Справа № 369/16684/20
Суддя: Панченко Н.Д.
Дата ухвалення: 2022-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2022 року № 369/16684/20

Суддя Київського окружного адміністративного суду Панченко Н.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами адміністративний позов Дмитрівської сільської ради Бучанського району Київської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Дмитрівська сільська рада звернулась до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку відповідача № UA-2020-09-16-004702-b про результати моніторингу закупівлі яка проведена Дмитрівською сільською радою Бучанського району Київської області.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.02.2021 адміністративну справу № 369/16684/20 передано на розгляд Київському окружному адміністративному суду в порядку статті 29 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вказана справа надійшла до Київського окружного адміністративного суду 26.04.2021, та після відповідної її реєстрації в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, автоматизованою системою документообігу суду було визначено суддю Панченко Н.Д .

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 адміністративну справу № 369/16684/20 прийнято до провадження та визначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Запропоновано відповідачеві протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про прийняття адміністративної справи до провадження та відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву та всі необхідні документи, що стосуються розгляду даної справи.

В якості підстави позову позивач вказував на протиправність висновку відповідача за результатами проведення моніторингу закупівлі, оскільки зазначені в ньому обставини та доводи є хибними та безпідставними. Позивач вважає оскаржуване рішення відповідача незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Від відповідача до суду відзив на позовну заяву не надходив. Згідно повідомлення про доставку електронного відправлення, відповідачу 05.05.2021 доставлено на офіційну електронну пошту Державної аудиторської служби України лист з копією ухвали суду від 05.05.2021 та копією позовної заяви з додатками.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 19.11.2020 № 325, розпочато моніторинг (ID моніторингу UA-M-2020-11-19-000058) закупівлі № UA-2020-09-16-004702-Ь, яка оголошена Дмитрівською сільською радою Бучанського району Київської області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

11.12.2020 о 16 годині 19 хвилин відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-16-004702-b, оголошеної позивачем.

За результатами здійснення моніторингу закупівлі, відповідач дійшов висновку про те, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ненка» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

У відповідності до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, замовник має право протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку про моніторинг оприлюднити (подати) аргументовані заперечення до висновку.

Позивачем 18 грудня 2020 року було подано заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.

Позивач, не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України №868 від 28.10.2015р. «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі», визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно з приписами ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень ч. 10 ст. 8 вказаного Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст. 20 наведеного Закону, основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Пунктом 6 Положення про Державну аудиторську службу України, передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з п.п. 9 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до норм ч. ч. 1-10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до приписів п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Так, частиною 1 ст. 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до змісту п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (надалі - Порядок № 86).

Пунктом 3 Порядку № 86, визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86, після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року № 86, визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Тож, з наведеного слідує, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. З метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом досліджено, що 11.12.2020 о 16 годині 19 хвилин відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-16-004702-b, оголошеної позивачем. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ненка», відповідачем установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання щодо предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно змісту оскаржуваного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Дмитрівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, (замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 15.09.2020, роз`яснення щодо тендерної документації, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ненка» (ТОВ «Ненка», учасник), реєстр отриманих тендерних пропозицій, звернення за роз`ясненнями щодо тендерної пропозиції від 17.09.2020, роз`яснення замовника від 22.09.2020, протокол розкриття тендерних пропозицій від 02.10.2020, протокол засідання тендерного комітету від 05.10.2020, повідомлення про намір укласти договір від 05.10.2020, договір підряду від 19.10.2020 № 210.

За результатами аналізу документів контролюючим органом було встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник вимагає від учасників торгів надання підтвердження наявності ліцензованого програмного забезпечення АВК-5 шляхом подання копії діючого договору з виробником/власником даного програмного забезпечення та лист від виробника/власника про представництво та/або дистриб`юторство адресованого замовнику, який має містити номер оголошення про закупівлю. Учасник ТОВ «Ненка» у складі своєї тендерної пропозиції надав договір від 27 липня 2020 року № 07/12895, укладений з Приватним підприємством «ССБ Електронікс» (ПП «ССБ Електроніко») щодо надання послуг з встановлення на персональні комп`ютери замовника-користувача програмного комплексу АВК-5 та завірену копію листа від 27.05.2020 № 05/27/1 -И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» щодо підтвердження офіційного дилерства ПП «ССБ Електронікс» (далі - лист № 05/27/1-И). Слід зауважити, що зазначений лист виданий до оприлюднення оголошення закупівлі (за 127 днів), складений російською мовою, та в ньому українською мовою зазначений адресат та номер закупівлі. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог абзацу З пі підпункту 5.1. пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник встановив кваліфікаційний критерій, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт зазначених у Додатку № 8. Відповідно до вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи відповідно до переліку документів, зазначених у Додатку 3 до цієї документації відкритих торгів.

Відповідно до вимог додатку 3 «Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям», до тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у разі якщо обладнання та матеріально-технічна база використовується на підставі договору (ів), що посвідчують право користування (оренда, лізинг, надання послуг техніки, інше) учасник повинен надати відповідні скан-копії з оригіналів договорів у повному обсязі з актами приймання-передачі. Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції і термін їх дії повинен бути не меншим ніж до 31 грудня 2020 року. В підпункті 1.1.7. «Право користування» пункту 1 розділу 1 тендерної документації замовник визначив поняття право користування, зокрема зазначив, що зміст договору, що підтверджує набуття учасником права користування на об`єкти обладнання та матеріально-технічної бази, та копія якого надається учасником у складі тендерної пропозиції згідно з вимогами цієї тендерної документації, повинен містити найменування кожного об`єкту обладнання та матеріально-технічної бази, право користування якими відповідно є предметом такого договору, в тому числі марку, модель та реєстраційний номер для транспортних засобів, а так само строк дії такого договору повинен становити не менше ніж до закінчення поточного бюджетного періоду. Учасник ТОВ «Ненка» у складі своєї тендерної пропозиції надав договір оренди від 03 березня №17/19, укладений з TOB «Крафт Лімітед» та акт прийому-передачі від 03.03.2019 №1-19, в яких не вказані реєстраційні номери транспортних засобів, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1.7 пункту 1 розділу 1 та додатку 3 тендерної документації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до Додатку 3 тендерної документації, замовник визначив для підтвердження інформації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації учасники надають копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівниками, зазначеними в довідці, а саме: копії трудових книжок (1 сторінка та сторінки із записами про прийом на роботу) або витяги з трудових книжок із записами про прийом на роботу або накази або витяги з наказів про прийняття на роботу, або копії договорів або витягів з договорів цивільно-правового характеру тощо. Документами, що підтверджують кваліфікацію працівників є відповідні сертифікати та/або посвідчення, або інший документ що містить інформацію про кваліфікацію працівника.

Крім того, учасник ТОВ «Ненка» надав копії посвідчень, які видані учасником ТОВ «Ненка» (міститься печатка учасника), про те, що зазначені особи з переліку працівників дійсно займають визначені посади, зокрема кранівники - 2 людини, оператори спецтехніки - 2 людини, екскаваторник - 1 людина, оператор бульдозеру - 1 людина, кранівник - 1 людина, зварювальники - 2 людини, монтажники - 2 людини, робітники - 5 людей. Однак документи, що підтверджують кваліфікацію зазначених працівників, а саме: сертифікати та/або посвідчення, або інші документи, що містять інформацію про кваліфікацію працівників, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ненка» не надано.

Таким чином, за висновками відповідача, ТОВ «Ненка» не підтвердив кваліфікацію всіх працівників, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та додатку 3 тендерної документації.

Також, замовник в додатку 8 «Технічне завдання» до тендерної документації встановив вимогу, що розрахунок ціни тендерної пропозиції повинен бути затверджений підписом уповноваженої особи Учасника і підписом сертифікованого інженера-проектувальника. Водночас, учасник ТОВ «Ненка» у складі своєї тендерної пропозиції надав договірну ціну та локальні кошториси, що не містять підпису інженера-проектувальника, що не відповідає вимогам додатку 8 «Технічне завдання» до тендерної документації. Моніторингом установлено, що додатком 8 «Технічне завдання» до тендерної документації визначено найменування робіт і витрат, які мають виконуватися та встановлено, що з урахуванням тих обставин, що для виконання робіт згідно об`єкту будівництва генеральним проектувальником розроблено проектну документацію на будівництво, яка згідно вимог чинного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил визначає конкретні архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення щодо виконання робіт, в тому числі обсяги робіт, відомість ресурсів, а так само у порядку державної експертизи проведено розгляд проектної документації, за результатами якого отримано позитивний експертний звіт та затверджено техніко-економічні показники об`єкту будівництва. Відповідно до пункту 6 Розділу III тендерної документації учасник визначає ціни згідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Коефіцієнти до норм витрат праці робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, машиністів, часу експлуатації будівельних машин і механізмів для врахування впливу умов виробництва робіт для урахування впливу умов виконання робіт на об`єкті ремонту (далі - коефіцієнт) наведені в додатку Б ДСТУ-Н Б Д.2.4- 21:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Вказівки щодо застосування (далі - Вказівки). Зокрема, згідно з додатком Б Вказівок, застосування підвищуючого коефіцієнту 1.2, застосовується лише при виконанні ремонтно-будівельних робіт в будівлях, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів, на покрівлях і фасадах будівель і споруд, що експлуатуються, та виконання ремонтно-будівельних робіт в охоронних зонах діючих повітряних ліній електропередачі високої напруги.

При цьому, відповідач звернув увагу, що замовник у тендерній документації не установлював вимог щодо виконання робіт в зазначених умовах. Однак, учасник ТОВ «Ненка» у складі тендерної пропозиції надав договірну ціну та локальний кошторис (пункт 1 та 2), у якому застосовано підвищуючий коефіцієнт 1,2 для врахування впливу умов виробництва ремонтних робіт, чим порушив вимоги додатку 8 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника.

Тож, враховуючи зміст оскаржуваного висновку, мотивування виявлених порушень, а також, наданих позивачем, як замовником закупівлі пояснень, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до умов тендерної документації, а саме, розділу І (Загальні положення) «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» вимагалось (п. 1.7.1) під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Всі документи, які готує учасник, що мають відношення до пропозиції, повинні бути складені українською мовою, а документи, які видані іншими установами, можуть бути надані учасником у складі тендерної пропозиції як українською так і російською мовами. Договірна ціна з розрахунками згідно з вимогами ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що надається в складі тендерної пропозиції, повинна бути складена українською мовою.

За вимогами п. 1.7.2 документації, у разі надання учасником будь-яких документів, складених іноземною мовою, окрім російської, тендерна пропозиція учасника повинна містити їх переклад українською мовою, який зроблено в бюро перекладів та завірений підписом уповноваженої особи учасника та печаткою учасника (у разі її використання), а також печаткою бюро перекладів. Згідно п. 1.7.3 документації, учасники - нерезиденти України, які беруть участь у процедурі закупівлі, можуть додатково подати свою тендерну пропозицію, викладену англійською або іншою/іншими іноземною мовою. Тексти на документах повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. За вимогами п. 1.7.4 документації, документи, які вимагаються від учасників умовами цієї ТД, але не передбачені для них чинним законодавством України, або законодавством країн учасників - нерезидентів України для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник - нерезидент України повинен надати на заміну відсутнього документу у складі тендерної пропозиції аналогічний документ (у випадку, якщо наявність такого документу передбачена законодавством країни учасника - нерезидента України), а також надати відповідне пояснення причин ненадання документу, що вимагається умовами документації чи надання аналогічного документу. Згідно з п. 1.7.5 документації, для підтвердження дійсності оригіналів офіційних документів, які подаються учасником - нерезидентом України, з метою їх використання на території України, такі документи повинні бути легалізовані у встановленому порядку, або засвідчені спеціальним штампом «Apostille» (апостиль) за умови, якщо країна, в якій учасник - нерезидент України зареєстрований, підписала відповідну конвенцію (крім випадків існування між державами угоди, що відміняє або спрощує зазначену процедуру або звільняє сам документ від легалізації).

Слід зазначити, за встановленими вимогами, способами легалізації документів учасниками - нерезидентами України є, зокрема: а) за спрощеною процедурою проставлення Апостиля (Apostille) відповідно до статей 3 та 4 Гаазької Конвенції від 05.10.1961 або б) за процедурою консульської легалізації відповідно до Віденської Конвенції «Про консульські зносини» 1963 року або в) завірений нотаріально (в разі, якщо документ не потребує легалізації відповідно до укладеної міжнародної угоди (конвенції тощо) між державою Україна та країною, в якій зареєстрований учасник - нерезидент України). В такому випадку учасник - нерезидент України повинен надати пояснення, з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію тощо), укладену між державою Україна та країною, в якій він зареєстрований.

Варто врахувати, що учасник закупівлі ТОВ «Ненка» під час подання документів тендерної пропозиції виконав зазначені умови, оскільки всі документи тендерної пропозиції, що надані від імені даного учасника викладені українською мовою. При цьому, лист від 27.05.2020 № 05/27/1-И ТОВ «НВФ«АВК Созидатель» щодо підтвердження офіційного дилерства ПП «ССБ Електроніко», складений російською мовою, що не суперечить умовам тендерної документації, а саме, документи, які видані іншими установами, можуть бути надані учасником у складі тендерної пропозиції як українською так і російською мовами. Стосовно дати складання (надання) такого листа умовами тендерної документації вимог не встановлено.

У частині зауважень контролюючого органу про не зазначення реєстраційних номерів транспортних засобів по тексту довідки в довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт зазначених у Додатку № 8 до тендерної документації, а також не зазначення реєстраційних номерів транспортних засобів, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306 «Про Правила дорожнього руху», транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; - сільськогосподарська техніка - трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні, меліоративні машини та інші механізми.

Термін технологічний транспортний засіб визначений в Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів (далі - Порядок) затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06.01.2010 № 8.

Так, зазначений Порядок визначає процедуру відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування.

За визначенням, наведеним у Порядку а саме, в п. 1 ч. 2 великотоннажний та інший технологічний транспортний засіб (далі технологічний транспортний засіб) - це великотоннажний автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення вантажів, транспортування розкривних порід і корисних копалин на відкритих гірничих розробках чи ґрунту на будівництві, а також інший механічний транспортний засіб, у тому числі обладнаний спеціальними пристроями чи механізмами, або транспортний засіб, призначений для руху тільки у поєднанні з іншим транспортним засобом, який керується машиністом (оператором, водієм) і використовується власником для забезпечення виробничих процесів під час провадження ним господарської діяльності (виготовлення продукції, виконання робіт, надання послуг), а також для переміщення сировини (матеріалів), що обробляється, і відходів виробництва.

Автоспецтехнікою визначають такі машини і механізми, за допомогою яких можливе виконання вузькоспеціалізованих видів робіт.

Слід звернути увагу на те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Ненка» у складі документів своєї тендерної пропозиції надав відповідну довідку та договір оренди техніки (будівельних машин та механізмів), що за своєю характеристикою та призначенням не є транспортирними засобами, тому, в цій частині учасник виконав умови тендерної документації. Відповідач не зазначив, а суд не встановив обставин, з якими вказаний учасник все ж таки мав обов`язок зазначити реєстраційні номери транспортних засобів, з урахуванням наведеного вище.

У частині висновків про ненадання сертифікатів та/або посвідчення, або інших документів, що містять інформацію про кваліфікацію працівників, суд враховує, що умовами тендерної документації не було встановлено вимог до форми таких документів та ким мають бути видані відповідні документи.

Так, у складі документів тендерної пропозиції ТОВ «Ненка» надано посвідчення на відповідних працівників, тим самим даний учасник виконав умови тендерної документації.

Накази та посвідчення по тексту яких зазначено посаду працівника надано даним учасником, з дотриманням порядку перевірки знань та відповідності кваліфікації, на підтвердження чого було видано відповідні посвідчення.

Стосовно зауважень відповідача про відсутність підпису сертифікованого інженера проектувальника, слід зазначити, що згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме, окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Учасник закупівлі ТОВ «Ненка», згідно із довідкою про наявність працівників та згідно із наказом у штаті учасника, наявний інженер проектувальник (наказ № НК0000000 32 - від 4 вересня 2020 р, свідоцтво № 00253, кваліфікований сертифікат серія АР № 002046), тому, за повідомленням позивача, ним вказану обставину було розцінено саме як не відповідність в частині оформлення документів формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Стосовно визначення коефіцієнта 1,2 для врахування впливу умов виробництва ремонтних робіт, варто зазначити, що самі коефіцієнти для урахування впливу умов виконання робіт на об`єкті ремонту наведені в додатку 2 ДБН Д. 1.1-4-2000 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи» (Вказівки). Так, у разі, якщо на конкретному об`єкті ремонту виконання будівельних робіт здійснюється в ускладнених умовах, що відображено в проекті організації ремонту або дефектному акті, при визначенні вартості будівельних робіт на такому об`єкті, незалежно від того, за якими кошторисними нормами (державними або галузевими) визначалась вартість будівництва (ремонту), застосовуються відповідні коефіцієнти, наведені у додатку 2 Вказівок.

При цьому, застосування підвищеного коефіцієнту 1.2, застосовується лише при виконанні ремонтно-будівельних робіт в будівлях, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів, на покрівлях і фасадах будівель і споруд, що експлуатуються, та виконання ремонтно-будівельних робіт в охоронних зонах діючих повітряних ліній електропередачі високої напруги.

Відповідно до умов тендерної документації, Додаток 8, було зазначено основний перелік робіт та матеріалів. Умовами тендерної документації не передбачено обмежень в частині обстеження об`єкту, а також ознайомлення із первинною проектно-кошторисною документацію, яка пройшла державну експертизу. Очікувана вартість предмету закупівлі була визначена від первинного інвестиційного проекту та експертизи проектно-кошторисної документації, що передбачали розрахунок тендерної пропозиції із урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1 - 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а також додатку Б ДСТУ-Н Б Д.2.4- 21:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Реконструкція напірних каналізаційних трубопроводів скиду стічних вод від житлового масиву в с. Мила до каналізаційної насосної станції в с. Дмитрівка, Дмитрівської сільської ради, Києво-Святошинського району, Київської області, відбувається на об`єкті, що експлуатуються, тому даний коефіцієнт учасником застосовано обґрунтовано. Тендерна пропозиція сформована в межах очікуваної вартості з урахуванням специфіки та умов виконання робіт.

Таким чином суд вважає, що позивач, як замовник закупівлі, надавши обґрунтовані заперечення на висновки відповідача, за результатом проведення моніторингу закупівлі, спростував вказані відповідачем недоліки/порушення, проте, контролюючим органом не було їх проаналізовано та не враховано. Тож, висновки відповідача є хибними, а правомірність їх відображення не доведена під час розгляду даного спору, з урахуванням того, що сторона позивача їх заперечує та навела власні доводи та пояснення щодо таких висновків відповідача. Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. При відсутності відзиву на позовну заяву, суд вирішує даний спір на підставі наявних у справі доказів та матеріалів.

Крім того, згідно ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У контексті наведеного суд вважає за необхідне наголосити на тому, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

До того ж, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Дійсно, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Слід акцентувати увагу на тому, що у спірному висновку не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, а тому, за висновками суду, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. У ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом № 922.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, підлягають задоволенню.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх висновків, викладених у спірному висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові виграти, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Дмитрівської сільської ради Бучанського району Київської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-09-16-004702-Ь, яка проведена Дмитрівською сільською радою Бучанського району Київської області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Дмитрівської сільської ради Бучанського району Київської області судовий збір у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Сторони: Дмитрівська сільська рада Бучанського району Київської області (, 08112, Київська область, с. Дмитрівка, вул. Садова 2)

Державна аудиторська служба України (, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного 4).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

повний текст рішення складено та підписано 25.07.2022

Суддя Панченко Н.Д.