Справа № 340/1721/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа №340/1721/20

адміністративне провадження № К/9901/30018/21, К/9901/31572/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу №340/1721/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, ухвалене суддею Казанчук Г.П.

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Божко Л.А., суддів: Дурасової Ю.В., Мельника В.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), де просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №89к про звільнення позивачки з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VІІ);

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія) від 02.04.2020 № 34 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в Прокуратурі Кіровоградської області;

1.4. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позов мотивовано тим, що підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, як-то реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, на час звільнення позивачки не існувало. Позивачка зауважує, що спірний наказ прийнятий на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке позивачка уважає протиправним, серед іншого з підстав некоректності формулювання окремих питань тесту, через що програмою не враховані надані нею окремі правильні відповіді. Це вплинуло на загальний бал, який склав 67. Поряд із цим, на переконання позивачки, сам Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) не відповідає вимогам закону, а тому знаходиться на стадії судового оскарження. Позивачка наголошує на порушенні процедури її звільнення, оскільки всупереч норм трудового законодавства її не було попереджено про можливе звільнення, крім того на час звільнення з 30.04.2020 вона знаходилася на лікарняному.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2004 року на різних посадах, а з 31.05.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивачка до 15.10.2019 мала подати Генеральному прокурору заяву, форма якої затверджена Додатком 2 до Порядку № 221, про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур та про намір пройти атестацію.

5. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачка подала на ім`я Генерального прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення її на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6. Для атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора з 07.02.2020 створені дві кадрові комісії - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, які функціонували до 02.06.2020.

7. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно графіку 03.03.2020, позивачка набрала 67 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

8. Не погоджуючись з результатами іспиту, позивачка 05.03.2020 направила кадровій комісії заяву, в якій просила надати їй можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону виникли технічні неполадки із сервером у вигляді короткочасного зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей.

9. На засіданні Другої кадрової комісії, оформленому протоколом № 4 від 02.04.2020, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування набрали менше 70 балів. До переліку осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит і набрали менше 70 балів, включено позивачку .

10. За наслідками розгляду цього питання кадровою комісією ухвалено рішення № 34 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" стосовно прокурора ОСОБА_1 .

11. На підставі вказаного рішення Прокуратура Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, видала наказ №89-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020.

12. Згідно свідоцтва про зміну імені від 16.12.2020 серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 змінила прізвище на ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021, зміненим постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 в частині визначення органу, у якому належало поновити позивачку, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасоване рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 34 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 № 89 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020 та поновлено позивачку на цій посаді з 01.05.2020; стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 21.01.2021 в сумі 193575,60 грн, з відрахуванням податків та зборів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

14. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачка згідно з графіком, затвердженим 22.02.2020 Першою кадровою комісією та оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, проходила тестування 03.03.2020 у складі І групи. Натомість включення позивача до групи № 1 списку осіб під № 7, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, набравши менше 70 балів здійснено Другою кадровою комісією.

14.1. При цьому, як зауважив суд першої інстанції, будь-яких доказів на підтвердження правових повноважень можливості Другою атестаційною комісією приймати рішення щодо визначення осіб, які не прийшли іспит осіб, атестацію яких проводить Перша кадрова комісія у відзиві не зазначено.

14.2. Водночас пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію, однак будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками № 221 та № 233 не передбачена.

14.3. Окрім того, на переконання суду, кадровою комісією повинні бути перевірені доводи позивачки щодо некоректності деяких запитань та відповідей на них, які вплинули на результат іспиту складеного позивачкою.

14.4. Однак, як зазначив суд першої інстанції, з протоколу засідання Другої кадрової комісії № 4 від 02.04.2020 слідує про відсутність у порядку денному питань щодо розгляду заяв прокурорів про оскарження результатів тестування, тобто скарга ОСОБА_1 , подана нею на підставі пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), не була включена до переліку заяв/скарг, які надійшли на розгляд комісії.

14.5. На думку суду першої інстанції, вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Окрім того, має бути забезпечено право прокурора приймати участь у процесі прийняття цього рішення.

14.6. Судом зазначено, що сам по собі результат 67 балів, без перевірки доводів позивача, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність його чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. При цьому, суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку відповідності запитань та відповідей на них, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.

14.7. Суди також виходили з того, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.

14.8. Водночас позивачку не було повідомлено про дату, час та місце проведення Другою кадровою комісією засідання 02.04.2020, на якому було прийнято спірне рішення.

14.9. Вказане, на переконання судів попередніх інстанції, свідчить про порушення процедурних передумов атестації позивачки та мало вплив на результат складеного нею іспиту.

14.10. Суди також виходили з того, що на день видання спірного наказу про звільнення позивачки з посади ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося, а відтак, на думку суду, спірний наказ № 89-к від 29.04.2020 виданий прокурором Кіровоградської області без законної на те підстави, отже є протиправним, а позовна вимога про його скасування підлягає задоволенню.

14.11. Оскільки позивачка подала 10.10.2020 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка так і не була вирішена відповідачем 2, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивачки на посаді, з якої її було звільнено, оскільки саме відповідачі повинні дійти висновків щодо подальшого проходження нею публічної служби, з урахуванням висновків суду.

15. Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про поновлення позивачки на посаді, суд апеляційної інстанції зазначив, що прокуратуру Кіровоградської області перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру, а отже, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення її на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01.05.2020.

15.1. Таким чином судом апеляційної інстанції змінено рішення суду першої інстанції, абзац четвертий резолютивної частини якого викладено в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01 травня 2020 року". В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 залишено без змін.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

16. Від Кіровоградської обласної прокуратури 13.08.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі №340/1721/20, де відповідач 2 просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

16.1. Зазначена касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

16.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпунктів 11, 17 пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу ІV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах.

16.3. Так, скаржник указує, що за наслідками складання іспиту на знання законодавства (І етап атестації) ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим її не допущено до другого етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено, під час складання іспиту з зауваженнями позивач до конкурсної комісії не зверталася. В подальшому будь-які скарги позивачки стосовно проходження першого етапу атестації на адресу кадрової комісії не надходили. Жодних доказів щодо некоректності роботи системи під час проходження тестування позивачкою не надано. У зв`язку з цим, Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 02.04.2020 № 34 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

16.4. На думку відповідача 2, рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту на знання законодавства кількості балів, меншої від прохідного балу для успішного складення іспиту.

16.5. Наголошує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

16.6. Скаржник уважає, що зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

16.7. Отже, на думку скаржника, висновки судів про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 02.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30018/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

18. До Верховного Суду 26.08.2021 надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 340/1721/20, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

18.1. Вказану касаційну скаргу подано на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а.

18.3. Зокрема, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення працівника відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

18.4. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі було предметом розгляду у вищенаведених постановах Верховного Суду.

18.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач 1 указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.

18.6. В цілому доводи та аргументи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі Кіровоградської обласної прокуратури.

18.7. Відповідач 1 також зазначає, що судами ігнорується факт, що у протоколі Кадрової комісії № 4 від 02.04.2020 зазначено, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком, в тому числі від ОСОБА_1 (додаток №1 до цього протоколу, позиція № 9) до Другої кадрової комісії не надходили.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/31572/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/9901/31572/21, № К/9901/30018/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

21. Від ОСОБА_1 03.12.2021 надійшов відзив на касаційні скарги, де позивачка просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

21.1. Зокрема, позивачка зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції повно та об`єктивно надано оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії, яке визнано таким, що не відповідає обґрунтованості та вмотивованості, що і стало підставою для його скасування.

21.2. Також указує, що станом на час звільнення позивачки з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також, відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивачка. У свою чергу пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

21.3. Застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Оскільки ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення кількості прокурорів органі у прокуратури, в якому позивач працював, не відбулося, то відсутні обставини, які б зумовлювали необхідність проходження ним атестації.

21.4. Наведене, на думку позивачки, вказує на відсутність правових підстав для її звільнення, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

25. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

27. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

28. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.)

29. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

30. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

31. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

32. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

33. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

34. Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

35. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

36. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

38. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

39. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

40. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

41. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

47. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

50. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

51. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

53. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

55. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

56. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

57. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

58. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

59. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

60. Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є помилковими.

61. Таким чином висновок судів попередніх інстанцій щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ не відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах у справах за подібних правовідносин.

62. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX позивачка 10.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

63. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

64. Отже, фактично позивачка погодилася із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивачка мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

65. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала кількість балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

66. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

67. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

68. За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.04.2020 № 189 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

69. Скасовуючи оскаржуване рішення Кадрової комісії суди попередніх інстанцій виходили з порушення процедурних передумов атестації позивачки як-то відсутності повноважень у Кадрової комісії приймати рішення щодо визначення осіб, які не пройшли іспит, не розгляду комісією скарги позивачки щодо некоректності деяких запитань та відповідей на них, не забезпечення права прокурора приймати участь у процесі прийняття оскаржуваного рішення, що на думку судів, мало вплив на результат неуспішного проходження позивачкою тестування.

70. Верховний Суд надаючи оцінку вказаним висновкам судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення зазначає про таке.

71. Процедура проходження атестації прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором наказом від 03.10.2019 № 221, яким визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

72. Пунктом 1 розділу V цього Порядку визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

73. Своєю чергою повноваження та порядок роботи кадрових комісій, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 "Про затвердження порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок № 233 ).

74. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

75. Прозорість та публічність атестації забезпечується, з-поміж іншого, шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, фіксування перебігу всіх етапів атестації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, оприлюднення на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) переліку тестових питань для іспиту, затверджено Генеральним прокурором, а також систематичного оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури.

76. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

77. Окрім того, пунктом 9 Порядку № 233 забезпечено право прокурора заявити відвід члену кадрової комісії у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності, який своє чергою має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії.

78. Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту

79. При цьому, прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

80. Отже, позивачка мала можливість ознайомитися із переліком тестових питань для іспиту, розміщеному на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), а також була повідомлена про дату, час та місце проведення тестування та відповідно взяла участь у проходженні першого етапу атестації.

81. Відповідно до пункту 3 розділу II Порядку № 221 перший етап тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. У подальшому такий результат фіксується членом кадрової комісії у відповідній відомості.

82. Як вже зазначалося, наслідком набрання прокурором кількості балів, меншої ніж прохідний бал, є ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

83. Основним доводом позивачки про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження нею атестації є набрання нею недостатньої кількості балів через наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні та виникнення технічних неполадок із сервером у вигляді короткочасного зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей.

84. Згідно з установленими у цій справі обставинами, позивачка розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає їй можливість скласти іспит, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

85. За доводами касаційних скарг позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, а зазначила цю обставину лише після неуспішного проходження тестування.

86. Своєю чергою пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

87. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних проблем (наявності неоднозначних питань/відповідей у тестуванні) під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

88. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20-а.

89. Разом з тим у своїй заяві позивачка не вказала, які саме питання були некоректно сформульовані, а відтак як наслідок відсутність конкретизації з боку прокурора своїх зауважень унеможливлює перевірку кадровою комісією таких обставин. Натомість у своїй заяві остання зазначила лише про технічні несправності в роботі комп`ютерної техніки під час складення нею іспиту.

90. Водночас факт звернення позивачки із заявою про технічні несправності в роботі програмно-апаратного комплексу лише після неуспішного проходження нею тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

91. Відповідно до протоколу засідання Кадрової комісії від 02.04.2020 № 4 приймаючи рішення про неуспішне проходження 03.03.2020 прокурорами атестації остання виходила з того, що під час проведення тестування від прокурорів, в тому числі і позивачки, звернень до робочої групи та членів комісії не надходило, відповідні акти не складалися.

92. Суд зауважує, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням некоректності питань/відповідей у тестах під час складання іспиту, технічних збоїв, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

93. Цими доводами позивачка фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачкою положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

94. Окрім того, подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивачка погодилася із встановленою Порядком № 221 процедурою проведення атестації прокурорів.

95. При цьому, з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

96. Ураховуючи автоматизовану процедуру першого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

97. Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку.

98. Таким чином посилання суду першої інстанції на недоведеність відповідачем правильності підрахунку набраних позивачкою кількості балів під час іспиту, з огляду на автоматичне визначення результату цього етапу, є безпідставними.

99. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

100. Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату.

101. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

102. Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатами проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, ураховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

103. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

104. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

105. Ураховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії є безпідставними.

106. Аналізуючи наведені обставини справи, Верховний Суд констатує про помилковість висновку судів першої та апеляційної інстанції, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є необґрунтованим та немотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

107. Щодо висновку суду першої інстанції в частині недотримання обов`язку кадрової комісії забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення кадровою комісією рішення за результатами атестації, Суд зазначає про таке.

108. Так, пунктом 11 Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів - складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

109. Разом з тим ні Закон № 113-ІХ, ні Порядки № 221 та № 233 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відміну від етапа співбесіди.

110. Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 29 червня 2021 року у справі № 580/399/21.

111. На підставі наведеного Суд дійшов висновку про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо порушення права позивачки на участь у проведенні атестації та ухваленні рішення.

112. З огляду на вказане, необґрунтованим є і висновок суду першої інстанції щодо незабезпечення у цьому випадку прозорості та публічності процедури атестації шляхом публікації про дату, час та місце проведення та порядок денний засідання кадрової комісії, зокрема за результатами складеного прокурорами іспиту.

113. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що вищевказані обставини, які слугували підставою для скасування судами попередніх інстанцій оскаржуваного рішення не впливають на набрання позивачкою недостатньої кількості балів за результатами тестування.

114. З огляду на вище вказане колегія суддів зазначає, що суди дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

115. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

116. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

117. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом після відкриття касаційного провадження у цій справі, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19 та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

118. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

119. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

120. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву 10.10.2019.

121. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

122. Щодо доводів касаційних скарг про порушення судом апеляційної інстанції статті 235 КЗпП з огляду на поновлення позивачки у новоствореному органі, а не на попередній роботі та неврахування при вирішенні вказаної позовної вимоги висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми у справах цієї категорії, то з огляду на те, що позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення не підлягають задоволенню, подальша правова оцінка таких доводів у цьому випадку не матиме правового значення для правильності вирішення спору.

123. Таким чином знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

124. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

125. Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції частково задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 7 роділу І, пунктів 3, 5 розділу ІІ Порядку № 221, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволених позовних вимог.

126. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

127. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

128. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

129. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

130. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у справі № 340/1721/20 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 340/1721/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду