Справа № 380/4878/22
Суддя: Братичак Уляна Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/4878/22
провадження № П/380/4902/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2022 року

Зал судових засідань №7,

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючої-судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Середа О-В.І.,

за участю сторін:

представника позивача Броварської І.Д.,

представника третьої особи Сопківа С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м.Львові, в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради (місцезнаходження: вул. Трускавецька, 4, м. Дрогобич, Львівська область, 82100; ) звернувся з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» (місцезнаходження: вул. Нижанківського, 50, м.Стрий, Львівська область, 82400; ), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C, затверджений 4 лютого 2022 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач звертає увагу на протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-26-003484-C. Зазначає, що передбачена у п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, яка підтверджує відсутність у учасника-переможця підстав для відхилення його пропозицій, є відкритою, оскільки міститься у відкритих реєстрах, а тому замовник не встановлював способу її підтвердження учасником-переможцем. Вказує, що у відповідача також відсутні повноваження вимагати усунути виявлені порушення єдиним шляхом застосування п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - відміни тендеру. Крім цього, вказує, що при оприлюдненні річного плану закупівель з даного предмету закупівлі, було допущено технічну (механічну) помилку, а саме: в Річному плані закупівель (UA-P-2021-12-20-003461-с), який оприлюднений 20.12.2021, було вказано, що даний Річний план запланований на 2021 рік, замість вірного 2022 року. В частині зазначення інформації щодо його року (зазначено на 2021 рік а в п. 11 цього ж річного плану зазначено що закупівля для потреб 2022 року). Відповідно до умов тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-20-010522-с, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30 листопада 2022 року, який свідчить, що дана закупівля здійснюється на 2022 рік. Таким чином, позивач вважає оскаржуваний висновок незаконним, необ`єктивним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 28.03.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач 20.04.2022 подав до суду відзив на позовну заяву. Відзив обґрунтований тим, що чітких вимог або конкретного заходу (варіанту поведінки) з приводу способу усунення виявлених під час моніторингу порушень ні Закон про закупівлі, ні Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 не встановлюють, адже саме цими нормативно-правовими актами встановлені вимоги до змісту висновку як документу. Однак в частині сьомій статті 8 Закону про закупівлі визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема, у висновку обов`язково зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення. Вказує, що оскільки у констатуючій частині висновку зазначається про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення) та зобов`язання щодо їх усунення, Західним офісом в констатуючій частині оспорюваного Висновку (II.КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА) зафіксовано конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-12-20-010522-с і надано їм детальне обґрунтування. В контексті деталізованих обставин порушень, з врахуванням неможливості усунення відповідних порушень на етапі після оголошення тендеру та визначення переможця тендеру, у висновку міститься зобов`язання замовнику вжити заходів, визначених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону.

Таким чином, відповідач вважає, що висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C містить чіткий опис порушень та вимоги щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас зазначає, що відміна тендеру у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, не є вигадкою відповідача, а передбачена пунктом 2 частини першої статті 32 Законом про закупівлі. Тобто, висновком не покладено на позивача жодного іншого зобов`язання, крім того, що безпосередньо передбачене Законом.

Крім того, вказує, що проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Комунальник 1» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Звертає увагу суду, що ч. 7 ст. 33 Закону безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Наявність норми у Законі щодо заборони замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Враховуючи викладене, відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Протокольною ухвалою суду від 16.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в позовній заяві. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги підтримав. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, подав клопотання про розгляд справи без його участі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

20 грудня 2021 року Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради Львівської області на авторизованому електронному майданчику було оприлюднене річний план та оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги по вул. Академіка Люльки (від вул. Стрийської до вул. Тураша) та вул. Тураша (від вул. Академіка Люльки до буд. №20 по вул. Тураша) в м. Дрогобич Львівської області» (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).

5 січня 2022 року відбулося розкриття тендерних пропозицій 2 учасників.

13 січня 2022 року Замовником - департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради, за результатами оцінки найбільш економічно вигідної пропозиції визначено переможця торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

20 січня 2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» завантажено документи переможця.

19 січня 2022 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-12-20-010522-с, проведеної замовником, Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради, та ряду інших процедур, про що видано Наказ Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу процедур закупівель від 19.01.2022 № 39. Зміст даного Наказу та інформацію про підставу проведення моніторингу оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідно до вищевказаного Наказу від 19.01.2022 № 39 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-20-010522-с, за наслідками якого встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено висновок, який затверджено першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби В.І. Воїнським та 04.02.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель (інформаційно-телекомунікаційна системі «ProZorro»).

Зокрема, проведеним моніторингом «за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані» - встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Комунальник 1», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору» - встановлено порушення вимог пункту частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі». «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону» - порушень не встановлено.

Так, як слідує з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-010522-с від 04.02.2022, відповідачем виявлено, що в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо планування замовником вказаної закупівлі та відповідні відображення у річному плані закупівель на 2022 рік. Натомість оголошення про проведення відкритих торгів по вищевказаному предмету закупівлі містить посилання на план закупівель на 2021 рік, що оприлюднений в електронній системі закупівель (UA-P-2021-12-20-003461-C, вкладка «Перейти до плану закупівель»). Крім того, виявлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем тендеру ТОВ «Комунальник 1» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, з врахуванням неможливості усунення відповідних порушень на етапі після оголошення тендеру, вжити заходів, визначених пунктом 2 частини першої статті 32 України «Про публічні закупівлі». Крім того, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

При вирішенні справи, суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Як визначено пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією Держаудитслужбою своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Так, відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Суд також звертає увагу, що згідно з статтею 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьої вказаної статті передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено ст.17 Закону 922-VIII.

Так, відповідно до пунктів 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо:

відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Водночас, в ч.5 ст.17 Закону №922-VIII закріплено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Таким чином, наведені норми чітко встановлюють право замовника не вимагати підтвердження інформації наявної у відкритих реєстрах.

Як вже зазначалось, відповідачем за результатами проведеного моніторингу встановлено, що Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради в порушення вимог частини третьої сьомої 33 Закону 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1», який не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону 922-VIII.

На час завершення моніторингу договір не укладено, кінцевий строк укладання договору не настав.

Даючи оцінку таким висновкам відповідача суд враховує, що рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до пункту 2 Розділу І Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, реєстр - електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Згідно з пунктом 1 Розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Відповідно до пунктів 14, 15 Розділу ІІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація:

1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення:

прізвище, ім`я, по батькові;

місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення;

склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення;

вид покарання (стягнення);

спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку;

вид дисциплінарного стягнення;

2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру:

найменування;

юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;

склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру;

вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Національне агентство забезпечує оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті відомостей з Реєстру протягом трьох робочих днів після їх внесення до Реєстру.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України листом від 12.02.2019 №3304-04/6186-06 «Додатково щодо інформації про функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» повідомило про відкриття за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, зокрема до відомостей про фізичних та юридичних осіб, які притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення.

Суд також звертає увагу, що наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 №3018/5 затверджено Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі за текстом - Положення № 3018/5, який був чинним, як і на час укладення договору від 03.09.2021 №388-09-21 так і на час проведення моніторингу).

Відповідно до пункту 1.2 вказаного Положення № 3018/5, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, - це автоматизована база даних, що містить інформацію про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі - боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі - Єдиний реєстр підприємств).

Пунктом 1.4. Положення № 3018/5 визначено, що держатель Єдиного реєстру підприємств - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).

Згідно з підпунктом 2.1.2. пункту 2.1 Положення № 3018/5, Єдиний реєстр підприємств містить відомості про стан провадження у справі про банкрутство (у тому числі дата відкриття провадження у справі про банкрутство та судова процедура, у якій перебуває боржник).

Пунктом 3.2. Положення № 3018/5 визначено, що Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств (далі - довідка) - це документ, який надається безоплатно в електронній формі за он-лайн запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств (далі - запит) стосовно суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого запитується інформація.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» 15.05. 2003 № 755-IV (далі - Закон № 755-IV) Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) - єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи;

Відповідно до статті 7 Закону № 755-IV Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Єдиний ліцензійний реєстр, Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Згідно з пунктами 26, 28 частини другої статті 9 Закону №755-IV, в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:

дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у тому числі дані про рішення щодо припинення юридичної особи, відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо) та про строк, визначений засновниками (учасниками) юридичної особи, судом або органом, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, для заявлення кредиторами своїх вимог;

дані про перебування юридичної особи у процесі провадження у справі про банкрутство, санації, у тому числі відомості про розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора;

Крім того, частинами першою та другою статті 11 Закону № 755-IV визначено, що відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів.

Міністерством юстиції України листом від 25.01.2017 №2880/1060-0-26-17/8 надано також роз`яснення, що відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Тобто, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним та в якому міститься достовірна інформація про юридичну особу, включно щодо визнання учасника торгів банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури.

Мінекономрозвитку як Уповноважений орган відповідно до абзацу 4 частини третьої статті 17 Закону №922-VIII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на вебпорталі Уповноваженого органу.

Згідно з інформацією, викладеною в листах Мінекономрозвитку від 17.01.2019, №3304-04/1983-06 та від 12.02.2019 №3304-04/6186-06, доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, є вільним, а відтак вказана інформація не повинна вимагатися в тендерній документації.

Аналіз вищенаведених норм свідчить, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією та інформація про те, що учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура, є у відкритому доступі.

Таким чином, вимагання замовником таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Саме такі правові висновки щодо подібних правовідносин сформовано Верховним Судом у постановах від 26.02.2020 у справі №620/1150/19, від 13.03.2020 у справі №640/4865/19.

Вказане в сукупності із встановленими обставинами справи зумовлює висновок суду про те, що позивач як замовник при визначенні ТОВ «Комунальник 1» переможцем тендеру правомірно не вимагав щодо надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Щодо висновків відповідача, про те, що позивачем порушено вимог частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо відображення закупівлі у річному плані, суд зазначає наступне.

Так, як вже зазначалося вище з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-010522-с слідує, що відповідачем виявлено, що в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо планування Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради вказаної закупівлі та відповідні відображення у річному плані закупівель на 2022 рік. Натомість оголошення про проведення відкритих торгів по вищевказаному предмету закупівлі містить посилання на план закупівель на 2021 рік, що оприлюднений в електронній системі закупівель (UA-P-2021-12-20-003461-C, вкладка «Перейти до плану закупівель»).

Разом з тим, з матеріалів справи судом встановлено, що при оприлюдненні річного плану закупівель з даного предмету закупівлі, позивачем було допущено технічну (механічну) помилку, а саме: в Річному плані закупівель (UA-P-2021-12-20-003461-с), який оприлюднений 20.12.2021, було вказано, що даний Річний план запланований на 2021 рік, замість вірного 2022 року. В частині зазначення інформації щодо його року (зазначено на 2021 рік, а в п. 11 цього ж річного плану зазначено що закупівля для потреб 2022 року). Відповідно до умов тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-20-010522-с, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30 листопада 2022 року, який свідчить, що дана закупівля здійснюється на 2022 рік.

При цьому, відповідно до роз`яснення Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку України) № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016, частиною 1 статті 4 Закону про закупівлі передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель, періодичність та характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтованого початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені, тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку України від 01.12.2015 № 3302-05/40086-08 Уповноважений орган дозволяє виправляти технічні (механічні) помилки при заповненні документів у сфері державних закупівель, після їх оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу шляхом розгляду рішенням уповноваженою особи або тендерним комітетом. Крім того, відповідно до частини четвертої статті 11 Закону рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. При цьому протокол складається у довільній формі.

Так, як встановлено судом, та не заперечується сторонами, тендерним комітетом позивача було прийнято рішення про виправлення таких помилок, шляхом оформлення протоколу засідання тендерного комітету від 20.12.2021, де в частині зазначення інформації щодо року річного плану, вважати рядок річного плану закупівель на 2022 рік. Даний протокол оприлюднено в Електронній системі у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Таким чином, на переконання суду, вказаний недолік, який був виправлений позивачем, не може вважатись безумовною підставою для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся. Суд зазначає, що такий не вплинув на результати проведення закупівлі UA-2021-12-20-010522-с, відтак така була проведена у відповідності до вимог частини першої статті 4 Закону № 922-VIII.

З огляду на наведене, суд відхиляє доводи відповідача про те, що юридичне значення має саме оприлюднений річний план та навіть, якщо позивачем було допущено технічну (механічну помилку), це не спростовує факту, що замовником 20.12.2021 оприлюднено інформацію про включення до річного плану на 2021 рік (ідентифікатор річного плану UA-P-2021-12-20-003461-е) проведення закупівлі за предметом «Капітальний ремонт дороги по вул. Академіка Люльки (від вул. Стрийської до вул. Тураша) та вул. Тураша (від вул. Академіка Люльки до буд. №20 по вул. Тураша) в м. Дрогобич Львівської області» з очікуваною вартістю 10 795 018,80 грн. з ПДВ.

Окрім цього, як видно з оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, з врахуванням неможливості усунення відповідних порушень на етапі після оголошення тендеру, вжити заходів, визначених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII щодо відміни тендеру.

З даного приводу суд звертає увагу, що відповідач склав спірний висновк про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-010522-с від 04.02.2022, після того як був визначений переможець закупівлі за предметом «Капітальний ремонт дороги по вул. Академіка Люльки (від вул. Стрийської до вул. Тураша) та вул. Тураша (від вул. Академіка Люльки до буд. №20 по вул. Тураша) в м. Дрогобич Львівської області» з очікуваною вартістю 10 795 018,80 грн з ПДВ.

Водночас, відповідно до приписів ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII, замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Частиною 2 ст. 32 Закону № 922-VIII встановлено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) подання для участі:

у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій;

у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій;

у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій;

у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;

2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації (ч.3 ст. 32 Закону № 922-VIII).

Тендер може бути відмінено частково (за лотом) (ч.4 ст. 32 Закону № 922-VIII).

Згідно з ч.ч. 5-7 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:

1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;

2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом).

У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.

У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.

Таким чином, законодавством України передбачено підстави для відміни тендеру саме на стадії проведення закупівлі, а не після її завершення на стадії укладання договору з переможцем.

У зв`язку з цим з моменту визначення переможця тендеру та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі.

Отже, зважаючи на той факт, що відповідачем складено висновок, яке є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі, беручи до уваги, що законодавством України передбачено підстави для відміни тендеру саме на стадії проведення закупівлі, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, та вимогам Закону, спірний висновок відповідача являється незаконним.

У цьому випадку Західний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після визначення переможця закупівлі, на стадії укладення договору.

Дана правова позиція ґрунтується на постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, а також Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C від 04 лютого 2022 року.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C, затверджений 04 лютого 2022 року, суд дійшов переконання, що такий прийнято без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-20-010522-C, затверджений 04 лютого 2022 року.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради (місцезнаходження: вул. Трускавецька, 4, м. Дрогобич, Львівська область, 82100; ) судовий збір в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 20.07.2022.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна