Справа № 160/6298/22
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2022-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2022 року Справа № 160/6298/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держуадитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н» про визнання протиправним скасування висновку,-
03 травня 2022 року (до відділення поштового зв`язку таку подано 27 квітня 2022 року) до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держуадитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н», в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-20-009724-b від 14 квітня 2022 року, складений Північно - Східним офісом Держаудитслужби.
Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачено можливість самостійного скасування або відкликання органом державного фінансового контролю висновку про моніторинг процедури закупівлі. Відповідачем фактично не було надано позивачу можливості вчасно надати повні та вичерпні пояснення з питань, викладених у висновку, оскільки у запиті замовнику на пояснення відповідач запитував іншу інформацію. Внаслідок цього єдиним способом захисту для позивача вбачається звернення із позовною заявою до суду.
Щодо твердження що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: графік не відповідає формі, визначеній таблицею 1 вищезазначеного наказу, а саме відсутня графа щодо виконавця робіт, а також ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години не містять підпису інженера-кошторисника. Як викладено у висновку про результати моніторингу, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТЕХБУД-Н» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Так, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання календарного графіка виконання робіт (складеного згідно таблиці 1 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві» від 13.01.2009 № 2. При цьому, наданий учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» графік не відповідає формі, визначеній таблицею 1 вищезазначеного наказу, а саме відсутня графа щодо виконавця робіт. Відповідач не погоджується з аргументами позивача в частині відсутності потреби в заповненні графи «Виконавець робіт» у разі не залучення субпідрядника, оскільки Наказом №2 не передбачено можливість виключення зазначеної графи з форми графіку у разі виконання робіт 100 % власними силами підрядника. Крім того, Наказом №2 не ототожнені поняття «Виконавець робіт» та «Субпідрядник». Отже, наданий учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» Календарний графік виконання робіт не відповідає формі, визначеній Наказом №2, що суперечить вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Також, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації передбачено наступне: учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї. Ціна тендерної пропозиції має бути визначена чітко та остаточно без будь-яких посилань, обмежень або застережень. Тендерну пропозицію, яка буде мати будь-які посилання, обмеження або застереження щодо ціни тендерної пропозиції, буде відхилено як невідповідну до вимог цієї тендерної документації. Учасник відповідає за одержання всіх необхідних для здійснення даної закупівлі дозволів, ліцензій, сертифікатів на предмет закупівлі, та інших документів, обов`язкова наявність яких передбачена чинним законодавством України, та самостійно несе всі витрати на їх отримання. До ціни тендерної пропозиції не включаються витрати, пов`язані з підготовкою та поданням цієї пропозиції, а також витрати, пов`язані з укладанням договору про закупівлю. Витрати Учасника, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції, не відшкодовуються (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулись). Договірна ціна та кошториси, надані претендентом, також надаються в електронному вигляді в програмному комплексі АВК-5 (остання версія) в форматі інформаційної моделі з розширенням «imd», або виконані в іншому програмному комплексі для розрахунку кошторисів в форматі «інформаційний блок даних» (файл для експорту даних сумісний з програмним комплексом АВК). Всі означені документи повинні бути підписані кваліфікованим інженером-кошторисником з наданням сертифікату та документальне підтвердження в штаті/найманий працівник. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (технічні та якісні характеристики наведені в Додатку 3 даної документації)». Тобто, Замовником, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації чітко встановлена вимога надання цін енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години, що повинен бути підписаний кваліфікованим інженером-кошторисником з наданням сертифікату. При цьому, надані учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години не містять підпису інженера-кошторисника, що не відповідає вимогам пунктом 6 розділу 3 тендерної документації. Як наслідок, твердження позивача про те, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби нібито прийнятий в порушення вимог Закону не можуть бути прийнятими судом, оскільки є помилковим. До того ж, позивач у своєму позові не довів наявність в нього порушеного права для звернення в адміністративний суд. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову, не відновить жодні права позивача.
У відповідності до вимог ст. 165 КАС України пояснення від третьої особи - товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н» щодо позову або відзиву до суду не надходило.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2022 року зазначена вище справа розподілена та 04.05.2022 року передана судді Пруднику С.В.
