Справа № 380/7480/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа №380/7480/20

адміністративне провадження № К/9901/38566/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - ельник-Томенко Ж. М,

суддів - Жука А. В., Соколова В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 (колегія суддів у складі: Пліша М. А., Ніколіна В. В, Мікули О. І.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 03.11.2020, просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238 про неуспішне проходження нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вважати її такою, що успішно пройшла атестацію;

- визнати протиправним рішення Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 за № 07-155вих-20 про відмову у переведенні її із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі;

- зобов`язати Львівську обласну прокуратуру запропонувати та працевлаштувати ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку вона займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі.

На обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 05.03.2020, з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 та відповідно до затвердженого графіку позивачка проходила перший етап атестації, а саме: складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Під час проведення тестування позивач погано себе почувала, що підтверджується оглядовим листком від 05.03.2020, складеним черговим лікарем Офісу Генерального прокурора, однак вона продовжила проходження іспиту. Відповідно про зазначений факт позивачка повідомила членів другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та надала письмову заяву члену кадрової комісії ОСОБА_2 з проханням надати можливість перездачі іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям. 28.04.2020 позивач повторно звернулась до виконуючого голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій просила повідомити про прийняте рішення за наслідками розгляду її заяви від 05.03.2020, однак відповіді на такі не отримала. За результатами пройденого тестування з використанням комп`ютерної техніки, видано результат іспиту із набраним балом 64. Вважає, що кадрова комісія, яка приймала таке рішення сформована з порушеннями чинного законодавства, а саме: рішення є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації про результати її тестування. З цих причин, на її думку, указане рішення комісії є протиправним і підлягає скасуванню.

Також, на думку позивачки, при прийнятті оскаржуваного рішення та розгляді її звернення від 05.03.2020 відповідачем не вжито заходів щодо перевірки обставин, викладених в них. Також зазначає, що згідно з витягів протоколів засідання Другої кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 та № 5 від 09.04.2020 комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами 4 осіб, тобто рішення про повторну здачу іспиту приймалось вибірково, чим порушено принцип рівності.

Також наголошує, що вона має статус одинокої матері та виховує малолітнього сина, чим порушені її гарантії, передбачені статтею 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову від 03.11.2020. Змінено найменуванням відповідача - прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.04.2021, з урахуванням ухвали Львівського окружного адміністративного суду від 30.04.2021 про виправлення описки у судовому рішенні, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Львівської обласної прокуратури, яке оформлено листом від 05.10.2020 № 07 155вих-20 про відмову у переведенні ОСОБА_1 із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області на посаду прокурора відділу чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі; зобов`язано Львівську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаду заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для прийняття відносно позивачки спірного рішення стало набрання нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу (70), відповідно прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, суд першої інстанції вважав необґрунтованими доводи позивачки про дискримінаційні умови під час складання нею іспитів в один день - 05.03.2020 у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Генеральної прокуратури України в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком № 221 на момент складання іспитів працівниками Генеральної прокуратури України, у той час як на момент проходження тестування позивачкою до Порядку № 221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65. Крім того, приписи Порядку № 221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що формування складу кадрових комісій закріплене на законодавчому рівні за Генеральним прокурором, і саме ця особа несе персональну відповідальність за її склад. Позивачем суду не доведено невідповідність жодного з членів другої кадрової комісії вимогам, які висуваються до них законом. Також суд першої інстанції вважав, що доводи позивачки про невмотивованість рішення кадрової комісії спростовується матеріалами справи, зокрема протоколом комісії від 09.04.2020 № 5. Щодо тверджень позивачки про незадовільний стан свого здоров`я під час проходження іспиту, такий також судом не взявся до уваги, оскільки про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я прокурор повідомила комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування. З наведених вище підстав суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії.

Також суд зазначив про необґрунтованість посилання в позовній заяві на те, що не дотримано гарантій щодо обов`язкового працевлаштування позивачки, як одинокої матері, оскільки її не було звільнено з роботи чи переведено з однієї посади на іншу, про що свідчить відсутність відповідних наказів роботодавця.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що визначення робочого місця ОСОБА_1 в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури повинно обов`язково бути пов`язано з призначенням останній і відповідної посади, оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати і певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру», а також отримувати за свою працю винагороду у розмірі встановленому чинним законодавством. Суд зазначив, що ані наказ від 11.09.2020 № 1736к, ані лист від 05.10.2020 № 07-155вих-20 Львівської обласної прокуратури не містять належного правового обґрунтування підстав саме для визначення позивачці робочого місця без призначення її на посаду прокурора. Таким чином, на думку суду, продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Львівській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України «Про прокуратуру». Отже, суд дійшов висновку, що дії Львівської обласної прокуратури щодо тривалого не призначення (не переведення) позивачки на рівнозначну посаду, тій, яку вона займала до 11.09.2020, у тому числі за її заявою від 11.09.2020 обмежує її право на здійснення нею професійної діяльності, як прокурора, а тому такі є протиправними. Враховуючи неспроможність відповідача протягом тривалого часу належним чином вирішити питання щодо призначення позивачки на посаду, зокрема за її заявою від 11.09.2020, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання Львівської обласної прокуратури призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області вакантну посаду прокурора відділу у Львівській обласній прокуратурі.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин. Так, суд зазначив, що у рішенні кадрової комісії, наведений лише результат тестування, а також вказані бали позивачки за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів. Також суд виходив з того, що при розгляді звернення позивачки від 05.03.2020 про погане самопочуття під час складання тестів та допущення її до повторної здачі тестів не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них. З огляду на це, суд вважав, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання позивачки такою, що успішно пройшла атестацію, оскільки повноваження Комісії стосовно кваліфікаційного оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора е дискреційними та виключною компетенцією її як уповноваженого органу. Таким чином, жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо оцінювання професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, враховуючи наявну колізію в законодавстві, а саме вимог статті 184 КЗпП України, якими заборонено звільняти одиноких матерів до досягнення дитиною 14 років, обласною прокуратурою саме впродовж цього часу (до досягнення відповідного віку дитиною) таке рішення не приймалось та позивач не була звільнена із займаної посади.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиною підставою для переведення прокурора є лише успішне проходження ними атестації, тому відповідно позовні вимоги про визнання протиправним рішення Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 за № 07-155вих-20 про відмову у переведенні її із займаної посади заступника начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області чи призначення на адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі та зобов`язання Львівської обласної прокуратури запропонувати та працевлаштувати позивачку у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній адміністративній посаді, яку вона займала до 11.09.2020 - заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності або рівнозначну адміністративну посаду у Львівській обласній прокуратурі задоволенню не підлягають, оскільки знаходяться в причинному зв`язку з проходженням атестації.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 в частині задоволення позовних вимог скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України,

Офіс Генерального прокурора указує, що станом на дату прийняття оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички. Також зазначає, що на час ухвалення оскаржуваної постанови був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Крім того, звертає увагу на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 11,22 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 1 розділу V Порядку № 221, пунктів 2,12 Порядку № 233 щодо визначення Генеральним прокурором порядку роботи кадрових комісій, реалізації цими комісіями своїх повноважень щодо організації проведення атестації, у тому числі алгоритму дій і фіксації ситуацій, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі наголошує на тому, що судом не ураховано, що оспорюване рішення кадрової комісії було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язано з розсудом комісії та оцінкою саме комісією рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних позивачкою балів за результатами тестування. Також указує на те, що судом не враховано пункт 7 Порядку № 221, відповідно до положень якого питання щодо переривання відповідного іспиту, у тому числі і у зв`язку із поганим самопочуттям, має бути встановлено комісією та зафіксовано саме під час проведення відповідного іспиту. Також вважає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора просить відмовити у її' задоволенні, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 в оскаржуваній частині залишити без змін.

Львівська обласна прокуратура у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора просить її задовольнити та скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 в частині задоволення позовних вимог, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, в решті судове рішення залишити без змін.

Рух касаційної скарги

25.10.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 380/7480/20.

Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 16.04.1993 працює в органах прокуратури Львівської області, на даний час займає посаду заступника начальника відділу представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.

10.10.2019 позивачка подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір, у зв`язку із цим, пройти атестацію.

05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 та відповідно до затвердженого графіку, ОСОБА_1 проходила перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

За результатами пройденого позивачкою тестування видано результат іспиту із набраним балом 64.

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 238 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

11.09.2020 Львівською обласною прокуратурою видано наказ № 1726к, яким заступнику начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1. з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

11.09.2020 позивачка звернулась із заявою до керівника Львівської обласної прокуратури ВойтенкоА. Б. про призначення (переведення) на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури.

Листом Львівської обласної прокуратури від 05.10.2020 року № 07 155вих-20 позивачку повідомлено, що перевести (призначити) її на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури можна лише у разі успішного проходження нею атестації.

Не погодившись з рішенням другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238, діями Львівської обласної прокуратури щодо відмови у призначенні (переведенні) на посаду заступника начальника відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури, позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-УІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Пунктами 4-6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту б розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 1 розділу II Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктами 2, 3 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту б розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті Ы Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що Комісії, зокрема забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не мас права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

У цій справі касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 10, 11, 16, 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 7,8 розділу І, пункту 5 розділу II, пункту 1 розділу V, додатку 1 Порядку № 221, пунктів 2,12 Порядку № 233.

Спір у цій справі стосується (не)правомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, враховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Вирішуючи спірні правовідносини у цих справах Верховний Суд виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: « 6 цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина II - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не мас систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайнять посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 10.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір, у зв`язку із цим, пройти атестацію.

Подаючи вказану заяву позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

Отже, фактично позивачка погодилась із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, вона мала право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відтак, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши заяву.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до матеріалів справи, вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з її боку щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

За таких обставин рішенням Другої Кадрової комісії № 238 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, колегія суддів вкотре зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації

При цьому, пунктом 5 розділу II Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачкою 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що вона не допускається до проходження наступних етапів атестації

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Щодо твердження позивачки у позові та відзиві на касаційну скаргу про неналежний склад кадрової комісії, Верховний Суд звертає увагу на те, що суди правильно зазначили, що право формування складу таких комісії закріплене на законодавчому рівні за Генеральним прокурором, і саме ця особа несе персональну відповідальність за її склад.

Водночас суди встановили, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Згідно з пунктом 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої, групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку № 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі 6 осіб: ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії), ОСОБА_8 (член комісії).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем ОСОБА_9 .

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 і № 78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_10 та визначено його головою комісії та ОСОБА_11 та визначено таку секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора № 259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

При цьому, як встановлено судами, порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржувала, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставила.

Щодо тверджень позивачки у позовній заяві та у відзиві на касаційну скаргу про незадовільний стан свого здоров`я під час проходження іспиту, Верховний Суд зазначає таке.

З приводу вказаних доводів необхідно зазначити, що Верховним Судом у справі № 160/7686/20 за подібних правовідносин із цією справою надавалася оцінка обґрунтованості рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та перебування на лікарняному.

Так, у справі № 160/7686/20 Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій щодо неприйнятності доводів позивача, що під час іспиту він перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що також мало свій вплив на результати іспиту, адже останній будучи своєчасно ознайомленим з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

Окрім того, у справах за подібних правовідносин, де позивачами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав погіршення у прокурорів стану здоров`я під час складення іспиту та поганого самопочуття, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20 та від 09.06.2022 у справі № 160/7686/20 зазначив, що такі твердження позивачів є безпідставними, оскільки у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, останній мав звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і з огляду на ситуацію, що склалася, просити перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.

У цій справі суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам позивачки щодо необґрунтованості рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації через погане самопочуття, дійшов висновку що ні Порядком № 221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження погіршення стану здоров`я під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка у них відображена. Водночас суд встановив, що 05.03.2020 після закінчення тестування позивачка подала до кадрової комісії заяву, у якій описала погане самопочуття під час складання тестів та просила допустити її до повторної здачі тестів. Однак, при розгляді звернення ОСОБА_1 від 05.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Однак, колегія, суддів не погоджується із вказаним висновком суду апеляційної інстанції та вважає його передчасним, з огляду на таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З аналізу зазначеного положення висновується, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Абзацами 3, 4 пункту 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дат и іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття?

для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, правовідносини у якій є подібними до цієї справи.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія приймаючи оскаржуване рішення № 282 від 10.04.2020 не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Натомість за встановлених судами попередніх інстанцій обставин цієї справи, позивачка 05.03.2020 приступила до виконання тестових завдань та завершила тестування, набравши меншу кількість балів, ніж було необхідно для успішного проходження тестування. Після закінчення тестування, 05.03.2020 вона подала до кадрової комісії заяву, у якій описала погане самопочуття під час складання тестів та просила допустити її до повторної здачі тестів.

Верховний Суд звертає увагу на те, що у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

Щодо покликання суду апеляційної інстанції на те, що відповідно до Протоколу № 5 від 09.04.2020 у додатку № 1 сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (у тому числі ОСОБА_1 ), однак рішення з цього приводу кадровою комісією не приймалось і даний додаток № 1 не затверджувався, як то в інших випадках пунктів 6,9 Порядку денного засідання комісії, Верховний Суд звертає увагу на те, що Порядками № 221 та № 233 не передбачено затвердження додатків до протоколів засідань кадрових комісій.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.?

Відповідно до матеріалів справи Протокол № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 та додаток № 1 до нього містять підписи голови комісії, секретаря комісії та членів комісії.

Щодо покликання суду апеляційної інстанції на відсутність затвердженої форми звернення для підтвердження погіршення стану здоров`я під час проходження тестування, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що тимчасово, до 01.09.2021 Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке О проголосував голова комісії.

Отже, забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації і проведення атестації належить до повноважень кадрових комісій.

При цьому Верховний Суд ураховує, що Порядком № 221 та Порядком № 233 не передбачено затвердження форми акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора чи зверненні до кадрової комісії щодо поганого самопочуття, визначення їх форми та порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Водночас на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак вона цим правом не скористалася.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, згідно з Протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 такі заяви були розглянуті, не зважаючи на їх. форму та зміст. За результатами розгляду таких заяв кадровою комісією, у передбачений Порядком № 221 спосіб, приймались рішення щодо їх задоволення або щодо відмови у їх задоволенні.

Отже, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238, суд першої інстанції правильно виходив з того, що підставою для прийняття відносно позивачки Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 238 від 09.04.2020 стало набрання нею за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу (70), відповідно прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, суд першої інстанції правильно вважав необґрунтованими доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання нею іспитів в один день - 05.03.2020 року у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Генеральної прокуратури України в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком № 221 на момент складання іспитів працівниками Генеральної прокуратури України, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку № 221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65. Крім того, приписи Порядку № 221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spam) серія A. 303-A; пункт 29).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Суд апеляційної інстанції належним чином установивши фактичні обставини справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в оскаржуваній частині.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341,345, 349, 351,355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора скасувати, та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В іншій частині постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

В.М. Соколов ,

Судді Верховного Суду