Справа № 320/15453/21
Суддя: Леонтович А.М.
Дата ухвалення: 2022-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2022 року № 320/15453/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Леонтович А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2»

до управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області

про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне некомерційне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2» з позовом до управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідністю «Укрера», Приватне підприємство фірми «Санітас», Товариство з обмеженою відповідністю «Ліки України», Товариство з обмеженою відповідністю «Медичний центр М.Т.К.», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області від 04.10.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-09-16-000002 процедури закупівлі.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем безпідставно зроблені висновки про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.

Відповідач у відзиві позов не визнав, вказав, що за результатом здійснення моніторингу закупівель встановлено порушення порядку надання тендерної документації, а саме позивач встановив чітку вимогу для учасників торгів щодо накладення КЕП на документи у складі своєї тендерної пропозиції, однак фактично тендерна пропозиція не підписана кваліфікованим електронним підписом, а використано удосконалений електронний підпис.

Треті особи свої пояснення щодо позовних вимог до суду не надали.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 01.12.2021 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 19.07.2022 замінено відповідача - управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області у справі на його правонаступника - Північний офіс Держаудитслужби.

Ухвалою суду від 19.07.2022 у задоволенні клопотання управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області про залишення позову без розгляду відмовлено.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

2 лютого 2021 року Комунальне некомерційне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2» в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою по предмету закупівлі «Фармацевтична продукція» (код ДК 021:2015-336000006 «Фармацевтична продукція» (2 лоти), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника від 02.02.2021 №74 та проект договору про закупівлю, замовник: Комунальне некомерційне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2».

За результатами проведених торгів, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 18.03.2021 №189, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі по лоту №1 Приватне підприємство фірма «Санітас» та по лоту №2 ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.», а також 18 березня 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір по лоту №1, 2.

29 березня 2021 року між Комунальним некомерційним підприємством Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2» укладено договори: лот №1 Приватне підприємство фірма «Санітас» укладено договір №20112/157 про закупівлю фармацевтичної продукції (Код ДК 021:2015-33600000-6 «Фармацевтична продукція»); лот №2 - ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» укладено договір №20112/158 про закупівлю фармацевтичної продукції (Код ДК 021:2015-336000006 «Фармацевтична продукція»).

16 вересня 2021 року в управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області видано наказ №533 наказано розпочати моніторинг процедури закупівлі.

4 жовтня 2021 року відповідачем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-017777-а, який опубліковано в системі закупівель.

У висновку відповідачем зазначено наступне:

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником встановлено вимогу: «Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог: 1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання; 2) якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію; 3) якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо; 4) якщо ж пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документа окремо».

Учасниками процедури закупівлі вимоги тендерної документації не оскаржувалися до Антимонопольного комітету України.

Учасники ТОВ «Укрера» та приватне підприємство фірма «Санітас» за лотом №1, ТОВ «Ліки України» та ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» за лотом №2 не виконали умови пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Під час перевірки на сайті ЦЗО (https://czo.gov.ua/verify) електронних підписів учасників ТОВ «Укрера», приватного підприємства фірма «Санітас» за лотом №1, ТОВ «Ліки України», ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» за лотом №2, накладених на їх тендерні пропозиції, відображається тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», який не може вважатись кваліфікованим.

З огляду на зазначене, замовником на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозиції учасників ТОВ «Укрера» та Приватного підприємства фірма «Санітас» за лотом №1, ТОВ «Ліки України», ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» за лотом №2, як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи це, відповідач зробив висновок про порушення Комунальним некомерційним підприємством Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2» вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону, тому на підставі ст.ст.2,5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень в подальшому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із вказаним приписом висновку, позивач звернувся до суду із даним позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Згідно з ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.1,4,7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з положеннями ст. 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

VI. Оцінка суду

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Так, відповідачем зазначено, що підставою для здійснення моніторингу є виявлені органом державного контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюднений в електронній системі закупівель.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річного плану закупівель Комунального некомерційного підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцеркіська міська лікарня №2» (далі замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів зпублікацією англійською мовою за лотами №1,2, тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 02.02.2021 №74, реєстр отриманих тендерних пропозицій (лот №1,2), протоколу розриття тендерних пропозицій (лот №1,2), тендерної пропозиції ТОВ «Укрера», ППфірма «Санітас» за лотом №1, тендерних пропозицій ТОВ «Ліки України» та ТОВ «Медичний центр «М.Т.К.» за лотом №2, протоколу засідання тендерного комітету замовника від 18.02.2021 №189, пояснення замовника 17.09.2021 в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договр за лотами №1,2, договору від 29.03.2021 №20112/157 за лотом №1 та договору від 29.03.2021 №20112/158 за лотом №2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю за лотом №2, додаткової угоди №1 від 02.04.2021 до договору про закупівлю від 29.03.2021 №20112/158, додаткової угоди №2 від 19.04.2021 до договору про закупівлю від 29.03.2021 №20211/158, додаткової угодади №3 від 05.05.2021 до договору про закупівлю від 29.03.2021 №20112/158, додаткової угоди №4 від 19.05.2021 до договору про закупівл від 29.03.2021 №20112/158, додаткової угоди №5 від 21.05.2021 до договору про закупівлю від 29.03.2021 №20112/158, звіту про результати проведення закупівлі за лотами №1,2.

4 жовтня 2021 року відповідачем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-017777-а, який опубліковано в системі закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про державн закупівлі", крім того замовником встановлено вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису на документи. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі - порушень не встановлено.

Надаючи оцінку обґрунтованості прийняття відповідачем спірного висновку, суд установив таке.

Як вбачається із оскаржуваного висновку про результати моніторингу вбачається, що відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому та відповідно до ч. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому".

Аналіз вищенаведених правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави дійти висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність до вимог законодавства, є обов`язковою до виконання. Спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковим до виконання позивачем.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так суд вказує на те, що у Постанові від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17 ВС зазначив, що під час вирішення справ, предметом розгляду яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи з правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Разом з тим, Верховний Суд у Постанові від 08 травня 2018 року у справі №826/330/17 та у Постанові від 06 серпня 2020 року у справі №826/254/17 дослідив питання, якою є правова природа "законної вимоги" контролюючого органу у аналогічних справах. У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про те, що "законна вимога" контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, що в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. "Законна вимога" контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

У постанові від 19 квітня 2021 року у справі Верховний Суд зауважив, що: «...системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-УІІІ, розділу III Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд вказує на те, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 1 статті 25 та частини 1 статті 30 Закону № 922-VІІІ та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19 від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19 від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Так, суд вказує на те, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд вказує на те, що зобов`язання «не допускати вказаних порушень в подальшому» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі так як воно жодним чином не може виправити встановлені відповідачем правопорушення. Таке зобов`язання спрямоване на майбутнє, дії позивача в процедурі нових публічних закупівель та ніяким чином не стосується публічної закупівлі UA-2021-02-02-017777-а, за наслідками моніторингу якої було складено оскаржуваний висновок.

Що стосується накладення кваліфікованого електронного підпису, суд звертає увагу на таке.

Згідно статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

За змістом ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»:

електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис;

електронні дані - будь-яка інформація в електронній формі;

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно ч. 2 ст. 17 цього ж Закону електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до Закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Згідно п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» прийнято рішення погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Згідно пп.1 п.3 постанови установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Тобто, до 06.03.2022 приватні суб`єкти господарювання не зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів. Отже, учасники публічних закупівель, відповідно також можуть наразі підписувати свої пропозиції УЕП.

Суд констатує, що для Товариства з обмеженою відповідністю «Укрера», Приватного підприємства фірми «Санітас», Товариства з обмеженою відповідністю «Ліки України» та Товариства з обмеженою відповідністю «Медичний центр М.Т.К.» не було встановлено обов`язку використовувати виключно кваліфікований електронний підпис.

Вимога позивача в оголошеному тендері передбачає накладення цифрового підпису у відповідності до вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а не виключно КЕП.

У відповідності до п. 23 ч. 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу каліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис, накладений на тендерні пропозиції учасників закупівлі - Товариство з обмеженою відповідністю «Укрера», Приватне підприємство фірми «Санітас», Товариство з обмеженою відповідністю «Ліки України», Товариство з обмеженою відповідністю «Медичний центр М.Т.К.», згідно даних сайту http://czo.gov.ua, базується на каліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а отже, у відповідності до норм Закону є кваліфікованим.

Таким чином, суд дійшов висновку, що тендерна документація, подана третіми особами, відповідала як вимогам позивача, так і вимогам Закону.

Окремо суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що за результатами проведення тендеру Товариство з обмеженою відповідністю «Укрера» та Товариство з обмеженою відповідністю «Ліки України» не стало переможцями та договори із позивачем не укладало, а тому усунення порушень в частині відхилення тендерної пропозиції є нелогічним та не направлено на усунення негативних наслідків для бюджету. Крім того, рішення тендерного комітету за результатами проведеного тендеру (закупівлі) до цього часу ніким із учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, тобто цей тендер не визнано незаконним і жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило, у зв`язку із чим встановлені аудитором порушення є необґрунтованими та безпідставними.

VII. Висновок суду

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

VIII. Розподіл судових витрат

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно абзацу другого частини п`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн. Відтак, на користь позивача слід присудити витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області від 04.10.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-09-16-000002 процедури закупівлі Комунального некомерційного підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2».

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківська міська лікарня №2» (; місце проживання: 09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Семашка, буд. 9) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560; місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата підписання та виготовлення повного тексту рішення - 22.07.2022