09.05.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду означену позовну заяву було залишено без руху та надано було позивачу надати строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: доказу надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення іншим учасникам справи копії позовної заяви та доданих до неї документів; заяви про залучення третьої особи, викладеної з урахуванням положень ч. 4 ст.49 КАС України.
31.05.2022 року на виконання вимог ухвали суду від 09.05.2022 року до суду подано докази направлення позову про вручення іншим учасникам справи та заяву про залучення третьої особи.
Тобто, у встановлений ухвалою суду від 09.05.2022 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. Заяву Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради по залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.06.2022 року у задоволенні клопотання Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.
Згідно з ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Враховуючи положення ч.4 вказаної статі, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/6298/22 у спрощеному провадженні.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
В межах здійснення Північно - Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UА-2021-10-20-009724-b, яка проводилась Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, виникла необхідність в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2022-04-07 15:12:49) за процедурою відкритих торгів, виникла необхідність в отриманні пояснень, а саме:
Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.
У відповідь позивач повідомив (відповідь замовника на пояснення, дата: 2022-04-11 13:59:41), що:
На основі проведеного моніторингу Північно-Східний офіс Держуадитслужби14.04.2022 року відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» склав висновок UA-2021-10-20-009724-b про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 2 та 19 частини другої статті 22 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016 затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до п. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Слід зазначити, що в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що «При складані тендерної пропозиції Учасником, дозволяється допущення формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: відсутність підписів (наприклад: деякі сторінки не матимуть підпису керівника або уповноваженої особи, технічні помилки та описки (наприклад: некоректно складене слово, в якому випадають деякі літери або переставлені місцями). За наявності перелічених вище формальних помилок та наявності у складі тендерної пропозиції листа-погодження від Учасника щодо можливості віднесення Замовником допущених Учасником помилок до формальних, тендерна пропозиція не відхиляється.»
Таким чином, Замовником дозволено при складанні тендерної пропозиції допускати такі помилки: відсутність підписів (наприклад: деякі сторінки не матимуть підпису керівника або уповноваженої особи). Дана помилка відповідає опису помилки, передбаченої пункту 4 Переліку формальних помилок, а саме: «Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання)»; технічні помилки та описки (наприклад: некоректно складене слово, в якому випадають деякі літери або переставлені місцями). Дана помилка відповідає опису помилки, передбаченої в пункті 2 Переліку формальних помилок, в частині: «Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр)».
Таким чином, опис та приклади формальних помилок, передбачені в Тендерній документації, відповідають та не суперечать Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.
Тож суд зазначає, що пункт 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачає обов`язкове зазначення у тендерній документації опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, однак при цьому законодавство не визначає, що Позивач зобов`язаний зазначити в Тендерній документації всі формальні помилки, передбачені Переліком формальних помилок, як такі, що можуть бути допущені при складанні Тендерної документації.
Також на думку суду у висновку не наведено, в чому саме полягає невідповідність опису та прикладів формальних помилок Переліку формальних помилок.
Щодо встановлення вимоги надання фінансової звітності не на підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як фінансова спроможність, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.
Таким чином, встановлення кваліфікаційних критеріїв, їх кількість та вибір між ними відносяться до повноважень Замовника, та визначається ним на власний розсуд.
Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, «Замовником установлено один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності Учасників наведено в Додатку 1 до даної Документації.»
Згідно з Додатком 1 до Тендерної документації, позивачем встановлені такі кваліфікаційні критерії, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази га технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Таким чином, Замовником взагалі не встановлювався окремо такий кваліфікаційний критерій як фінансова спроможність.
Частина 2 статті 22 Закону №922-VIII визначає відомості, які мають бути зазначені у тендерній документації, проте законодавством не передбачено обов`язкової форми тендерної документації. Тому навіть у випадку визнання наявності у складі Тендерної документації Позивача такого кваліфікаційного критерію як фінансова спроможність, його зазначення не у певному конкретному розділі чи іншому структурному елементі тендерної документації, а в будь - якому іншому розділі не може вважатися порушенням вимог частини 2 статті 22 Закону.
Щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: наявність машиніста екскаватора, навантажувача, та котка, а також водія вантажного автомобіля не підтверджена, суд враховує наступне.
Відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII, Замовник може встановити такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
При цьому, чинне законодавство не визначає конкретні вимоги або умови формулювання такого кваліфікаційного критерію в тендерній документації.
Згідно з Додатком 1 до Тендерної документації, позивачем встановлено одним з кваліфікаційних критеріїв наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Учасник на підтвердження відповідності цьому критерію повинен надати наступні документи: «сканована довідка (за формою наведеною нижче) за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі її використання), в якій учасник зазначає інформацію про працівників. В даній довідці також зазначаються, як працівники робітничого класу, так і працівники ІТР (у разі наявності).
Обов`язкова наявність в штаті/договір ЦПХ, трудова угода інженера-кошторисника з наданням сертифікату. Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність трудових або цивільно-правових відносин Учасника із вищевказаними працівниками (копії наказів про призначення, трудових або цивільно-правових угод).»
Таким чином, позивач в Тендерній документації вимагав підтвердження обов`язкової наявності в штаті працівника лише однієї професії: інженера-кошторисника, з наданням сертифікату.
Позивач не встановлював окремо вимогу щодо підтвердження наявності в штаті працівників таких професій як машиніст екскаватора, навантажувача, та котка, а також водій вантажного автомобіля. Відтак наявність або відсутність працівників таких професій не оцінювалася позивачем при розгляді тендерної пропозиції Учасника. Всі необхідні документи на підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію були надані Учасником згідно вимог Тендерної документації.
В той же час розподіл функціональних та трудових обов`язків працівників Учасника відноситься до його власної компетенції.
Отже, на думку суду, в даному випадку має місце невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції.
Щодо твердження, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТЕХБУД-Н» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: графік не відповідає формі, визначеній таблицею 1 вищезазначеного наказу: відсутня графа щодо виконавця робіт, а також ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години не містять підпису інженера-кошторисника.
Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, «початок виконання робіт згідно з Договором та календарним графіком.
Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, в тому числі календарний графік виконання робіт (складений згідно таблиці 1 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві» від 13.01.2009 № 2).»
Учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» у складі тендерної пропозиції було подано Графік виконання робіт, виготовлений за допомогою програмного комплексу АВК - 5 (3.6.1). Даний графік співпадає з прикладом календарного графіку, окрім графи «Виконавці робіт».
В той же час, відповідно до пункту 2.4 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві» від 13.01.2009 № 2, залежно від особливостей будівництва. зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм. Однак важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт. Один із можливих варіантів графіка приведено в таблиці 1.
Також згідно пункту 2.2. цього Наказу, основою для розроблення графіка є інформація щодо обсягів робіт, передбачених у проектно-кошторисній документації, виробничих можливостей виконавців, що будуть задіяні для виконання робіт, планів Замовника щодо фінансування виконання робіт у часі тощо.
Оскільки ТОВ «ТЕХБУД-Н» є єдиним виконавцем робіт, без залучення субпідрядних організацій, то у даному випадку суд не вважає порушенням відсутність графи «Виконавці робіт» у Графіку виконання робіт. Окрім того, графік у таблиці 1 Наказу є лише одним із можливих варіантів.
Також пунктом 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, в тому числі: «ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години.»
При цьому, Тендерна документація не містить вимогу про підпис інформації про ціпи енергоносіїв та мастильних матеріалів інженером - кошторисником.
Учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» у складі тендерної пропозиції було подано довідку «Ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів для розрахунку вартості машино - годин», яку складено з допомогою програмного комплексу АВК - 5 (3.6.1). Така Довідка за формою не передбачає рядків для підпису будь - якими уповноваженими особами.
Окрім того, ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів є довідковими та використовуються для розрахунку вартості машино - годин, які застосовуються в інших кошторисних документах, наприклад, підсумковій відомості ресурсів, а ці документи вже містять підпис особи, яка їх склала, та особи, яка їх перевірила.
Враховуючи викладене, суд не вважає, що в даному випадку має місце невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції.
Відтак суд вважає, що в діях позивача відсутні порушення абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ТЕХБУД-Н».
Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" та розділу III Порядку N 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 14.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-20-009724-b, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.
Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 14.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-20-009724-b, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.
З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача 18.04.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-19-000529-с задовольняє, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 2481 грн. підлягає стягненню Північно-Східного офісу Держуадитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держуадитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н» про визнання протиправним скасування висновку задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-20-009724-b від 14 квітня 2022 року, складений Північно - Східним офісом Держаудитслужби.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник