Справа № 640/23545/19
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року

м. Київ

справа №640/23545/19

адміністративне провадження № К/9901/33871/21 , №К/9901/32758/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року (суддя Каракашьян С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (судді: Земляна Г. В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) та

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (судді: Земляна Г. В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) у справі

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1291ц від 29 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 30 жовтня 2019 року, або прокурором відділу установи, яка в подальшому буде правонаступником Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України середній розмір заробітної плати за період з 30 жовтня 2019 року до дати поновлення ОСОБА_1 на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у спірному наказі відсутня конкретна правова підстава, що зумовила його звільнення, що є порушенням принципу правової визначеності. Станом на день видання оскаржуваного наказу ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України не відбулося. Позивачем вчасно подано до Генерального прокурора заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, при написанні якої позивач не застосував типову форму заяви, визначену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, оскільки вважає цей Порядок протиправним. Позивача не попереджено про звільнення за два місяці, не запропоновано іншої роботи. На переконання позивача, оскаржуваний наказ суперечить положенням Конституції України, актам міжнародного законодавства, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року (в редакції на 19 вересня 2019 року) та порушив право позивача на працю, на повагу до приватного життя.

Установлені судами фактичні обставини справ

Наказом Генеральної прокуратури України від 14 серпня 2019 року №679ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 29 жовтня 2019 року №1291ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 жовтня 2019 року.

Уважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1291 від 29 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

Поновлено з 30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов`язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 26 лютого 2021 року у розмірі 3 094 305,74 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 46982,88 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року викладено пункт третій та п`ятий її резолютивної частини в такій редакції: "3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 30 жовтня2019 року. 5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30 жовтня 2019 ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України."

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року залишено без змін.

Задовольняючи позов, суди дійшли висновку про те, що закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку поданням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка не відповідає конкретно визначеній формі та змісту.

Також, колегією суддів звернуто увагу, що не є тотожним подання позивачем заяви про переведення не встановленої форми і неподання взагалі позивачем заяви, у той же час є зрозумілою воля позивача саме на те, що він бажає і згоден на переведення до Офісу Генерального прокурора, що він погоджується на проходження атестації, внаслідок чого є зрозумілим, що він дає згоду на обробку персональних даних під час проходження атестації.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Підставами касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року є пункти 2 та 3 частини четвертої статті 328 КАС.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій відповідач указує, що є необхідність відступити від висновку викладеного у пункті 55 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що «Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 08 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі».

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження відповідач вказує на те, що на цей час відсутній висновок щодо застосування пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо необхідності додержання форми типової заяви про переведення прокурора на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію; надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким передбачено проведення атестації в порядку визначеному Генеральним прокурором, тобто відповідно до Порядку № 221.

Також відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування положень пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким передбачено, що у разі неподання прокурором Генеральної прокурори України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати в частині внесених змін до рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року про поновлення позивача на посаду прокурора Генеральної прокуратури України. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року залишити без змін.

Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року є пункти 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Обґрунтовуючи цю підставу, ОСОБА_1 у касаційній скарзі указує на те, що судом апеляційної інстанції не враховані правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, за якою коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили і яка існує на дату поновлення.

Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції позивач зазначає про необхідність відступити від висновку викладеного у постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі №0840/3202/18.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача.

Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, уважає за необхідне зазначити таке.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судами першої та апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.

За загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.

У зв`язку з відсутністю у заяві позивача від 08 жовтня 2019 року третього та четвертого абзаців заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку, відповідач зробив висновок що така заява не відповідає встановленій формі, що унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.

Проте, як обґрунтовано зазначали суди першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях, Закон України «Про прокуратуру», Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 08 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію у силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Листом від 09 жовтня 2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.

Проте у цьому листі відсутні посилання на відповідні правові норми, які передбачають визнання заяви неподаною через невідповідність її форми та змісту саме встановленій у додатку 2 до Порядку формі, а не вимогам пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку.

Судами першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях не надавалась оцінка відповідності Порядку вимогам чинного законодавства, оскільки це не є позовними вимогами в даній адміністративній справі.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на пункт 1 розділу ІІ Порядку, зазначали про безпідставність висновку судів попередніх інстанцій про неврегульованість на нормативному рівні питання прийняття рішень при отриманні заяв, які не повною мірою відповідають за своїм змістом та формою вимогам Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, Кадрова комісія формує графік складання іспитів.

Посилання відповідача, що відповідно до цього пункту прокурори, які не включені до графіку, уважаються такими, що не подали заяву, є довільним трактуванням відповідачем цієї норми, яка лише передбачає наступний етап проведення тестування після завершення строку для подання заяв. На підставі цієї норми не можна визнати прокурора таким, що не подав заяву, лише через його відсутність у графіку складання іспитів.

З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для визнання протиправним наказу від 29 жовтня 2019 №1291ц про звільнення позивача.

Вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на "доступ", який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, колегія суддів не убачає підстав для відступлення від висновків, викладених у цій постанові.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури порушив принцип правової визначеності та порушив його право на працю, Верховний Суд виходить з такого.

Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що наказ про звільнення позивача є протиправним водночас це не надає суду повноважень замість Комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Водночас Офіс Генерального прокурора. як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права, несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо розгляду його заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення Кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У контексті наведеного, колегія суддів відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Доводи касаційної скарги позивача, серед іншого, стосуються незгоди з поновленням його на посаді в Генеральній прокуратурі України, з якої його було звільнено.

Колегія суддів звертає увагу, що після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом №113-ІХ реформуванням органів прокуратури, зокрема, змінено назви цих органів, у тому числі назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора».

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 30 жовтня2019 року вірно врахував приписи частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі незаконного звільнення працівника, він повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ. Тобто, спірні правовідносини в указаних справах та у справі №640/23545/19 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо наявності підстав для стягнення на його користь розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів виходить із такого.

Оскільки, позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Таким чином, положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Тож у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого щодо регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже він туди не переведений. Водночас прирівнення посадового окладу позивача до посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру, суперечить вимогам Закону № 113-ІХ.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 червні 2021 року у справі № 826/17798/14.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що суди дійшли помилкового висновку про застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора для обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та неправильно розрахували розмір суми, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 звільнений наказом Генерального прокурора №1291ц від 29 жовтня 2019 року з посади прокурора з 30 жовтня 2019 року.

Верховний Суд зауважує, що 30 жовтня 2019 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 , отже, такий підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 31 жовтня 2019 року. Здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій вірно визначили кількість робочих днів - 332 робочих днів.

Суди попередніх інстанцій врахували довідку Генеральної прокуратури України про середньомісячну заробітну плату позивача від 19 грудня 2019 року №18-1241зп, відповідно до якої сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1957,60 грн.

Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, середньоденна заробітна плати позивача складає 1957,60 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2019 року по 26 лютого 2021 року складає 649 923,20 грн.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно зі статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З урахуванням наведеного вище, суд касаційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для зміни рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши пункт 4 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року в такій редакції: « 4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2019 року по 26 лютого 2021 року у розмірі 649 923,20 грн (шістсот сорок дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять три гривні, 20 коп)». У решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 344, 349, 351, 355, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

3. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти пункт 4 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року в такій редакції: « 4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2019 року по 26 лютого 2021 року у розмірі 649 923,20 грн (шістсот сорок дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять три гривні 20 коп), з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті».

4. У решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року залишити без змін.

5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов