Справа № 160/6308/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2022 року Справа № 160/6308/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а від 13.04.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

27.04.2022р. Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» та просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок відповідача від 13.04.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а «Реконструкція комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №20 ім. О.І. Стовби» Кам`янської міської ради за адресою: вул. Стовби, 2, м. Кам`янське (І черга) (ІD моніторингу: UA-М-2022-04-01-000004).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у висновку порушення законодавства відсутні, тому оспорюваний висновок є протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, а, відтак, підлягає скасуванню, оскільки переможцем процедури закупівлі, документи, визначені п.2, п.3 та п.8 ч. 1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» не подаються та не вимагаються замовником, наведена у них інформація (відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; інформацію про те, що учасник закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура) є публічною, міститься у єдиних державних реєстрах даних, доступ до яких є відкритим та вільним, обов`язок перевірити дану інформації у наведених джерелах покладено на позивача як замовника закупівлі, відповідно, у вказаний спосіб така інформація і була перевірена позивачем в період проведення процедури закупівлі та не вимагалась позивачем, що відповідає як приписам ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», так і роз`ясненням, викладеним у листі Мінекономіки №3304-04_34835-06 від 03.06.2020р. З огляду на наведене, позивач вважає, що у нього як замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» з урахуванням наведених приписів законодавства та виходячи з того, що вказаним підприємством були надані всі документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації. Також, позивач вказує і на те, що посилання відповідача на те, що він не зміг перевірити відповідні вищенаведені відомості у державних реєстрах даних через припинення їх функціонування з 24.02.2022р. (з дати збройної агресії рф проти України), про що зазначено самим відповідачем у спірному висновку, є додатковим підтвердженням протиправності оспорюваного висновку, оскільки виявлені порушення не можуть ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивному трактування вимог Закону України. З приводу протиправності встановлення у оспорюваному висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, укладеного з переможцем закупівель, позивач зазначає, що ця вимога не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки не зачіпає бюджетні інтереси, призведе до несприятливих наслідків як для позивача, так і для третьої особи, таке право відповідача жодними нормативно-правовими актами не встановлено, а також і розірвання договору за умовами укладеного договору з підстав встановлення порушень проведеним моніторингом закупівель не передбачено, при цьому, третя особа не надав своєї згоди на припинення зобов`язань за договором, а відтак, позивач вважає, що оспорюваний висновок є протиправним та посилається на численну судову практику Верховного Суду з даного питання, яка наведена у позові (а.с.1-9).

Ухвалою суду від 30.05.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 23.06.2022р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача протягом 15 календарних днів з дня отримання цієї ухвали надати суду відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі у той же строк надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням вимог ст.ст.165, 261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.152).

Наведена ухвала суду разом із копією позовної заяви та доданими до неї документами була надіслана на адресу відповідача та третьої особи, у тому числі і шляхом завантаження (для відповідача як суб`єкта владних повноважень) у його Електронний кабінет через систему Електронний суд, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями від 30.05.2022р., 07.06.2022р., 08.07.2022р. та 11.07.2022р., а також і довідкою про доставку електронного листа на адресу відповідача, який було доставлено в кабінет ЕС (відповідачеві) 08.07.2022р. (а.с.155-160, 163).

Враховуючи вищенаведене та вжиття судом всіх заходів, направлених на отримання відповідачем ухвали суду та копії позову із доданими до нього документами, які були доставлені як на офіційну електронну адресу відповідача тричі, так і завантажені до Електронного кабінету відповідача через систему Електронний суд, клопотання відповідача від 02.06.2022р. та від 08.07.2022р. про повторне надіслання копії позову та доданих до нього документів через їх не надходження до відповідача (не долучення файлів) не підтверджені жодними доказами, про що свідчить акт суду від 13.07.2022р. про відсутність доданих до клопотання додатків (а.с.166), а також і спростовуються вищенаведеними доказами про надіслання судом тричі позову та доданих до нього документів відповідачеві, а відповідно, вищенаведені клопотання судом відхиляються як необґрунтовані та визнаються судом як зловживання процесуальними правами відповідачем як суб`єктом владних повноважень, направлених на затягування строків розгляду справи, встановлених процесуальним законом.

Отже, за наведених вище обставин, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, вважається належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду даної справи у відповідності до вимог ст.129 Кодексу адміністративного судочинства України, що підтверджується довідками секретаря судового засідання (а.с.156,160,162,163).

Відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 30.05.2022р. у період з 30.05.2022р. (дата отримання копії позову відповідачем) по 22.07.2022р. (день прийняття цього судового рішення) відзиву на позов без поважних причин не було надано.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи ч.2 ст.175 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналогічні приписи містяться і у ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, а також враховуючи належне повідомлення відповідача про час та місце судового розгляду справи, не надання відповідачем відзиву на позов у строк, встановлений судом без поважних причин, строки вирішення спору, встановлені ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути дану справу без відзиву на позов за наявними у справі матеріалами, виходячи з вимог ч.6 ст.162, ч.2 ст.175 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи викладене, дана адміністративна справа вирішується 22.07.2022р., тобто у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі розгляду адміністративної справи у порядку письмового провадження за відсутності учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі

23.11.2021р. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-11-23-014177-а про проведення закупівлі послуги «Реконструкція комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №20 ім.О.І.Стовби» Кам`янської міської ради за адресою: вул. Стовби, 2, м. Кам`янське (І черга) (ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція) очікуваною вартістю 42 062 242,80 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с.96-137).

За наслідками проведення вищенаведених закупівлі 17.12.2021р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем вказаної вище процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-11-23-014177-а Приватне підприємство «Спецбудмонтаж -21» з вартістю послуги 41 764 400,00 грн. на підставі якого 28.12.2021р. між позивачем як замовником закупівлі та переможцем торгів ПП «Спецбудмонтаж -21» був укладений договір №496/12-21 на виконання вищенаведених робіт (послуг), який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному веб-порталі та підтверджується наданими копіями вищенаведених документів (а.с.103, 138-151).

01.04.2022р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», ст.2 та ст.5 Закону України ««Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, відповідачем було прийнято наказ за №139 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-11-23-014177-а, що підтверджується копіями наведених документів (а.с.99-100).

13.04.2022р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.04.2022р. з інформацією про порушення позивачем як замовником закупівлі приписів ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено недотримання вимог ч.6 ст.17 Закону, зокрема, переможцем тендеру ПП «Спецбудмонтаж-21» у визначений термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої ст.17 Закону, однак, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «Спецбудмонтаж -21», а укладено договір, в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону. Окрім того, відповідачем у пункті 3 оспорюваного Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч.7 ст.33 Закону, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж -21» щодо розірвання договору (а.с.106-108).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який був оприлюднений 13.04.2022р., є предметом даного адміністративного спору.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до частини 1 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо, зокрема:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ч.1 ст.17 Закону №922);

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3 ч.1 ст.17 Закону №922);

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.1 ст.17 Закону №922).

Також за приписами ч.5 ст.17 Закону №922 установлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

В той же час, частиною 6 ст.17 Закону №922 передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3 та 8 частини першої цієї статті.

Таким чином, аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що інформація, наведена у пунктах 2,3 та 8 частини 1 ст.17 Закону №922 є інформацією, яка міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до якої є вільним, а відповідно, замовник процедури закупівлі позбавлений можливості вимагати документального підтвердження такої публічної інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним за ч.5 ст.17 Закону №922, така інформація стосовно переможця процедури закупівлі підлягає перевірці у вищезгаданих єдиних державних реєстрах замовником процедури закупівлі, тобто, у даному випадку самостійно позивачем.

Також із наведеного аналізу приписів чинного законодавства можна дійти висновку, що його приписи, зокрема, ч.6 ст. 17 Закону (щодо обов`язку переможця процедури закупівлі надати замовнику закупівлі інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним) суперечить приписам ч.5 ст.17 Закону №922 (заборона замовнику вимагати від переможця торгів документального підтвердження публічної інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним) та свідчать про неоднозначне (множинне) трактування наведених норм, що не відповідає критеріям якості закону, його чіткості та передбачуваності, а відповідно, підлягають застосуванню норми цього Закону, які є найбільш сприятливими для суб`єктів господарювання учасників та переможців процедури закупівлі згідно до вимог ч.5 ст.17 Закону №922, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні у справі «Рисовський проти України», а також і у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (заява 21722), і у рішенні у справі «Корецький та інші проти України» від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

Окрім того, у рішенні «Олександр Волков проти України» наголошено на тому, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону визначають принцип законності, який чітко співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи «доброго урядування» і «належної адміністрації».

З огляду на наведене можна дійти висновку, що не надання замовнику закупівлі переможцем процедури закупівлі-ПП «Спецбудмонтаж-21» документів, зазначених у пунктах 2, 3 та 8 ч.1 ст.17 Закону №922 не може бути обрано обґрунтованою підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника (переможця торгів) з урахуванням того, що така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до якої є вільним, підлягає перевірці у вказаних реєстрах замовником самостійно, а відповідно, не вимагається замовником згідно до вимог ч.5 ст.17 Закону №922 та судової практики Європейського суду з прав людини, що наведена вище, а тому викладені відповідачем у оспорюваному Висновку щодо порушення позивачем вищенаведених вимог та необхідність відхилення тендерної пропозиції вказаного переможця процедури закупівлі через не надання замовнику наведеної інформації є протиправними та підлягають скасуванню.

Також і вимоги відповідача у оспорюваному Висновку з приводу зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж -21» щодо розірвання договору є безпідставними та необґрунтованими у зв`язку із чим підлягають визнанню протиправними та скасуванню у судовому порядку, виходячи з наступного.

Так, проаналізовані судом норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень), зазначені норми таких повноважень відповідачу не надають, таких доказів відповідачем суду також не надано.

Слід також зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж 21 на вимогу посадової особи Держаудитслужби (контролюючого органу)» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж-21» щодо розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП «Спецбудмонтаж -21» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021р. по справі №120/1297/20-а, яка є обов`язковою для виконання відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також і проаналізовані адміністративним судом нормами вищенаведеного господарського та цивільного законодавства встановлено, що вони не містять таких підстав для розірвання договору, як «розірвання договору на вимогу контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень)».

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем відзиву на позов на вимогу суду не надано без поважної причини, а також і не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

При цьому, судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення та відхиляються судом аргументи відповідача у оспорюваному висновку про те, що позивач як замовник закупівлі перевірив інформацію стосовно ПП «Спецбудмонтаж 21», зазначену у п.2,3 та 8 ч.1 ст.17 Закону №922, яка міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, про що повідомив відповідача на його запит, водночас, підтвердження здійснення замовником такої перевірки до моніторингу не надано, з огляду на те, що не надання позивачем таких доказів перевірки інформації ще не може вважатися належним та допустимим доказом того, що позивачем як замовником така інформація не перевірялась станом на 28.12.2021р. (дата укладення договору з переможцем торгів).

В свою чергу, відповідачем на підтвердження того, що стосовно переможця процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж -21» у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких був вільним станом на 28.12.2021р., міститься інформація про те, що стосовно даної юридичної особи та її службової ( посадової) особи наявна інформація про вчинення ними корупційного правопорушення (п.2 та п.3 ст.17 Закону); наявна інформація про те, що юридичну особу визнано банкрутом або стосовно неї відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ст.17 Закону), жодних доказів не надано в порушення відповідачем вищенаведених приписів ст.ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки саме на відповідача покладено обов`язок щодо доказування правомірності прийняття свого рішення.

Також судом критично надається оцінка посиланням відповідача у оспорюваному висновку з приводу того, що здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення інформації щодо ПП «Спецбудмонтаж -21» під час моніторингу не видалося за можливе через те, що вільний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (доступ обмежений внаслідок посилення захисту даних в умовах воєнного стану), з огляду на те, що, по-перше, зазначені обставини не можуть бути підтвердженням того факту, що вказаний доступ був відсутній і станом на період з 23.11.2021р. по 28.12.2021р. (період проведення спірної закупівлі), таких доказів відповідачем суду не надано, а судом не встановлено; по-друге, наведені факти відсутності доступу до вказаних єдиних державних реєстрів можуть бути свідченням лише того, що такий доступ був обмежений державою лише з 24.02.2022р. після збройної агресії рф проти України та обмеження такого доступу не є доказом не вчинення позивачем дій з перевірки наведених у них відомостей станом на 28.12.2021р. (дату укладення договору з переможцем торгів), а, відповідно, вищенаведені у оспорюваному висновку нібито виявлені порушення позивачем вимог вищенаведеного законодавства у сфері закупівель є лише припущеннями відповідача, які не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, тому є безпідставним та необґрунтованим, так як рішення суб`єктів владних повноважень не можуть ґрунтуватися на припущеннях їх посадових осіб.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вищенаведених вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасування такого спірного висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Західного офісу Держаудитслужби на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №337 від 25.04.2022р. (а.с.11).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а від 13.04.2022р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а від 13.04.2022р., оприлюднений у електронній системі закупівель 13.04.2022р. (ІD моніторингу: UA-М-2022-04-01-000004).

Стягнути з бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська область, місто Львів, вул. Костюшка, буд.8, ) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 34, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва