Справа № 160/2951/20
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2022 року Справа № 160/2951/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Ганжі О.С.
за участю: представника позивача Дудника О.С. представника відповідача Пилипенко С.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на помилковість висновків відповідача щодо наявності порушень, зазначених в оскаржуваному висновку від 02 березня 2020 року №115, та такими, що зроблено упереджено та неправомірно. Також позивач вказує, що в оскаржуваному висновку не конкретизовано, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень та не зазначено чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Відповідач пред`явлені позовні вимоги не визнав, посилаючись на те, що оскаржуваний висновок є правомірним та таким, що винесений відповідно до вимог діючого законодавства. На порушення вимог п.18 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі, абз.2 п.1 розд.ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454 замовник вказав предмет закупівлі послуг без визначення показника четвертої цифри основного словника. В документах оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівель не містить інформацію щодо окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури, а містить лише узагальнення, як то загальна територія міста Кам`янське. Також ч.2 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.
Крім того, оскаржуваний висновок, який складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми, містить чіткі зрозумілі дії, які повинен був здійснити позивач, а посилання на те, що відповідач зобов`язаний самостійно визначити, які заходи слід дії було вжити для усунення виявлених порушень є безпідставними, оскільки вирішення питань діяльності організації, пов`язані з усуненням виявлених порушень законодавства в сфері закупівель належить тендерному комітету/уповноваженій особі, або керівнику організації. Крім того, норми законодавства, яким керувався відповідач, не містять обов`язку та не наділяють повноваженнями орган державного фінансового контролю вказувати заходи до виконання та спосіб його виконання. Нерозуміння позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у ньому. Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року залучено до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Буд-Рем Сервіс".
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:20-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.

Постановою Верховного Суду від 02 червня 2022 року касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року прийнято до провадження дану адміністративну справу та призначено її до розгляду у судове засідання за правилами загального позовного провадження, без проведення підготовчого засідання, у зв`язку з тим, що справа вже розглядалася раніше. Зобов`язано сторони подати до суду письмові пояснення з відповідним доказами з урахуванням Постанови Верховного Суду від 02 червня 2022 року по даній справі.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити повністю та зазначив, що оскаржуваний висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, а отже, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань і відповідно, має бути перевірений судом на відповідність пунктам 1, 3 ч.2 ст.2 КАС України. В оскаржуваному висновку відповідач зазначив про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, однак не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Отже, зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Невиконання відповідачем законодавчо встановлених вимог щодо обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Представник відповідача під час судового засідання пред`явлені позовні вимоги не визнала, просила суд у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, оскільки висновок про результати моніторингу від 02.03.2020 р. № 115 як акт індивідуальної дії узгоджується із вимогами ч.2 ст.2 КАС України, оскільки винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Третя особа в другий раз в судове засідання свого представника не направила, про день та час його проведення повідомлялася належним чином. Будь-яких письмових пояснень щодо предмета спору на адресу суду третя особа також не надіслала.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі, за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-09-000423-а.

За результатами проведення вказаних торгів переможцем торгів є ТОВ "Буд-Рем Сервіс", з яким укладено договір №84-20 від 24 лютого 2020 року.

В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу 13 лютого 2020 року №33 посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.

Судом також встановлено, що за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 02 березня 2020 року №115, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:

- пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII та абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, замовник вказав предмет закупівлі без визначення показника четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги;

- пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, предмет закупівлі не визначено за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм;

- частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналізуючи виниклі між сторонами правовідносини, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 7-1 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Положеннями зазначеної статті Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 7-1).

Відповідно до ч.2 ст.23 Закону № 922-VІІІ замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено термін предмет закупівлі. Це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17 березня 2016 року № 454 (далі Порядок №454) установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до абз.2 п.1 розд.ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Згідно з п.17 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Щодо порушення вимог пункту 18 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, абз.2 ч.1 та ч.2 розділу II Порядку №454, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог Закону №922-VIII предмет закупівлі послуг визначається за пунктом 17 ч.1 ст.1 цього Закону, де визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування» лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Згідно з п.18 ч.1 ст.1 цього Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до абз.2 п.1 розд.II Порядку № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 р. № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

В силу оголошення, річного плану ID: UА-2020-01-09-000423-а, п.3-1 Повідомлення про намір укласти договір Замовником визначено вид предмета закупівлі як послуги за кодом «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» відповідно до п.17 частини 1 статті 1 цього Закону.

Проте, на порушення вимог п.18 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, абз.2 ч.1 розділу II Порядку №454 Замовник вказав предмет закупівлі послуг без визначення показника четвертої цифри основного словника.

Відповідно до п.2 розділу II Порядку №454 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДЕН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Проте, всупереч зазначеного, Замовник не зазначив відповідну інформацію при визначенні предмету закупівлі в тендерній документації (Додаток 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»), а лише вказав загальну інформацію - технічні характеристики предмету закупівлі Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).

В документах, оприлюднених відповідачем в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури» а містить лише узагальнення, як то «загальна територія міста Кам`янське».

Так, Верховний Суд в своїй постанові від 02.06.2022 року по даній справі зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків, що визначення позивачем «предмета закупівлі» за другою цифрою Єдиного закупівельного словника у даному випадку є несуттєвою помилкою, оскільки, за таким визначенням неможливо встановити конкретну назву предмета закупівлі.

Щодо визначення предмету закупівлі для послуг Верховний Суд зазначив, що він визначається так само як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021 2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі. Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо, згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника. В документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнення, як то «загальна територія міста Кам ямське». Враховуючи викладене Верховний Суд вказав на те, що предмет закупівлі визначено позивачем з порушенням вимог чинного законодавства, а висновок відповідача у цій частині є правомірним.

Щодо порушення Замовником частини 2 статті 23 Закону № 922-VIII, суд зазначає на таке.

Згідно з ч.2 ст.23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Замовником вносилися зміни до тендерної документації, що знайшло відображення у протоколі засідання тендерного комітету №60-20 від 23.01.2020 р. При цьому, резолютивна частина названого протоколу містила вимогу щодо зобов`язання секретаря тендерного комітету відобразити зміни в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації оприлюднити перелік змін, які включені до даного протоколу.

Правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 02.06.2022 р. з вказаного питання полягає у наступному. Відповідно до ч.4 ст.11 Закону №922 рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови. Таким чином протокол засідання тендерного комітету є документом, який закріплює відповідне рішення тендерного комітету з певного питання. У даному випадку тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації, що відображено у відповідному протоколі засідання тендерного комітету. Водночас, частина 2 статті 23 Закону № 922 вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін. Враховуючи викладене Верховний Суд вказав на те, що оприлюднений позивачем протокол засідання тендерного комітету №60-10 від 23.01.2020, в якому, як вважають суди першої та апеляційної інстанцій, зазначено перелік змін що вносились до тендерної документації, не є окремим документом в розумінні частини 2 статті 23 Закону №922, а отже висновок відповідача у цій частині є правомірним,

У пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу від 02.03.2020 р. № 115 вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд зауважив, що обґрунтованість в силу частини 2 ст.2 КАС України є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає вставленню адміністративним судом.

Як зазначив Верховний Суд, суди першої та апеляційної інстанцій задовольняючи позовні вимоги виходили з того, що зазначивши у спірному висновку про необхідність вжити заходів щодо усунення порушень законодавства, відповідач не конкретизував, яких заходів повинен вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Однак Верховний Суд зауважив, що такі висновки попередніх інстанцій є передчасними та звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених в ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №820/3534/16 та від 03.06.2020 у справі №826/18894/16.

У наведених постановах Верховний Суд дійшов висновку що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. Більше того, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 ГК України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанцій під час розгляду даної справи не було з`ясовано обставин щодо реалізації позивачем свого права в частині роз`яснення змісту висновку з урахуванням частини 8 статті 7-1 Закону №922 та прийнято оскаржувані рішення без урахування висновків, викладених у вищенаведених постановах Верховного Суду.

Враховуючи зазначене вище в судовому засіданні було з`ясовано, що позивач не скористався своїм правом, визначеним ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII та не звертався за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку в строк, визначений Законом №922-VIII, що підтверджується інформацією щодо закупівлі UA-2020-Q1-09-000423-а з електронної системи закупівель Прозорро, яка свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного висновку та розуміння його положень позивачем у тому числі і його зобов`язальної частини.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно з пунктом 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v.Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В силу пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим витрати на сплату судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (вул.Москворецька, буд.14, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51931, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49600, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (вул.Січеславський шлях, буд.73-А, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51909, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення складений 21.07.2022 року.

Суддя К.С. Кучма