Справа № 160/6242/22
Суддя: Рянська Вікторія В'ячеславівна
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року Справа № 160/6242/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рянської В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в м. Дніпрі у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
29.04.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд», у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b щодо предмета закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи; витребувано докази у відповідача.
07.06.2022 до суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Обгрунтовуючи заперечення проти позовних вимог, відповідач зазначив, що відповідно до доручення Державної аудиторської служби України № 003100-18/2580-2022 від 31.03.2022 Управлінню було доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, в тому числі моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-10-13-002603-b. На виконання вказаного доручення Держаудитслужби України, відповідно до наказу Управління № 2 від 05.04.2022 «Про початок моніторингу процедур закупівель», керуючись вимогами частини другої статті 8 Закону № 922, прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-10-13-002603-b, здійсненої департаментом (замовником), повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель. Одночасно з рішенням про проведення моніторингу орилюднено Додаток до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області № 2 від 05.04.2022, в якому під номером 2 зазначено процедуру закупівлі за номером ID: UA-2021-10-13-002603-b. Підставою для проведення моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Проведеним під час моніторингу процедури закупівлі аналізом документів стосовно техніки, використання якої передбачалося для виконання робіт (предмета закупівілі), встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» у тендерній пропозиції не надано копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації. У зв`язку з цим Управлінням під час проведення моніторингу даної процедури закупівлі було направлено замовнику запит про надання пояснень з приводу невідхилення пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», яким не було надано свідоцтво про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 . Однак, із зазначеного питання замовником відповіді надано не було. У позовній заяві не заперечується і не спростовується факт відсутності свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 . Таким чином, порушуючи абзац другий пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» як таку, яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, та уклав з ним договір № 406/11-21 від 18.11.2021, що свідчить про неправомірність його укладення та спростовує доводи позивача про укладення даного договору відповідно до вимог чинного законодавства. В оскаржуваному висновку Управлінням було конкретизовано спосіб усунення виявленого порушення, підставою для визначення якого є наявність договірних відносин між позивачем і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», які виникли на підставі договору підряду, укладеного з порушенням абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
14.06.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач підтримав позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві. Вказав, що учасником закупівлі - ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» було дотримано ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог тендерної документації, тому у департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації не було підстав для відхилення тендерної пропозиції. Встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що мають формальний характер, оскільки не пов`язане з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт. Разом з тим, втручання органу державного фінансового контролю у публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити з формальних причин зобов`язання за укладеним за результатами проведеного тендеру договору, який належним чином виконується його сторонами, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки виявлене порушення не зачіпає бюджетних інтересів, а задоволення такої вимоги призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача, так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт та ймовірно призведе до стягнення штрафних санкцій з позивача.
06.07.2022 до суду надійшла заява третьої особи про долучення документів до матеріалів справи.
07.07.2022 надійшли заперечення відповідача, у яких він висловив свою незгоду з доводами позивача, наведеними у відзиві, посилаючись на обставини, якими обґрунтовано відзив. Зазначив, що надання копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, які не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені ним до виконання робіт, було передбачено підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку № 1 до Тендерної документації на проведення зазначеної вище закупівлі, затвердженої 13.10.2021 тендерним комітетом департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Учасником - ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не було надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , чим порушено вимоги тендерної документації. За таких обставин прийняттяя Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» є порушенням абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та свідчить про неправомірність укладення договору № 406/11-21 від 18.11.2021. На час складення висновку про результати моніторингу даної процедури закупівлі вона не була завершена, договір сторонами повністю не виконано, звіт про його виконання не оприлюднено, тому Управлінням було пред`явлено вимогу про вжиття заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, тобто конкретизовано спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення.
Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов таких висновків.
04.11.2021 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» з ціною тендерної пропозиції 56 910 192,06 UAH з ПДВ, а також повідомлення про намір укласти договір.
18.11.2021 між департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (категорія Замовника: орган державної влади, визначені у пункті 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» (Генпідрядник) було укладено договір № 406/11-21, відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального будівництва.
Згідно з п. 1.2 договору об`єктом є: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
Відповідно до п. 1.3 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі капітального ремонту у разі внесення змін до проектної документації.
За умовами п. 1.4 договору Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (додаток № 1), є динамічною і становить 56 910 192,06 грн, у тому числі ПДВ 20% - 9 485 032,01 грн.
У день укладення зазначеного договору 18.11.2021 його було опубліковано в електронній системі закупівель.
05.04.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області № 2 від 05.04.2022 на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом № 003100-18/2580-2022 від 31.03.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до істотних умов договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
08.04.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-13-002603-b. У відповідь на вказаний запит 13.04.2022 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.
У пункті 3 Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору із ТОВ «БГ «Альфабуд» № 406/11-21 від 18.11.2021 з дотриманням частин першої-третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі недосягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ТОВ «БГ «Альфабуд» на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Незгода позивача із оскаржуваним висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області № 97 від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b щодо предмету закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» зумовила звернення до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIIІ).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.
Як встановлено зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення законодавства, а саме порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням замовником тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» як такої, яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Щодо висновків відповідача про допущене позивачем порушення суд зазначає таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 16 цього Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Стверджуючи про допущення позивачем зазначеного порушення, відповідач в оскаржуваному Висновку посилався на те, що ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не надало копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації.
Додатком № 1 до тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 13.10.2021, передбачено перелік документів, що надаються для підтвердження кваліфікаційним критеріям.
Так, відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності зазначеному кваліфікаційному критерію учасник повинен подати довідку за формою згідно з Додатком 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів та обладнання, технологій, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності метаріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг, надання послуг тощо), необхідно зазначити номер і дату договору оренди або лізингу тощо і найменування організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та обладнання тощо.
На підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасником надаються:
1.1. Якщо машини, механізми, обладнання тощо є власністю учасника свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів та бухгалтерську довідку щодо відображення в бухгалтерському обліку.
1.2. Якщо машини, механізми, обладнання та технології не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником подаються копії дійсних та чинних протягом всього строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу, надання послуг тощо) з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми, устаткування, обладнання та технології та акти приймання-передачі (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці будівельні машини, механізми, обладнання та технології. Також необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів. Учасник повинен надати лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та технології для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт. Листи-підтвердження повинні бути отримані учасником не раніше ніж за 30 днів до дня оприлюднення оголошення.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
ТОВ «КОМ+ТРАНС» надало лист-підтвердження вих. № 18/10 від 18.10.2021, у якому зазначено, що ТОВ «КОМ+ТРАНС» не заперечує використання автотранспорту, будівельних машин та механізмів, які зазначені у договорі № 13/06-п від 15.06.2021, на весь час виконання робіт ТОВ «Будівельна група «Альфабуд».
Зазначений лист-підтвердження також було надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд».
Копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» надано не було, що стало підставою для висновку відповідача про недотримання учасником вимог підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 тендерної документації, та, як наслідок, твердження відповідача про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник з цієї підстави не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленним статтею 16 цього Закону.
Разом з тим, Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» на підтвердження інформації, вказаної у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 234/10 від 27.10.2021, надано копії договорів оренди, договорів надання послуг з зазначеними у договорах додатками на запропоновані машини, механізми, обладнання, листи-підтвердження орендодавців та надавачів послуг щодо не заперечення проти використання їх машин, механізмів, обладнання для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк робіт. Також надано копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, крім свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , використання якого передбачалося на підставі договору надання послуг № 13/06-п від 15.06.2021, укладеного між ТОВ «КОМ+ТРАНС» і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд».
ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. Ненадання копії свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача не призвело до порушення умов тендерної документації.
З урахуванням наявних у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» документів, наданих на підтвердження його відповідності такому кваліфікаційному критерію як яаявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, суд дійшов висновку, що порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у діях позивача відсутні.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складено та оприлюднено 19.04.2022.
Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації листом за вих. № 895/0/174-22 від 20.04.2022 повідомлено ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» про оприлюднення 19.04.2022 оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b, у якому зазначено вимогу про припинення зобов`язань за договором № 406/11-21 від 18.11.2021.
Листом ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» за вих. № 04/04 від 25.04.2022 повідомило позивача про те, що ознайомившись з оскаржуваним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b, товариство вважає, що відсутні достатні підстави для розірвання договору № 406/11-21 від 18.11.2021.
Згідно з довідкою вих. № 935/0/174-22 від 29.04.2022, виданою департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, з початку дії договору № 406/11-21 від 18.11.2021 позивачем станом на 29.04.2022 за виконані будівельно-монтажні роботи перераховано генпідряднику ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» кошти на загальну суму 5 822 249,00 грн, виконання становить 10% загальної суми договору.
Щодо зазначення в оскаржуваному висновку про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору із ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» № 406/11-21 від 18.11.2021, суд зазначає наступне.
Статтею 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 статті 10).
Однак суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.
Частинами 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі, крім ненадання учасником-переможцем процедури закупівлі у складі тендерної документації свідоцтва про реєстрацію одного транспортного засобу, інших порушень не встановлено. У Висноку зазначено, що за результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до істотних умов договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує, що у данному випадку визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, є неспівмірним із виявленим порушенням.
Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліку в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору № 406/11-21 від 18.11.2021, призведе до порушення прав та інтересів як позивача, так і третьої особи ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду справи відповідачем правомірність оскаржуваного висновку не доведено.
З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
За таких обставин, зважаючи на відсутність судових витрат суб`єкта владних повноважень, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позов департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області № 97 від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b щодо предмету закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Позивач: Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 34, .

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, місцезнаходження: 58010, м. Чернівці, вул. Котляревського, буд. 1, код ЄДРПОУ ВП 40913650.

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд»: місцезнаходження: 49006, м. Дніпро, пр. Пушкіна, буд. 36А, офіс 8, .

Повний текст рішення складено 26.07.2022.

Суддя В.В. Рянська