Справа № 640/20009/18
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Рожок В. В.

представника позивача Корець О. Г., представника відповідача Ковальчука І. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 29.11.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління МВС України в місті Києві, Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила суд:

- скасувати наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року №32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 серпня 2018 року по день прийняття рішення у справі;

- стягнути солідарно з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20 000,00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року № 32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві з 21 серпня 2018 року.

Стягнуто з ліквідаційної комісії Головного управління МВС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по 29 листопада 2021 року в розмірі 116 759,80 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві та в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць в розмірі 4342,90 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позовних, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, в цій частині, та винести нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що позивач не скористалась правом бути прийнятою на службу в поліцію у встановленому Законом України «Про Національну поліцію» способом - шляхом проходження конкурсу. При цьому, тільки конкурсна комісія наділена повноваженнями встановлювати відповідність вимогам кандидата на вакантну посаду поліцейського (можливість використання на службі в поліції).

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, в цій частині, та винести нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково взяв за розрахункову величину робочі дні замість календарних, що суттєво вплинуло на розмір належних позивачу до виплати сум.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ України, зокрема в Шевченківському районному управлінні Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві.

Відповідно до витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «По особовому складу» згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_1 , слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Шевченківського районного управління, звільнено з 06 листопада 2015 року у Запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, постановлено:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання постанови суду від 12 вересня 2017 року шляхом зазначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, а саме - 96255,64 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року заяву задоволено частково: зазначено суму, що підлягає стягненню - 65926,57 грн.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року скасовано, а у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення способу і порядку виконання судового рішення відмовлено.

В подальшому, постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року змінено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині зазначення дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з дня, наступного за днем звільнення, а саме: з 07 листопада 2015 року»; скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині встановлення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року залишити без змін».

На виконання судового рішення в справі №826/496/16 наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 16 листопада 2017 року №41о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що підтверджується листом відповідача-1 №К-113-оп/125/05/26-2018 від 28 березня 2018 року.

Відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 , слідчого відділу Шевченківського районного управління відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно підпункту «г» (через скорочення штатів) пункту 64.

Незгода позивача із вказаним наказом зумовила її звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, рішенням суду у справі №826/496/16 встановлено порушення трудових прав позивача у вигляді її незаконного звільнення зі служби в органах внутрішній справ у 2015 році та поновлено позивача на посаді в органах внутрішніх справ. Більш того, зобов`язано Головне управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Отже, постановою Окружного адміністративного суду міста Києві від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16 покладено Головне управління МВС України в місті Києві обов`язок по її невідкладному виконанню.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується Головним управлінням МВС України в місті Києві, в якості правових підстав для звільнення позивача за скороченням штатів у спірному наказі наводяться положення Наказу МВС від 06 листопада 2015 року №1388 та листа МВС України від 31 травня 2018 року №7447/05/22-2018 «Про проблемні питання проходження служби колишніми працівниками міліції, поновленими судами на службі в ОВС».

Однак, як слідує з матеріалів справи, фактично рішення суду виконано не було, оскільки поновлення прав позивача не відбулось, вона була поновлена на посаді без фактичного допуску до роботи, а в подальшому знову звільнена.

При цьому, в межах адміністративної справи №826/6162/18 рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2018 року встановлено факт затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Вказаний Закон України «Про Національну поліцію» опублікований в Голосі України 06 серпня 2015 року № 141-142, і відповідно, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Так, пунктом 8 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 885 від 28.10.2015 року чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Таким чином, вищезазначені норми Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме:

- при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції;

- не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення;

- при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Як вбачається з матеріалів справи, та вірно встановлено судом першої інстанції, позивача звільнено за скороченням штату у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ.

Відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно частини третьої даної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України від 17 березня 2011 року № 3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» (далі - Закон №3166-VI).

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 3166-VI, утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань Кабінету Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень.

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (частини четверта статті 5 Закону № 3166-VI).

Згідно частини п`ятої статті 5 Закону № 3166-VI, міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Відповідно до частини сьомої статті 5 Закону № 3166-VI, міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України.

Згідно частини восьмої статті 5 Закону № 3166-VI, актом Кабінету Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується.

Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (частина дев`ята статті 5 Закону №3166-VI).

Згідно постанови Кабінету Міністру України 20 жовтня 2011 року № 1074, затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі по тексту - Порядок № 1074). Вказаний Порядок визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Пунктом 4 Порядку № 1074 передбачено, що орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Пунктом 5 Порядку № 1074 встановлено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Згідно п. 6 Порядку № 1074, права та обов`язки органів виконавчої влади переходять:

- у разі злиття органів виконавчої влади - до органу виконавчої влади, утвореного внаслідок такого злиття;

- у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади;

- у разі поділу органу виконавчої влади - до органів виконавчої влади, утворених внаслідок такого поділу;

- у разі перетворення органу виконавчої влади - до утвореного органу виконавчої влади;

- у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Відповідно до аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України, Закону №3166-VI та Порядку № 1074 є підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.

Відтак, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом Кабінету Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави. Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи Кабінету Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та залишеною без змін постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року в частині скасування наказу про звільнення, було встановлено фактичні обставини, що мають преюдиційне значення для правильного вирішення даної справи, а саме відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та/або того, що вона не могла бути прийнята на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.

Так, відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції, у зв`язку з цим правова позиція відповідачів стосовно того, що позивач мала подати рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з переходом на роботу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, або рапорт про прийняття на службу до поліції, є хибною, оскільки Закон України «Про Національну поліцію» не встановлює обов`язку працівників міліції подавати будь-які рапорти та не передбачає вчинення будь-яких інших дій. Також в рамках вказаної справи встановлено відсутність доказів того, що відповідачі пропонували ОСОБА_1 будь-які посади в новостворених органах поліції та, що вона не може бути прийнята на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, судом встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Поряд із цим, як вірно зауважено судом першої, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення № 114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби, пунктом 47 якого встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Згідно з пунктом 48 Положення про проходження служби, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

З огляду на наведені спеціальні для спірних правовідносин норми, у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16 видано наказ від 16 листопада 2017 року №41 о/с про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві з 06 листопада 2015 року. При цьому, звільнена позивач із займаної посади 20 серпня 2018 року. Тобто у період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року позивач вважалась такою, що продовжує службу в ОВС.

Тобто, відповідно до вищевикладених обставин, відповідач допустивши позивача в період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року до роботи, фактично визнав, що така відповідає вимогам до поліцейського, які визначені Законом України «Про Національну поліцію» та може бути переведена на рівнозначну посаду до органів поліції.

На даний час ГУ МВС України в місті Києві та Шевченківське районне управління ГУ МВС України в місті Києві не ліквідовано, а перебувають у стані припинення.

Відтак, ліквідаційна комісія ГУ МВС України в місті Києві уповноважена на здійснення всіх дій передбачених законом при ліквідації підприємства, у тому числі - проведення розрахунків при заборгованості та поновленні на посаді протиправно звільнених осіб.

Також на виконання резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва в частині щодо зобов`язання Головного управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» відповідачем не надано жодних доказів вжиття належних та необхідних для відновлення права позивача заходів.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивача звільнено з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги у частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління МВС в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32 о/с в частині звільнення позивача з ОВС в запас збройних сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів), поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи Головного управління Міністерства внутрішніх справ України жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, а лише дублюють відзив на позов, що подавався при вирішенні спору в суді першої інстанції.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до п. 24 Положення № 114 визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з абзацами 1, 3, 4 пункту 2 Порядку № 100 (тут і далі - в редакції, яка діяла на дату вирішення справи в суді першої інстанції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За текстом абзацу третього пункту 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

За пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідки №1426 від 29 листопада 2017 року про доходи позивача за вересень 2015 року нараховано 3 937,20 грн, а за жовтень 2015 року - 4 748,60 коп. Таким чином сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 8 685,80 коп. Середній розмір заробітної плати за місяць складає 8 685,80/2=4342,90 грн, а середньоденна заробітна плата становить 142,39грн.

При цьому, як вірно вказує позивач у своїй апеляційній скарзі, розмір середньоденного заробітку розраховано шляхом ділення нарахованого грошового забезпечення за вказані місці на 61 календарний день.

Як вбачається, із змісту рішення суду першої інстанції, кількість днів вимушеного прогулу розраховано як суму робочих днів за період з 21 серпня 2018 року (наступний день після звільнення) по дату винесення рішення у даній справі (29 листопада 2021 року) склала 820 днів (2018 рік - 92 дні (8+20+22+22+20), 2019 рік - 250 днів, 2020 рік - 251 день, 2021 рік - 227 днів).

Поряд із цим, обрахунок виплата грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року (наступний день після звільнення) по дату винесення рішення у даній справі (29 листопада 2021 року) склала 1197 днів, а не 820, як зазначено судом першої інстанції, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 1197*142,39 грн = 170 440,83 грн.

Відтак, рішення суду в частині визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

При цьому, колегія судді вважає недоречним посилання Головного управління МВС у м. Києві на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 25.03.2019 року у справі № 825/3735/15 обґрунтовуючи відсутність підстав для стягнення середнього заробітку саме з апелянта.

Як вбачається із змісту вказаної постанови, Верховний Суд змінюючи рішення судів попередніх інстанції вказав на відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підрозділу Національної поліції, оскільки позивач проходив службу саме в органах внутрішніх справ, що не є тотожним з правовідносинами у даній справі.

Що ж стосовно позовних вимог в частині відшкодування позивачу моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно статті 1173 цього ж Кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 №4 встановлено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року №6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Позивачем як до суду першої інстанції так і до апеляційної скарги не надано жодних доказів, що протиправними діями відповідачів їй завдано моральних страждань. Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу позивача задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, натомість апеляційна скарга Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року в пункті 4 резолютивної частини змінити.

Викласти пункт четвертий резолютивної частини наступним чином : «Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління МВС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по 29 листопада 2021 року в розмірі 170 440,83 грн.»

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 27.07.2022)