Справа № 400/12016/21
Суддя: Мороз А. О.
Дата ухвалення: 2022-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

29 липня 2022 р.справа № 400/12016/21
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в загальному позовному провадженні, в письмовому провадженні, розглянув адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2
до відповідачіввідповідач 1 Миколаївська обласна прокуратура, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, відповідач 2: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачівОфіс Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011,
про1) визнання протиправним та скасування рішення № 165 про неуспіше проходження прокурором атестації від 13.09.21 р., 2) визнання протиправним та скасування наказу № 1239к від 19.10.21 р.; 3) поновлення на посаді з 22.10.21 р.; 4) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.21 р.
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі - позивачка або ОСОБА_1 ) з урахуванням позовної заяви, поданої на усунення недоліків, вказаних в ухвалі про залишення позовної заяви без руху, звернулась з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - відповідач 1 або П`ятнадцята кадрова комісія), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2 або МОП), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора (надалі - третя особа або ОГП), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації № 165 від 13 вересня 2021 р. (надалі - Рішення № 165);

2) визнати протиправним та скасувати наказ МОП № 1239к від 19 жовтня 2021 р. (надалі - Наказ № 1239к), яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

3) стягнути з МОП на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 23 жовтня 2021 р. і до дня прийняття судом рішення про поновлення позивачки на роботі.

В первинно поданому позові також була заявлена вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, яка в позовній заяві поданої на усунення недоліків, визначених ухвалою суду про залишення позовної заяви без руху, відсутня, що суд розглядає як суто технічну помилку з боку позивачки, яка не впливає на обсяг первинно заявлених нею вимог.

При відкритті провадження у справі, судом задоволено заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, а також відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 послалась на те, що з 2002 р. проходила службу в органах прокуратури, а перед звільненням займала посаду прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області. Наголошує, що як прокурор мала позитивну характеристику, свідченням чого є відсутність дисциплінарних стягнень та неодноразові заохочення.

4 листопада 2021 р., в ході другого етапу атестації прокурорів, ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування, за результатами якого отримала нижчу кількість балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту.

За твердженнями позивачки, під час тестування мали місце технічні недоліки в роботі комп`ютерного обладнання, які призвели до невірної оцінки її відповідей, у зв`язку з чим нею була подана заява про надання можливості повторно скласти іспит, яка 20 листопада 2020 р. рішенням Першої кадрової комісії була задоволена - ОСОБА_1 виключена зі списку осіб, які не склали іспит та призначена нова дата тестування.

Незважаючи на ці обставини, в подальшому, спірним Рішенням № 165 П`ятнадцята кадрова комісія визнала її такою, що неуспішно склала іспит 4 листопада 2020 р. і на підставі цього рішення МОП видала Наказ № 1239к про її звільнення.

Позивачка вважає оскаржені Рішення № 165 та Наказ № 1239к протиправними з наступних мотивів:

- з її аргументами про наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерного обладнання під час тестування, погодилась Перша кадрова комісія, яка на цій підставі призначила їй нову дату складання іспиту. П`ятнадцята кадрова комісія не вправі ревізувати таке рішення Першої кадровою комісії та фактично скасовувати його, шляхом визнання позивачки такою, що неуспішно пройшла атестацію, адже це суперечить принципу неможливості перегляду суб`єктом владних повноважень свого попереднього рішення;

- таке втручання з боку П`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає легітимній меті, яку переслідує процедура атестації прокурорів і є грубим порушенням права позивачки на продовження атестації;

- П`ятнадцята кадрова комісія не є тим органом, який здійснював організацію і проводив іспит у формі тестування (цим органом була Перша кадрова комісія), а тому вона не обізнана щодо обставин тестування позивачки, що унеможливлює прийняття нею будь-якого рішення з цього приводу;

- Рішення № 165 не містить мотивів його прийняття;

- Наказ № 1239к прийнято на підставі вочевидь протиправного Рішення № 165, що має наслідком також і його протиправність;

- розділом ІІ п. 6 Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 р. № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) передбачено, що з дня набрання чинності цим законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, але правовою підставою звільнення ОСОБА_1 . Наказ № 1239к визначає розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, тобто фактично її звільнено на іншій підставі, ніж та за якою вона була попереджена про можливе звільнення, що породжує правову невизначеність з приводу дійсної підстави звільнення.

