Справа № 280/784/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа №280/784/21

адміністративне провадження № К/9901/48550/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Радишевської О.Р.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , подану її адвокатом Авраменко Алісою Сергіївною,

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (головуючий суддя - Семененко Я.В., судді: Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.)

у справі №280/784/21

за позовом ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення.

I. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908, 00 грн;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

2. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 14 червня 2021 року в розмірі 119 881,70 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. У поданій касаційній скарзі позивачка, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 2015 року позивачка працювала в органах прокуратури на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 15 грудня 2015 року №803.

7. Позивачка на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернулася до Генерального прокурора із заявою від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. 23 жовтня 2020 року позивачка проходила перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеною наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 (із змінами, внесеними наказом від 24 листопада 2020 року №556).

9. За результатами складання іспиту позивачка отримала 66 балів.

10. Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими під підпис ознайомлено позивачку.

11. 23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у якому, зокрема, зазначено, що «враховуючи що прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації», у зв`язку з чим « ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію».

12. 24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури виданий наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою спірного наказу визначено рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №20.

13. Позивачка, вважаючи таке рішення кадрової комісії та наказ протиправними, звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

14. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, за яких воно прийнято.

15. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що законодавство не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу атестації. Таке рішення, за позицією суду, може бути прийнято лише за результатами проходження прокурором усіх етапів атестації, предметом якої є оцінка таких складових діяльності прокурора, як: професійної компетенції прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

16. Суд першої інстанції зазначив, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в такому випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

17. З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.

18. Вказані висновки суду першої інстанції також стали підставою для визнання неправомірним наказу про звільнення позивачки, оскільки підставою для прийняття наказу стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.

19. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, скасував його рішення та ухвалив нове, яким в задоволенні позову відмовив.

20. Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття та обставини, за яких його прийнято.

21. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - №1697-VII). При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

22. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, то оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

23. У касаційній скарзі позивачкою зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

24. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивачка вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, в яких була надана оцінка неналежному розгляду заяв прокурорів щодо обставин проходження атестації, що потягло за собою винесення атестації та, як наслідок, стало підставою для визнання судом такого рішення протиправним та його скасування.

25. При цьому, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам позивачки щодо неналежного розгляду її заяви та ненадання роздруківки іспиту, викладеним у позовній заяві та апеляційній скарзі. Більш того, суд апеляційної інстанції взагалі проігнорував наведені висновки Верховного Суду, на які посилався та на застосуванні яких наполягав представник позивачки вже безпосередньо у судовому засіданні в апеляційному провадженні.

26. Акцентує увагу на тому, що у зв`язку з незгодою із результатами тестування та некоректно поставленими запитаннями у тестуванні, 26 жовтня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, а 09 листопада 2020 року повторно Першій кадровій комісії, нею направлено запити про надання можливості ознайомитись з результатами тестування.

27. Зазначені звернення були повністю проігноровані кадровими комісіями, примірник результатів проходження тесту наданий не був.

28. Таким чином, суб`єктом владних повноважень не було вжито дієвих заходів для з`ясування обставин, на які послалась в заявах позивачка як на підставу для визначення нової дати складання іспиту, а також щодо надання детальної роздруківки результатів тестування.

29. Вважає, що в такий спосіб вона була позбавлена можливості ознайомитись із матеріалами атестації, підтвердити або спростувати сумніви щодо коректності запитань-відповідей тестування, та, як наслідок, оскаржити результати тестів або, хоча б довести кадровій комісії свої доводи, що могло вплинути на прийняте рішення щодо успішності/неуспішності атестації прокурора.

30. Водночас позивачка зазначає, що іншим прокурорам кадровою комісією надавалась можливість ознайомитись із роздруківкою тестів, оскільки вони в подальшому посилалися в своїх заявах на конкретні питання-відповіді, що приймалися до уваги членами комісії.

31. Крім того, вказує, що при зверненні прокурорів до кадрових комісій із відповідними заявами про некоректність конкретних питань, її членами приймалися рішення на користь заявників щодо призначення нової дати тестування без прийняття рішення про неуспішність проходження атестації.

32. Отже, на думку позивача, не надавши роздруківку тестів, кадрові комісії позбавили її можливості ознайомитися із питаннями-відповідями її тестів та звернутися до комісії із заявою про призначення нової дати тестування з причин неправильності конкретних питань-відповідей, яка б імовірно була б задоволена. У зв`язку з чим, поставили її у нерівні умови з іншими прокурорами, які брали участь у тестуванні.

33. З урахуванням викладеного позивачка вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства у зазначеній вище частині стосовно неї призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

34. Запорізька обласна прокуратура подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

36. Касаційне провадження за касаційною скаргою позивачки відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

37. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

38. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

40. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

41. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

42. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

43. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

44. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

45. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

46. Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

47. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

48. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - №1697-VII) за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

49. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

50. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

52. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

53. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

54. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

55. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

56. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

57. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

58. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

59. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

60. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

61. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

62. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у зв`язку з набранням чинності Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачка 07 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

63. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

64. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

65. Отже, позивачка фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

66. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

67. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

68. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивачка набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року №20. У зв`язку з цим, позивачка визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

69. Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

70. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні та, як наслідок, і задоволення заявлених позовних вимог. Доводи про те, що позивачка повідомляла членів кадрової комісії про некоректність роботи програмно-апаратного комплексу є необґрунтованими, оскільки доказів цьому суду надано не було, а відповідачі, у свою чергу, такі обставини заперечують.

71. Звернення позивачки до кадрової комісії від 26 жовтня 2020 року та 09 листопада 2020 року не стосувалися питань некоректної роботи програмно-апаратного комплексу.

72. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20 дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

73. Як встановлено судом апеляційної інстанції, з пояснень представника позивачки, які надані під час розгляді справи судом апеляційної інстанції, вбачається, що технічні недоліки полягали у «гальмуванні», «зависанні» роботі комп`ютера, що ускладнило проставляння позначок на обраній відповіді поставленого запитання, збільшило час на виконання завдань та викликало сумніви у правильності визначення програмним-апаратним комплексом обраних позивачкою відповідей на поставлені запитання.

74. Водночас, як зазначив суд апеляційної інстанції, навіть припустивши наявність таких технічних недоліків, то під час проведення атестування позивачкою надано відповіді на усі поставлені питання та згідно з даними системи тестування її проведення було завершено. При цьому, тривалість іспиту була встановлена 100 хвилин, а позивачкою витрачено часу на тестування 00:57:07.

75. Отже, вказане свідчить, що «гальмування», «зависання» курсору, не перешкодило позивачці поставити позначки на обраній відповіді усіх поставлених запитань, але не усі позначки, з урахуванням результатів тестування, були поставлені на правильних відповідях.

76. Крім цього, результати тестування були відображені у відомості, з якою позивачка була ознайомлена шляхом проставлення власного підпису, при цьому, у примітках до цієї відомості позивачка не висловила будь-яких зауважень з приводу процедури та порядку складання іспиту.

77. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що аргументи позивачки про некоректність роботи програмно-апаратного комплексу, не свідчать про необґрунтованість визначених результатів проведеного тестування.

78. Враховуючи те, що під час проходження тестування позивачка жодних заяв, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, то підстави для повторного проходження тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

79. З огляду на це, Верховний Суд зазначає, що розгляд чи не розгляд кадровою комісією заяви позивачки про надання можливості ознайомитись з результатами її тестування, не впливає на підстави визначені Порядком №221, які уповноважують кадрову комісію призначити нову дату тестування без прийняття рішення про неуспішність проходження атестації. Тому, доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

80. Що ж стосується доводів касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, а саме: неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, то Верховний Суд зазначає таке.

81. При вирішенні питання подібності правовідносин у судових справах Верховний Суд звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №233/2021/19 конкретизувала, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

82. У контексті спірних правовідносин у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

83. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справ №640/9398/20 та №280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

84. Враховуючи встановлені обставини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

85. Водночас у справі, яка є предметом розгляду, суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії з огляду на твердження позивачки про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, врахував, що жодних належних та допустимих доказів виникнення зазначених обставин до матеріалів справи не надано.

86. Висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

87. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20 не є подібними, а відтак викладена у вказаних постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

88. На переконання колегії суддів, за встановлених у цій справі обставин, твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою після проходження атестації, фактично, свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

89. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Однак, як свідчать обставини справи, позивачкою таких дій вчинено не було.

90. Натомість, як вже зазначалось, позивачка розпочала та завершила тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. Про такі обставини (технічні проблеми) позивачка могла зазначити також у відомості, яку підписала після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

91. Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

92. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

93. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

94. Отож за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації Верховний Суд вважає, що Запорізькою обласною прокуратурою 24 грудня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №2496к, яким позивачку звільнено з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

95. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, апеляційний суд обґрунтовано вказав на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

96. Отже, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

97. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивачки незаконними відсутні.

98. Отже, спірний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

99. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позову.

100. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

101. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

102. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 350, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану її адвокатом Авраменко Алісою Сергіївною, залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у справі №280/784/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

Н.М. Мартинюк

О.Р. Радишевської