Справа № 380/6351/20
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

28 липня 2022 року

м. Київ

справа № 380/6351/20

адміністративне провадження № К/990/17627/22

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Калашнікової О.В.,

перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Фостяк Олегом Ярославовичем

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року

у справі №380/6351/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Міністерства оборони України, Міністра оборони України

про визнання протиправними і скасування рішень та наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до суду з позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №276 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, прокурором відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Військової прокуратури Західного регіону України у зв`язку із недостатністю кількості балів, отриманих за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 21 серпня 2020 року №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно- розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас;

- визнати протиправним та скасувати накази Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України №597к від 07 вересня 2020 року та № 605к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України;

- поновити позивача з 11 вересня 2020 року на посаді прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону України;

= стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року, провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України від 21 серпня 2020 року №401 в частині звільнення прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів - закрито.

Позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії №276 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, прокурором відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону.

Визнано протиправним та скасовано накази Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України №597к від 07 вересня 2020 року та № 605к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону.

Поновлено позивача з 11 вересня 2020 року на посаді прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальних провадженнях Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону.

Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 08 червня 2021 рік в сумі 250154,68 грн..

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону та стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 28615,48 грн.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Фостяка Олега Ярославовича залишено без задоволення. Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задоволено частково, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі №380/6351/20 - скасовано в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 , заявлених до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними і скасування рішення та наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині. В решті рішення залишити без змін.

У поданій касаційній скарзі позивач з посиланням на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині закриття провадження та скасувати постанову суду апеляційної інстанції.

Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені КАС України, в редакції яка діє з 08 лютого 2020 року, підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.

Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.

У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).

Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.

При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.

У касаційній скарзі скаржник зазначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень у цій справі є пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що необхідність відступлення від застосованих судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду викладених у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

Перевіривши такі доводи скаржника, Суд звертає увагу, що відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 вересня 2018 р. у справі №823/2042/16, провадження №11-377апп18).

Тобто у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи. Сама ж по собі вмотивованість такого клопотання скаржника оцінюється судом касаційної інстанції при застосуванні наведеного процесуального фільтру під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження у справі.

В той же час, Верховним Суду наголошує на тому, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини 4 статті 328 КАС України скаржнику необхідно не лише зазначити конкретну норму права щодо застосування якої Верховний Суд має відступити від раніше прийнятого висновку, а також зазначити, як саме на його думку необхідно застосовувати цю норму права та належним чином обґрунтувати наявність необхідності такого відступлення.

Всупереч наведеному, скаржником чітко не зазначено конкретну норму права щодо застосування якої Верховний Суд має відступити від раніше прийнятого висновку.

У касаційній скарзі позивач також вказав про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9 та 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ та норми частини статті 40, статей 42. 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74. Частини третьої статті 121 КЗпП України, статей 8, 21, 22, 24 Конституції України

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 02 по 05 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів, за результатами якого 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 276 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Відповідно до зазначеного рішення, прокурор відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Західного регіону ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, до етапу проходження співбесіди не допускається.

Так Верховний Суд розглядаючи справу №200/5356/20-а предметом розгляду, якої також було визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу де позивач також за результатами складання спиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав бал, що є менше прохідного у постанові від 26 травня 2022 року прийшов до наступних висновків.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Суд виснував, що саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 421 частин першої - третьої статті 491, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_2 і відповідачами.

Відтак, на час подання касаційної скарги вже був наявний правовий висновок Верховного Суду у справі № 200/5356/20-а щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.

Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.

У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та/або апеляційної інстанцій застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

При цьому, з урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Фостяк Олегом Ярославовичем на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року у справі №380/6351/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Міністерства оборони України, Міністра оборони України про визнання протиправними і скасування рішень та наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- повернути особі, яка її подала.

Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

СуддяО.В. Калашнікова