Відповідач 1 відзиву не подав.

Відповідач 2 позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні. Заперечення відповідача 2 ґрунтуються на наступному: Законом № 113-IX запроваджено реформу органів прокуратури, ключовим елементом якої є проходження прокурорами атестації. ОСОБА_1 під час другого етапу набрала кількість балів, які не дозволяють продовжити участь в атестації. Рішенням № 165 П`ятнадцятої кадрової комісії вона визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, що і послугувало підставою для прийняття МОП Наказу № 1239к. про звільнення ОСОБА_1 . З приводу правової підстави звільнення позивачки, відповідач 2 пояснив, що Законом України Про внесення змін до розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури щодо окремих аспектів дії перехідних положень від 15 червня 2021 р. № 1554-IX (надалі - Закон № 1554-IX), до розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX були внесені зміни з приводу такої підстави звільнення прокурора, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Наказ № 1239к містить ту підставу звільнення ОСОБА_1 , яка була визначена законом на момент звільнення останньої, тобто з урахуванням Закону № 1554-IX. Також відповідач 2 у відзиві зазначив, що процедура атестації певною мірою є втручанням в життя прокурора, але вона переслідує легітимну мету та прямо передбачена законом. Позивачка, зважаючи на її освіту та посаду, повною мірою усвідомлювала наслідки неуспішного проходження атестації.

У відповіді на відзив позивачка по суті повторно виклала доводи позовної заяви.

В запереченнях на відповідь на відзив відповідач 2 пояснив, що застосування в якості підстави звільнення ОСОБА_1 ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру не змінить для неї жодних правових наслідків звільнення.

Третя особа надала пояснення, в яких послалась на те, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника та не суперечить нормам Конституції України. За наслідками тестування на загальні здібності та навички 4 листопада 2020 р. ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як мінімальний прохідний бал складає 93 бали. Третя особа зауважила, що ТОВ Сайметрікс-Україна (установа, яка здійснювала організацію тестування) було чітко унормовано процедуру подання скарг на технічні збої в роботі комп`ютерного обладнання. ОСОБА_1 будь-яких скарг чи зауважень на роботу обладнання в день тестування не подавала, а тому її тестування було фактично завершено. Подання позивачкою заяви про технічні збої в роботі комп`ютерного обладнання на наступний день, на думку третьої особи, саме по собі не є доказом наявності таких збоїв (недоліків), а лише свідчить про намагання ОСОБА_1 спростувати отриманий негативний результат тестування. Оцінка наданих нею відповідей надавалась комп`ютерною програмою в автономному режимі без участі членів кадрової комісії і наслідки отримання меншого за прохідний бал прямо передбачені в якості підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією Рішення № 165 є єдиним вірним способом дій відповідача 1. Юридичним фактом, який зумовлює звільнення ОСОБА_1 , є неуспішне проходження нею атестації, а тому посилання в Наказі № 1239к на розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, як на підставу звільнення, є цілком правомірним.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Як слідує з записів в трудовій книжці, в березні 2002 р. ОСОБА_1 була прийнята на роботу в органи прокуратури, а з вересня 2018 р. і до дня звільнення позивачка займала посаду прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

25 вересня 2019 р. набрав чинності Закон № 113-IX.

Відповідно до пояснювальної записки до Закону № 113-IX, він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів (https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266).

Як визначено п. 7 розділу ІІ Закону № 113-IX, в редакції станом на початок процедури атестації позивачки, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до розділу І п. 6 Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 р. № 221 (надалі - Порядок № 221) атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Рішенням № 2 Четвертої кадрової комісії від 21 жовтня 2020 р. ОСОБА_1 допущена до другого етапу атестації, як така, що на першому етапі отримала 85 балів.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (розділ ІІІ п. 1, 2 Порядку № 221).

Рішенням Другої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 р. ОСОБА_1 включена до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 4 листопада 2020 р.

Додатком № 2 до протоколу № 10 затверджено список осіб, які 4 листопада 2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під № 16 міститься прізвище ОСОБА_1 з відміткою про 89 набраних балів.

