Справа № 380/23235/21
Суддя: Костецький Назар Володимирович
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року справа №380/23235/21

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий-суддя Костецький Н.В.,

секретар судового засідання Іваненко В.І.

за участю:

представника позивача не прибув,

представника відповідача не прибув,

представника відповідача не прибув,

представник третьої особи не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Львівської обласної прокуратури (просп. Шевченка, 17/19, м. Львів), Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ ) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітньої плати,-

встановив :

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офісу Генерального прокурора , у якому просить суд:

-визнати протиправним і скасувати рішення №4 кадрової комісії №16 від 07 ковтня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області;

-визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Львівської області від 28 жовтня 2021 року №2383к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення правління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II ««Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 04 листопада 2021 року;

-поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 04 листопада 2021 року;

-cтягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.11.2021 по дату внесення судового рішення.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури з 12.05.2003 року. 28 жовтня 2021 року наказом прокурора Львівської обласної прокуратури №2383к позивача з 04 листопада 2021 року звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. При цьому, при винесенні зазначеного наказу керувалися положеннями пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а як підставу заначено рішення №4 кадрової комісії № 16, від 07.10.2021. 07 жовтня 2021 року кадрова комісія №16 прийняла рішення №4, яким встановила, що позивач-прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області не успішно пройшов атестацію, оскільки під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивач вважає, що його звільнення є незаконним та безпідставним, а тому наказ №2383 від 28.10.2021р та рішення №4 кадрової комісії № 16 від 07.10.2021 року про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню, а його порушені права мають бути поновлені.

Ухвалою суду від 15.12.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі і призначено підготовче засідання.

Від представника відповідача Львівської обласної прокуратури 15.02.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву в обгрунтування якого повідомляє суд, що Шістнадцятою кадровою комісією 07.10.2021 прийнято рішення № 4 про те, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до вищевказаного рішення, 28.10.2021 керівником Львівської обласної прокуратури видано наказ № 2383к, яким позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 04.11.2021. Представник Львівської обласної прокуратури зазначає, що положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та ЗУ Про прокуратуру на момент подання відзиву є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Також є чинними положення порядку №221, а тому підстави для їх неврахування відсутні. Просить суд в задоволення позовних вимог відмовити повністю.

Протокольною ухвалою від 27.04.2022 судом залучено до участі у справі Офіс Генерального прокурора, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача- шістнадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур.

10.03.2022 від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення щодо позовної заяви. Вважає, що позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими і не підлягають задоволенню.

В судове засідання 19.07.2022 учасники судового процесу не з`явились, причини неявки суду невідомі.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Згідно із записами в трудовій книжці серія НОМЕР_3 позивач розпочав роботу в органах прокуратури 12.05.2003 року.

Наказом керівника обласної прокуратури від 28.10.2021 №2383к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 04 листопада 2021 року.

Підстава: рішення шістнадцятої кадрової комісії від 07.10.2021 №4.

Вказаним рішенням шістнадцятої кадрової комісії встановлено, що стосовно ОСОБА_1 складено протокол від 20.10.2019 серії ДПР № 324668 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 відмовився виконати законні вимоги працівників поліції та пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння про що є відмітка у відповідному протоколі та вказана обставина підтверджується відеозаписами з нагрудних камер працівників поліції.

Постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 28.10.2020 у справі № 447/2504/19 провадежння у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В рішенні шістнадцятої кадрової комісії зазначається, що описані обставини із відповіддями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликають у кадрової комісії обгрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у зв`язку з чим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважаючи своє звільнення незаконним та безпідставним звернувся до суду з адміністративним позовом для захисту та відновлення своїх порушених прав та інтересів.

Надаючи оцінку обставинам у цій справі, суд зазначає таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Згідно з п.1 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.3 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з п.6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.1 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п.15, п.16 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що шістнадцятою кадровою комісіїєю прийнято рішення від 07.10.2021 №4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Відповідно до вказаного рішення шістнадцятої кадрової комісії дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, хизування службовим посвідченням працівника прокуратури, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом) не узгоджується з наведеними приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки, а також вимогам суспільства до прокурорів.

Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликає у кадрової комісії обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Суд звертає увагу на те, що згідно з рішенням Миколаївського районного суду від 29.01.2020 у справі №447/2557/19 скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч.2 ст.122 КУпАП. Постановляючи вказане рішення суд зазначив, що спростувати пояснення позивача немає можливості, і будь-які сумніви з приводу наявності вини водія транспортного засобу трактуються на користь водія, оскільки наявні у справі докази, зокрема, постанова, не дають суду підстав зробити висновок про те, що позивач вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 122 КУпАП.

Окрім того, постановою Миколаївського районного суду від 28.01.2020 у справі №447/2504/19 провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Наведене сторонами не заперечується.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Відносно висновків шістнадцятої кадрової комісії щодо наявних обгрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності стосовно відомостей про адміністративні правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Конституційний Суд України в абзаці 1 підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення від 01.12.2004 №19-рп/2004 зауважив, що незалежність суддів полягає передусім у їхній самостійності, непов`язаності при здійсненні правосуддя будь-якими обставинами та іншою, крім закону, волею.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 11.03.2011 №2-рп/2011 давати оцінку процесуальним діям суддів щодо розгляду конкретної судової справи можуть тільки суди апеляційної і касаційної інстанцій при перегляді судових рішень.

Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007 №8 "Про незалежність судової влади" відповідно до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, у межах провадження справи, в якій вони ухвалені.

Такий підхід повністю узгоджується із міжнародними стандартами.

Відповідно до пункту 5 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17.11.2010 на 1098 засіданні заступників міністрів, судді повинні мати необмежену свободу щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів.

У названих Рекомендаціях також зазначено, що судді не повинні нести особисту відповідальність за випадки, коли їхні рішення були скасовані або змінені в процесі апеляційного розгляду (пункт 70). Тлумачення закону, оцінювання фактів та доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості (пункт 66).

Принципом І (2) (а)(і) Рекомендації №(94) 12 "Незалежність, дієвість та роль суддів", ухваленої 13.10.1994 Комітетом Міністрів Ради Європи на 518 засіданні заступників міністрів, передбачено, що рішення суддів не повинні переглядатись інакше, ніж через визначену законом процедуру апеляцій.

Відповідно до Висновку Першої експертної комісії Міжнародної Асоціації Суддів (2000) "Незалежність судді у його власному суді" суттєвою умовою незалежності судді є неможливість зміни рішення судді ніким, крім іншого судді в процесі апеляції, коли це прямо передбачено законом. Будь-які процедури контролю за якістю рішень, що проводяться самими суддями чи представниками інших гілок влади не можуть бути використані замість апеляції, або здаватися такими, що замінюють апеляцію, оскільки це відкриває шлях для прямого впливу на суддів.

Аналогічні положення знайшли своє відображення в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 09.01.2013 у справі "Олександр Волков проти України" зазначено, що рішення суддів не повинні бути предметом перегляду поза межами звичайної процедури оскарження (пункт 80).

Враховуючи вищевикладене, суд констатує, що шістнадцята кадрова комісія не наділена законом повноваженнями оцінювати законність та обґрунтованість судового рішення, а саме рішення Миколаївського районного суду від 28.01.2020 у справі №447/2504/19, згідно з яким провадження по справі закрито, за відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Однак, кадрова комісія № 16 Офісу Генерального прокурора України не лише надає оцінку рішенню суду, яке набрало законної сили, а взагалі ставить його під сумнів.

Таким чином, на переконання суду, оскаржуване рішення шістнадцятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок шістнадцятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Щодо дискреційності повноважень кадрових комісій з атестації прокурорів суд зазначає наступне.

Обсяг дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, у тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття, її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обгрунтованих» сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні комісії доведених мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

З огляду на викладене, суд вважає позовні вимоги у цій частині обґрунтованими, а рішення Шістнадцятої кадрової комісії №4 від 07.10.2021 - протиправним.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Львівської області від 28 жовтня 2021 року №2383к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення правління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II ««Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 04 листопада 2021 року, суд зазначає таке.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії від №4 від 07.10.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II ««Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "...звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації".

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення шістнадцятої кадрової комісії від №4 від 07.10.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі.

За приписами п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58 (далі-Інструкція №58) прямо зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З наведеного слідує, що запис у трудовій книжці про звільнення працівника, а також і наказ про припинення трудового договору повинні містити вказівку на останній день роботи працівника, який і є днем звільнення.

Водночас, так як позивача звільнено з 04.11.2021, тобто ця дата є останнім днем роботи позивача, поновленню він підлягає з наступного дня після звільнення, тобто з 05.11.2021.

Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Оскільки судом встановлено протиправність оскаржуваного рішення Шістнадцятої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності належних доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації завершено.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органі прокуратури (ідентифікаційний код 02910031) на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 05 листопада 2021 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.11.2021 по дату внесення судового рішення, слід зазначити таке.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Львівської обласної прокуратури від 04.11.2021 №1306 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить за жовтень 2021 33159,16 грн., за вересень 2021 - 5929,06 грн.

Відповідно середньомісячна зарплата позивача становить 19544,11 грн. ((33159,16+5929,06):2), а середньоденна заробітна плата становить 444,18 грн(39088,22:44).

Позивача звільнено з 04.11.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалено 29.07.2022.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення дня, тобто з 05.11.2021.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 05.11.2021 по 29.07.2022 становить 186 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 82618,28 грн. (444,18 х 186) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання у відповідності до пункту другого частини першої статті 371 КАС України.

Судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становить 19544,11 грн.

З огляду на вищевказане, рішення суду в частині стягнення на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 39088,22 грн без урахування обов`язкових платежів та податків необхідно допустити до негайного виконання.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення відповідачем дотримані не були, що в свою чергу зумовило необхідність звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись статтями 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

вирішив:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати рішення №4 кадрової комісії №16 від 07 жовтня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Львівської області від 28 жовтня 2021 року №2383к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II ««Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 04 листопада 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 05 листопада 2021 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: проспект Шевченка, 17/19, м.Львів, 79005; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 29.07.2022 в сумі 82618,28 (вісімдесят дві тисячі шістсот вісімнадцять) грн. 28 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 19544,11 (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот сорок чотири) грн. 11 коп., виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 29 липня 2022 року.

Суддя Костецький Н.В.