Справа № 460/5158/22
Суддя: О.В. Поліщук
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 липня 2022 року м. Рівне №460/5158/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Поліщук О.В., за участю секретаря судового засідання Бляхи В.С.; представника позивача: Рибалко Б.А.; представника відповідача: Кравчук А.О.; представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Азвірт ММС": не з`явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗВІРТ" ММС"
доДержавної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України у якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України від 18.02.2022, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: "Капітальний ремонт покриття перону ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" за адресою: вул. Авіаторів, 5А, с. Велика Омеляна, Рівненський р-н, Рівненська обл", UA-2021-09-15-005536-с.

Стислий виклад позицій сторін.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації проведено в електронній системі закупівель відкриті торги UA-2021-09-15-005536-с щодо закупівлі послуг за предметом: "Капітальний ремонт покриття перону ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" за адресою: вул. Авіаторів, 5А, с. Велика Омеляна, Рівненський р-н, Рівненська обл". За результатами електронного аукціону, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "АЗВІРТ" ММС". Враховуючи відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів, а надалі укладено відповідний договір. Разом з тим, в системі ProZorro відповідачем опубліковане повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури даної закупівлі на підставі наказу Держаудитслужби та 18.02.2022 оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. За змістом спірного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі та зобов`язано замовника усунути такі порушення, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю. Зазначений висновок контролюючого органу позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він винесений з порушенням вимог закону щодо його обґрунтованості та не відповідає критерію пропорційності. Спростовуючи висновки відповідача щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі письмового листа-згоди на обробку персональних даних позивач зазначив, що такий лист повинен надаватись лише учасником торгів і у разі, якщо цей учасник є або фізичною особою, або фізичною особою підприємцем, а не особою з будь-якою організаційно-правовою формою. Наголошує, що чинним законодавством України не передбачено підстав для припинення зобов`язань за договором про закупівлю на вимогу органу державного фінансового контролю. Також позивач звернув увагу на те, що моніторинг закупівлі проведений відповідачем несвоєчасно, вже на стадії виконання сторонами умов укладеного договору. З підстав, наведених у позовній заяві, просить суд задовольнити позов у повному обсязі.

16.05.2022 через відділ документального забезпечення суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-15-005536-с складений з повним дотриманням вимог Закону України Про публічні закупівлі, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства. При цьому, відповідач вказує, що за результатами моніторингу спірної закупівлі, встановлено порушення вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АЗВІРТ" ММС", як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Також зауважує, що оскільки у тендерній документації позивачем встановлювалась вимога щодо надання учасниками у складі їх тендерних пропозицій довідки (листа-згоди на обробку персональних даних) за формою згідно з Додатком № 3 від осіб, персональні дані яких надані або містяться у складі пропозиції, замовник зобов`язаний перевіряти наявність таких довідок щодо усіх осіб, відомості про яких містяться у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі і у разі їх відсутності відхиляти пропозиції. Однак, позивач не відхилив тендерну пропозиціїю ТОВ "АЗВІРТ" ММС" як таку, що не відповідає вимогам законодавства та допустив її до оцінки, чим порушив вимоги Закону України Про публічні закупівлі. З наведених у відзиві підстав, просить суд відмовити у задоволенні позову.

08.06.2022 через відділ документального забезпечення суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач більш детально конкретизує доводи та обґрунтування, зазначені у позовній заяві, а також наводить свої аргументи на спростування тверджень відзиву відповідача.

Третя особа у судове засідання на розгляд справи не з`явилась, правом на подання письмових пояснень до суду не скористалась. Ухвалою суду від 19.07.2022, занесеною до протоколу судового засідання, вирішено продовжити розгляд справи за відсутності уповноваженого представника третьої особи, оскільки підстави для відкладення судового засідання у порядку статей 205, 223 КАС України відсутні.

У судовому засіданні учасники справи підтримали доводи заяв по суті справи та надали пояснення аналогічні цим доводам.

Заяви, клопотання учасників справи.

Заяв та клопотань, які мають значення для вирішення спору до суду не надходило.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 04.03.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 05.04.2022. Залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗВІРТ "ММС". Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов тривалістю 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 05.04.2022 підготовче засідання відкладено до 15.06.2022, продовжено та встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву тривалістю 15 днів з дня отримання відповідачем копії позовної заяви та доданих до неї документів у підсистемі Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системі "Електронний суд".

Ухвалою суду від 15.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.07.2022.

13.07.2022 ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, у судовому засіданні оголошено перерву до 19.07.2022 у зв`язку з оголошенням під час розгляду справи на території Рівненської області повітряної тривоги.

19.07.2022, на підставі статей 243, 245 КАС України, у судовому засіданні було проголошено вступну і резолютивну частини судового рішення.

Фактичні обставини та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши матеріали, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, судом встановлено наступне.

15.09.2021 рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 15.09.2021 (протокол № 178) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- Інше, Код ДК 021:2015: 45235000-3 Будівництво аеродромів, злітно-посадкових і маневрувальних смуг (Капітальний ремонт покриття перону ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район, Рівненська область).

У цю ж дату Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації розпочата процедура публічної закупівлі послуг за предметом «Капітальний ремонт покриття перону ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район, Рівненська область» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro оголошення про проведення відкритих торгів (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-09-15-005536-с), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 14143644 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15.10.2021, мова тендерної пропозиції українська, початок аукціону 18.10.2021, розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 707180,72 гривень.

Суд зауважує, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі "ProZorro", є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Надалі, рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 07.10.2021 (протокол № 209) затверджено зміни до тендерної документації для закупівлі № UA-2021-09-15-005536-с, у зв`язку з чим того ж дня замовником оприлюднено на вебпорталі "ProZorro" нову редакцію тендерної документації та перелік змін до неї.

18.10.2021 в електронній системі закупівель Департаментом оприлюднений протокол розкриття тендерних пропозицій учасників процедури UA-2021-09-15-005536-с, відповідно до якого до електронного аукціону замовником допущено двох учасників, а саме: ТОВ "АЗВІРТ" ММС" та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ".

Відповідно до Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту № 230 від 21.10.2021, замовником розглянуто тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ "АЗВІРТ" ММС" та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ». За результатами аукціону, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ "АЗВІРТ" ММС", остаточна ціна якої склала 132 949 975,00 грн (з ПДВ).

З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "АЗВІРТ" ММС" документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 21.10.2021 позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі "ProZorro" .

За результатами проведеної процедури закупівлі, 08.11.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником та ТОВ "АЗВІРТ" ММС" як переможцем закупівлі укладено Договір підряду № 42, предметом якого є: будівництво аеродромів, злітно-посадкових і маневрувальних смуг (Капітальний ремонт покриття перону ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район, Рівненська область), загальною вартістю 132 949 975,00 грн з ПДВ.

На підставі наказу Держаудитслужби України Про початок моніторингу закупівель № 13 від 26.01.2022, відповідачем розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-09-15-005536-с.

18.02.2022 першим заступником Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-15-005536-с, відповідно до якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказано, що підпунктом 2.10. пункту 2 додатку 3 до тендерної документації установлено вимогу надання згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» згідно з поданою формою. У формі листа-згоди на обробку персональних даних зазначено щодо надання згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», а також згідно з нормами чинного законодавства, моїх персональних даних (в т.ч. паспортні дані, ідентифікаційний код, свідоцтво платника податків, банківські реквізити, розрахункові рахунки, електронні ідентифікаційні дані: номери телефонів, електронні адреси або інша необхідна інформація, передбачена законодавством), відомостей, які надаю про себе для забезпечення участі у торгах, цивільно-правових та господарських відносин. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ "АЗВІРТ" ММС" надано протокол загальних зборів учасників товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Кастоді» від 05.04.2021 № 05/04-21 в якому зазначено інформацію про дату народження, паспортні дані та РНОКПП директора Товариства ОСОБА_1 . Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ "АЗВІРТ" ММС" лист-згода директора Товариства ОСОБА_1 відсутній, чим порушено вимоги підпункту 2.10. пункту 2 додатку 3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АЗВІРТ" ММС" як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

При цьому, за результатами аналізу відповідачем питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Державною аудиторською службою України зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі "ProZorro" 18.02.2022.

Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 23.02.2022 Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення.

Надалі, вважаючи висновок відповідача від 18.02.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-15-005536-c протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом, з відображенням такого оскарження у системі "ProZorro".

Докази відхилені судом та мотиви їх відхилення

Суд не відхиляє докази подані учасниками справи. Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі-Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак, предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері тендерних закупівель зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Мотивована оцінка аргументів сторін і висновки суду.

Стосовно доводів позивача про несвоєчасність складання спірного висновку суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 9 статті 41 Закону № 922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

З електронної системи закупівель судом встановлено, що договір укладений між позивачем та переможцем торгів - ТОВ "АЗВІРТ" ММС" ще не виконано, оскільки немає відповідного звіту, а тому відповідач мав право здійснити моніторинг цієї закупівлі у встановлений чинним законодавством строк.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами моніторингу з`ясовано, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників. Так, зокрема у пункті 2.10 «Інша необхідна інформація та документи» Додатку № 3 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" згідно поданої нижче форми. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ "АЗВІРТ" ММС" надано протокол загальних зборів учасників товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Кастоді» від 05.04.2021 № 05/04-21 в якому зазначено інформацію про дату народження, паспортні дані та РНОКПП директора Товариства ОСОБА_1 . Проте, лист-згода директора Товариства ОСОБА_1 відсутній, чим порушено вимоги підпункту 2.10. пункту 2 додатку 3 до тендерної документації, однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АЗВІРТ" ММС", як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Тобто, єдиною причиною для винесення відповідачем спірного висновку стала відсутність у тендерній документації переможця торгів згоди на обробку персональних даних учасника товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Кастоді» ОСОБА_1 .

Поряд з цим, суд зауважує, що підпункт 11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації до процедури закупівлі UA-2021-09-15-005536-с передбачає обов`язок для учасника - фізичної особи додаткового надання разом з іншими документами, які визначені Замовником: паспорту, довідки про присвоєння ідентифікаційного номера/коду та лист-згоду на обробку персональних даних, наданаго за формою, наведеною у Додатку 3 до тендерної документації.

З аналізу наведених норм тендерної документації на закупівлю суд дійшов висновку, що Замовником передбачено вимогу надавати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних учасника закупівлі у разі якщо ним є фізична особа чи фізична особа-підприємець. Натомість у пункті 2.10 Тендерної документації замовником лише конкретизовано форму і зміст означеного листа-згоди на обробку персональних даних, а не розширено перелік суб`єктів, які повинні надавати такі документи, як помилково вважає відповідач.

При цьому суд зауважує, що з буквального розуміння цих вимог до тендерної документації, письмова згода на обробку персональних даних повинна надаватись суб`єктом таких даних виключно, якщо він є учасником торгів.

Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Учасниками закупівлі UA-2021-09-15-005536-с згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій учасників процедури UA-2021-09-15-005536-с є: ТОВ "АЗВІРТ" ММС" та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

Водночас, згідно з письмовими доказами: Договором № 1000-09-0975 від 22.09.2021 та страховою гарантією № 1000-09-0975 від 13.10.2021, які містяться у матеріалах справи, Товариство з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Кастоді» надає ТОВ "АЗВІРТ" ММС" страхові послуги, пов`язані з ризиком невиконання або неналежного виконання останнім вимог тендерної документації і не є учасником тендерної процедури у розумінні пункту 37 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII.

Так, директором ТзДВ «Страхова компанія «Кастоді» є ОСОБА_2 , що підтверджується наказом загальних зборів учасників товариства № 22-К від 06.04.2021. У свою чергу ОСОБА_1 , лист-згоду на обробку персональних даних якого вимагав відповідач, є директором ТОВ «Лінс Груп». Суд наголошує, що дане товариство не брало участь у процедурі закупівлі.

Судом встановлено, що ТОВ «Лінс Груп» володіє часткою 99,90 % ТзДВ «Страхова компанія «Кастоді», тобто є учасником такого товариства. При цьому до тендерної документації для участі у закупівлі UA-2021-09-15-005536-с ТОВ "АЗВІРТ" ММС" за власної ініціативи був доданий письмовий лист-згода на обробку персональних даних директора ТзДВ «Страхова компанія «Кастоді» Сливи С.М., який власне був уповноважений підписувати документи по договірним відносинам з цим товариством.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що ТзДВ «Страхова компанія «Кастоді» та ТОВ "Лінс Груп" не є учасниками процедури закупівлі UA-2021-09-15-005536-с, відтак вимоги тендерної документації, у тому числі щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних у даному випадку не можуть бути застосовані та не повинні надаватись Замовнику у складі тендерної документації ТОВ "АЗВІРТ" ММС".

З огляду на наведені обставини тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам, як Закону № 922-VIII, так і вимогам тендерної документації на закупівлю UA-2021-09-15-005536-с.

Відтак, оскаржуваний висновок відповідача щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме: не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації є необґрунтованим.

Крім того, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Водночас такий захід реагування, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду зауваження, зазначене у висновку, носить формальний характер та не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зауважує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Тому, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону № 922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Водночас за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень законодавства не встановлено, що також свідчить про добросовісне проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

З наведеного, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону № 922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами, тобто, у цьому конкретному випадку перед судом, питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним заходом впливу на замовника закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, суд погоджується з аргументами позивача, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Інші доводи та аргументи, наведені сторонами, судом не оцінюються, позаяк не мають вирішального значення для правильного вирішення судового спору по суті.

Разом з тим, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні по справі Звежинський проти Польщі (Заява № 34049/96) від 19.06.2001 Європейський суд з прав людини підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла необгрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень

Порушені права та інтереси позивача.

Протиправний висновок відповідача порушує права та інтереси позивача щодо безперешкодного здійснення в межах своєї компетенції публічної закупівлі щодо ремонту обласного аеропорту.

За приписами частини першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Судові витрати.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд присуджує на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 2481 гривень, сплачені згідно з платіжним дорученням № 59 від 22.02.2022.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.02.2022 UA-2021-09-15-005536-c.

Стягнути на користь Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації суму судового збору у розмірі 2481 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. П.Сагайдачного,4,м.Київ,04070, ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗВІРТ" ММС"

Повний текст рішення складений 25 липня 2022 року

Суддя О.В. Поліщук