Справа № 160/21045/21
Суддя: Букіна Лілія Євгенівна
Дата ухвалення: 2022-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБукіної Л. Є.
за участі секретаря судового засіданняКотляревська Г.С.,
представника позивача представника відповідачівПащенко В.І., Армашова А.І.,
розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду 03.11.2021 надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З урахуванням заяви про зміну підстав позову шляхом їх доповнення, уточнення позовних вимог позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 426 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3303к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Новомосковській окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 було прийнято відмову позивача від позову та закрито провадження у справі № 160/6232/19 в частині позовних вимог:
про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами;
про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати;
про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;
В обґрунтування вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та поновлення позивача на рівнозначній посаді, у заяві про зміну підстав позову шляхом їх доповнення зазначено, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 20.11.2020 було складено протокол № 12, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття щодо даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону № 113-IX, Порядку № 221 чи Порядку № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. В той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху і заявою представника позивача від 15.11.2021 недоліки позовної заяви усунуті.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2021 подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
06.01.2022 на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява про зміну підстав позову шляхом їх доповнення, уточнення позовних вимог та вилучення зі складу сторін відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.01.2022 прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 від 06.01.2022 про зміну позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.01.2022 виключено з числа відповідачів П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає дії правомірними та такими, що відповідають вимогам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ.
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість білів під час проходження атестації, у той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву від 07.10.2019 встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, на думку відповідача, ОСОБА_1 був обізнаним щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В судовому засідання представник сторін підтримали правові позиції та надали до суду пояснення аналогічні тим, що викладені у заявах по суті.
Заслухавши пояснення сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.
З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 з 13.10.2006 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 13.04.2016 на посаді прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
10.09.2020 наказом Генерального прокурора № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
07.10.2020 наказом Генерального прокурора № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме 93 для успішного складання іспиту.
06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 90 балів.
06.11.2020 позивач звернувся з відповідними заявами до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якими повідомив про технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка).
06.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято протокольне (протокол № 11) та включено позивача до списку осіб, які не пройшли іспит.
20.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяву позивача від 06.11.2020 і прийнято на засіданні протокольне рішення (протокол № 12), яким виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 (голосували «за» - одноголосно).
15.03.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 711к, визначено робоче місце ОСОБА_2 - прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області Дніпропетровської області у Новомосковській окружній прокуратурі Дніпропетровської області.
16.07.2021 наказом Генерального прокурора № 236 було ліквідовано Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
05.08.2021 Офісом Генерального прокурора було направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
11.08.2021 Голова П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісом Генерального прокурора запросило усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
19.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно розглянувши заяву позивача від 06.11.2020 було прийнято протокольне рішення (протокол № 3), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», прийнято рішення № 426 про неуспішне проходження позивачем атестації.
19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3303к позивача звільнено з посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021.
15.11.2021 наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
При вирішені спор суд виходить із того, що у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 за № 5-р(ІІ)/2020 визначено, що прокуратура належить до української системи правосуддя.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).
Відповідно до п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пункт 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (тут і надалі у редакції чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначав, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з абз. 1 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі Порядок № 221), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 4 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
У п. 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 2 розділу І Порядку роботи кадрових комісій затверджено Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі по тексту Порядок № 233), під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
У п. 11 Порядку № 233 визначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
Тлумачення поняттю індивідуальний акт надано у п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, так, індивідуальним актом є акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
З огляду на викладене, суд відноситься критично до доводів представника відповідачів про те, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 12 від 20.11.2020 щодо призначення нового часу та дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 є процедурним, оскільки воно не стосувалось організації діяльності комісії, а видане щодо позивача, на виконання владних управлінських функцій комісії, яка проводила оцінювання та стосується прав і інтересів ОСОБА_1 , а дія такого рішення вичерпується його виконанням, тобто воно є актом індивідуальної дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності очікування суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві правовим приписам.
Конституційний суд України у рішенням неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуація та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях № 5-рп/2005 від 22.09.2005, № 174-рп/2010 від 29.06.2010, № 23-рп/2010 від 22.12.2010).
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).
Так, атестацію позивача проводила Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка є відповідною кадровою комісією, а також яка була наділена виключними дискреційними повноваженнями щодо ОСОБА_1 .
Проаналізувавши норми Закону № 113-IX, Порядку № 221, Порядку № 233, суд критично відносить до доводів відповідачів про те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка не проводила іспит у позивача, була наділена правом на прийняття рішення № 426 від 13.09.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Судом приймається до уваги і той факт, що за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 06.11.2020 та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 426 від 13.09.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних функції, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як вже зазначено вище, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, суд не може залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, того, що підставою для винесення Наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3303к від 19.10.2021 визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 426 від 13.09.2022, яке суд вважає протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу у зв`язку з його протиправністю.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Доказів, які б спростували доводи позивача в частині протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 426 від 13.09.2022 та Наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3303к від 19.10.2021, відповідачі суду не надали. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.
Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч. 2ст. 235КЗпП України).
Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права га свободи. Визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно з абзацом 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 правосуддя та своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах.
Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, то захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 0640/4248/18 було звернуто увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
З огляду на викладене, коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Такий правовий висновок Верховний Суд висловив у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 29.07.2020 у справі № 802/3673/15-а.
У свою чергу Верховний Суд у постанові від 28.09.2021 у справі № 825/3682/14 погодився із доводами скаржника, що повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Повноваження щодо призначення працівника на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом у новоутвореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір не повинен і не може втручатися у здійснення його дискреційних повноважень. Суд послідовно наголосив на тому, що спосіб захисту порушеного права безпосередньо повинен бути пов`язаний з подальшою можливістю виконати судове рішення і є ефективним тоді, коли може забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Виходячи із специфіки даної категорії публічно-правових спорів, поняття «попередня робота» слід трактувати дещо ширше, зокрема, як обсяг та перелік функціональних завдань та обов`язків працівника, його повноважень та відповідальності за відповідною посадою. У даній постанові суд касаційної інстанції наголосив, що оскільки звільнення позивача із займаної посади було неправомірним і є втручанням у його права, поновити позивача на раніше займану посаду об`єктивно неможливо, оскільки державний орган, з якого відбулося незаконне звільнення позивача реорганізовано, тому в контексті спірних правовідносин є виправданим і обґрунтованим обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його на рівнозначній посаді до тієї, з якої позивача було звільнено.
У постанові від 08.04.2020 у справі № 808/2741/16 Верховний Суд сформував правову позицію, згідно з якою у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установу реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.
Проаналізувавши зміст ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» до та після внесення змін Законом № 113 суд приходить до висновку, що повноваження як прокурора місцевої прокуратури, так і прокурора окружної прокуратури є тотожними, у зв`язку з чим посада прокурора місцевої прокуратури не є рівнозначною до посади прокурора окружної прокуратури.
Судом встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021 зі структури Дніпропетровської обласної прокуратури виключено структурний підрозділ Новомосковська місцева прокуратура Дніпропетровської області Дніпропетровської області та створено новий структурний підрозділ Новомосковську окружну прокуратуру Дніпропетровської області, і згідно наявних у матеріалах справи відповідей Дніпропетровської обласної прокуратури вакантні посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області відсутні, проте наявні вакантні посади прокурора у Новомосковській окружній прокуратурі Дніпропетровської області. З огляду на викладене, суд приходить до висновку з метою належного та ефективного захисту позивача він підлягає поновленню на аналогічній посаді у новому структурному підрозділі, тобто у Новомосковській окружній прокуратурі Дніпропетровської області.
Відповідно до п. 3-2 розділу V Закону № 113, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Беручи до уваги дану норму, суд доходить до висновку, що після поновлення на посаді позивач повинен буде проходити атестацію з другого етапу, тобто складати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).
Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до Довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , його середньоденна заробітна плата складає 367,25 грн., а середньомісячна 7 895,88 грн.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч.1 ст.132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно ч. 1 ст. 140 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються із позивача, крім випадків, коли позивач звільнений від сплати судових витрат. Однак якщо позивач відмовився від позову внаслідок задоволення його відповідачем після подання позовної заяви, то суд за заявою позивача присуджує всі понесені ним у справі витрати із відповідача.
Як вбачається з матеріалів справи, за пред`явлення вимог в частині протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 426 від 13.09.2022 та Наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3303к від 19.10.2021, а також поновлення на посаді, позивач звільнений від сплати судового збору. З приводу будь-яких інших майнових вимог позивач відмовився від них. На підставі зазначеного, суд доходить висновку що судові витрати додатковому стягненню чи компенсації зі сторін не підлягають.
Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісіїобласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 426 від 13.09.2021 " Про неуспішне проходження прокурором атестації "щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської областної прокуратури №3303к від 19.09.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 у Новомосковській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
Стягнути з Дніпропетровської областної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 року по 08.07.2022 року.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Новомосковській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.
Рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Повний текст рішення суду складений 18 липня 2022 року.

Суддя Л.Є. Букіна