В матеріалах справи мається відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій мається підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з результатами тестування 4 листопада 2020 р.

5 листопада 2020 р. ОСОБА_1 подала на ім`я голови Першої кадрової комісії заяву, в якій клопотала про повторне призначення їй іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це тим, що під час іспиту 4 листопада 2020 р. комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання. Крім того, зауваження про необхідність надягнути маску, не дозволяли їй в повній мірі сконцентрувати увагу на тесті.

20 листопада 2020 р. Перша кадрова комісія розглянула в тому числі заяву ОСОБА_1 та прийшла до висновку про те, що викладені в заяві факти знайшли своє підтвердження, на підставі чого позивачку було виключено зі списку осіб, які 4 листопада 2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту.

25 серпня 2021 р., після передачі матеріалів попередньою кадровою комісією, відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом № 6. Під порядковим номером 23 розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі зазначено, що 4 листопада 2020 р. за результатами іспиту, ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як прохідний бал, затверджений наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 р. № 474, складає 93. Комісія констатувала, що проходження тестування позивачкою було завершено і в день проведення іспиту звернень до членів комісії та робочої групи від ОСОБА_1 не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалось, а тому сам по собі факт звернення ОСОБА_1 із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування, не є достатнім доказом їх наявності. Із посиланням на розділ І п. 7 Порядку № 221, який забороняє повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, відповідач 1 відмовив у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Додатком № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 р. відповідач 1 затвердив перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 2-9 листопада 2020 р. набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, в якому під номером 165 вказано прізвище позивачки.

13 вересня 2021 р. П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила спірне Рішення № 165 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі Рішення № 165, 19 жовтня 2021 р. МОП видала Наказ № 1239к, яким ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX.

Доводи позивачки, якими вона обґрунтовує свої вимоги, по суті побудовані на концепціях належного урядування та законних очікувань, які неодноразово застосовував в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини. Стосовно цього спору, на переконання позивачки, їх застосування означає, що після задоволення її заяви про повторне складання іспиту, вона вправі очікувати, що суб`єкт владних повноважень дотримається такого рішення та надасть їй можливість продовжити атестацію, тоді як послідуючий перегляд свого рішення із спливом значного проміжку часу, порушує її законні очікування від попереднього рішення та здійснений без законних на то підстав.

Суд знаходить ці доводи помилковими.

Слід зазначити, що визначальною ознакою законних очікувань, є те, що вони повинні ґрунтуватись саме на приписах закону, тоді як в даному спорі така ознака відсутня.

Так, відповідно до розділу ІІ п. 17 Закону № 113-IX, в редакції на час проходження позивачкою атестації, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Аналогічну норму містить і розділ І п. 7 Порядку № 221 - повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, як Закон № 113-IX, так і Порядок № 221 містять пряму заборону повторного проходження або всієї атестації, або одного з її етапів.

Наявність в Порядку № 221 застереження про можливість призначення нового часу складання іспиту у випадках коли: а) іспит було перервано і б) іспит не відбувся, не є виключенням з загального правила про неможливість повторного проходження атестації/одного з її етапів, так як в даному випадку відсутня ознака повторності - якщо особа завершила процедуру тестування, тобто відповіла на всі запитання і комп`ютерною програмою їй було виставлено підсумковий оціночний бал, в такому разі діє абсолютна заборона на повторну спробу складання іспиту. В той же час, якщо особа з незалежних від неї причин не завершила (не розпочала) тестування (наприклад за станом здоров`я, непрацездатності обладнання тощо) і їй не було виставлено оціночний бал, в такому разі вона має право заново (не повторно) скласти іспит.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачкою, остання завершила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, її відповіді були оцінені комп`ютерною програмою та виставлено підсумковий бал, позивачку ознайомлено під підпис з результатами тестування, що є свідченням повного фактичного завершення ОСОБА_1 процедури другого етапу атестації.

Аргументи, викладені в заяві від 5 листопада 2020 р. стосовно того, що під час тестування комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання, суд оцінює критично.

В першу чергу слід відмітити, що такі недоліки в роботі обладнання не завадили позивачці все ж таки завершити тестування (воно не було перервано або не закінчено з технічних причин) і аж ніяк не свідчать про невірність оцінювання її відповідей комп`ютерною програмою.

Також суд враховує і наявні в матеріалах справи акт налаштування та підготовки інструменту Psymetrics та акт позапланової перевірки роботи інструменту Psymetrics та локального сервера від 4 листопада 2020 р., які засвідчують, що перед початком тестування була здійснена перевірка готовності обладнання до процедури тестування, його безперебійної роботи, будь-яких збоїв в роботі обладнання та серверів не виявлено.

Зазначене спростовує аргументи позивачки про наявність технічних збоїв в роботі обладнання під час її тестування.

Згідно з розділом ІІ п. 16 Закону № 113-IX, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (розділ ІІІ п. 6 Порядку № 221).

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 завершила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, і закон забороняє повторне проходження атестації чи одного з її етапів, єдиним законним рішенням, яке повинна була прийняти кадрова комісія, є рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

За таких обставин, прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією Рішення № 165, не є порушенням принципу належного урядування, навіть враховуючи рішення Першої кадрової комісії про призначення позивачці нової дати іспиту, так як останнє рішення не породило для позивачки будь-яких прав та очікувань, які б ґрунтувались на законі.

Не заслуговують на увагу і заперечення позивачки про те, що П`ятнадцята кадрова комісія не є тим органом, який проводив її іспит, а тому вона не обізнана щодо всіх суттєвих обставин, що в свою чергу унеможливлює прийняття нею будь-яких рішень з приводу атестації позивачки.

Як визначено розділом ІІ п. 11 Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (розділ І п. 2 Порядку № 221).

Пункти 1, 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 р. № 233 передбачають, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами.

З наведених нормативних положень слідує, що кадрові комісії в однаковій мірі уповноважені здійснювати атестацію прокурорів із прийняттям відповідних рішень в ході такої процедури, до того ж, як вбачається з матеріалів справи, документи Першої кадрової комісії були за актом передані до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Посилання ОСОБА_1 на недостатність обґрунтування Рішення № 165 не знаходять свого підтвердження - в тексті Рішення № 165 чітко зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як згідно з наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 р. № 474 мінімальний прохідний бал для цього іспиту складає 93, що за приписами Закону № 113-IX і Порядку № 221 є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому з Рішення № 165 вочевидь слідує за яких обставин воно прийняте і на підставі яких норм.

З приводу правової підстави звільнення позивачки, суд зазначає наступне.

Відповідно до розділу ІІ п. 6 Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

В свою чергу, ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказ № 1239к в якості правової підстави звільнення ОСОБА_1 містить посилання на розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, згідно з яким прокурори звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На час початку атестації ОСОБА_1 розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX був викладений в такій редакції: Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури..

Законом № 1554-IX наведена норма була викладена в іншій редакції: Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, до наведених змін, неуспішне проходження прокурором атестації було підставою для його звільнення за ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру, а після набрання чинності Законом № 1554-IX 11 липня 2021 р., неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора, яка не потребує додаткового посилання на ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру.

Звільнення позивачки Наказом № 1239к відбулось вже після внесення вищенаведених змін, а тому відповідач 2 діяв цілком правомірно, зазначивши в Наказі № 1239к підставою звільнення ОСОБА_1 розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, а не ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру.

Заслуговують на увагу і доводи ОГП про те, що єдиним юридичним фактом, з яким пов`язано звільнення позивачки, є неуспішне проходження нею атестації, а тому застосування будь-якої норми для її звільнення (чи то розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, чи ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру) не змінить для неї будь-яких фактичних чи правових наслідків звільнення.

Що стосується доводів ОСОБА_1 про порушення її права на працю та непропорційність втручання в її права, слід зазначити, що звільнення позивачки через законодавчо встановлену процедуру атестації прокурорів, не може бути розцінено як порушення права на працю, а негативні наслідки неуспішного проходження атестації прямо передбачені законом.

Також суд зазначає, що посилання позивачки на її позитивну характеристику, відсутність дисциплінарних стягнень та наявність заохочень, проходження навчання в Національній академії прокуратури України, не є чинниками, які враховуються при атестації прокурорів, а тому правового значення в даному випадку не мають.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати покладаються на позивачку.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ,) П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ,) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), відмовити.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз