Справа № 160/5202/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа № 160/5202/20

адміністративне провадження № К/9901/13638/21, № К/9901/13286/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 160/5202/20

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Олефіренко Н.А., суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1.1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду із позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3, Кадрова комісія), де просила:

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №189 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №395к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 по день прийняття рішення по суті спору;

1.5. рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць вимушеного прогулу звернути до негайного стягнення.

2. В обґрунтування позовної заяви позивачкою зазначено, що тестування проведено з численними порушеннями законодавства, а саме: технічними проблемами під час проходження тестування, що пов`язане із очевидною недосконалістю системи для тестування, система для проведення тестування не проходила належної перевірки та не містила належних засобів для анонімізації користувачів та захисту від зовнішнього втручання; очевидною некоректністю частини тестових запитань, які не проходили жодних сертифікацій та перевірок; відсутністю функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань та поганим самопочуттям позивача, яке виникло у зв`язку із вказаними вище обставинами. Окрім того, на думку позивачки, рішення про неуспішне проходження нею атестації ухвалено неуповноваженою кадровою комісією.

2.1. Також позивачкою було зазначено, що посиланням в наказі від 30.04.2020 №395к на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.04.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII ), як на підставу для звільнення, грубо порушені права позивача, у зв`язку з тим, що на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, Прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймалось. Крім того, позивачка зазначає, що в оскаржуваному наказі не зазначено чи відбувалася в цьому випадку ліквідація або реорганізація Прокуратури Дніпропетровської області.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивачка працювала в органах Прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 13.01.2009.

4. На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачкою за результатами цього тестування набрано 67 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній відомості.

6. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 189 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше прохідного балу, у зв`язку з чим, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

7. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 395к від 30.04.2020 позивачку звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14.05.2020.

8. В якості підстави звільнення в оскаржуваному наказі зазначено рішення Кадрової комісії.

9. Не погодившись із вказаними рішенням та наказом позивачка звернулася до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у задоволені позову відмовлено.

10.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачем за результатами цього тестування набрано 67 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості. Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

10.2. Своє чергою, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

10.3. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування відсутні.

10.4. Окрім того, на думку суду першої інстанції, мотиви, якими позивачка обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України. Однак, положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

11. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано, у справі № 160/5202/20 прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 189 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №395к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді у Дніпропетровській обласній прокуратурі або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 15.05.2020 по день винесення рішення, а саме по 09.03.2021 у розмірі 211 528,03 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 21 152,83 грн допущено до негайного виконання.

11.1. Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

11.2. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про невідповідність наказу щодо звільнення позивачки вимогам Закону № 1697-VII, оскільки останнє має порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

11.3. Задовольняючи позовні вимоги в частині оскарження рішення Кадрової комісії, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем 3 було допущено процедурні порушення, а саме рішення про неуспішне проходження атестації відносно позивачки було прийнято Другою кадрової комісією, а не Першою кадровою комісією до графіку якої для проходження атестації була включена позивачка, а отже приймаючи таке рішення, Друга кадрова комісія діяла поза межами своїх повноважень.

11.4. Судом також зазначено, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивачки, а отже не відповідає критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

12. Від Дніпропетровської обласної прокуратури 15.04.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 у справі № 160/5202/20, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

12.1. Зазначена касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

12.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, з підстав, що передбачені Законом № 113-ІХ, а саме, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону та неправильне застосування вказаних норм права судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин.

12.3. Скаржник наголошує, що Законом № 113-ІХ передбачено, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

12.4. При цьому, на думку скаржника, Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

12.5. Скаржник також указує, що зі змісту заяви про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі слідує, що позивачка свідомо підтвердила та погодилася з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

12.6. Щодо доводів позивачки про ухвалення оскаржуваного рішення неуповноваженою Кадровою комісією скаржник звертає увагу, що Закони № 1697-VІІ і №113-ІХ та Порядок № 221 не містять положень, які передбачають обов`язок визначення конкретної Кадрової комісії, яка повинна приймати рішення за результатами проведення атестації, виходячи із перебування прокурора у тій чи іншій групі згідно затвердженого графіку.

12.7. Зазначає, що згідно із графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженим головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020, позивачу визначено дату проходження виступу 03.03.2020.

12.8. Відповідно до інформації, оприлюдненою на офіційному сайті Генерального прокурора України 28.02.2020 відбулося спільне засідання Першої та Другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення яким, зокрема: визначено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року; визначено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року; передбачено, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

12.9. На переконання скаржника, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складення тесту врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком № 221.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 26.04.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/13286/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

14. Від Офісу Генерального прокурора 16.04.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 у справі № 160/5202/20, де відповідач 2 просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

14.1. Вказану касаційну скаргу подано на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

14.3. Доводи та арґументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції вказаних норм права є аналогічними доводам касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури.

14.4. Окрім того, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції врахував при вирішенні спірних правовідносин висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, однак ці висновки не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки обставини цієї справи є відмінними від тих, які встановлено у справі № 815/1554/17, та виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом № 113-ІХ.

14.5. Скаржник також указує про помилковість висновків суду апеляційної інстанції, які стали підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення па роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

14.6. Зокрема, зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

14.7. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції не враховано, що із запровадженням процедури реформування органів прокуратури, законодавець чітко визначив, які саме дії має вчинити особа (прокурор) для подальшого проходження служби в органах прокуратури та окреслив умову продовження відповідної служби, а саме - за наслідками успішного проходження атестації.

14.8. Щодо висновків суду про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного рішення Кадрової комісії, то скаржник зазначає, що зазначення в рішенні кадрової комісії інформації стосовно професійної компетенції, професійної етики та доброчесності прокурора, який проходить атестацію передбачено для проходження третього етапу атестації, а саме співбесіди, до якого позивачку не допущено з огляду на неуспішне проходження нею першого етапу. Відтак, висновки суду апеляційної інстанції про необхідність доповнення рішення Кадрової комісії щодо прокурора, який проходить атестацію такими мотивами є помилковими.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 26.04.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/13638/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19 липня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/9901/13286/21, № К/9901/13638/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження.

Позиція інших учасників справи

17. Від ОСОБА_1 24.05.2021 надійшов відзив на касаційні скарги, де позивачка просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

17.1. Зокрема, позивачка зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ), вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак підстава звільнення, визначена Законом № 113-ІХ, зокрема, звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, є такою що не відповідає Закону 1697-VII.

17.2. Також указує, що позивачкою було складено та направлено заяву про перегляд результатів тестування. Зі змісту цієї заяви слідує, що остання просила кадрову комісію переглянути результати тестування позивачки у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, а також погане самопочуття під час тестування.

17.3. На думку позивачки той факт, що в протоколі засідання атестаційної комісії наведені загальні твердження з цього питання не може бути підставою для висновку про належний розгляд заяви позивачки, оскільки відсутнє належне мотивування відхилення доводів позивачки.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

22. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

24. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

25. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

26. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

27. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

28. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

29. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

30. Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

31. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

32. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

34. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

37. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

38. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

40. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

41. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

42. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

43. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

44. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

45. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

46. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

47. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

49. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

50. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

51. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

52. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

53. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні на правовідносини.

54. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

54. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

55. Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, висновки суду апеляційної інстанції щодо неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є помилковими.

56. Таким чином висновок суду апеляційної інстанції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ не відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах у справах за подібних правовідносин.

57. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX позивачка 07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

58. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

59. Отже, фактично позивачка погодилася із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивачка мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

60. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала кількість балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

61. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

62. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.04.2020 № 189 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

64. Разом з тим основним доводом позивачки про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання нею недостатньої кількості балів через наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні та погане самопочуття під час проходження нею тестування.

65. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

66. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

67. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

68. Отже, у разі поганого самопочуття під час тестування, а також у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування/наявності неоднозначно сформульованих питань єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

69. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а.

70. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

71. Судами у цій справі установлено, що тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

72. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. Щодо незадовільного стану здоров`я позивачка до членів комісії також не зверталася, а зазначила цю обставину лише після неуспішного проходження тестування.

73. При цьому, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивачки було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

74. Натомість, позивачка розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит.

75. Факт звернення останньої після неуспішного проходження нею тестування із заявою про погане самопочуття може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

76. В своїй заяві позивачка не вказала, які саме питання були некоректно сформульовані, а відтак як наслідок відсутність конкретизації з боку прокурора своїх зауважень унеможливлює перевірку кадровою комісією таких обставин.

77. Відповідно до протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020 за результатами розгляду заяви позивачки щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

79. Суд зауважує, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням некоректності формулювання питань/відповідей у тестах під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

80. При цьому, з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

81. Ураховуючи автоматизовану процедуру першого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

82. Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку.

83. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

84. Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати такий результат.

85. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

86. Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатами проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, ураховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

87. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

88. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

89. Аналізуючи наведені обставини справи, Верховний Суд констатує про помилковість висновку суду апеляційної інстанції, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

90. Ураховуючи викладене, висновки суду апеляційної інстанції щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії є безпідставними.

91. З огляду на вище вказане колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

92. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

93. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

94. Підсумовуючи вищевикладене та ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак вимоги щодо визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

95. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

96. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

97. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву 07.10.2019.

98. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

99. Таким чином знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

100. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

101. На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

102. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

103. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

104. На підставі наведеного касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 09.12.2020 - залишенню в силі.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2021 року у справі № 160/5202/20 скасувати.

3. Рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько М.В. Білак