Справа № 160/12913/21
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2022-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/12913/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офіса Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року в адміністративній справі №160/12913/21 (головуючий суддя першої інстанції Юхно І.В.) за позовом Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офіса Держаудитслужби, (третя особа: Товариство з обмеженої відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ») про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 29.07.2021 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офіса Держаудитслужби, (третя особа ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ»), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 16.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна шкода №1» Криворізької міської ради на пр-ті Металургів 5 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок відповідача необґрунтований та не відповідає приписам чинного законодавства. Позивач наголошує, що у замовника були законні підстави, та навіть обов`язок застосовувати ч.16 статті 29 Закону до учасника закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ», оскільки виявлено недоліки саме щодо документів які підтверджують відповідність даного учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону, критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». На вимогу замовника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» в межах Закону належним чином виконало вимогу про усунення невідповідностей, викладену позивачем у повідомленні і у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, як наполягає відповідач у оскаржуваному висновку. Позивач звертає увагу, що 18.01.2021 року за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» у порядку встановленому законодавством укладено договір підряду, предметом якого є соціально-значущий об`єкт та за яким підрядником на момент складення відповідачем оскаржуваного Висновку фактично виконано робіт на загальну вартість 387639083,60 грн.. Висновок відповідача оприлюднений 16.07.2021 року, тобто понад як півроку після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі. Позивач зауважує, що Договір підряду від 18.01.2021 року №01/01-21, укладений з ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимого чинного законодавства та виконується сторонами без будь-яких зауважень.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено без дотримання норм матеріального та процесуального права, не з`ясовано повно і всебічно обставини справи, не взято до уваги доводи щодо порушень законодавства про здійснення державних закупівель та допущені порушення при здійсненні таких закупівель. Скаржник зазначає, що для застосування замовником процедури закупівлі положень частини 16 статті 29 Закону № 922 не було правових підстав, оскільки замовником на порушення вказаної норми не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. Зазначив, що згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до умов укладеного договору від 18.01.2021 року № 01/01-21 строки виконання робіт та термін дії договору встановлено до 30.12.2022 року. Крім того, скаржник зазначив, що п.2 ч.2 ст.245 КАСУ передбачає, що суд при вирішенні справи повноважний визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт чи окремі його положення. Отже, повністю визнати протиправним та скасувати оспорюваний висновок неможливо, адже позивач не наводить підстав для скасування висновку в частині, в якій встановлено відсутність порушень.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судоч инства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Позивач - Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації є юридичною особою ().

Відповідач - Північний офіс Держаудитслужби є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Законом України «Про публічні закупівлі» повноваження.

09.11.2020 року позивачем оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа №1 Криворізької міської ради на пр-ті Металургів, 5 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області,50006» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-11-09-010595-c) (а.с.14-33 т.1).

На участь у вказаній процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «Будівельна компанія «Случ», ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ» (а.с. 40 т.1).

Замовником на веб-сайті Прозорро розміщено повідомлення з вимогою до учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ» про усунення невідповідностей до 17.12.2020 року 16:28 наступного змісту: «Відповідно до ч.2 Додатку 1 до тендерної документації (далі ТД) на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасники у складі своїх тендерних пропозицій мають надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору. Разом із тим, виконання учасником аналогічного договору підтверджується документально шляхом надання копії такого договору з додатками (зазначеними у договорі), укладеного за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3) на всю суму, зазначену у договорі, копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) на весь об`єм робіт, та відгук від замовника щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку, із зазначенням: дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номеру контактного телефону представника замовника за аналогічним договором). Учасником Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Надати документи та інформацію згідно вищезазначеної вимоги ТД» (а.с. 34-42 т. 1).

17.12.2020 року о 10:27 ТОВ «Будівельна компанія «Случ» надано довідку від 17.12.2020 року за вих. №1731 щодо виконання аналогічного договору, з доданим відповідним договором та відгуком замовника (а.с. 34-42 т. 1).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2020 року визначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ» не відповідає встановленим абз.1 ч.3 статті 22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Інших учасників: ТОВ «Будівельна компанія «Случ» та ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» допущено до аукціону (а.с.34-42 т.1).

Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-11-09-010595-c, опублікованим на сайті Прозорро 06.01.2021 року о 12:09, ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 40 т.1).

18.01.2021 року між позивачем (замовник) та КП ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» (генпідрядник) підписано договір №01/01-21, відповідно до пунктів 1.1 та 1.2 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції об`єкту: ДСТУ Б.Д.1Л-1;2013 «Реконструкція спортивного комплексу «Металург» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа №1» Криворізької міської ради на пр-т. Металургів, 5 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (а.с. 41, 47-55 т.1).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 06.01.2021 року о 12:09 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро (а.с. 41 т. 1).

27.01.2021 року між сторонами укладено додаткову угоду №1 до вищевказаного договору, у якій викладено у наступній редакції пункти договору: « 1.4. Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 року»; « 16.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором. Строком Договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до Договору» (а.с. 41 т. 1).

17.06.2021 року Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №374 «Про початок моніторингу закупівель», яким відповідно до частини другої ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII, пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, наказано затвердити Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів (додається); Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначених у Переліку (а.с.38 т.1).

Відповідно до розміщеного на веб-сайті Прозорро додатку до вказаного наказу до Переліку процедур для здійснення моніторингу процедур включено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі «UA-2020-11-09-010595-c 09.11.2020 року виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» (а.с. 39-40 т. 1).

16.07.2021 року відповідачем складений висновок №236 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-c, відповідно до якого за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення ч.16 статті 29, ч.1 статті 31, ч.2 статті 32 Закону №922. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено (а.с.43-46 т.1, а.с.8-11 т.2).

Відповідач зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.46 т. 1).

20.07.2021 року позивачем на веб-сайті Прозорро розміщено оголошення про те, що замовник не згоден з висновком про результати моніторингу по вказаній закупівлі та з твердженнями, викладеному у ньому (а.с. 39 т. 1).

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач оскаржив такий висновок до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; задоволення вказаної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача, так і третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт та ймовірне стягнення штрафних санкцій. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку не є пропорційним, його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами комунального некомерційного підприємства та публічними інтересами мешканців м.Кривого Рогу.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на таке.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року №23, Східний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі по тексту - Закон №2939).

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 8 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч.ч. 6, 7 ст.8 Закону № 922за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі по тексту - Порядок №552).

Відповідно до п.3-5 Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Згідно тексту висновку №236 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-c за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення ч.16 статті 29, ч.1 статті 31, ч.2 статті 32 Закону №922, а саме: замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Січ».

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця (ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ») порушень не встановлено (а.с.43-46 т.1, а.с.8-11 т.2).

Відповідач зобов`язав замовника (позивача) розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.46 т.1).

За правилами ч.ч.1, 2 ст.16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації позивача наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наступними документами:

- довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору із зазначенням предмета закупівлі, назви та адреси контрагента.

- виконання учасником аналогічного договору підтверджується документально шляхом надання копії такого договору з додатками (зазначеними у договорі), укладеного за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а.с.32 т.1).

Замовником на веб-сайті Прозорро розміщено повідомлення з вимогою до учасника процедури закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ» про усунення невідповідностей на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, Учасником ТОВ «Будівельна компанія «Случ» не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (а.с. 34-42 т. 1).

17.12.2020 року о 10:27 ТОВ «Будівельна компанія «Случ» надано довідку від 17.12.2020 року за вих.№1731 щодо виконання аналогічного договору з доданим відповідним договором та відгуком замовника (а.с. 34-42 т. 1).

Так, відповідач зазначив, що невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям та не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника. Невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям. В даному випадку, мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям.

На думку відповідача, замовником на порушення частини 1 статті 31 Закону №922 не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Случ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, що призвело до порушення частини 2 статті 32 Закону № 922. Крім того, відповідач зазначив, що для застосування замовником процедури закупівлі положень частини 16 статті 29 Закону №922 не було правових підстав, а також зазначив про порушення пункту 3 зазначеної норми, оскільки повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до п.1 ч.16 ст.29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.3 ч.16 ст.29 Закону №922 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до пп.1 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922 визначено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що частиною 16 статті 29 Закону №922 прямо передбачений обов`язок замовника розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах. ТОВ «Будівельна компанія «Случ» на вказане повідомлення виправило невідповідності в інформації та/або документах своєї тендерної пропозиції.

Отже, за вказаних обставин позивач не мав правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Случ» з підстави, що вказаний учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Таким чином, для участі у відкритих торгах подано не менше двох тендерних пропозицій, та замовником допущено до оцінки не менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів щодо спірної закупівлі, що підтверджено матеріалами справи.

Вказані обставини відповідачем не спростовано.

Колегія суддів вважає, що аргументи відповідача про порушення позивачем вимог ч.16 ст.29, ч.1 ст.31 Закону №922 є помилковими та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, яке вірно зазначив і суд першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не встановлено право Держаудитслужби (яка не є стороною договору) визначати шляхи усунення встановлених в ході проведення моніторингу закупівель порушень у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо вчинити лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Отже, вимога апелянта про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків.

Щодо спонукання позивача до розірвання договору, слід зазначити, що це може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/189( К/9901/31302/19).

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, при зобов`язанні замовника усунути порушення, чітко визначати установлений законодавством порядок усунення.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність складання висновку від 16.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-010595-с.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офіса Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року в адміністративній справі №160/12913/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року в адміністративній справі №160/12913/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак