Справа № 200/10318/20-а
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа №200/10318/20-а

адміністративне провадження № К/9901/42041/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шевцової Н.В.,

суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 200/10318/20-а,

за позовом ОСОБА_1

до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби у Збройних Силах України,

про визнання частково протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, прийняте у складі головуючого судді Дмитрієва В.С.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (далі - відповідач, ТУ ДБР), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби у Збройних Силах України (далі - третя особа, Донецький зональний відділ військової служби правопорядку), у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 21 січня 2021 року, просив:

1.1. визнати частково протиправним рішення суб`єкта владних повноважень ТУ ДБР -наказ від 29 жовтня 2020 року №184-ос, скасувавши пункт 1 цього наказу як незаконний;

1.2. зобов`язати відповідача викласти пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», в наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що 28 жовтня 2020 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України та у цей же день подав відповідачу заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту. Однак, замість увільнення позивача за власним бажанням, відповідач видав наказ від 29 жовтня 2020 року №184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, яка триває. У пункті 1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

2.1. Посилаючись на гарантії та пільги, що надаються працівникам, які залучаються до виконання обов`язків військової служби, позивач вважав спірний наказ таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та порушує його право на військову службу.

3. Відповідач проти задоволення позову заперечував та наполягав, що наказ про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування прийнятий з метою недопущення незаконного знищення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Краматорську. Крім того, відповідач зазначив, що укладений позивачем 28 жовтня 2020 року контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України не набрав чинності у встановленому законодавством порядку, оскільки не відбулося зарахування позивача до списків особового складу відповідної військової частини.

4. Донецький зональний відділ військової служби правопорядку надав пояснення щодо заявленого позову, у яких вказав, що позивач не був зарахований до списку особового складу військової частини, оскільки не з`явився до військової частини та не надав необхідні документи.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.

5. Наказом ТУ ДБР від 25 червня 2019 року №52-ос ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.

6. Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою директором відповідача та з якою ознайомлений позивач 26 грудня 2019 року, начальник Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, серед іншого, виконує повноваження керівника органу досудового розслідування.

7. 28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України.

8. Також 28 жовтня 2020 року позивач подав відповідачу заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби.

9. 29 жовтня 2020 року Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку надіслав до ТУ ДБР листа за № 5383/вп, у якому повідомив про укладання контракту та просив надати погодження щодо зарахування позивача до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку.

10. 29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ № 184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

10.1. У пункті 1 цього наказу датою увільнення визначено закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

11. 02 листопада 2020 року відповідач видав наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом включений, зокрема, начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР Овсянніков О.В.

12. Наказами відповідача від 01 грудня 2020 року № 86, від 31 грудня 2020 року № 101, та від 29 січня 2021 року № 9 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом від 02 листопада 2020 року № 78, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

13. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, відмовлено у задоволенні позову.

14. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за приписами пунктів 4, 5 розділу VI Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом ДБР від 16 березня 2020 року № 86, відповідач мав підстави для прийняття спірного наказу про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, оскільки укладення позивачем контракту та наміри у подальшому проходити військову службу спричинили б зміну керівника органу досудового розслідування, а саме: Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.

14.1. Посилання позивача на те, що при виконанні обов`язків військової служби за законодавством за ним зберігається посада керівника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, оскільки така трудова гарантія дає право позивачу лише на збереження за ним посади після повернення до служби у відповідача після звільнення з військової служби. Проте, виконуючи обов`язки військової служби, позивач не зможе бути фактичним керівником органу досудового розслідування, отже, за таких обставин, однозначно відбудеться зміна керівника органу досудового розслідування.

14.2. Крім того, суди попередніх інстанцій зважили на те, що зарахування позивача до списків особового складу військової частини не відбулося, відповідний наказ Донецький зональний відділ військової служби правопорядку не видавав, тому, за висновками судів попередніх інстанцій, увільнення позивача від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування не порушує його права на військову службу.

