Справа № 826/10178/16
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Кобаля М.І., Степанюка А.Г.;

за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року (розглянута у відкритому судовому засіданні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - 15 лютого 2018 року) у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві про визнання незаконним та скасування наказу № 219 від 24.06.2016 р. в частині п.п. 210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу, стягнення збитків,

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2016 року, Приватне підприємство «Індивідуал» (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), треті особи: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві, в якому просить, з урахуванням уточнених позовних вимог:

1. Визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

2. Стягнути з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м.Київ, вул.Хрещатик, 32, ) на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, ) збитки у розмірі 310 860,28 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято всупереч вимогам чинного законодавства, оскільки свідомо проігноровано вимоги Закону України «Про довільну систему у сфері господарської діяльності» щодо застосування принципу мовчазної згоди та можливості здійснення господарської діяльності без отримання відповідного дозволу, за умови, якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений строку документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено. Окрім того, позивач зазначає, що виконання оскаржуваного наказу призвело до значних збитків, які зазнав останній у зв`язку із проведенням робіт по демонтажу рекламних конструкцій.

Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 ?.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

Стягнено з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м.Київ, вул.Хрещатик, 32, ) на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, ) збитки у розмірі 207 490,08 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем у справі подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач протягом 10 робочих днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідач, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийняв. Тому суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість здійснювати позивачем у спірних правовідносинах діяльність без отримання дозволу на розміщення реклами на підставі частини 6 статті 4-1 Закону України від 6 вересня 2005 року № 2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №2806-ІV) за принципом мовчазної згоди.

Також цей суд встановив, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року по справі №826/6424/16 за позовом ПП «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), третя особа - Державна регуляторна служба України про визнання протиправним та скасування Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) №508 від 6 липня 2016 року «Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами» у частині пунктів №259 - №262; зобов`язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-01 від 5 квітня 2016 року - м. Київ, Шевченківський р-н проспект Перемоги, 66; 01025-01 від 5 квітня 2016 року - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-01 від 5 квітня 2016 року - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-01 від 5 квітня 2016 року - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-01 від 5 квітня 2016 року - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач) скасовано Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) №508 від 6 липня 2016 року «Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами» у частині пунктів №259 - №262. Цим же рішенням визнано протиправною відмову у ненаданні дозволів на розміщення об`єктів реклами, які знаходяться за адресою: Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (пункт 244 наказу); Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (пункт 233 наказу); Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (пункт 234 наказу); Солом`янський район вул. Сурикова, 6 (пункт 230 наказу); Солом`янський район, вул. Борщагівська від пров. Політехнічний (розподілювач) (пункт 210 наказу).

Тому суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність оскарженого рішення відповідача про демонтаж рекламних засобів.

Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 7 червня 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року скасував в частині задоволення позовних вимог та прийняв нове в цій частині, яким у задоволені позову ПП «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради, треті особи: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України в м. Києві, про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №219 від 24 червня 2016 року «Про демонтаж рекламних засобів» в частині пунктів 210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу та стягнення збитків у розмірі 207 490,08 грн - відмовив.

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року залишив без змін.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, виходив із того, що документи, які подав заявник для отримання дозволу на розміщення рекламних засобів, не відповідали вимогам Порядку розміщення реклами в міст Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №37/6253, а тому позивачу був наданий час для приведення дозвільної документації у відповідність законодавству. Враховуючи, що позивач впродовж встановленого проміжку часу не скористався своїм правом та не привів у відповідність вимогам законодавства документацію, Київською міською радою за поданням Департаменту містобудування та архітектури було правомірно прийнято розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15 липня 2016 року №549 «Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами».

? ?, подав касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2018 року, просив оскаржене рішення скасувати і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року.

Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги полягають у тому, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права. Зокрема, він вказує на те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду справи до спірних правовідносин не застосував норми пункту 10 частини першої статті 1 та частини шостої статті 4-1 Закону України від 6 вересня 2005 року №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №2806-ІV), хоч підстави для цього встановлені судом першої інстанції і не спростовані судом апеляційної інстанції.

Також, скаржник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки цим судом не враховано під час прийняття оскарженої постанови встановлені судовими рішеннями у справі №826/6424/16 обставини.

Постановою Верховного Суду від 13 квітня 2021 року касаційну скаргу Приватного підприємства «Індивідуал» задоволено частково, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2018 року по справі №826/10178/16 - скасовано та справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

У постанові від 13 квітня 2021 року Верховний Суд зазначив, що для правильного вирішення цього спору суду необхідно встановити всі обставини справи, з цього приводу належним чином дослідити наявні докази, а у разі потреби, витребувати додаткові.

Також, надати оцінку всім аргументам, які учасники справи наводять в обґрунтування своїх вимог та заперечень. За наслідками встановлених обставин і перевірки їх доказами зробити висновок про наявність або відсутність права у позивача здійснювати свою діяльність відповідно до норм абзацу 10 частини першої статті 1 та частини шостої статті 4-1 Закону №2806-ІV. Та, як наслідок, вирішити питання правомірності чи неправомірності оскарженого наказу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №219 від 24 червня 2016 року «Про демонтаж рекламних засобів» у частині пунктів 210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

З метою дотримання гарантій права учасників справи на розгляд їх справи судом, установленим законом, слід також дослідити і надати оцінку питанню дотримання норм процесуального права Окружним адміністративним судом міста Києва під час здійснення повторного автоматизованого розподілу цієї справи на підставі розпорядження керівника апарату суду від 10 жовтня 2017 року. У разі порушення такого порядку вирішити питання щодо законності рішення суду першої інстанції за результатами розгляду справи.

21 липня 2022 року відповідачем подано клопотання про закриття провадження у справі.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що за наявною інформацією з ЄДРПОУ юридичну особу ПП «Індивідуал» припинено в результаті ї ліквідації.

Перевіривши матеріали справи та подане клопотання відповідача, колегія суддів вважає, що подане клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Порядок закриття провадження у справі визначено ст.238 КАС України.

Надаючи оцінку зазначеному вище клопотанню колегія суддів звертає увагу на пояснення представника позивача та надані додаткові документи відповідачем, а саме на те, що відповідно до витягу з ЄДРПОУ ПП «Індивідуал» знаходиться в процесі ліквідації, зазначене вище підтверджується рішенням Господарського суду м. Києва.

Вказане не спростовано та не підтверджено відповідачем у справі.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 цього Кодексу).

На підстав вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення зазначеного вище клопотання відповідача про закриття провадження у справі

Відповідно ст.308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог проте звертає увагу на порушення норм процесуального права, що є піставою для скасування рішення суду першої інстанції, а самк справу розглянуто не повноважним судом у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, що Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано наказ № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» відповідно до якого Комунальному підприємству виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» необхідно провести до 26.08.2016 р. демонтаж 244 одиниць рекламних засобів, зокрема, і 5- ти рекламних конструкцій (щит, що стоїть окремо) позивача за наступними адресами у місті Києві:

- Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу);

- Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу);

- Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу);

- Солом`янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу);

- Солом`янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Відповідно до наказу, рекламні засоби позивача підлягають демонтажу на підставі п. 17.2 «В» «Б» Порядку розміщення реклами у м.Києві затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. № 37/6253.

Позивач, вважаючи наказ відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6 Конституції України).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу», зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 16 даного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах регулюються Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України N 2067 від 29 грудня 2003 року.

Так, пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Крім того, п. 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. №37/6253 (надалі - Порядок), визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; КП «Київреклама» - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства; дозвільний орган - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

Видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності. Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 N 1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (із змінами і доповненнями), до якої додаються: фотокартка та комп`ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування РЗ, та ескіз РЗ з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання). Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об`єкт). Заява та документи, що додаються до неї, подаються особисто заявником (керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем) або уповноваженою ним особою. Заявник несе відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах, що додаються до неї. Заява та документи, що додаються до неї, приймаються державним адміністратором за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату та номер їх реєстрації державним адміністратором. Усі заяви щодо видачі дозволу підлягають обов`язковій реєстрації державним адміністратором. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, державний адміністратор проводить реєстрацію заяви у журналі обліку/реєстрації заяв та документів, необхідних для видачі документа дозвільного характеру, який подає суб`єкт господарювання або уповноважена ним особа державному адміністратору (далі по тексту - журнал обліку державного адміністратора), та передає заяву з документами до дозвільного органу не пізніше наступного робочого дня. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил. Журнал реєстрації має бути прошитий, сторінки пронумеровані. На останній сторінці журналу реєстрації робиться запис про кількість сторінок, який засвідчується підписом керівника дозвільного органу та печаткою. Дозвільний орган протягом п`яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку. Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету. Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу (п. 4.1 - п. 4.4 Розділу ІІ Порядку).

Відповідно до абз.4 ч.1 ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Зазначена норма кореспондується із положеннями п.10 Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що відповідач протягом 10 робочих днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийнято.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.04.2016 р. позивач звернувся до міського дозвільного центру із заявою на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами - «щит, що стоїть окремо» із фотокартками та комп`ютерним макетами місць (розміром не менш як 6*9 сантиметрів) на яких планується розташування рекламних засобів, ескізи РЗ з конструктивними рішеннями, завіреними підписами та печаткою розробника, що підтверджується наявними в матеріалах справи описами документів, що надано до ЦНАП суб`єктом господарювання, громадянином до виконання адміністративної послуги для отримання дозволів за наступними адресами: Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу); Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу); Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу); Солом`янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу); Солом`янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Отже, подані документи було прийнято відповідальним працівником міського дозвільного центру за описом, копії яких, з відміткою про дату та номер їх реєстрації в міському дозвільному центрі, видані представнику позивача.

Однак, відповідачем не було видано належним чином оформлених дозволів на розміщення позивачем рекламних засобів за вищевказаними адресами.

Листами від 03.05.2016 р. позивач повідомив відповідача та третю особу про застосування принципу мовчазної згоди.

Згідно з абз. 2, абз 4 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України. Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до листа Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року вбачається, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон) принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений частиною шостої статті 41 Закону, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Диспозицією частини шостої статті 41 Закону передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов`язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

При цьому дії дозвільного органу, які пов`язані з несвоєчасним направленням суб`єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб`єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у диспозиції абзацу сьомого частини п`ятої статті 41 Закону.

За таких обставин дії дозвільного органу не потрапляють під визначення поняття «юридичний факт».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що право суб`єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв`язку із бездіяльністю відповідача.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для застосування принципу мовчазної згоди до регулювання даних правовідносин.

Вирішуючи дану справу, колегія суддів також приймає до уваги те, що в провадженні Окружного адміністративного суду м.Києва перебувала справа № 826/6424/16 за позовом Приватного підприємства «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), третя особа: Державна регуляторна служба України про:

- визнання протиправним та скасування Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 508 від 06.07.2016 «Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами» в частині пунктів № 259 - №262;

- зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація ) утриматись від вчинення дій (прийняття відповідних наказів) направлених на демонтаж рекламних засобів приватного підприємства «Індивідуал» (ідентифікаційний код 33696193) розміщених із застосуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач);

- зобов`язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству «Індивідуал» (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 508 від 06.07.2016 «Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами» в частині пунктів № 259 - №262. Зобов`язано Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству «Індивідуал» (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач). В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 р. апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - задоволено частково. Змінено абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 серпня 2016 року, виклавши їх в такій редакції: Зобов`язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) повторно розглянути питання щодо надання приватному підприємству «Індивідуал» (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-01 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом`янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач)». В решті постанову залишено без змін. Рішення набрало законної сили.

Отже, вищевказаним судовим рішенням визнано протиправною відмову у ненаданні дозволів на розміщення об`єктів реклами та зобов`язано повторно розглянути заяву позивача, зокрема, і в частині об`єктів, які знаходяться за адресою: Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу); Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу); Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу); Солом`янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу); Солом`янський район, вул. Борщагівська від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції було надіслано на адресу відповідача судовий запит щодо виконання судового рішення по справі № 826/6424/16.

В той же час, у строк встановлений судом, відповіді щодо виконання судового рішення по вищевказаній справі відповідачем надано не було.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що винесення Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наказу № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу є протиправним у зв`язку із чим останній підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації на користь Приватного підприємства «Індивідуал» збитків у розмірі 310 860, 28 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

В статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків.

Отже, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язанні.

Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків (в даному випадку упущеної вигоди), необхідно з`ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини відповідача. При цьому обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданих збитків та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання і збитками покладено на позивача.

Важливим елементом доказування наявності упущеної вигоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Принагідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки, тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, але самий факт порушення боржником його обов`язку та причинний зв`язок між цим порушенням і шкодою. Вжиті кредитором заходи з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, наявність і обґрунтованість розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримувати прибуток. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання відповідних доходів. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов`язання за договором. Отже, покладення на особу обов`язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоду (аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного суду України від 09.12.2014р. у справі №5023/4983/12).

Як зазначає позивач, на підставі оскаржуваного наказу позивачем були понесені витрати на демонтаж рекламних конструкцій, що полягають у залученні підрядних організацій на що витрачено грошові кошти у сумі 40 300,00 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи договорами, рахунками-фактурами, платіжними дорученнями та банківськими виписками.

Крім того, на виконання оскаржуваного наказу КП «Київреклама» 20.07.2016 р. було проведено демонтаж рекламної конструкції позивача «щит, що стоїть окремо» за адресою: Солом`янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач). За демонтаж та зберігання якої позивачем було сплачено кошти у розмірі 6 181,08 грн., що також підтверджується наявними в матеріалах справи договорами, рахунками-фактурами, платіжними дорученнями та банківськими виписками.

Позивач змушений зберігати демонтовані рекламні засоби на підставі відповідних угод та несе збитки з цього приводу. Так, за період з 14-16.07.2016 р. по 11.07.2016 р. позивачем було сплачено кошти за зберігання демонтованих рекламних конструкцій у розмірі 25 896, 00 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договорів на зберігання та платіжними документами.

Позивач зазначає, що в майбутньому йому необхідно буде здійснити монтаж 5-ти незаконно демонтованих рекламних конструкцій, що розміщувались із застосуванням принципу мовчазної згоди у розмірі не менше 53 400,00 грн., що підтверджується наданими позивачем розрахунками.

Також позивач зазначає, що ним втрачено доходи за укладеними договорами щодо розміщення рекламних матеріалів контрагентів, які позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушеним (упущена вигода) за період з 01.07.2016 р. по 31.12.2016 р. (з урахуванням часу судового оскарження та реального часу на встановлення рекламних конструкцій на попередніх місцях в розмірі) 185 083,00 грн. (30 847,20*6 місяців).

Отже, позивач стверджує, що йому завдано збитків на загальну суму 310 860,28 грн.

З урахуванням наведених пояснень позивача та наявних матеріалах справи доказів, судом встановлено, що позивачем понесені витрати на демонтаж та зберігання рекламних конструкцій у наступних розмірах та на підставі наступних платіжних документів, а саме: платіжне доручення № 1335 від 03.10.2016 р. на суму 4 663,00 грн.; платіжне доручення № 1218 від 25.07.2016 р. на суму 18 700,00 грн., платіжне доручення № 1210 від 15.07.2016 р. на суму 18 000,00 грн., платіжне доручення № 1225 від 27.07.2016 р. № 610,20 грн., платіжне доручення № 1224 від 27.07.2016 р. на суму 5 570,88 грн., платіжне доручення № 1314 від 22.09.2016 р. на суму 3 600, 00 грн., платіжне доручення № 1261 від 19.08.2016 р. на суму 6 491,20 грн., платіжне доручення № 1262 від 19.08.2016 р. на суму 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1263 від 19.08.2016 р. на суму 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1264 від 19.08.2016 р. № 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1266 від 19.08.2016 р. на суму 3 931,20 грн., на загальну суму 78040,08 грн.

На підтвердження обґрунтування упущеної вигоди позивачем надано суду договори укладені із: ТОВ «Джуна» (договір № 051 від 31.12.2015 р., строк дії з 01.01.2016 по 31.12.2016 р.), ФОП Шаргородським С.В. (договір № 067 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р по 31.12.2016 р.), ТОВ «ТВИЧ» (договір № 054 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р. по 31.12.2016 р.), ТОВ «Медіа Найс» (договір № 007 від 29.01.2016 р., строк дії з 29.01.2016 по 31.12.2016 р.), ТОВ «Тіфані» (договір № 066 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р. до повного виконання), ТОВ «Ботейн» (договір № 022 від 20.04.2016 р., строк дії з 20.04.2016 по 31.12.2016 р.). Позивач вказує, що за звичайних умов міг би отримати на виконання вказаних договорів за період з 01.07.2016 р. по 31.12.2016 р. відповідний дохід, якби його право не було порушено оскаржуваним наказом.

Як встановлено матеріалами справи, у відповідності до ст. 5 Договору № 051 від 31.12.2015 р. сторонами укладено акт резервування № 5 від 31.03.2016 р. розміщення спеціальної конструкції за адресою: м.Київ, вул. Сурикова, 6, термін з 01.04.2016-31.12.2016 р.- вартість компанії 3740,00 грн. без ПДВ (за шість місяців 3740,00*6=22440,00 грн.); згідно акту резервування № 6 від 31.03.2016 р. - розміщення спеціальної конструкції за адресою: м.Київ, вул. Сурикова, 6 мало здійснюватися в термін з 01.04.2016-31.12.2016 р. - вартість компанії 3 740, 00 грн. без ПДВ (за шість місяців 3740,00*6=22440,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 067 від 31.12.2015 р. укладено акт резервування № 1 від 31.12.2015 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: пр.Перемоги,66, вул. Довженко, 10 в термін 01.07.2016 р. - 31.12.2016 р., вартість рекламної компанії 2950,00 грн. без ПДВ (2950, 00+2950, 00)*6=35400,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 054 від 31.12.2015 р. сторонами укладено акт резервування № 2 від 31.12.2015 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: вул. О.Довженка, 10 в термін з 01.04.2016 по 31.12.2016 р., вартість рекламної компанії 1 595,00 грн. за місяць (1595,00 *6=9570,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 007 від 29.01.2016 р. сторонами укладено акт резервування № 3 від 29.04.2016 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: пр. Перемоги, 66 терміном з 01.05.2016 р. по 31.05.2016 р., вартість рекламної компанії становить 2200,00 грн. та 2100,00 грн. (2200,00*6= 13200,00 грн. та 2100,00*6=12600,00 грн.), Довженко, 10 (2300,00*6=13800,00 грн.).

Колегія суддів не приймає до уваги акти резервування до договорів № 066 від 31.12.2015 р та № 022 від 20.04.2016 р., оскільки останні не містять чітко визначених адрес для розміщення спеціальних конструкцій.

З наведеного вбачається, що позивач мав би отримати дохід в сумі 129 450,00 грн., якби оскаржуваним наказом його не було зобов`язано здійснити демонтаж рекламних конструкцій.

Також не приймає до уваги посилання позивача на те, що в майбутньому йому необхідно буде здійснити монтаж 5-ти незаконно демонтованих рекламних конструкцій, що розміщувались із застосуванням принципу мовчазної згоди у розмірі не менше 53 400,00 грн., оскільки суд не може приймати рішення на майбутнє, а при вирішенні справи керується лише наявними даними та фактами, які підтверджені належними, а не абстрактними недоведеними сумами.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача підлягають стягненню витрати понесені позивачем на демонтаж та зберігання рекламних конструкцій у розмірі 78 040, 08 грн. та упущена вигода, яку б він міг отримати на виконання договорів із своїми контрагентами в сумі 129 450, 00 грн., тобто в загальній сумі 207 490, 08 грн.

Окрім зазначеного вище у постанові від 13 квітня 2021 року Верховний Суд зазначив, що з метою дотримання гарантій права учасників справи на розгляд їх справи судом, установленим законом, слід також дослідити і надати оцінку питанню дотримання норм процесуального права Окружним адміністративним судом міста Києва під час здійснення повторного автоматизованого розподілу цієї справи на підставі розпорядження керівника апарату суду від 10 жовтня 2017 року. У разі порушення такого порядку вирішити питання щодо законності рішення суду першої інстанції за результатами розгляду справи.

Надаючи оцінку зазначеним вимогам суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу справ від 5 липня 2016 року для розгляду цієї справи визначено головуючим суддю Кузьменко В.А.

Під головуванням даного судді було розпочато розгляд справи по суті.

Проте відповідно до розпорядження керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2017 року на підставі рішення зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2017 року, з метою пришвидшення розгляду справи, відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу було передано на повторний автоматизований розподіл між суддями.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 жовтня 2017 року було змінено головуючого по справі суддю Кузьменко В.А. та визначено головуючого по справі суддю Васильченко І.П.

Керуючись положеннями ст.ст. 9, 80 КАС України ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року зобов`язано Окружний адміністративний суд міста Києва надати додаткові документи до матеріалів справи, а саме: витяг з протоколу зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2017 року «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ», як підставу здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи №826/10178/16 між суддями з метою пришвидшення розгляду вказано щодо надання зазначених вище документів Окружним адміністративним судом міста Києва до 14 липня 2022 року, перенесено розгляд апеляційної скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року на 21 липня 2022 року на 10 год. 50 хв., продовжити апеляційний розгляд справи на більш розумний строк.

На виконання вимог зазначеної вище ухвали суду апеляційної інстанції від 14 липня 2022 року на електронну адресу Шостого апеляційного адміністративного суду Окружним адміністративним судом міста Києва направлено копію протоколу №5 зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2017.

Відповідно до зазначеного вище протоколу встановлено, що на порядок денний було винесено питання: «По першому порядку денному: СЛУХАЛИ: Головуючого, який відповідно до вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Положення про автоматизовану систему документообіг затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30, та п.п. 6 11 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Окружному адміністративному суді міста Києва, затверджених рішенням Зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 рокуі надмірне навантаження окремих суддів з розгляду адміністративних справ, що призводить до неможливості їх розгляду в розумні строки, та з урахуванням рішення Зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року, а також враховуючи службові записки суддів Аблова Є.В. , Арсірія Р.О. Добрянської Я.І., Качура І.А., Келеберди В.І., Кузьменка В.А., Літвінової А.В., Мазур А.С., Огурцова О.П., Федорчука А.Б. (додаються) запропонував розглянути питання передачі на повторний автоматизований розподіл адміністративні справи, які перебувають у провадженні зазначених суддів та розглянути питання зупинення у період з 10 жовтня 2017 року по 04 грудня 2017 року розподілу адміністративних справ на наступних суддів Окружного адміністративного суду міста Києва: Аблова Є.В. , Арсірія Р.О., Вєкуа Н.Г., Вовка П.В., Григоровича П.О., Добрянську Я.І., Качура І.А., Келеберду В.І., Клименчук Н.М., Костенка Д.О., Кузьменка В.А., Літвінову А.В.. Мазур А.С., Огурцова О.П., Смолія І.В.. Федорчука А.Б.. Шрамко Ю.Т. В обговоренні взяли участь всі присутні. За результатами обговорення. ВИРІШИЛИ: 1. Передати на повторний автоматизований розподіл адміністративні справи, які перебувають у провадженні суддів Окружного адміністративного суду міста Києва Аблова Є.В. , Арсірія Р.О. , Добрянської Я.І., Качура І.А., Келеберди В.І., Кузьменко В.А., Літвінової А.В., Мазур А.С., Огурцова О.П., Федорчука А.Б. за списками, наведеними в службових записках, що додаються до даного рішення Зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва.2. Зупинити у період з 10 жовтня 2017 року по 04 грудня 2017 року розподіл адміністративних справ на наступних суддів Окружного адміністративного суду міста Києва: Аблова Є.В., Арсірія Р.О., Вєкуа Н.Г., Вовка П.В., Григоровича 11.0.. Добрянську Я.І., Качура І.А., Келеберду В.І., Клименчук Н.М., Костенка Д.О.. Кузьменка В.А., Літвінову А.В., Мазур А.С., Огурцова ОТІ., Смолія І.В., Федорчука А.Б., Шрамко Ю.Т. 3. Доручити Керівнику апарату Окружного адміністративного суду міста Києва видати передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду розпорядчі документи з метою виконання даного рішення Зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва.».

Колегія суддів звертає увагу на положення стітті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод людини, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, гарантує особі право на справедливий суд, яке включає в себе право на здійснення судового провадження «судом встановленим законом».

Порядок автоматизованого розподілу судових справ між суддями визначено Законом України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», КАС України та Положенням Ради суддів України про автоматизовану систему документообігу суду.

Відповідно до частини 4 статті 15 Закону України від 7 жовтня 2010 року №2453-VІ «Про судоустрій і статус суддів» (чинного на час первинного розподілу справи у суді першої інстанції) визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.

Згідно частин 4 та 5 статті 15 Закону України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (набрав чинності з 30 вересня 2016 року) визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядження, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Згідно частини 3 статті 15-1 КАС України (у редакції на час здійснення первинного та повторного розподілу справи) визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, який враховує кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів, заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень.

Частинами 1 та 2 статті 26 цього Кодексу було встановлено, що склад суду під час розгляду і вирішення адміністративної справ в суді однієї інстанції незмінний, крім випадків, встановлених законом У разі неможливості продовження розгляду адміністративної справи одним із суддів до розгляду залучається інший суддя, який визначається в порядку, встановленому частиною 3 статті 15-1 цього Кодексу.

Аналіз вказаних норм права дає підстави для висновку, що заміна судді (суддів) на інших суддів цього суду має здійснюється виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності тільки у разі, якщо суддя з поважних причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень тощо).

Відповідно до частини 6 статті 15-1 КАС України (у редакції на час зміни складу суду) порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, у тому числі видачі судових рішень та виконавчих листів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів судових рішень та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, що затверджується Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

На виконання зазначених положень Рада суддів України прийняла Положення про автоматизовану систему документообігу суду, яке затвердила рішенням від 26 листопада 2010 року №30, з послідуючими змінами.

Згідно з пунктами 2.3.49, 2.3.50 Положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення. Винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи.

Положення пункту 2.3.13 Положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями, визначено, що збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості здійснення автоматизованого розподілу судових справ: у випадках виявлення значної різниці в навантаженні на суддів (колегію суддів).

Таким чином перерозподіл судових справ між суддями визначено Законом України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», КАС України та Положенням Ради суддів України про автоматизовану систему документообігу суду.

З наданої на виконання суду апеляційної інстанції копії протоколу №5 зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2017 встановлено, що перерозподіл справ здійснено на підставі Положення.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що Рада суддів України під час прийняття Положення про повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями вийшла за межі розширивши підстави перерозподілу справ між суддями визначені КАС України та Законом України «Про судоустрій і статус суддів».

У зв`язку із чим судом першої інстанції взявши за основу Положення, а не КАС України та ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» порушено підстави та прорядок повторного автоматизованого розподілу судових справ між суддям, чим порушено норми процесуального права, та право на справедливий суд.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку щодо часткового задоволення позовних вимог проте розглянув справу не належним складом суду, що в порядку ст.317 КАС України є піставою для скасування судового рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо: 1) справу розглянуто неповноважним складом суду; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими; 3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; 4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі; 5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні; 6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу; 7) суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм процесуального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задольнити частково.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції порушено норми процесуального права, тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задоволити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року - скасувати.

Винести нове рішення, яким адміністративний позов Приватного підприємства «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві про визнання незаконним та скасування наказу № 219 від 24.06.2016 р. в частині п.п. 210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу, стягнення збитків - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

Стягнути з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м.Київ, вул.Хрещатик, 32, ) на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, ) збитки у розмірі 207 490,08 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 26 липня 2022 року).

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: М.І. Кобаль

А.Г. Степанюк