Справа № 580/1902/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року

м. Київ

справа №580/1902/21

адміністративні провадження № К/9901/44416/21, № К/9901/43799/21, № К/990/1865/22,

№ К/990/388/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 580/1902/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя Рідзель О.А.), додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року (суддя Рідзель О.А.), постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року (суддя-доповідач - Собків Я.М., судді: Глущенко Я.Б., Черпіцька Л.Т.) та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (суддя-доповідач - Собків Я.М., судді: Глущенко Я.Б., Черпіцька Л.Т.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі альтернативно - Друга кадрова комісія або Кадрова комісія № 2), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді з 15 березня 2021 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року до моменту ухвалення рішення та судові витрати на професійну правничу допомогу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що оскаржувані рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року № 2 та наказ Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки: 1) рішення про неуспішне проходження атестації прийнято необґрунтовано, а його висновки є такими, що не відповідають фактичним обставинам; 2) у наказі про звільнення не зазначено конкретну підставу звільнення позивача, позаяк ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Позивач уважає недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без унесення змін до Конституції України, а отже, при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини третьої статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) та положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX, за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (статті 21, 19 Конституції України). Також при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII, а тому застосований порядок звільнення позивача порушує засади незалежності прокурорів.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження прокурором Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 15 березня 2021 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 16 березня 2021 року.

Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 березня по 03 серпня 2021 року в сумі 98 213,76 грн із відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 908,00 грн.

Приймаючи означене судове рішення суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія під час прийняття рішень не повинна перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до її компетенції, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

Деталізуючи вказаний висновок слід зазначити, що, на переконання суду першої інстанції, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

В даному випадку, здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (по тексту - НАЗК). Отже, Кадрова комісія № 2 під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 перебрала на себе повноваження НАЗК щодо перевірки його декларацій на предмет достовірності та повноти відомостей щодо його майна.

Окрім того суд зазначив, що оцінка Другою кадровою комісією висновку експерта від 05 лютого 2016 року № 03.02-05-02.16. у кримінальному провадженні №00000612 щодо його належності виходить за межі її повноважень, оскільки остаточна оцінка доказів віднесена до виключної компетенції суду під час ухвалення вироку.

Черкаський окружний адміністративний суд визнав необґрунтованими твердження Кадрової комісії № 2 у спірному рішенні щодо «можливого» втручання особи у незалежність прокурора, оскільки жодного доказу такого втручання суду не надано, а формулювання підстав рішення на основі можливих загроз, на переконання суду, не є достатньою підставою для його прийняття.

За наведених мотивів суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність та скасування рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Щодо наказу Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к, яким позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, то суд першої інстанції зазначив, що цей наказ не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення ОСОБА_1 , а тому він підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Додатковим рішенням від 12 серпня 2021 року Черкаський окружний адміністративний суд стягнув на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора в розмірі 3000,00 грн та за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури в розмірі 3000,00 грн. У задоволенні іншої частини заяви відмовив.

Шостий апеляційний адміністративний суд у повній мірі погодився з позицією, викладеною у рішенні Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та додатковому рішенні від 12 серпня 2021 року, у зв`язку із чим постановами від 27 жовтня 2021 року залишив їх без змін.

Водночас, переглядаючи рішення суду першої інстанції від 03 серпня 2021 року, Шостий апеляційний адміністративний суд не надавав оцінку наказу Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к, натомість виходив із протиправності рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі якого, у свою чергу, виданий спірний наказ.

Додатковою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора в розмірі 2000,00 грн та за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури в розмірі 2000,00 грн.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

01 грудня 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року, постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та нову ухвалу про відмову в задоволенні заяви позивача щодо розподілу судових витрат.

Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та обґрунтована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - пункти 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділ ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункти 7, 12, 18 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм у подібних правовідносинах та порушили норми процесуального права - статті 2, 6, 242, 246 КАС України.

Скаржник зазначає, що скасовуючи рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження позивачем співбесіди суди попередніх інстанцій не надали правильного тлумачення дискреційності повноважень кадрової комісії, визначених нормами Закону № 113-ІХ (пункти 12, 17 розділу ІІ) та Порядку № 221 (пункти 15, 16 розділу ІV). Зокрема, у рішенні про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики, професійної компетентності та доброчесності зазначено конкретні обставини, з яких виходила кадрова комісія. За викладених у рішенні обставин убачається неналежна поведінка позивача. Комісією при дослідженні усіх обставин також ураховано майновий стан позивача та близьких йому осіб, який досліджено за деклараціями ОСОБА_1 , які є у загальному доступі. При цьому на комісію не покладався обов`язок щодо доведення невідповідності дій позивача вимогам закону, а лише встановлення відповідності його поведінки вимогам законодавства та моралі. Таким чином суди безпідставно дійшли висновку про необхідність доказування кадровою комісією протиправності дій ОСОБА_1 . Водночас, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень Закону № 113-ІХ у частині повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що не має преюдиційного значення для комісії.

Окрім того скаржник посилається на неврахування судами позиції Верховного Суду щодо дискреційності повноважень кадрової комісії та відсутності у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, викладеної у справах № 826/26007/15, № 9901/66/19, № 9901/88/19, № 9901/212/19.

На обґрунтування підстав касаційного оскарження додаткового рішення суду першої інстанції скаржник зазначає, що сума судових витрат на правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

Ухвалою від 20 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

06 грудня 2021 року Черкаська обласна прокуратура також звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить у якій просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року, постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та мотивована тим, що рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду підлягають касаційному оскарженню у зв`язку з порушенням апеляційним судом норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246, 322 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Порядків № 221 та № 233, а також статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах спеціального законодавства при приведенні атестації прокурорів, викладених у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах № 280/4313/20 та № 160/6596/20.

Скаржник вказує, що при визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити з норм спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема Закону № 113-ІХ, Порядків № 221 та № 233. За змістом указаних Порядків, комісією ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження атестації після обговорення результатів співбесіди шляхом голосування. При цьому, ухвалення вказаних рішень за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Тобто, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Відтак, оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, то висновки судів про необґрунтованість спірного рішення не відповідають вимогам законодавства.

Черкаська обласна прокуратура зазначає, що під час засідання Другою кадровою комісією враховані відповіді позивача на поставлені членами комісії питання, за результатами яких зроблено висновок про невідповідність поведінки ОСОБА_1 вимогам доброчесності, який судами необґрунтовано визнано протиправним. Водночас, жоден інший суб`єкт, у тому числі суд, не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної компетентності та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Таким чином суд не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетентності - у даному випадку компетентності кадрової комісії щодо оцінки кандидатів на посаду прокурора в межах атестації.

Скаржник наголошує, що до аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у справі № 826/26007/15 та Велика Палата Верховного Суду у своїх численних постановах у справах про оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийнятих під час кваліфікаційного оцінювання суддів.

На додаток, скаржник указує про помилковість висновку суду першої інстанції, залишений поза увагою апеляційного суду, про відсутність у наказі про звільнення конкретної правової підстави, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідач наголошує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не наявність обставин, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

За наведених мотивів Черкаська обласна прокуратура вважає, що суди дійшли помилкового висновку про скасування рішення про неуспішне проходженням ОСОБА_1 атестації та наказу про його звільнення з поновленням на попередній роботі відповідно до приписів статті 235 КЗпП України. Відповідач уважає, що поновлення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає йому привілеї перед тими прокурорами, що успішно пройшли атестацію.

Обґрунтовуючи наявність підстав для скасування додаткового рішення суду першої інстанції від 12 серпня 2021 року та прийнятої за наслідком його перегляду постанови апеляційного суду, скаржник зазначає, що сума судових витрат на правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

Ухвалою від 20 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою Черкаської обласної прокуратури.

14 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заяви позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Доводи касаційної скарги полягають у тому, що сума судових витрат на правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості. Крім того, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права - частини четвертої статті 143 КАС України, оскільки оскаржувана постанова прийнята поза межами п`ятнадцятиденного строку з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Також 17 січня 2022 року на додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року надійшла касаційна скарга Черкаської обласної прокуратури, яка містить аналогічні вимоги та доводи, що викладені у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

Ухвалами від 07 лютого 2022 року Верховний Суд відкрив касаційні провадження за касаційними скаргами відповідачів на додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року.

12 січня 2022 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив ОСОБА_1 , у якому він просить касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року, постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року - без змін.

Ухвалою від 27 липня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

з 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області.

11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

14 грудня 2020 року позивач проходив співбесіду з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведеної співбесіди Другою кадровою комісією, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 14 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено про виявлення обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:

- під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 повідомив членам комісії завідомо неправдиві відомості щодо свого майнового стану, а саме щодо користування транспортним засобом «Audi A4», що не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності;

- також під час співбесіди прокурор повідомив завідомо неправдиві відомості в частині використання у кримінальних провадженнях доказів, що мають ознаки недопустимості, а саме - висновку експерта, відомості про якого відсутні в Реєстрі атестованих судових експертів. Вказана поведінка прокурора ОСОБА_1 свідчить про його невідповідність критеріям професійної компетенції та доброчесності;

- крім того, встановлення під час проведення співбесіди факту бездіяльності прокурора ОСОБА_1 у випадку можливого втручання фізичної особи у його незалежність, може свідчити про підрив авторитету органів прокуратури, що вказує на недотримання прокурором ОСОБА_1 критеріїв професійної компетентності та етики.

Наказом Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 15 березня 2021 року. Підстав: рішення кадрової комісії № 2 від 14 грудня 2020 року № 2.

V. Нормативне регулювання

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що:

до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 4- 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що:

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

На підставі пунктів 11- 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 15 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

Пунктом 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку «лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом»).

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221 у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Розділом V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233 у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством

Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

За змістом абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям Другою кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 14 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Черкаської обласної прокуратури наказу від 12 березня 2021 року № 80к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Одним із ключових у розв`язанні даного спору є питання правомірності звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що після ухвалення рішення судом першої інстанції Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

Разом з тим Суд зазначає, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судом першої інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

В аспекті зазначеного колегія суддів уважає безпідставними посилання суду першої інстанції на постанови Верховного Суду у справах № 802/651/16-а, № 817/3397/15.

При цьому слід відмітити, що переглядаючи рішення суду першої інстанції від 03 серпня 2021 року, Шостий апеляційний адміністративний суд взагалі не надавав оцінку наказу керівника Черкаської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 80к про звільнення ОСОБА_1 , обмежившись висновком про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого виданий спірний наказ

Тож ураховуючи, що на час прийняття апеляційним судом постанови від 27 серпня 2021 року Верховний Суд сформував правову позицію щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у подібних правовідносинах, то така підлягала застосуванню Шостим апеляційним адміністративним судом при вирішенні даної справи.

Відтак, апеляційний суд не застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин.

У цій справі сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до окружної прокуратури, що підтверджується його участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходження атестації.

Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

З огляду на наведене та враховуючи висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Другим ключовим питанням, яке потребує відповіді Верховного Суду та навколо якого, здебільшого, скаржники зосередили увагу в касаційних скаргах, є виключна дискреційність кадрової комісії щодо оцінки прокурора на предмет дотримання правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Так, доводячи наявність підстав для касаційного перегляду судових рішень, скаржники звертають увагу не стільки на суть викладених у спірному рішенні Другої кадрової комісії обставин, мотивів його ухвалення (переконуючи якраз у їхній достатності й відсутності обов`язку доводити, переконувати у невідповідності прокурора займаній посаді), скільки на безапеляційність, категоричність висновків Кадрової комісії й неможливості перевіряти й оцінювати покладені в основу спірного рішення обставини в рамках його судового оскарження.

Оцінюючи вказані доводи відповідачів колегія суддів зауважує, що Верховний Суд за подібного правового регулювання і спірних правовідносин неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 9, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також зазначив, що рішення цього органу (кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Принагідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Реагуючи на твердження скаржників про те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, № 9901/212/19, колегія суддів зазначає наступне.

У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади через неуспішне проходження атестації.

Натомість, у згаданих справах предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

Водночас, у даній справі суди попередніх інстанцій дійшли висновку про задоволення позовних вимог не через відсутність у Кадрової комісії дискреційних повноважень щодо оцінки дотримання правил професійної етики і доброчесності прокурора, а у зв`язку із необґрунтованістю оскаржуваного позивачем рішення.

Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені Великою Палатою Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, № 9901/212/19, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

Подібний підхід застосований у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 640/594/20.

Повертаючись до обставин цієї справи нагадаємо, що відповідно до спірного рішення Другої кадрової комісії від 14 грудня 2020 року № 2 сумніви її членів у відповідності позивача критерію професійної компетентності зумовлені використанням прокурором Іщенком І.В. у кримінальному провадженні №00000612 доказу, що має ознаки недопустимості, а саме - висновку експерта, відомості про якого відсутні в Реєстрі атестованих судових експертів.

Між тим, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано зауважили, що виходячи з положень частини першої статті 94 Кримінального процесуального кодексу України кадрова комісія не є суб`єктом, який має право здійснювати оцінку доказів у кримінальному провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Крім того суди встановили, що згаданий висновок експерта долучений до матеріалів кримінального провадження, розгляд якого здійснюється Чигиринським районним судом Черкаської області (справа № 696/649/16-к). Станом на час вирішення даного спору вирок у вказаній справі не ухвалений. Отже, питання належності та допустимості цього висновку як доказу буде оцінювати суд під час ухвалення вироку.

Також у спірному рішенні Кадрової комісії № 2 зазначено про невідповідність прокурора ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності та етики з огляду на невжиття заходів у випадку можливого втручання фізичної особи у його незалежність. Зокрема, комісія дослідила висновок службового розслідування за заявою приватного підприємця ОСОБА_2 щодо неправомірних дій прокурора Кам`янського району Пидорича Д.М. та прокурора прокуратури цього району ОСОБА_1 від 05 серпня 2015 року.

Водночас судами попередніх інстанцій установлено, що у вказаному висновку службового розслідування не встановлено підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. До того ж, постановою від 31 серпня 2015 закрито кримінальне провадження №000240 за заявою ОСОБА_2 за фактом неправомірних дій прокурорів Пидорича Д.М. та Іщенка І.В.

У свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини шостої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор має право звернутися з повідомленням про загрозу його незалежності до Ради прокурорів України, яка зобов`язана невідкладно перевірити і розглянути таке звернення за його участю та вжити в межах своїх повноважень, передбачених цим Законом, необхідних заходів для усунення загрози.

Відтак, звернення прокурора з повідомленням про загрозу його незалежності є його правом, а не обов`язком.

Ураховуючи наведене та відсутність доказів щодо вручання особи у незалежність прокурора ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про безпідставність висновку Другої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та етики.

При цьому Суд зауважує, що вказане у спірному рішення Кадрової комісії № 2 формулювання допущеного, на її думку, позивачем порушення, як-то «відсутність будь-яких заходів з боку прокурора ОСОБА_1 у випадку можливого втручання фізичної особи у його незалежність» саме по собі свідчить про невстановлення комісією таких фактів.

Щодо наданої Другою кадровою комісією оцінки доброчесності прокурора Іщенка І.В. слід зауважити, що відповідно до спірного рішення, висновок про невідповідність цьому критерію комісія пояснила неправдивістю наданих позивачем відомостей щодо свого майнового стану. Це стосувалося користування автомобілем, який зареєстрований на матір позивача. Кадрова комісія зазначила, що в ході проведення співбесіди ОСОБА_1 не надав обґрунтованих пояснень щодо джерел походження грошових коштів для придбання транспортного засобу.

У контексті доводів касаційних скарг про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо повноважень і участі НАЗК у процедурі атестації прокурорів, колегія суддів зазначає, що за аналогічного правового регулювання і спірних правовідносин Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію з цього приводу.

Приміром, у постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20-а) Верховний Суд, оцінюючи (негативні) висновки кадрової комісії стосовно майна і транспортних засобів та джерел їх походження (як обставину, яка, з-поміж іншого, спричинила у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви у відповідності прокурора займаній посаді), зауважив, що повноваження щодо здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яке реалізовує їх в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Такий висновок Верховний Суд виклав також в інших справах цієї категорії (постанови від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 01 грудня 2021 року (справа № 640/26041/19). Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом № 1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону № 113-IX, зазначив, що встановлений Законом № 1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом № 113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.

Таким чином висновки судів попередніх інстанцій у цій справі про перебирання Другою кадровою комісією повноважень НАЗК, коли в рамках атестування вона самостійно перевіряє чи оцінює відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, є правильними і відповідають правозастосовній практиці Верховного Суду, відступати від якої колегія суддів не вбачає підстав.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії № 2 не містить належної мотивації (з посиланням на докази) щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Доводи відповідачів про беззаперечність висновків кадрової комісії, на думку колегії суддів, є нічим іншим, як хибною інтерпретацією дискреційних повноважень кадрової комісії під час процедури атестації.

За таких обставин Суд погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про те, що висновки Другої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності є необґрунтованими і такими, що зроблені за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, Закону № 1697-VII та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Суд повторно наголошує, що не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 02 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.

Ураховуючи зміст спірного рішення Кадрової комісії № 2, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Оскільки спірний наказ керівника Черкаської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження ним атестації, то, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Відтак, суди дійшли правильного висновку про те, що оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, то він підлягає поновленню саме на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області, тобто на посаді, яку обіймав до звільнення.

Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлений на попередній посаді, визначення періоду вимушеного прогулу та розміру середнього заробітку касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права у цій частині.

Щодо розміру стягнутої суми витрат на професійну правничу допомогу, Суд зазначає наступне.

Як обумовлено приписами статті 252 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.

Частиною першою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (частина третя статті 139 КАС України).

За змістом частин першої, третьої статті 132 КАС України, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами четвертою та п`ятою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Частиною третьою статті 143 КАС України передбачено, що якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Так, до суду першої інстанції від представника ОСОБА_1 - адвоката Бобра Д.О. надійшла заява в порядку статті 252 КАС України, у якому останній просив суд ухвалити у справі № 580/1902/21 додаткове судове рішення про розподіл судових витрат та стягнути з відповідачів на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн.

З додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року слідує, що до заяви представник позивача додав: копію Договору про надання правової допомоги від 17 березня 2021 року № 17/03/21; копію Додаткової угоди № 1 від 23 березня 2021 року до вказаного Договору; копію акта приймання-передачі наданих послуг від 30 березня 2020 року № СП-0006; квитанцію від 18 березня 2021 року № 0.0..1 на суму 10000,00 грн про сплату позивачем Адвокатському об`єднанню «Сидоров та Партнери» вказаних коштів.

Оцінивши надані адвокатом Бобром Д.О. докази на підтвердження понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та врахувавши пояснення відповідачів, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про неспівмірність заявлених витрат зі складністю справи та витраченим часом на надання таких послуг, а тому стягнув з відповідачів пропорційно на користь ОСОБА_1 вартість понесених витрат на правничу допомогу в загальному розмірі 6000,00 грн.

Доводи касаційних скарг не спростовують правильності висновків судів у цій частині. Натомість скаржники, зазначаючи про неспівмірність розміру стягнутих на користь позивача витрат на правничу допомогу зі складністю справи, не зазначають, яка, на їхню думку, сума мала б бути відшкодована позивачу.

Реагуючи на аргументи скаржників щодо порушення представником позивача строку на подання доказів, установленого частиною третьою статті 143 КАС України, Суд вказує наступне.

Як слідує із змісту позовної заяви ОСОБА_1 , у її прохальній частині міститься вимога про стягнення на користь позивача судових витрати на професійну правничу допомогу. Також зазначено, що документи на підтвердження понесених витрат будуть надані суду в строки, встановлені КАС України.

Як убачається з матеріалів справи, рішення суду першої інстанції, яким вирішено спір по суті, ухвалено 03 серпня 2021 року. Заяву про ухвалення додаткового судового рішення з доказами підтвердження понесених ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу подано до суду 05 серпня 2021 року.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у справі № 520/8309/18 викладено правову позицію, відповідно до якої, враховуючи положення статей 134 та 139 КАС України, сторона має право на відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката за умови подання нею до суду заяви про відшкодування таких судових витрат, яка подана до судових дебатів у справі, подання доказів таких витрат (детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, здійснені ним витрати, необхідних для надання правничої допомоги, тощо) до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду у справі.

Також законодавцем визначено процесуальний наслідок незаявлення до закінчення судових дебатів вимоги на відшкодування судових витрат на правничу допомогу або подання доказів таких витрат із пропуском п`ятиденного строку з моменту винесення рішення у справі. У такому випадку суд залишає заяву сторони про винесення додаткового судового рішення без розгляду.

Отже, виходячи з тлумачення статей 134 та 139 КАС України, умовою прийняття рішення щодо стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат у вигляді витрат на професійну правничу допомогу є подання позивачем до закінчення судових дебатів заяви про ці витрати та подання доказів таких витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду у справі.

Ураховуючи заявлення представником позивача у позовній заяві про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, тобто така заява подана до судових дебатів у справі, та дотримання п`ятиденного строку надання доказів на підтвердження таких витрат, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів скаржників про порушення адвокатом Бобром Д.О. строку на подання доказів, установленого частиною третьою статті 143 КАС України.

При цьому слід зауважити, що положення зданої норми процесуального закону регулює питання щодо судових витрат, якщо таке вирішується при ухваленні судового рішення по суті позовних вимог. Однак, у даному випадку питання про стягнення судових витрат вирішено судом першої інстанції у додатковому рішенні, що врегульовано статтею 252 КАС України.

Підсумовуючи викладене Суд резюмує, що додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року та прийнята за результатами його перегляду постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року ґрунтуються на правильному застосуванні норм процесуального права і підстави для їх скасування відсутні.

Оцінюючи доводи касаційних скарг на додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року колегія суддів зазначає наступне.

03 листопада 2021 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява представника ОСОБА_1 - адвоката Бобра Д.О. в порядку статті 252 КАС України про ухвалення додаткової постанови про стягнення з відповідачів на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 7500,00 грн.

Як убачається з додаткової постанови апеляційного суду, до вказаної заяви долучено: копію Договору про надання правової допомоги №17/03/21 від 17 березня 2021 року; копію Додаткової угоди № 2 від 20 жовтня 2021 року до вказаного Договору; акт приймання-передачі наданих послуг № СП-0078 від 29 жовтня 2021 року, копію квитанції № 0.0..1 від 01 листопада 2021 року на суму 7500,00 грн, детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних Адвокатським об`єднанням «Сидоров та Партнери» на виконання умов Договору у редакції Додаткової угоди №2 з розрахунку 2 500,00 грн за годину роботи адвоката.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши розрахунок та надані докази, дійшов висновку про неспівмірність заявленої суми з наданням адвокатом послуг у суді апеляційної інстанції, оскільки об`єктивно відзив на апеляційну скаргу містить всього 5 сторінок, а судове засідання під час апеляційного перегляду рішення тривало близько 12 хвилин. У зв`язку із чим стягнув за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу понесені при розгляді справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 4000,00 грн.

Переконливих та ґрунтовних аргументів на спростування вказаного висновку суду апеляційної інстанції скаржниками не наведено. Натомість, аргументація щодо оскарження додаткової постанови апеляційного суду зводиться до фактичної незгоди з таким судовим рішенням.

Щодо тверджень скаржників про порушення адвокатом Бобром Д.О. строку на подання доказів щодо розміру понесених позивачем витрат на правничу допомогу, то Суд уважає їх необґрунтованими, оскільки по-перше, квитанція про сплату позивачем коштів Адвокатському об`єднанню «Сидоров та Партнери» у розмірі 7500,00 грн датована 01 листопада 2021 року, тобто після прийняття апеляційним судом постанови від 27 жовтня 2021 року; по-друге, заява представника позивача подана до суду протягом п`яти днів з дня ухвалення рішення суду у цій справі.

Відповідаючи на твердження скаржників про те, що додаткова постанова суду апеляційної інстанції прийнята поза межами строку, встановлено частиною четвертою статті 143 КАС України, судова колегія повторно наголошує, що вказана норма регулює питання щодо судових витрат, якщо таке вирішується при ухваленні судового рішення по суті позовних вимог. У даному ж випадку питання про стягнення судових витрат вирішувалося у порядку статті 252 КАС України шляхом прийняття додаткової постанови.

Відповідно до частини третьої статті 252 КАС України суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви.

Ураховуючи, що заява представника позивача про ухвалення додаткової постанови надійшла до суду 03 листопада 2021 року, то додаткова постанова від 08 грудня 2021 року прийнята поза межами десятиденного строку, визначеного статтею 252 КАС України.

Понад те, згідно з положеннями частини другої статті 350 КАС України не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на викладене, Суд не вбачає правових підстав для скасування додаткової постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

За змістом частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та правильно встановили фактичні обставини справи, однак у частині, означеній Верховним Судом, допустили неправильне застосування норм матеріального права, що не призвело до неправильного вирішення справи, то наявні підстави для зміни оскаржуваних судових рішень шляхом викладення їх мотивувальних частин у редакції цієї постанови. В іншій частині оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 580/1902/21 змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови. В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, а також додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 580/1902/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк