Справа № 420/4729/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа №420/4729/20

адміністративне провадження №№К/9901/33742/21, К/9901/34625/2, К/9901/35146/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Шевцової Н. В.,

за участі:

секретаря судового засідання Жидецької В. В.,

представника відповідача Бойко В. Л.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, з участі третьої особи: Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним і скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення коштів, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року (суддя Корой С. М.) і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (судді Кравець О. О., Зуєва Л. Є., Коваль М. П.),

в с т а н о в и в:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (поданої 16 вересня 2020 року за посередництвом представника позивача - адвоката Гупала П. М.) просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим Поночовного І. М. від 30 квітня 2020 року № 68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII);

- зобов`язати прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 06 травня 2020 року або на рівнозначній посаді;

- стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 07 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді.

2. Звернення з цим позовом його автор обґрунтував головним чином суперечливістю законодавства, незгодою з підставами для звільнення з мотивів реорганізації прокуратури, а також з результатами атестації і процедурою її проведення.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з серпня 2012 року. Відповідно до наказу від 12 грудня 2016 року № 314к позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим.

Згідно з наказом від 31 жовтня 2018 року № 422к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим.

На виконання вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору України заяву (встановленої форми і змісту) про участь в атестуванні.

Генеральний прокурор України наказом від 07 лютого 2020 року № 78, покликаючись на норми пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, створив Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

За наслідками першого етапу атестації прокурорів Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, Кадрова комісія) ухвалила рішення від 05 березня 2020 року № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

На підставі цього рішення прокуратура Автономної республіки Крим наказом від 30 квітня 2020 року № 68к звільнила ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 26 жовтня 2021 року задовольнив позовні вимоги частково.

4.1. Визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 ».

4.2. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Автономної Республіки Крим Поночовного І.М. від 30 квітня 2020 року № 68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

4.3. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 07 травня 2020 року.

4.4. Стягнув з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 26 жовтня 2020 року у сумі 144368,64 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

4.5. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

5. Рішення суду першої інстанцій в частині поновлення на посаді і стягнення з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя заробітної плати за період вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25295,46 грн допущено до негайного виконання.

6. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 червня 2021 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 6 від 05 березня 2020 року та ухвалив в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року залишив без змін.

7. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з-поміж іншого, зазначив про те, що реорганізації чи ліквідації прокуратури, в якій позивач займав посаду прокурора, не було, як і не було скорочення його посади. Водночас цей суд зауважив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і для звільнення з цієї підстави не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації прокуратури як юридичної особи. Наголосив, що фактичною підставою для звільнення прокурора на підставі зазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У цьому зв`язку в рішенні суду першої інстанції зазначено також, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - у розумінні Закону № 113-IX - є достатньою підставою для звільнення з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності процедури ліквідації чи реорганізації прокуратури.

Стосовно оспореного рішення Другої кадрової комісії як підстави для звільнення суд першої інстанції зауважив, що під час складання іспиту позивач звертався до голови Кадрової комісії із заявою про некоректність трьох питань, оскільки деякі з них мали неоднозначне розуміння, відтак просив надати можливість повторно скласти іспит. Позивачу відмовили у задоволенні його прохання з мотивів відсутності для цього підстав. У контексті написаного суд першої інстанції дослідив роздруківку із запитаннями, на які відповідав позивач під час іспиту, з урахуванням також відповідей на них (як тих, які надав позивач, так і тих, які вважаються правильними), проаналізував зміст (трьох) запитань, які викликали сумнів, відтак констатував, що правильними відповідями могли вважатися також й ті, які позначив (під час іспиту) позивач.

На думку суду першої інстанції, зважаючи на різницю в три бали для (успішного) складання іспиту, некоректність цих питань мала суттєве значення, що було вагомою підставою для розгляду по суті поданої позивачем заяви. Відмова відповідача у повторному складенні позивачем іспиту спричинилася до ухвалення кадровою комісією спірного рішення від 05 березня 2020 року, яке, на думку суду першої інстанції, є поспішне і необґрунтоване.

Доводи позивача про сумнівність правового статусу кадрових комісій і їхньої спроможності на ухвалення рішень в рамках атестації прокурорів суд першої інстанції оцінив як такі, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні закону. Доводи позивача щодо програмного забезпечення, за допомогою якого складався іспит у формі анонімного тестування, і дотримання вимог законодавства під час його використання суд першої інстанції теж відхилив як безпідставні.

Отож суд першої інстанції погодився з тим, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспіше проходження атестації може бути підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Але в цій справі, позаяк спірне рішення Другої кадрової комісії ухвалено без урахування істотних обставин, про які мовиться вище, тому має бути скасоване як неправомірне, то й спірний наказ про звільнення позивача з посади, який основується на цьому рішенні, теж треба скасувати.

З уваги на наведений висновок, суд першої інстанції, з посиланням на статтю 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), констатував, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді і в тому самому органі, з якого він був протиправно звільнений. У цьому зв`язку суд першої інстанції зважив на те, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» «прокуратуру Автономної Республіки Крим» перейменовано у «прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відтак станом на 21 вересня 2020 року найменуванням юридичної особи з кодом за ЄДРПОП « 02911088» є «прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя». З цього суд першої інстанції виснував, що установа, з якої звільнили позивача, змінила лише найменування, тому позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнили, у прокуратурі Автономної Республіки Крим та міста Севастополя.

Відмова у задоволенні позовних вимог, як можна зрозуміти зі змісту рішення суду першої інстанції, стосується дати, з якої позивач мав бути поновленим на посаді.

8. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не погодився з його висновками щодо неправомірності спірного рішення Другої кадрової комісії. У цьому зв`язку зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 67 балів, тому Друга кадрова комісія мала достатні підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Додав також, що під час розгляду справи позивач не надав достовірних, допустимих та належних доказів щодо технічних збоїв під час складання іспиту у формі анонімного тестування. На думку суду апеляційної інстанції, це рішення містить всі необхідні відомості, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття.

За текстом постанови суду апеляційної інстанції, перелік тестових питань для іспиту був завчасно оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) разом із закладеними у програму правильними відповідями, з якими позивач мав можливість ознайомитися під час підготовки до іспиту. Цей суд вважає також, що не може оцінювати зміст та релевантність тестових запитань сформованих уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації, що відповідно до вимог Закону віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

У вимірі обставин цієї справи апеляційний суд виснував, що оспорене рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів є правомірне, тож немає підстав для його скасування.

Стосовно спірного наказу про звільнення, то тут суд апеляційної інстанції теж дійшов іншого висновку, аніж суд першої інстанції.

Вихідною позицією суду апеляційної інстанції в цьому аспекті є принцип «якості закону», через призму якого цей суд розглядає Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ у контексті прав та обов`язків, які норми цього розділу покладають на особу, а також юридичних наслідків, які вони тягнуть.

З погляду апеляційного суду, передбачене у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII створює правову невизначеність у регулюванні правовідносин щодо проходження публічної служби в органах прокуратури, закладає певну суперечність і множинність у розумінні і застосуванні положень основного тексту Закону [№ 1697-VII].

Спираючись на доктринальні підходи до визначення юридичної техніки та її засобів суд апеляційної інстанції у вимірі спірних правовідносин виснував, що інше тлумачення підстав, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як-от у пункті 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності (у контексті зрозумілості формулювань); послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушує вимоги юридичної техніки (адже відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечності усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві).

Відтак, покликаючись на пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України, апеляційний суд зазначив, що на момент звільнення позивача з посади, пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який є спеціальним для спірних правовідносин, не передбачав можливості звільнення прокурора з посади в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Наголосив також, що Закон № 113-ІХ не передбачає змін та/або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому зв`язку.

З посиланням на статті 81, 104 Цивільного кодексу України суд апеляційної інстанції зазначив, що доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, немає, тому посилання у спірному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII (як [нормативну] підставу звільнення) є безпідставні.

Зауважив також, що фактично зміни, які зазнав орган прокуратури, стосувалися його найменування, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не спричинило скорочення штату працівників, що, на думку цього суду, теж свідчить про безпідставність звільнення позивача із зазначених нормативних підстав.

У підсумку апеляційний суд зазначив, що недотримання порядку видання спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, який не регулює правового статусу прокурора, є порушенням приписів статей 19, 38, 43, 61 та 1311 Конституції України.

Зрештою суд апеляційної інстанції виснував, що ефективним способом юридичного захисту позивача буде його поновлення в прокуратурі Автономної Республіки Крим та міста Севастополя та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, яка, за текстом постанови, не може вважатися новою установою. Заодно додав, що поновлення позивача на посаді не може вважатися переведенням.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України, то в цій частині суд апеляційної інстанції погодився з розрахунками і висновками суду першої інстанції.

Касаційне оскарження

9. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Звернення з касаційною скаргою обґрунтував тим, що наразі (на дату звернення з касаційною скаргою) нема висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у зіставленні з положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У касаційній скарзі її автор висловив заперечення щодо мотивів судів першої та апеляційної інстанцій, якими ті керувалися, задовольняючи позовні вимоги. Зокрема акцентував на помилковості висновків апеляційного суду про відсутність ліквідації/реорганізації прокуратури як необхідної умови для звільнення з посади прокурора, який неуспішно пройшов атестацію.

Ухвалою від 25 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

10. У касаційній скарзі Прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Цей скаржник теж оскаржує судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У цьому зв`язку пояснив, що наразі нема висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Доводи Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя у цьому зв`язку по суті аналогічні тим, які навів Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою від 27 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою з наведених підстав.

11. ОСОБА_1 і його представник адвокат Гупало П. М. подали відзиви, у яких вони просять залишити без задоволення касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя; скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог і залишити в силі в цій частині рішення суду першої інстанції.

У цих відзивах їхні автори у критичній формі висловили зауваження щодо того, як відбувалося атестування прокурорів і за яких умов. Зокрема, звернули увагу на значний обсяг запитань, які вкрай складно опрацювати й засвоїти у стислі строки, причому поєднуючи навчання із виконанням посадових обов`язків. На їхню думку, формат і спосіб, у які відбулося атестування прокурорів, засадничо не могли перевірити знань та умінь прокурора у застосуванні закону, відтак і відповідність займаній посаді. Певна кількість балів, з погляду позивача і його представника, не є достатньою мотивацією рішення Кадрової комісії за наслідками атестування.

Вважають, що під час ухвалення Кадровою комісією спірного рішення не взято до уваги істотних обставин, які вплинули на ухвалення цього рішення і про які повідомляв позивач і його представник.

Як можна зрозуміти зі змісту відзивів, позивач і його представник поділяють мотиви і висновки суду першої інстанції щодо результатів атестування позивача в тій його частині, рішення у якій скасував апеляційний суд.

Водночас позивач і його представник поділяють висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактичної реорганізації прокуратури не було, зміни стосувалися тільки назви цього державного органу, а також про поновлення на посаді.

12. У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Гупало П. М. просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог і залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. У цьому зв`язку зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 6, 7, 10, 11, 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 розділу І, пунктів 1-5 розділу ІІ, пунктів 1, 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пунктів 2, 3, 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з рішеннями кадрових комісій за результатами першого етапу кваліфікаційного оцінювання і наслідками, які вони тягнуть у разі неуспішного його проходження (звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

З погляду представника позивача, суд апеляційної інстанції помилково інтерпретував норми зазначених нормативних актів, залишивши поза увагою істотні для правильного вирішення справи обставини, тому дійшов помилкових висновків в цій частині позовних вимог.

На його думку, правильним в цьому аспекті є висновки суду першої інстанції, який дослідив обставини, які стосувалися проходження позивачем іспиту, і дав їм правильну правову оцінку.

Ухвалою від 18 листопада 2021 року Верховний Суд теж відкрив касаційне провадження за цією скаргою.

Відповідно до ухвали суду касаційної інстанції від 18 листопада 2021 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя і ОСОБА_1. об`єднані в одне касаційне провадження.

12. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу позивача, у якій просить залишити її без задоволення.

Аргументи третьої особи в цій частині по суті подібні до тих, які висловлено у касаційній скарзі.

З-поміж іншого варто зауважити, що Офіс Генерального прокурора вважає, що набрання позивачем кількості балів, якої недостатньо для успішного проходження першого етапу атестації, є для Кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження цієї атестації.

Правовідносини, з яких виник цей спір, регулює Закон № 113-ІХ, зокрема його Прикінцеві і перехідні положення, які достатньо чітко і передбачувано визначають процедуру атестування, права, та обов`язки прокурорів, правовий статус кадрових комісій, а також правові наслідки (не)проходження атестації. З погляду Офісу Генерального прокурора, Кадрова комісія діяла відповідно до цього Закону і виданих на її підставі підзаконних правових актів та переслідувала цілком легітимну мету.

13. Ухвалою від 22 грудня 2021 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в судовому засіданні на 09 лютого 2022 року на 09:40 год., про місце, дату і час розгляду якої сторони були повідомлені належним чином.

Розгляд справи у судовому засіданні 09 лютого 2022 року не відбувся через те, що того дня не було складу суду, визначеного для розгляду цієї справи. У зв`язку з цим розгляд справи призначили до розгляду на 23 лютого 2022 року, про що теж повідомили сторін.

Від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке його автор пояснив тим, що перебуває на стаціонарному лікуванні і не може взяти участі у розгляді справи. Його представник - адвокат Гупало П. М., теж подав клопотання про відкладення розгляду справи, адже того дня має брати участь у розгляді іншої судової справи (у Тисменницькому районному суді Івано-Франківської області), а його клієнт перебуває на лікарняному.

Одначе з мотивів відсутності складу суду 23 лютого 2022 року розгляд справи перенесли на іншу дату - 16 березня 2022 року на 09:50 год.

Того дня справа теж не розглядалася. 24 лютого 2022 року, як відомо, почалася повномасштабна збройна агресія росії проти України і до кінця березня 2022 року Київська область була територією, де велися активні бойові дії. Загарбницька війна ерефії триває досі й під ракетними ударами та/чи їх загрозою перебуває вся територія України, але від активних бойових дій найбільше зараз потерпають східні і південні регіони нашої країни.

Тож суд повернувся до розгляду справи й призначив у ній судове засідання на 20 липня 2022 року на 09:40 год., про що повідомив учасників справи.

Від представника позивача - адвоката Гупала П. М. надійшла заява про відкладення розгляду справи (через електронний суд) у зв`язку з тим, що її автор не може з`явитися на судове засідання і забезпечити представництво інтересів свого клієнта. Зазначив, що в Україні введено воєнний стан через збройну агресію росії, а також встановлено комендантську годину, що, відповідно до пояснень адвоката Гупала П. М., утруднює переміщення територією України. Зазначив також, що він як тимчасово переміщена особа перебуває у місті Тернополі, а адвокатська справа ОСОБА_1 залишилася в його (адвоката) офісі у м. Одеса, дістатися куди зараз складно (зокрема, через комендантську годину) і небезпечно через загрозу ракетних ударів. Додав також, що втратив зв`язок зі своїм клієнтом ( ОСОБА_1 ), який до повномасштабного нападу росії проживав в м. Одеса, і наразі йому невідомо яка його позиція у цій справі, відповідно яким чином позиціонувати його захист.

На судове засідання, призначене на 20 липня 2022 року, з`явилася тільки представник відповідача (Офісу Генерального прокурора) Бойко В. Л.

Заслухавши думку представника відповідача Бойко В. Л. щодо можливості розгляду справи без участі позивача і його представника - адвоката Гупала П. М., колегія суддів вирішила розглядати справу без їхньої участі, оскільки за правилами частини четвертої статті 344 КАС України, неприбуття учасників справи на судове засідання не перешкоджає касаційному розгляду справи.

Представник відповідача підтримала позицію, викладену у касаційній скарзі, просила задовольнити її вимоги.

Релевантні джерела права

14. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

15. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

16. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

17. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

18. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

19. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

20. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

21. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

22. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

23. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

24. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

26. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

27. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

28. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

29. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

30. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

31. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Висновки Верховного Суду

32. На дату касаційного перегляду судових рішень в цій справі порушені в касаційних скаргах питання щодо застосування окремих положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правових підстав для звільнення з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частині першої статті 51 Закону № 1697-VII (у разі неуспішного проходження атестації (зокрема за наслідками першої її етапу) уже були предметом розгляду Верховного Суду, який висловив з цього приводу правову позицію.

Зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд, зауважив, з-поміж іншого, що оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Відповідно до правозастосовної практики Верховного Суду, відображеної, зокрема, у згаданих постановах, системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів) є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон [№ 113-IX] не вимагає додаткової підстави для звільнення (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті згаданих справ такою підставою було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, має наслідком звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Окрім того, у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зазначив також про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для них (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), «<…> Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку N 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

33. З уваги як на наведене нормативно-правове регулювання, так і на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів, у контексті встановлених в цій справі обставин і порушених у касаційних скаргах питань, констатує, що:

- набрання позивачем за наслідками іспиту [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора] кількості балів (67 балів), яка є меншою за прохідний бал, визначений для успішного складання іспиту (70 балів), є безумовною підставою для прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і його недопуску до наступних етапів атестації;

- рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

34. У справі встановлено, що спірне рішення Другої кадрової комісії спирається виключно на кількість балів, які набрав позивач на етапі іспиту, що в цьому випадку є достатньо. Доводи позивача про умови, в яких він був змушений проходити атестацію, значний обсяг запитань і те, наскільки коректними були правильні відповіді, не охоплюються предметом доказування у цій справі. Іншими словами, ці обставини не впливають на застосування наведених нормативних положень у вимірі спірних правовідносин. До такого висновку наштовхують непоодиноко висловлені правові позиції Верховного Суду, сформовані у справах цієї категорії.

35. Щодо аргументів скаржника про сумнівний з погляду компетентності, професійних і моральних якостей склад Кадрової комісії, то вони не ґрунтуються положеннях Закону № 113-ІХ. Треба зауважити, що утворення кадрових комісій і їхні завдання передбачено підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ; склад цих комісій затверджує Генеральний прокурор; спеціальної процедури добору членів кадрової комісії (як про це пише автор касаційної скарги) ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 233 (затверджений на підставі підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) не передбачають. Тож за існуючого нормативно-правового регулювання у зіставленні з доводами заявника в цій частині немає підстав вважати, що Друга кадрова комісія діяла у складі, сформованому без законних на те підстав.

36. У світлі написаного колегія суддів виснувала також, що спірний наказ прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року № 68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України, позаяк він основується на рішенні Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6 про неуспішне проходження позивачем атестації, є правомірний.

37. Отже, правильними є висновки суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову в частині скасування рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6. Водночас колегія суддів не може погодитися із висновками цього суду щодо правомірності спірного наказу прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року № 68к й мотивами, якими він керувався. Треба зауважити, що в цій частині застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права суперечить правозастосовним висновкам Верховного Суду, висловленим за подібних правовідносин, тому в цій частині постанова суду апеляційної інстанції, а також рішення суду першої інстанції, яке в цій частині було залишено без змін, потрібно скасувати з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

У решті судові рішення в цій справі (в частині, в якій відмовлено у задоволенні позовних вимог) можуть бути залишені без змін.

38. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; <…> 3) скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд; <…>.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

39. Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючись положеннями статей 341, 351, 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду апеляційної інстанції в тій її частині, якою скасовано рішення суду першої інстанції і відмовлено у задоволенні позовних вимог (про скасування як протиправного рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6) ґрунтується на правильному правозастосуванні, тому в цій частині залишається без змін.

Водночас, на думку колегії суддів, щодо задоволення позовних вимог про неправомірність наказу прокурора Автономної Республіки Крим від 30 квітня 2020 року № 68к, то оскільки мотиви суду першої інстанції, так і відмінні за змістом (але однакові за наслідками) мотиви суду апеляційної інстанції з цього приводу основуються на помилковому застосуванні норм матеріального права, судові рішення в цій частині потрібно скасувати й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.

40. Треба додати також, що питання щодо поновлення позивача на посаді, яке вирішував суд першої інстанції (рішення якого в цій частині апеляційний суд залишив без змін), які про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовної вимоги про скасування наказу про звільнення. Зважаючи на написане вище, рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції в частині поновлення позивача на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу теж потрібно скасувати, відмовивши у задоволенні й цих вимог (як похідних).

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити, а касаційну скаргу прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя - задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року в частині визнання протиправним і скасування наказу прокурора Автономної Республіки Крим Поночовного І.М. від 30 квітня 2020 року № 68к, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 07 травня 2020 року і стягнення з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 26 жовтня 2020 року в сумі 144368,64 грн - скасувати і ухвалити в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні цих позовних вимог.

4. У решті постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлено 21 липня 2022 року.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Ж. М. Мельник-Томенко

Н. В. Шевцова