Справа № 420/22982/21
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2022-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2022 року м. Одеса Справа №420/22982/21

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванова Е.А.

за участі: секретаря Сідлецької А.П., позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Пашаєва Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26 серпня 2021 року, викладеного у Протоколі № 7 про невключення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №37 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2319к про звільнення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) з посади прокурора Комінтернівької місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді з 30 жовтня 2021 року та зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якому зазначити прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_1 , інформацію про дату, час та місце проведення тестування;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначила, що вона з 16.11.1999 року по 29.10.2021 року безперервно працювала в органах прокуратури України, останню посаду, яку займала перед звільненням прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області.

Водночас наказом керiвника Одеської обласної прокуратури №2319-к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року було звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

Підставою такого звільнення став протокол та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №37 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Так згідно рішення №37 від 13.09.2021 року, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту». У зв`язку з чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди, припиняє участь в атестації, а також вважається такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Водночас позивач не погоджується із наказом керiвника Одеської обласної прокуратури №2319-к від 20 жовтня 2021 року, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №37 від 13.09.2021 року та рішення викладене протоколом такої кадрової комісії та вважає їх проти правними з огляду на наступне.

Так 27.10.2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким складання вказаного іспиту позивачу (у 4-тій групі за №137) призначено на 02.11.2020 року.

Водночас за результатами проведення 02.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем внаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також хворобливого стану не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації (87 балів, що є менше прохідного балу 93).

10.11.2020, 16.11.2020 та 17.11.2020 року після тестування ОСОБА_1 звернулась із письмовими заявами до голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки та хворобливого стану, а також переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrics» як не вірні з причин можливого не спрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей зазначеної системи.

Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 17.11.2020 року №10, позивача виключено зі списку осіб, які не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту.

Однак нову дату іспиту призначено не було та позивача про конкретну дату складання іспиту не повідомлено.

Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача про нову дату іспиту, було ухвалено протиправне рішення №37 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та як наслідок, наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2319-к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року було звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

На переконання позивача, п`ятнадцята кадрова комісія замість того, щоб виконати свої безпосередні функції, продовжити атестацію позивача шляхом опублікування на сайті Офісу Генерального прокурора нової дати та продовження атестації, в порушення Порядку проходження прокурорами атестації №221, без належних на те повноважень, фактично переглянула вже прийняте рішення Третьої кадрової комісії та відповідно прийняла завідомо протиправне рішення, яке стало підставою для подальшого незаконного звільнення позивача.

24.12.2021 року від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на адміністративний позов, з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що при виданні наказу №2319к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області, Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Відповідач вказує, що звільнення прокурора є в даному випадку безальтернативним наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім цього, на переконання відповідача, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, відповідно, розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Також, Одеська обласна прокуратура наголошує, що Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора. Ураховуючи викладене, на переконання відповідача , поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію на посаді в органах прокуратури та усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

За таких умов, на переконання Одеської обласної прокуратури, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 29.11.2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Також вищенаведеною ухвалою суду від 29.11.2021 року зобов`язано Одеську обласну прокуратуру надати до суду в строк для надання відзиву довідку про грошове забезпечення ОСОБА_1 за два місяці, що передують місяцю її звільнення згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», а також відомості щодо вакантності посади яку займала ОСОБА_1 , а саме посада прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області, та надати відомості чи існують вакантні місця на рівнозначній посаді, яку займала позивач до її звільнення.

Протокольною ухвалою суду від 26.01.2022 року строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів.

Ухвалою суду від 10.02.2022 року зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати протягом п`яти робочих днів з дня отримання даної ухвали до Одеського окружного адміністративного суду розташованого: 65062 м.Одеса, вул.Фонтанська дорога 14 засвідчені копії:

- доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 № 06/2/2562ВН-20 та № 06/2/2-562ВН-20;

- листа Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21.

Протокольною ухвалою суду від 23.02.2022 року підготовче провадження у справі закрито та призначено справу до розгляду по суті на 04.03.2022 року.

Водночас, Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

З огляду на вищезазначені обставини, судове засідання, призначене на 04.03.2022 року, не відбулося через існуючу загрозу життю та здоров`ю людей.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 року воєнний стан продовжений до 25.04.2022 року.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2212-IX від 21.04.2022, воєнний стан продовжений до 25.05.2022 року.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України №2263-IX від 22 травня 2022 року, воєнний стан продовжений до 23.08.2022 року.

Відповідно до статті 64 Конституції України, навіть в умовах воєнного та надзвичайного стану не може обмежуватися право особи на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тобто, за будь-яких умов, суди, зокрема адміністративні, повинні здійснювати судовий контроль за рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, посадових і службових осіб, що є частиною системи національної безпеки України.

Викладене свідчить про наявність у суду обов`язку здійснювати правосуддя навіть в умовах запровадженого воєнного стану.

01.07.2022 року надійшла заява від позивача про здійснення розгляду справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 04.07.2022 року вищенаведену заяву ОСОБА_1 задоволено та призначено справу до розгляду по суті в режимі відеоконференції на 15.07.2022 року.

Дослідивши адміністративний позов, відзив на адміністративний позов, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

ОСОБА_1 у період з 16.11.1999 року по 29.10.2021 року працювала в органах прокуратури України, останню посаду, яку займала перед звільненням (з 15.12.2015 року) прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачено обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 року Генеральним прокурором України було видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

08.10.2019 року позивач звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.219).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.10.2020 року (т.2 а.с.220-221).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами по справі, ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та її допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням першої кадрової комісії обласної прокуратури з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому в четвертій групі під номером 137 зазначено позивача (т.1 а.с.58-79).

03.11.2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.

10.11.2020 року, 16.11.2020 року та 17.11.2020 року ОСОБА_1 звернулась із заявами до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся, у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також її хворобливого стану (вживання лікарських засобів у зв`язку з лікуванням від ускладнень викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу корона вірусна хвороба COVID-19), що вплинуло на результат іспиту, а також переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrics» як не вірні з причин можливого не спрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей зазначеної системи (т.1 а.с.92-101).

Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 17.11.2020 року №10, ураховуючи доводи в тому числі позивача, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісії дійшла висновку про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування (т.1 а.с.88-91).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №697к від 12 березня 2021 року, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року, відповідно до наказу Генерального прокурора Про день початку роботи окружних прокуратур від 17 лютого 2021 року №40, а також не проходженням атестації, з 15 березня 2021 року позивачу тимчасово визначено робоче місце у Березовській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.46).

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані (т.1 а.с.178).

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів (т.1 а.с.179).

Матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Також судом встановлено 12.08.2021 року (т.1 а.с.122-123) позивач зверталась до голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також 06.08.2021 року (т.1 а.с.128-130) до Генерального прокурора з заявами, в яких просила прийняти рішення про включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та використанням комп`ютерної техніки: (2 етап).

Листом за №07-12-59-21 від 20 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що її звернення направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.131).

Згідно протоколу №7 від 26 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.2 а.с.252, 257-257 зв.бік).

Судом встановлено, що 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №37 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Відповідно до зазначеного рішення, враховуючи те, що прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з чим ОСОБА_1 вважається такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.48).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2319к від 20 жовтня 2021 року позивача звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №37 від 13.09.2021 року (т.1 а.с.147).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №2319к від 20 жовтня 2021 року, рішенням кадрової комісії №37 від 13.09.2021 року та рішенням відображеним в протоколі, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій».

Статтями 1, 4 Закону №1697-VII визначено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ.

Зокрема, у силу пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІX (далі Закон №113-ІХ),ж який набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в наступній редакції:

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Також Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом, положення якого є зрозумілими, точними та передбачуваними.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

В розумінні пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 , 5 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідно до пунктів 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з тим, суд вказує, що з даного правила є винятки, визначені в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

02.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал.

Результати тестування позивача також відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (т.2 а.с.222).

10.11.2020 року, 16.11.2020 року та 17.11.2020 року ОСОБА_1 звернулась із заявами до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся, у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також її хворобливого стану (вживання лікарських засобів у зв`язку з лікуванням від ускладнень викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу корона вірусна хвороба COVID-19), що вплинуло на результат іспиту, а також переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrics» як не вірні з причин можливого не спрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей зазначеної системи.

Процедурним рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 17.11.2020 року №10, ураховуючи доводи в тому числі позивача, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісії дійшла висновку про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування. Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила.

Водночас, суд враховує, що пунктом 17 Перехідних та прикінцевих положень Закону №113-ІХ та пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Судом встановлено, що під час проведення тестування звернень від позивача щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку № 221, не складалися та після початку тестування позивачем не подавалось до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною станом здоров`я чи інше.

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «РSУМЕNRIСS» та локального сервера від 02.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено (т.2 а.с.223).

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSУМЕNRIСS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою.

Варто зазначити, що позивачкою 02.11.2020 року завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використане своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивачка прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із наявністю технічних збоїв.

Суд враховує, що заяву про повторне проведення атестації, посилаючись на технічні збої позивачка подала вперше починаючи з 10.11.2020 року, хоча саме тестування проходила 02.11.2020 року, тобто через 8 днів після отримання незадовільного результату. В момент проходження тестування, чи при засвідченні результатів своїм підписом у відомості позивачем незгода з балом не фіксувалась.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Суд зазначає, що вказаним спростовуються посилання заяви ОСОБА_1 про нібито технічні збої при роботі комп`ютерної техніки.

Водночас позивачкою будь-яких належних і допустимих доказів щодо наявності технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки під час проходження нею іспиту суду не надано та матеріали справи не містять.

Варто зазначити, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення та про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, суд оцінює як намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

Вказане свідчить про те, що позивачкою було набрано 87 балів (що визнається нею самою), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи це відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до абз. 1 п. 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.

Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.

Також суд зазначає, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.

Позивачка такою можливістю не скористалась.

Під час складення тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у позивачки будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту, а про факт її хворобливого стану, а саме вживання лікарських засобів у зв`язку з лікуванням від ускладнень викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу коронавірусна хвороба COVID-19, повідомила комісію у своїй заяві лише через тиждень після неуспішного проходження тестування.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.06.2022 року №640/17993/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, від 16 червня 2022 року у справі №600/716/20-а, від 23 червня 2022 року у справі №340/1665/20, від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20.

Отже, кадрова комісія, не мала повноважень приймати рішення про призначення прокурору нового часу та дати, крім випадків, чітко визначених законодавством.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування кадровою Комісією № 15 не встановлено.

Враховуючи викладене, суд вказує на те, що кадровою Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обгрунтоване рішення від 13.09.2021 №37 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ».

Під час оцінки аргументів позивача суд виходить з того, що підставою для скасування рішення є не будь-яке порушення допущене під час проведення атестації, а лише те, що вплинуло або об`єктивно могло вплинути на правильність висновків щодо результатів атестації та відповідно на обґрунтованість та законність прийнятого за результатами оцінювання рішення.

Щодо наказу про звільнення, суд зазначає таке.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як було зазначено вище, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 №37 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2319к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» з 29.10.2021 року) у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Крім того, слід звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену у вказаних постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № № 160/6204/20, 200/503 8/20а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, де зазначено, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-УІІ і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закони № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(ІІ)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori)- «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» ((lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд зробив висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-УІІ.

Таким чином, законодавець визначив наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) такими, що є безумовною підставою для звільнення прокурор щодо якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №2319к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) викладеного у протоколі №7 від 26.08.2021 року про невключення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з огляду на наступне.

Так, згідно з п.п. 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113- IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року №233. Згідно з пунктом 10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Та рішення про проходження або не проходження атестації не відноситься до процедурного рішення.

Згідно п.106, розділу II постанови Кабігнету міністрів України від 17.01.2018 року №55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» затверджена типова інструкція з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади містяться вимоги до змісту протоколу, а саме зазначено про те, що у протоколах фіксується інформація про хід ведення засідань, прийняття в установах рішень комісіями, колегіями, дорадчими органами, робочими групами тощо. Протокол складається на підставі записів, зроблених безпосередньо під час засідань, поданих тестів та тез доповідей і виступів, довідок, проектів рішень тощо.

Таким чином, такі форми діяльності кадрових комісії як прийняття рішень та оформлення протоколів є різними та своєю суттю та змістом, а отже рішення кадрової комісії є окремим документом, який юридично викладає результат засідань комісії.

Отже, протокол засідання 15 кадрової комісії від 26.08.2021 №7 не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.

Разом з тим, в порядку адміністративного судочинства розглядаються спори фізичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов`язковою ознакою акту індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

Складання протоколу кадрової комісії є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Сам протокол не є рішенням (актом індивідуальної дії) в розумінні КАСУ, а є лише документом який фіксує хід засідань, тобто кадрової комісії та є лише носієм інформації.

Позивачем не зазначено, які юридичні наслідки у вигляді порушення її прав та інтересів, їх зміни чи припинення, або виникнення обов`язків тягне для неї складення 15 кадровою комісією протоколу №7 від 26.08.2021 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 року по дату винесення судового рішення, то враховуючи висновки суду у даному рішенні щодо правомірності наказу керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №2319к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

З цих самих підстав й не підлягають задоволенню вимоги в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якому зазначити прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_1 , інформацію про дату, час та місце проведення тестування. Також суд враховує те, що вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вимог про поновлення на посаді в яких позивачу відмовлено.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд дійшов до висновку про необхідність відмовити у задоволені позовної заяви ОСОБА_1 .

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивачу у задоволенні позову відмовлено, судові витрати зі сплати судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ).

Відповідач Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, будинок 3, м. Одеса, 65026, ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ).

Повний текст рішення виготовлено 22.07.2022 року

Суддя Іванов Е.А.

.