Справа № 160/15344/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/15344/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (суддя Рябчук О.С.) в адміністративній справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023477-с.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що викладені у спірному висновку порушення не відповідають дійсності та висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Так, у висновку міститься посилання на порушення вимог частини 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та надіслано запит щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Проте, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто - не обов`язковим. Також, щодо викладених порушень пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» позивач зазначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію виключно у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, вимога щодо надання довідки про відсутність у переможця підстав, встановлених частинами 1 та 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яка має бути датована не раніше дати оголошення процедури закупівлі стосується виключно учасників процедури закупівлі та жодним чином не стосується учасника - переможця. Крім того, позивач вказує, що в оскаржуваному висновку відсутні чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено зокрема, що судом першої інстанції не враховано належним чином тих обставин, що у відповідь на запит органу державного фірнового контролю Замовником були надані пояснення, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим. Таким чином, Замовником було забезпечено виконання вимог ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII. Натомість, відповідач безпідставно розцінює ненадання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, як ненадання пояснень. Крім того, позивач вказав про те, що переможець процедури закупівлі (ПП «Лана») надав у спосіб, зазначений у тендерній документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, тому у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «Лана».

Мотивуючи апеляційну скаргу позивач також вказав про те, що відповідно до положень Порядку №552 у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Однак, у спірному висновку відсутні чіткі, конкретні та зрозумілі приписи на адресу позивача, що, на думку останнього, є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив проте, що суть виявленого порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII полягає у тому, що Замовником на запит органу державного фінансового контролю фактично не надано посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, тому доводи позивача що ним було забезпечено виконання вимог ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII, на думку відповідача, є безпідставними. Крім того, відповідач вказав про те, що проведеним моніторингом установлено, що довідка з МВС надана учасником та переможцем торгів ПП «Лана» станом на 14.12.2020, тоді як оголошення про проведення відкритих торгів Замовником оприлюднено 23.12.2020, отже, відповідач вважає, що тендерна пропозиція ПП «Лана» відповідно до п. 3 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII підлягала відхиленню з підстави ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII. Щодо заповнення п. 3 спірного висновку відповідач зазначив, що у ході проведення моніторингу процедури закупівлі Замовником та ПП «Лана» на підставі додаткової угоди №3 від 10.08.2021 розірвано договір підряду від 12.02.2021 №20ПД/21, у зв`язку з чим в електронній системі закупівель «ProZorro» органом державного фінансового контролю розміщено підтвердження факту усунення замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель. А відтак, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.08.2021 №383 відсутні будь-які зобов`язання (вимоги) до Замовника щодо усунення порушень.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Східним офісом Держаудислужби на підставі наказу № 402 від 05.08.2021р. проведено моніторинг закупівлі, проведеної Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, а саме, робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Капітальний ремонт покрівлі у Комунальному закладі освіти «Навчально-виховний комплекс № 72 «Школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (дитячий садок)» Дніпровської міської ради, 5481280 UAH, 45453000-7, ДК021,1 на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На підставі проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №383 від 13 серпня 2021 року.

За результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за результатами питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлення порушення вимог частини 5 статті 8 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону.

Порушення законодавства позивачем обґрунтовані відповідачем у висновку наступним чином.

Відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель «ProZorro», що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації.

Своєю чергою, відповідно до частини II додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Довідки щодо відсутності в Учасника підстав, встановлених частинами 1 та 2 статті 17 Закону, повинні бути датовані не раніше дати оголошення процедури закупівлі.

Проведеним моніторингом установлено, що довідка з МВС, надана учасником та переможцем торгів ПП «ЛАНА» станом на 14.12.2020 року, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Отже, на підставі пункту 3 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція ПП «ЛАНА» підлягала відхиленню з підстави не надання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Таким чином, на порушення вимог пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «ЛАНА» та уклав з ним договір підряду від 12.02.2021 №20ПД/21 на суму 5 349 297,06 гривень.

Окрім того, відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на вебпорталі Державної казначейської служби України (https:// www.treasury.gov.ua/ua/kaznachejstvo-mformuye/yedinijreyestr-rozporyadnikiv-ta-oderzhuvachiv-byudzhetnih-koshtiv),та Open Budget - Державний веб-портал бюджету для громадян (https://openbudget.gov.ua/spendingagencies/43946489/info) Замовник є розпорядником коштів місцевого бюджету. На запит Східного офісу Держаудитслужби від 09.08.2021 про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, Замовник посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено запитувану інформацію, не надав, чим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону.

У ході проведення моніторингу сторонами розірвано договір підряду від 12.02.2021 №20ПД/21.

Правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №383 від 13 серпня 2021 року є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що у даному випадку предметом аналізу процедури закупівлі були питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), (далі - Постанова №710 ), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Приватного підприємства «ЛАНА» (далі - ТОВ «ЛАНА»), повідомлення про намір укласти договір від 25.01.2021, договір підряду від 12.02.2021 №20ПД/21, додаткові угоди від 15.02.2021 №1, від 02.03.2021 №2, від 10.08.2021 №3 до договору від 12.02.2021 №20ПД/21.

За результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за результатами питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлення порушення вимог частини 5 статті 8 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону.

Щодо порушень вимог частини 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Із аналізу зазначеного слідує, що порушенням частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вважається ненадання Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідних пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби було сформовано запит від 09.08.2021 про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

12.08.2020 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради надіслав пояснення відповідачу з посиланням на ч. 4 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання бюджетних коштів» та зазначив, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто не обов`язковим для виконання.

Таким чином, позивач у строк передбачений ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надав Східному офісу Держаудитслужби пояснення щодо запитуваної інформації.

У спірному висновку відповідач, не погоджуючись зі змістом наданого позивачем пояснення, дійшов висновку, що не надання Замовником посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено запитувану інформацію є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що незгода відповідача зі змістом наданих пояснень не спростовує факту їх подання та, як наслідок, належного виконання Замовником вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, відповідач не був позбавлений можливості зазначити у спірному висновку про порушення Замовником п. 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» внаслідок не оприлюднення останнім обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Однак Східним офісом Держаудитслужби у спірному висновку про порушення Замовником п. 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» зазначено не було, а лише вказано про порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про не правильну кваліфікацію відповідачем дій Замовника, вчинених на виконання запиту останнього.

Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів Східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, про наявність підстав для скасування спірного висновку про результати моніторингу закупівлі у зазначеній частині.

Щодо порушень вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Не надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» тягне за собою відхилення тендерної пропозиції.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель «ProZorro», що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації.

Відповідно до частини II додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Довідки щодо відсутності в Учасника підстав, встановлених частинами 1 та 2 статті 17 Закону, повинні бути датовані не раніше дати оголошення процедури закупівлі із зазначенням назви Учасника, унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель.

Із аналізу зазначеного слідує, що частиною II додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством» не вимагається від учасників закупівлі подавати замовнику довідки з МВС на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, оскільки така довідка має містити специфічну інформацію, зокрема щодо назви Учасника та унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі.

При цьому, з матеріалів справи встановлено, що учасником та переможцем торгів ПП «ЛАНА» у складі тендерної пропозиції надано довідку №354 від 28.12.2020, яка містить всю необхідну інформацію, визначену частиною II додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством».

Проте відповідач належної оцінки вказаній довідці не надав, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ПП «ЛАНА», що, у свою чергу, свідчить про наявність підстав для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі у вказаній частині.

Щодо відсутності у п. 3 спірного висновку про результати моніторингу закупівель зобов`язання про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Із аналізу вищенаведеного слідує, що орган державного фінансового контролю може не зазначити у висновку зобов`язання щодо усунення виявленого порушення лише у випадку, якщо під час моніторингу відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, в усіх інших випадах зазначення зобов`язання щодо усунення виявленого порушення є обов`язковим.

Натомість, як встановлено з матеріалів справи, Східний офіс Держаудитслужби у п. 3 спірного висновку не зазначив: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, що свідчить про недотримання відповідачем вимог Порядку №86 та Закону України «Про публічні закупівлі» щодо форми та змісту висновку про результати моніторингу закупівлі.

При цьому, посилання відповідача на те, що під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було розірвано договір укладений між Замовником та переможцем закупівлі, не свідчить про відсутність у органу державного фінансового контролю обов`язку із зазначення у винесеному висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки не в повному обсязі відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 11.10.2021 підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин підлягають стягненню з бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Запорізькій області на користь позивача судові витрати, понесені ним по сплаті судового збору у розмірі 5675 грн. (за платіжними дорученнями від 26.08.2021 року №28103 та від 26.10.2021 №36397).

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року скасувати.

Позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-23-023477-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судовий збір на загальну суму 5675 грн. (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять).

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко