 260/1890/19 та 380/1662/20 є безпідставним, оскільки правовідносини у цих справах та у справі №160/1658/22 не є подібними, а тому не підлягають врахуванню під час вирішення цієї справи, оскільки у зазначених справах позивачами виступали прокурори органів прокуратур, а не військовослужбовці, відряджені до органів прокуратури для проходження військової служби, а тому окрім різного правового статусу позивачів був і різним також предмет правового регулювання спірних правовідносин.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази, надані позивачем, та докази суб`єкта владних повноважень, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Підстави для розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні, оскільки у задоволенні позову відмовлено.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст.139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, ).

Суддя Н.В. Кучугурна