Справа № 200/874/21-а
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа №200/874/21-а

адміністративне провадження № К/9901/28537/21, К/9901/42520/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 200/874/21-а

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області

про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Глазька С.М.,

на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - відповідач-3, кадрова комісія, комісія), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області (далі - третя особа), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09 березня 2021 року, просила:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури;

1.3. поновити позивачку в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби;

1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року до фактичного поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позову позивачка зазначила, що рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження нею атестації є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки під час іспиту мали місце технічні несправності (не підтверджувалася обрана відповідь), які, на переконання позивачки, вплинули на результат складання іспиту, оскільки не всі надані нею відповіді були враховані.

2.1. Крім цього, позивачка наполягала на тому, що у наказі Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к відсутні конкретні підстави звільнення позивачки, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду.

2.2. Окремо позивачка зазначала про незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод, гарантій прокурора, а також про порушення, які мали місце в організації проведення атестації.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1, -2 у відзивах на позов зазначили, що звільнення позивачки відбулося з додержанням вимог законодавства, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідачі наполягали, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення прокурора, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. При цьому, у рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачкою балів, що є головним критерієм його обґрунтованості.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 06 липня 2009 року працювала в органах прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивачки.

5. Наказом прокурора Донецької області від 15 грудня 2015 року № 2215-к ОСОБА_1 призначена прокурором Красноармійської місцевої прокуратури.

6. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допуску для цього до проходження атестації.

7. Згідно із затвердженим графіком складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було призначено на 20 жовтня 2020 року.

8. Відповідно до відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивачка набрала 69 балів.

8.1. Позивачка проставила власний підпис у відомості. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора останньою не зазначено.

9. 20 жовтня 2020 року та 21 жовтня 2020 року позивачка зверталася до кадрової комісії із заявами, в яких посилалася на правильність наданих нею відповідей, а також на наявність технічних несправностей під час проходження іспиту, що зумовило неможливість його проходження. На підставі цього позивачка просила переглянути результати тестування та допустити її до повторного проходження першого етапу атестації.

10. Вказані заяви ОСОБА_1 розглянуті на засіданні кадрової комісії 21 жовтня 2020 року. За результатом розгляду цих заяв кадрова комісія дійшла висновку про те, що доводи ОСОБА_1 підтвердження не знайшли, оскільки заявниця не зверталася до представників кадрової комісії з питання фіксації технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту. У зв`язку з цим підстав для включення заявниці у графік для повторного складання іспиту не має.

11. Згідно із довідкою члена робочої групи ОСОБА_2 від 22 жовтня 2020 року під час тестування з 12:10 до 13:50 20 жовтня 2020 року навантаження на серверну частину становило не більше як 25 %, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи не зафіксовано.

12. Рішенням кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

13. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

14. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року позов задоволено частково.

14.1. Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

14.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року;

14.3. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів);

14.4. В решті позовних вимог відмовлено.

15. Відмовляючи у задоволенні позову у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження позивачкою атестації, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка, подаючи заяву від 07 жовтня 2019 року, підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221(далі - Порядок № 221), зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивачка цілком і повністю була ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

15.1. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до вимог пунктику 8 розділу I Порядку № 221 у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у кадрової комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.

15.2. Суд першої інстанції критично оцінив пояснення позивачки про технічні несправності та зазначив, що звернення позивачки з цього приводу лише після проходження іспиту, тобто при отриманні негативного результату, може свідчити про намагання заперечити свій результат та отримати ще одну спробу скласти іспит.

15.3. Суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження позивачки про відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, оскільки на етапі комп`ютерного тестування іспит є анонімним. Визначення правильних відповідей та кількості балів проводиться комп`ютерною програмою без участі кадрової комісії. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів менше за прохідний визначені Порядком № 221, а не залишені на розсуд кадрової комісії. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивачка до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржувала, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивачка під сумнів не ставила.

15.4. На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що результати атестації позивачку у розумінні пункту 5 розділу II Порядку №221, а саме набрання меншої кількісті балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, а тому суд визнав, що приймаючи спірне рішення кадрова комісія діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-IX, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

16. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення позивачки з посади, оскільки звільнення прокурора, за висновком суду, можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому визнав безпідставним посилання у наказі про звільнення позивачки на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

17. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення позивачки в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що відбулася лише зміна назви відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, а тому дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення позивачки в Донецьку обласну прокуратуру, а саме в її структурний підрозділ - Покровську окружну прокуратуру. Разом з цим, суд указав на помилковість прохання позивачки поновити її на посаді з 29 грудня 2020 року, оскільки згідно з трудовою книжкою позивачки та наказу від 24 грудня 2020 року № 1915-к, ця дата є останнім робочим днем позивачки. Отже вона підлягає поновленню на посаді з наступного дня - 30 грудня 2020 року. Крім того, зважаючи на те, що за рішенням суду скасований наказ про звільнення позивачки з поновленням на посаді з дня, наступного за її звільненням, суд першої інстанції визнав відсутніми підстави для додаткового зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.

18. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

19. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року скасовано в частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 та прийнято нове рішення у цій частині.

19.1. Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .

19.2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року змінено в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді.

19.3. Абзац третій, шостий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року змінено, замість назви «Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури» зазначено «Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області».

19.4. В іншій частині рішення суду залишено без змін.

20. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 та ухвалюючи у цій частині нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки рішення кадрової комісії згідно із Законом № 113-IX є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Проте, за висновком суду апеляційної інстанції, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У спірному рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії стосовно виставлення саме такої кількості балів та стосовно того, з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

21. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к.

22. Водночас суд апеляційної інстанції указав на помилковість висновку суду першої інстанції у частині поновлення позивачки на попередній роботі та зазначив, що оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, то позивачка підлягає поновленню на попередній посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року

23. У частині стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби рішення суду першої інстанції сторонами не оскаржувалося та не переглядалося судом апеляційної інстанції.

ІV. Касаційне оскарження

24. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 04 серпня 2021 року.

25. У касаційній скарзі відповідачем-1 зазначено, що судами попередніх інстанцій недотримано вимоги статей 246, 322 КАС України, а судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункти 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу І Порядку № 221 без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що, за твердженням скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

26. Крім того, скаржник у касаційній скарзі наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підстави для винесення рішення кадрової комісії та прийнятого на підставі такого рішення наказу про звільнення прокурора, який неуспішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та, відповідно, щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

27. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

28. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.

29. Ухвалою Верховного Суду від 13 серпня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. 07 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивачки на касаційну скаргу, в якому позивачка спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

31. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивачки.

32. Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

33. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 23 листопада 2021 року.

34. У касаційній скарзі відповідачем-2 зазначено, що судами попередніх інстанцій недотримано вимоги статей 2, 9, 77, 78 КАС України КАС України, а судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункти 9, 10, 13, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу І Порядку № 221 без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а. Наведені Донецькою обласною прокуратурою доводи та аргументи на обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій є аналогічними доводам, вкладеним Офісом Генерального прокурора у касаційній скарзі.

35. Крім того, скаржник у касаційній скарзі зазначає, що на час ухвалення оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції був відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та, відповідно, щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів. При цьому, скаржник зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції не відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, яка полягає у тому, що звільнення прокурорів у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є законним.

36. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

37. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.

38. Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. 23 грудня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивачки на касаційну скаргу, в якому позивачка спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

40. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивачки.

41. Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

42. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

43.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

44. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

45. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

46. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

46.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

46.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

47.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

48.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

48.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

48.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

48.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

48.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

48.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

48.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

48.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

48.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

48.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

48.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

48.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

48.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

49. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

49.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

49.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

49.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

49.4. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

49.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

49.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).

49.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

49.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

49.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

49.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

49.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

50. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

50.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Донецької обласної прокуратури наказу від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

53. Однією з підстав для відкриття касаційних проваджень стало твердження Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

54. У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19 є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/20, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

55. Іншою підставою для відкриття касаційних проваджень за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури визначено відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-ІХ у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а також пунктів 7, 9, 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

56. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій, окрім іншого, виходили з того, що позивачка не могла бути звільненою на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з відсутністю факту реорганізації чи ліквідації Красноармійської місцевої прокуратури, де вона була працевлаштована.

57. У світлі аргументів касаційних скарг, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

58. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

59. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

60. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

61. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

62. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 особисто подала Генеральному прокурору відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

63. Відтак, як вірно зазначено судом першої інстанції, подаючи заяву від 07 жовтня 2019 року, позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

64. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

65. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

66. Як установлено судами попередніх інстанцій, 20 жовтня 2020 року позивачка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (70 балів).

67. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

68. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора останньою не зазначено.

69. Згідно з пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. У зв`язку із цим кадрова комісія прийняла рішення від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

71. Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами.

72. При цьому, як слідує зі змісту довідки члена робочої групи ОСОБА_2 від 22 жовтня 2020 року, під час тестування з 12:10 до 13:50 20 жовтня 2020 року збоїв в роботі системи не зафіксовано.

73. Таким чином, відсутність технічних збоїв під час проходження позивачкою тестування підтверджено відповідною довідкою.

74. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

75. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, приймаючи спірне рішення, кадрова комісія діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-IX, з дотриманням принципів пропорційності та законності, а тому підстави для його скасування відсутні.

76. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20.

77. Фактично всі доводи позивачки щодо протиправності дій відповідачів під час проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.

78. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваних рішення та наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

79. Таким чином, рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 , по своїй суті є правильним. У свою чергу, суд апеляційної інстанції помилково скасував законне у цій частині рішення суду першої інстанції.

80. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

81. Отже постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у частині відмови у задоволенні цієї позовної вимоги підлягає залишенню в силі.

82. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи кадрова комісія не мала правових підстав прийняти інше, крім указаного, рішення.

83. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

84. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

85. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

86. Враховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

87. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

88. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права у цій частині, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу від 24 грудня 2020 року №1916-к, поновлення позивачки на посаді, стягнення середнього заробітку скасувати та ухвалити у цих частинах нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

89. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/874/21-а у частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року до 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн до закінчення касаційного провадження.

90. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/874/21-а у цій частині позовних вимог з ухваленням нового рішення про відмову у їх задоволенні, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних судових рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

91. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити, касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 скасувати.

3. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 залишити в силі.

4. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області; стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року до 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів) скасувати.

5. Ухвалити у цих частинах нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області, про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року до фактичного поновлення на посаді.

6. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н. В. Шевцова

Судді Н. А. Данилевич

С.А. Уханенко