ІV. Касаційне оскарження

15. 19 листопада 2021 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

16. На обґрунтування наявності підстав для касаційного оскарження позивач зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи судові рішення, неправильно застосували частину першу статті 8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», частину першу статті 17 Закону України «Про оборону» за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, які стосується проходження військової служби за контрактом працівником Державного бюро розслідувань, який займав посаду категорії «Б». На думку скаржника, відповідач повинен був не залучати позивача як члена комісії до інвентаризації, а провести таку інвентаризацію без його участі, за участю інших працівників ДБР, а позивач як військовослужбовець повинен проходити військову службу з 28 жовтня 2020 року в умовах і під час дії особливого періоду.

16.1. Крім того, заявник касаційної скарги наполягає, що судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки наказу від 01 жовтня 2021 року №199, яким позивача прийнято на військову службу з 28 жовтня 2020 року.

17. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.

18. Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В., відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи № 200/10318/20-а.

19. 14 грудня 2021 року справа № 200/10318/20-а надійшла до Верховного Суду.

20. Також до Верховного Суду 13 грудня 2021 року надійшов відзив ТУ ДБР на касаційну скаргу, в якому відповідач, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.

21. Відзив на касаційну скаргу містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

22. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

23. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Правові основи організації та діяльності Державного бюро розслідувань визначає Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII (далі - Закон № 794-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), відповідно до статті 1 якого ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

25. Відповідно до частин першої та другої статті 14 Закону № 794-VIII до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.

25.1. Служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в ДБР зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

26. Трудові відносини працівників ДБР регулюються цим Законом (у частині переведення працівників ДБР на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців ДБР поширюється дія Закону України "Про державну службу". Посади державних службовців ДБР відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством (частина п`ята статті 14 Закону № 794-VIII).

27. Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

28. Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються, зокрема, Законом України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-XII (далі - Закон № 1932-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

29. Статтею 3 Закону № 1932-XII визначено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, серед іншого, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами.

30. Згідно з частинами першою та третьою статті 17 Закону № 1932-XII Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

30.1. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.

31. За змістом частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється, зокрема, у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

32. Громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина друга статті 15 Закону № 2232-ХІІ).

33. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону № 2232-ХІІ форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

34. Частиною другою статті 21 Закону № 2232-ХІІ визначено, що громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

35. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

36. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (абзац перший частини третьої статті 24 Закону № 2232-ХІІ).

37. Відповідно до частини другої статті 39 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

38. Абзацом першим пункту 1 статті 8 Закону № 2011-XII визначено, що використання військовослужбовців для виконання завдань, не пов`язаних з військовою службою, забороняється та тягне за собою відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці можуть залучатися до участі у ліквідації наслідків аварій, катастроф, стихійного лиха та в інших окремих випадках лише за рішенням Верховної Ради України.

39. Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

40. За змістом пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб рядового складу.

41. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (пункт 5 Положення №1153/2008).

42. За змістом підпункту 5 пункту 23 Положення №1153/2008 контракт про проходження військової служби набирає чинності, зокрема, з дня зарахування до списків особового складу військової частини із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом.

43. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби (абзац третій пункту 26 Положення №1153/2008).

44. Згідно з пунктом 2.24. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція № 170, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) контракт з кандидатами з числа громадян призовного віку, військовозобов`язаних, резервістів, а також із жінками, які не перебувають на військовому обліку, укладається у день прибуття їх до військової частини (навчального центру) з одночасним зарахуванням до списків особового складу, призначенням на відповідну посаду рядового, сержантського та старшинського складу, а також з присвоєнням відповідного первинного військового звання.

45. Наказом ДБР від 16 березня 2020 року № 86 затверджено Інструкцію з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань (далі - Інструкція № 86).

45.1. За змістом пунктів 1, 4, 5 розділу VI цієї Інструкції з метою недопущення незаконного знищення чи втрати матеріалів досудових розслідувань уповноважені працівники органу досудового розслідування проводять їх інвентаризацію, яка полягає у звіренні їх фактичної наявності з даними обліку та звітності.

45.2. Позачергова інвентаризація призначається наказом територіального управління ДБР та проводиться, зокрема, у випадку зміни керівника органу досудового розслідування.

45.3. Для забезпечення проведення інвентаризації наказом ДБР, територіального управління ДБР створюється інвентаризаційна комісія, до складу якої входять визначені наказом службові особи органу досудового розслідування та представник служби діловодства. У наказі також визначається особа, яка є головою комісії, порядок і строки проведення інвентаризації, форма і дата доповіді про її результати.

VІ. Позиція Верховного Суду

46. Частиною першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

47. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

48. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

49. Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 наказом ТУ ДБР від 25 червня 2019 року №52-ос був призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.

50. Під час виконання обов`язків за указаною посадою, 28 жовтня 2020 року, позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України та подав відповідачу заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби.

51. Судами попередніх інстанцій також установлено, що 29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ № 184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», у пункті 1 якого датою увільнення визначено закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

52. Згодом, 02 листопада 2020 року, відповідач видав наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…» та включив позивача до складу інвентаризаційної комісії. Строк проведення інвентаризації, передбаченої наведеним наказом, неодноразово продовжувався (наказами відповідача від 01 грудня 2020 року № 86, від 31 грудня 2020 року № 101, та від 29 січня 2021 року № 9) та, відповідно, тривав до 01 березня 2021 року.

53. Позивач, уважаючи пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року № 184-ос таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та порушує його право на військову службу, звернувся до суду з адміністративним позовом у цій справі.

54. При цьому, у касаційній скарзі, позивач звертає увагу, що наказ від 29 жовтня 2020 року № 184-ос відповідачем видано на підставі частини другої статті 39 Закон №2232-XII, пункту 5 частини третьої статті 13, статті 20 Закон № 794-VIII, Положення №1153/2008, розділ 6 Інструкції №86. Однак наведені норми права, на переконання позивача, не вказують, що увільнення необхідно проводити лише після проведення інвентаризації.

55. Позивач також наполягає, що відповідач повинен був не залучати позивача як члена комісії до інвентаризації, а провести таку інвентаризацію без його участі, за участю інших працівників ДБР, а позивач як військовослужбовець повинен проходити військову службу з 28 жовтня 2020 року в умовах і під час дії особливого періоду.

56. Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 1932-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Так, статтею 65 Конституції України декларовано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

57. Відповідно до частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється, зокрема, у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

58. За змістом частини другої статті 15, частини другою статті 21 Закону № 2232-ХІІ громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом. Для виконання обов`язків, пов`язаних із, зокрема, прийняттям на військову службу громадяни України звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

59. Частиною третьою статті 119 КЗпП України також передбачено, за працівниками, зокрема, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

60. Отже, факт укладення позивачем контракту на проходження військової служби є підставою для його увільнення від роботи із збереженням за ним місця роботи.

61. Разом з тим, особливість спірних правовідносин, що склалися у цій справі, полягає у тому, що виконуючи обов`язки за посадою начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, позивач виконував повноваження керівника органу досудового розслідування.

62. Як слідує зі змісту оскаржуваних судових рішень, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що укладення позивачем контракту та наміри в подальшому проходити військову службу, спричинили б зміну керівника органу досудового розслідування (Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР). Тому, за висновком судів попередніх інстанцій, відповідач мав підстави для прийняття спірного наказу про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

63. У контексті зазначено, колегія суддів зауважує, що у касаційній скарзі позивач не заперечує наявність у відповідача права призначити позачергову інвентаризацію матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, яка здійснюється на підставі пунктів 1, 4 Інструкції № 86, однак наполягає, що можливість його увільнення на час проходження військової служби законодавством не поставлено у залежність від завершення такої інвентаризації.

64. За змістом пунктів 1, 5 Інструкції № 86, позачергова інвентаризація призначається та проводиться, зокрема, у випадку зміни керівника органу досудового розслідування. Для забезпечення проведення інвентаризації наказом ДБР, ТУ ДБР створюється інвентаризаційна комісія, до складу якої входять визначені наказом службові особи органу досудового розслідування та представник служби діловодства.

65. Як випливає з аналізу наведених положень Інструкції № 86, ними не передбачено, що у випадку зміни керівника органу досудового розслідування ця посадова особа обов`язково повинна входити до складу інвентаризаційної комісії.

66. При цьому, висновок судів попередніх інстанцій про те, що перебуваючи на посаді керівника органу досудового розслідування та маючи намір укласти контракт щодо проходження військової служби, позивач мав узгодити з безпосереднім керівництвом строки та порядок увільнення від обов`язків керівника органу досудового розслідування, в тому числі, з дотриманням порядку інвентаризації матеріалів досудового розслідування, колегія суддів уважає необґрунтованим як такий, що не основується на приписах норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

67. У вимірі встановлених обставин цієї справи порушених позивачем у касаційній скарзі питань колегія суддів уважає помилковим посилання судів попередніх інстанцій у оскаржуваних судових рішення на незарахування позивача до списків особового складу військової частини як на обставину, що підтверджує правомірність наказу відповідача від 29 жовтня 2020 року №184-ос у спірній частині.

68. Так, згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-ХІІ початком проходження військової служби громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

69. Абзацом третім пункту 26 Положення №1153/2008 передбачено, що контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

70. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку 29 жовтня 2020 року надіслав до ТУ ДБР листа за № 5383/вп, у якому повідомив про укладання контракту з позивачем та просив надати погодження щодо зарахування позивача до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку.

71. Однак, як випливає зі змісту оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанції, відповідачем таке погодження Донецькому зональному відділу Військової служби правопорядку не надавалося, натомість 29 жовтня 2020 року відповідач видав спірний наказ.

72. Власне, ураховуючи надані суду першої інстанції пояснення третьої особи, саме у наслідок винесення відповідачем спірного наказу, не відбулося зарахування позивача до списків особового складу Збройних Сил України.

73. При цьому, колегія суддів зауважує, що питання правомірності дій Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку щодо незарахування позивача до списків особового складу Збройних Сил України на підставі укладеного з ним контракту не входить до предмету спору у цій справі.

74. Разом з тим, колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій наказу від 01 жовтня 2021 року №199, яким позивача прийнято на військову службу з 28 жовтня 2020 року, оскільки ця обставина мала місце після прийняття відповідачем спірного наказу, а отже не повинна була враховуватися судами попередніх інстанцій при оцінці правомірності спірного наказу відповідача на час його прийняття.

75. Отже, у контексті спірних правовідносин колегія суддів дійшла висновку, що у цьому випадку правомірним рішенням відповідача було би видання наказу про увільнення позивача з дати видання цього наказу (29 жовтня 2020 року).

76. Зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

77. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд уважає, що ефективним та достатнім способом судового захисту прав позивача є визнання протиправним пункту 1 наказу ТУ ДБР від 29 жовтня 2020 року №184-ос у частині визначення дати увільнення позивача та зобов`язання відповідача змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос, виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».

78. Водночас це не тягне за собою скасування спірного пункту 1 наказу ТУ ДБР від 29 жовтня 2020 року №184-ос.

79. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

80. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

81. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено у цілому правильно і з достатньо повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

VІІ. Судові витрати

82. Правила розподілу судових витрат визначає стаття 139 КАС України, відповідно до частини п`ятої якої якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

83. Оскільки позивач є особою, звільненою від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України «Про судовий збір», а понесення сторонами судових витрат у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не встановлено, тому підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а скасувати, ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

3. Визнати протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 .

4. Зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».

5. У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовити.

6. Судові витрати не розподіляюся.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н. В. Шевцова

Судді В. Е. Мацедонська

О. В. Кашпур