Справа № 420/7191/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7191/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В.,

Домусчі С.Д.,

секретар - Насарая А.В.,

учасники справи:

представник Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - Клюкін К.В.,

представник позивача - Плачков Ф.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 по справі № 420/7191/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив :

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 19 березня 2021 року, згідно з яким прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 839к від 01.04.2021, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06.04.2021 року. Підстава: рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 19.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що оскаржуване рішення Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації є протиправним, таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порядку створення та роботи кадрової комісії та підлягає скасуванню. Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Під час проведення третього етапу атестації позивача 19.03.2021 комісією порушено принцип змагальності та пропорційності голосів членів комісії, а саме, співбесіду позивача проводило чотири члени комісії замість шести. Згідно з наказом Генерального прокурора № 545 від 17.11.2020 із змінами відповідно до наказу № 62 від 11.03.2021 в склад Тринадцятої комісії входять 6 членів: ОСОБА_2 - голова комісії; ОСОБА_3 - секретар комісії; ОСОБА_4 - член комісії; ОСОБА_5 - член комісії; Усова Олена - член комісії, ОСОБА_11 - член комісії. Проте, під час співбесіди 19.03.2021 члени комісії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були відсутні, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку із чим неправомочним, складом комісії. Крім того, жоден з наказів Генерального прокурора, якими регулюється порядок проходження прокурорами атестації, державну реєстрацію не проходив, та відповідно, такі накази не можуть вважатись такими, що відповідають Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містить чіткі критерії/ показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації. Рівень професійної етики та доброчесності встановлюються на підставі інформації в порядку п. п. 9, 10 розділу IV Порядку № 221. Більш того, в зазначеному Порядку не існує об`єктивного критерію щодо встановлення рівня професійної етики та доброчесності в балах чи інших показниках, що ставить під сумнів прозорість діяльності та доброчесність самої Кадрової комісії. Також Порядком не передбачений прохідний бал під час проходження етапу атестації у формі співбесіди, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України та призводить до існування юридичного механізму, який би мав видимість законного, але став підставою для вивільнення прокурорів, всупереч вимогам Конституції України. При цьому, позивач з 2016 року щорічно проходив таємні перевірки доброчесності, з результатами яких недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, встановлено не було. Також, за час служби в органах прокуратури до позивача за сумлінне виконання службових обов`язків за поданням керівництва прокуратури області неодноразово заохочували. При цьому, законодавством не надано точного визначення наведеного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. У своєму рішенні Тринадцята кадрова комісія зазначає, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (абзац перший аркушу першого рішення комісії). З огляду на зазначені в рішенні обставини кадрова комісія вирішила, що ОСОБА_1 допустив грубе порушення прокурорської етики, його дії підривають авторитет органів прокуратури, викликають негативний суспільний резонанс та мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

Разом з тим, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019, що набрав законної сили, ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано. На переконання позивача, вироком спростовано наявність в його діях складу кримінального правопорушення, а тому твердження комісії, що такі дії підривають авторитет органів прокуратури та викликають негативний суспільний резонанс є бездоказовими та такими, що порушують принцип презумпції невинуватості. Наведені у рішенні комісії факти повністю перекручують зміст пояснень та тверджень ОСОБА_1 наданих при його опитуванні під час проходження співбесіди. Всі негативні публікації в ЗМІ, що перераховані в оскаржуваному рішенні комісії, пов`язані з незаконним притягненням ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, які з`явились внаслідок розголошення відомостей досудового розслідування, що є порушенням з боку посадових осіб органів, що проводили досудове розслідування. Також, усі висновки Комісії стосовно недостовірних відомостей в декларації вирвано з контексту рішення Національного агентства з питань запобігання корупції далі - НАЗК № 2907 від 30.11.2018 про результати здійснення повної перевірки ОСОБА_1 , за результатами якої усі перераховані недоліки при заповненні декларації фактично визнано несуттєвими, оскільки в резолютивній частині зазначеного рішення вказано про відсутність ознак правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 172-6 КУпАП та ст. 366-1 КК України, тобто таких, які тягнуть за собою адміністративну чи кримінальну відповідальність за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Також у вказаному рішенні НАЗК зазначено, що за результатами повної перевірки декларації ОСОБА_1 не встановлено наявності конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення. Точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел. Більш того, виявлені НАЗК недоліки при заповненні декларації не потягнули й і дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , що підтверджується рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів № 20дп-19 від 27.03.2019 про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 . Висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та недоброчесність позивача є надуманими, не відповідають обставинам справи та спростовані результатами іспитів, внаслідок чого оспорюване рішення тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним. Крім того, п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Одеська обласна прокуратура як юридична особа зареєстрована 30.03.2005, відсутні дані про перебування юридичної особи у процесі припинення. Також рішення про скорочення кількості прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Генеральним прокурором не приймались. Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

Таким чином, наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 839к від 01.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прийнятий не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Одеська обласна прокуратура проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначила, що підставою для прийняття спірного наказу 01.04.2021 № 839 к є рішення кадрової комісії № 2 від 19.03.2021, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача. Застосування норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачено ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури". Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. При цьому, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходженнями ними атестації, передбаченої розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Разом з тим, поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури надасть привілеї перед прокурора, які успішно пройшли атестацію, а тому захист прав позивача у спосіб, який він просить не відповідає вимогам Закону. Одеська обласна прокуратура при прийнятті оскаржуваного наказу діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, а тому доводи позивача про протиправність дій і рішення прокуратури та її посадових осіб є необґрунтованими.

Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивачем подано заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, ним надано згоду на те, що у разі прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено. Рішення комісії від 19.03.2021 № 2 прийнято уповноваженою комісією, складом, визначеним наказом Генерального прокурора. При цьому, Законом № 113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісії. Згідно отриманих в ході атестації від прокурора пояснень у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Комісією враховані численні негативні публікації в ЗМІ, причиною яких стала поведінка позивача та її вплив на авторитет органів прокуратури у суспільстві. На переконання комісії ОСОБА_1 допустив грубе порушення правил прокурорської етики, його дії підривають авторитет органів прокуратури, викликають негативний суспільний резонанс та мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти. Крім того, позивач у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування зазначив недостовірні відомості, чим не дотримав вимог ч. 1 ст. 46 ЗУ "Про запобігання корупції". На прохання комісії пояснити певні факт позивач проявив нещирість. Таким чином, у комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 25 листопада 2021 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнав протиправним та скасував наказ Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839 к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 квітня 2021 року".

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 07 квітня 2021 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 153 760,00 грн. (сто п`ятдесят три тисячі сімсот шістдесят гривень 00 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 07 квітня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 20181,00 грн. (двадцять тисяч сто вісімдесят одна гривня 00 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційну скаргу.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянти, мотивуючи власну правову позицію, акцентують на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- висновки суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що воно зводиться до викладу обставин кримінального та дисциплінарного проваджень стосовно ОСОБА_1 , які були закриті, та не містить належного обґрунтування щодо дій чи поведінки позивача, які свідчать про порушення прокурором етики та доброчесності є передчасними, зазначене підтверджується винесеною Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду постановою щодо інкримінованого ОСОБА_1 кримінального провадження і №0001902;

- судом першої інстанції залишено поза увагою ґрунтовні заперечення представника Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора під час розгляду справи по суті. Представником наголошувалось, що кадрова комісія під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 , не звинувачувала його або приймала рішення про його притягнення до одного із виду юридичної відповідальності, а лише здійснювала оцінку його дій як працівника органів прокуратури щодо дотримання останнім професійної етики, доброчесності та професійної компетентності;

- суд першої інстанції не врахував, що у рішенні тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.03.2021 № 2 про неуспішне проходження атестації позивачем зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів, а саме є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлені, наявна оцінка доводів та аргументів особи щодо якої застосовується процедура атестації, а також вказано на норми права, якими керувалася комісія, що відповідає роз`ясненню НАЗК від 01.10.2021 № 9 (п.2) та висновкам Верховного суду , викладеним у постановах від 27.10.2021 по справі № 340/3563/20 та від 18.11.2020 по справі № 320/6193/20;

- судом першої інстанції не надано належної оцінки матеріалам атестації прокурора, а також зроблені безпідставні висновки про невмотивованість рішення кадрової комісії;

- суд першої інстанції не врахував посилання на рішення ЄСПЛ ВІД 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України"(заява №21722/11), "G.G. та інші проти Болгарії" заява № 1365/07 п.39, "Волохи проти України" (заява № 23543/02)п.49, рішення Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 по справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 по справі № 9901/88/19, п.38,39 постанови Верховного Суду від 11.11.2011 у справі № 640/17212/20;

- судом першої інстанції зроблені безпідставні висновки, що до спірних правовідносин не застосовуються положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 далі - Конвенція), ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 щодо презумпції невинуватості;

- судом першої інстанції унаслідок невірного тлумачення положень підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури є безумовною підставою для його звільнення з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», помилково вказано на протиправність звільнення через відсутність у наказі про звільнення посилання на конкретні підстави звільнення.;

- судом першої інстанції залишено поза увагою, що згідно положень Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- судом першої інстанції не враховано, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений із умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 63, т. 2).

19.03.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" (а.с. 99-102,т. 1).

01.04.2021 Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 839к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 квітня 2021 року" (а.с. 30, 103 т. 1).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", оскільки воно зводиться до викладу обставин кримінального та дисциплінарного проваджень стосовно ОСОБА_1 , які були закриті, та не містить належного обґрунтування щодо дій чи поведінки позивача, які свідчать про порушення ОСОБА_1 етики та доброчесності, з посиланням на відповідні докази.

Також з урахуванням того, що підставою для прийняття наказу Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к слугувало рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке є протиправним суд дійшов висновку, що наказ Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 квітня 2021 року" також є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи незаконне звільнення позивача з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури наказом Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 07 квітня 2021 року, та відповідно про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.04.2021 по 25.011.2021 у розмірі 153 760,00 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні частини позовних вимог, у якій, позивач просив вважати проходження ним атестації успішним, з огляду на те, що пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній теперішній час) визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, Закон України "Про прокуратуру).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України "Про прокуратуру" є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

25.09.2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно п. 4, 5, 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

03.10.2019 наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами) (а.с. 6-28, т. 2).

Згідно п. 1 розділу 2 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4, 6, 7 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно п. 8, 9, 10 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно п. 8-9, 11 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно до п. 12-18 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Згідно розділу V Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами).

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 2, 4 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно пунктами 16, 18, 19 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії. Тривалість співбесіди прокурора становить до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин, час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням комісії. Під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Інші особливості реалізації комісією повноважень, передбачених пунктом 2 цього Порядку, визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 63, т. 2), зі змісту якої вбачається, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а тому є правильним висновок суду першої інстанції, котрий відхилив доводи позивача про незаконність процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

При цьому, суд першої інстанції правильно висновувався з того приводу, що Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, їх форми та методи не є предметом спору в даній справі, та ґрунтовно відхилив доводи позивача, що останні є дискримінаційними та такими що суперечать Конституції України та інших нормам чинного законодавства.

04.03.2021 спільним рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проведення співбесід з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), розпочавши проходження співбесід та виконання практичного завдання з 10.03.2021 по 06.04.2021 (за виключенням 15 та 16 березня 2021 року), до якого включено, зокрема, ОСОБА_1 та призначено співбесіду на 12.03.2021 (а.с. 84-86, т. 2).

12.03.2021 рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено, зокрема, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та необхідності з`ясування додаткової інформації продовжити ОСОБА_7 співбесіду на 19.03.2021 (а.с. 87-93, т. 2).

19.03.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської прокуратури Одеської області ОСОБА_1 (а.с. 94-101, 107-110, т. 2).

Як вбачається з рішення від 19.03.2021 № 2 згідно отриманих в ході атестації від прокурора пояснень у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідностівимогам професійної етики та доброчесності, а саме зі змісту висновку про результати службового розслідування від 10.10.2017 встановлено, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001902 від 14.06.2017 працівниками Генеральної прокуратури України спільно з працівниками Служби безпеки України 15.08.2017 викрито на одержанні неправомірної вигоди прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який через адвоката Федяєва С.В. вимагав від обвинуваченої ОСОБА_9 у кримінальній справі № 23 (внесено до ЄРДР за № 0000833 від 25.06.2017 за ч. 5 ч. 191 КК України та за № 0000832 від 25.06.2017 за ч. 2 ст. 366 КК України) 5000 доларів США за закриття стосовно неї кримінального провадження та зняття арешту з майна. На даний час кримінальне провадження № 0001902 стосовно ОСОБА_1 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції. Під час проходження співбесіди на запитання членів комісії щодо зазначених обставин ОСОБА_1 свою причетність до скоєння кримінального правопорушення категорично заперечував та пояснював, що ніяких грошових коштів від адвоката Федяєва С.В. не вимагав та не отримував, при цьому факт спілкування з адвокатом підтверджував та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Водночас не зміг переконливо пояснити Комісії мету позаслужбових відносин із адвокатом, мети та суті їх розмов.

Комісією також враховані численні негативні публікації в ЗМІ, причиною яких стала поведінка ОСОБА_1 та їх вплив на авторитет органів прокуратури у суспільстві, зокрема, в мережі Інтернет були опубліковані статті. На переконання Комісії ОСОБА_1 допустив грубе порушення правил прокурорської етики, його дії підривають авторитет органів прокуратури викликають негативний суспільний резонанс та мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції зауважив, що в провадженні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів знаходилась дисциплінарна скарга прокуратури Одеської області щодо ОСОБА_1 щодо неналежного виконання службових обов`язків; вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; грубе порушення правил прокурорського етики, зокрема щодо використання ОСОБА_1 службового становища шляхом вступу у позаслужбові стосунки з адвокатом Федяєвим С.В. , який є захисником ОСОБА_9 , з метою одержання для себе неправомірної вигоди в сумі 5 тис. доларів США за вирішення питання щодо закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_9 та зняття арешту, накладеного на майно останньої (а.с. 230-232, т. 2).

Рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 14.03.2018 № 102дп-18 дисциплінарне провадження № 11/2/4-755дс-231дп-17 щодо прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 закрито, у зв`язку відсутністю в діях ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п. 1, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" та відсутності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності, з огляду на те, що вказані у дисциплінарній скарзі прокурора Одеської області про вчинення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, не підтверджено зібраними у ході дисциплінарного провадження матеріалами оскільки , на переконання комісії, під час дисциплінарного провадження не здобуто достатніх об`єктивних доказів вступу прокурора ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з адвокатом Федяєвим С.В. (а.с.33-35,т.1; а.с. 43-47, т. 3).

Також суд першої інстанції врахував, що вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 19 липня 2019 року, ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (а.с. 17-28 т. 1).

21.04.2021 ухвалою Одеського апеляційного суду апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області Кавун А.В., заступника Генерального прокурора Столярчука Ю.В. залишено без задоволення; апеляційну скаргу адвоката Федяєва С.В. задоволено частково, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - змінено. Виключено з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду про порушення адвокатом Федяєвим С.В. правил адвокатської етики. В іншій частині оскаржуваний вирок залишено без змін (а.с. 168-184, т. 1).

Підсумувавши наведене суд першої інстанції констатував, що в основу своїх висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності Кадрова комісія поклала події та факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом неодноразових перевірок уповноважених на державних органів (посадових осіб) за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача.

З приводу претензій кадрової комісії щодо порушення позивачем вимоги ч. 1 ст. 46 Закону України "Про запобігання корупції", варто зауважити про таке.

Як зазначено у оспореному рішенні, комісією встановлено, що позивачем протягом 2015-2017 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував об`єкти нерухомості, в яких він проживав, належні йому на праві власності об`єкт рухомого майна, об`єкти нерухомості належні членам його родини та членів його родини. Внесення недостовірних відомостей до декларації за 2017 рік підтверджується також рішеннями Національного агентства від 07.09.2018 за № 1966 та від 07.09.2018 за № 1967, прийнятими за результатами повної перевірки декларацій ОСОБА_1 за 2015 та 2016 роки, відповідно. Вказаними рішеннями Національного агентства установлені факти подання ОСОБА_1 недостовірних відомостей. А саме, ОСОБА_1 не вказано у щорічних деклараціях за 2015-2017 роки інформації про перебування у його власності прогулянкового судна "КП-470", бортовий реєстраційний номер судна "УОД-0257-К", зареєстрованого у Судновій книзі України від 17.06.2005 під порядковим номером 257. Крім того, ОСОБА_1 зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши: відомості про члена сім`ї (сина) об`єкт нерухомого майна, який є його зареєстрованим місцем проживання та належить йому на праві користування, об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду, кадастровий номер земельної ділянки, яка належить йому на праві власності, а також характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єктів нерухомості, що належать члену сім`ї (дружині), ідентифікаційні номери транспортних засобів, які належать члену сім`ї (дружині) на праві власності. Таким чином, ОСОБА_1 у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік зазначив недостовірні відомості, чим не дотримав вимоги ч. 1 ст. 46 Закону України "Про запобігання корупції". На прохання Комісії пояснити вищевказані факти проявив нещирість, зазначивши про те що рухоме майно продав по довіреності, але незважаючи на це продовжує його декларувати, по іншим виявленим відносно нього порушенням відмовився їх коментувати, зазначивши, що все це він уже неодноразово пояснював компетентним органам. Таким чином, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції зазначив, що Національним агентством з питань запобігання корупції (далі- НАЗК) перевірено достовірність задекларованих ОСОБА_1 відомостей, точність оцінки задекларованих активів, перевірка на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення.

Зокрема, рішенням від 07.09.2018 № 1966 вирішено: суб`єкт декларування при складанні та поданні декларації уповноваженої особи на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 рік зазначив недостовірні відомості, не зазначив про право: користування об`єктом нерухомого майна, який відповідно до розділу 2.1 "Інформація про суб`єкта декларування" декларації є його зареєстрованим місцем проживання; право користування об`єктом нерухомого майна членами сім`ї суб`єкта декларування (дітьми), в якому вони зареєстровані та/або фактично проживали станом на кінець звітного періоду; водний транспортний засіб - прогулянковий катер "КП-470" 2015 року побудови; дохід, отриманий суб`єктом декларування у вигляді позики; також зазначив недостовірні відомості про: характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єкта нерухомості, що належали станом на 31.12.2015 члену сім`ї суб`єкта декларування (дружині); отриманий дохід у вигляді соціальної допомоги, а також дохід, отриманий членом сім`ї суб`єкта декларування, у вигляді заробітної плати, чим не дотримав вимоги п. 2, 3 та 7 ч. 1 ст. 46 та вимоги ч. 5 ст. 46 Закону. Суб`єкт декларування відобразив недостовірні відомості, що відрізняються від достовірних на суму, що не перевищує 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. За наявною інформацією порушень вимог ч. 5 ст. 46 Закону не встановлено. Наявність конфлікту інтересів не встановлено. Ознак незаконного збагачення не встановлено (а.с. 179-190 т. 2).

Рішенням від 07.09.2018 № 1967 вирішено: суб`єкт декларування при складанні та поданні декларації уповноваженої особи на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік зазначив недостовірні відомості, не зазначив про право: користування об`єктом нерухомого майна, який відповідно до розділу 2.1 "Інформація про суб`єкта декларування" декларації є його зареєстрованим місцем проживання; право користування об`єктом нерухомого майна членами сім`ї суб`єкта декларування (дітьми), в якому вони зареєстровані та/або фактично проживали станом на кінець звітного періоду; водний транспортний засіб - прогулянковий катер "КП-470" 2015 року побудови; дохід, отриманий суб`єктом декларування у вигляді позики; та дохід від відчуження нерухомого майна, отриманий членом сім`ї суб`єкта декларування (дружиною); також зазначив недостовірні відомості про: характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єкта нерухомості, що належали станом на 31.12.2016 члену сім`ї суб`єкта декларування (дружині); дат набуття у власність та характеристики транспортних засобів, що належали на праві власності члену сім`ї суб`єкта декларування (дружині), дохід у вигляді заробітної плати, отриманий членом сім`ї суб`єкта декларування (дружиною), чим не дотримав вимоги п. 2, 3 та 7 ч. 1 ст. 46 та вимоги ч. 5 ст. 46 Закону. Суб`єкт декларування відобразив недостовірні відомості, що відрізняються від достовірних на суму 8365,19 грн., що не перевищує 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Ознак правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративне правопорушення та ст. 366-1 Кримінального кодексу України не встановлено. За наявною інформацією порушень вимог ч. 5 ст. 46 Закону не встановлено. Наявність конфлікту інтересів не встановлено. Ознак незаконного збагачення не встановлено (а.с. 191-203 т. 2).

Рішенням від 30.11.2018 № 2907 вирішено: суб`єкт декларування при складанні та поданні декларації уповноваженої особи на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік зазначив недостовірні відомості про члена сім`ї (сина) об`єкт нерухомого майна, який є його зареєстрованим місцем проживання та належить йому на праві користування, об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду, кадастровий номер земельної ділянки, яка належить йому на праві власності, а також характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єктів нерухомості, що належать члену сім`ї (дружині), ідентифікаційні номери транспортних засобів, які належать члену сім`ї (дружині) на праві власності, а також не відобразив відомості про прогулянкове судно, яке належить йому на праві власності, чим не дотримано вимоги п. 2 та 2 ч. 1 ст. 46 Закону. Ознак правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративне правопорушення та ст. 366-1 Кримінального кодексу України не встановлено. Точність оцінки задекларованих активів відповідає даним отриманим з наявних джерел. Наявність конфлікту інтересу не встановлено. Ознак незаконного збагачення не встановлено (а.с. 162-170 т. 2).

Також суд першої інстанції зазначив, що в провадженні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів знаходилась дисциплінарна скарга Генеральної прокуратури України щодо ОСОБА_1 , зокрема відомостей, наведених в щорічній декларації за 2017 рік щодо права користування об`єктом нерухомого майна, характеристики, місцезнаходження та дати набуття (а.с. 157-161, 175-221 т. 2).

Рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019 № 90дп-19 дисциплінарне провадження № 11/2/4-4дс-1дп-19 стосовно прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 закрито, у зв`язку відсутністю в діях ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п. 4, 5 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" - порушення встановлено законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (а.с. 222-229 т. 2).

Проаналізувавши зміст наведених рішень, суд першої інстанції зазначив, що під час проведення перевірки НАЗК та кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів досліджувались ті ж самі питання, на які посилається кадрова комісія в рішенні від 19 березня 2021 року № 2, що суперечить положенням статі 62 Конституції України .

Надаючи загальну правову оцінку оспореному рішенню кадрової комісії суд першої інстанції також зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

В той же час, рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.03.2021 № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", на переконання суду першої інстанції, зводиться до викладу обставин кримінального та дисциплінарного проваджень стосовно ОСОБА_1 , які були закриті, та не містить належного обґрунтування щодо дій чи поведінки позивача, які свідчать про порушення ОСОБА_1 етики та доброчесності, з посиланням на відповідні докази.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів частково не погоджується із таким висновком суду зважаючи на нижченаведене.

Щодо кваліфікації дій позивача по факту позаслужбового спілкування.

Згідно з пунктами 2, 4, 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності; презумпції невинуватості; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

За пунктами 3, 4 частини четвертої статті 19 цього Закону прокурор зобов?язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

У розділі ІІІ Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123 визначені вимоги до позаслужбової поведінки прокурора.

Згідно зі статтею 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих, передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Статтею 21 Кодексу професійної етики визначено, що прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними обов`язками і правами прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Колегія суддів зазначає, що визначальним для вирішення цього спору є встановлення обставин щодо позапроцесуального спілкування позивача з адвокатом Федяєвим С.В.

При цьому, варто зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Згідно з практикою ЄСПЛ не є порушенням ст. 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6.10.1982 у справі «X.v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. The United Kingdom» про неприйнятність заяви№ 11882/85). Більше того, гарантована п. 2 ст. 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення ЄСПЛ від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з п.1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру».

Аналогічний висновок щодо можливості використання таких доказів під час дисциплінарного провадження стосовно прокурора Велика Палата Верховного Суду зробила у постановах від 25.04.18 по справі № 800/547/17, від 22.01.2019 по справі № 800/454/17, від 29.01.2019 по справі № 9901/728/18, від 03.02.2021 по справі № 9901/203/19.

При цьому варто зазначити, що Процедура кваліфікаційного оцінювання не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації не є видом дисциплінарного стягнення.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора ( п.п. 3 п. 15 розділу ІІ Закону № 113-IX , пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, рішення про порушення прокурорської етики може бути прийнято у тому числі на підставі відомостей, наявних в матеріалах кримінального та дисциплінарного провадження, що ґрунтується на самостійних правових підставах.

Себто, відсутність факту притягнення до кримінальної або дисциплінарної відповідальності позивача не спростовує наявності в його діях порушення прокурорської етики та не є безумовним спростуванням висновку кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, за який, в порядку п.п. 3 п. 15 розділу ІІ Закону № 113-IX , пунктів 1, 4,5 розділу І Порядку № 221, кадрова комісія має право застосувати при вирішенні питання про проходження атестації прокурором. Закриття провадження у справі про дисциплінарне правопорушення свідчить про відсутність складу дисциплінарного правопорушення, однак не виключає кваліфікацію його дій як невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності .

У контексті наведеного, колегія суддів зазначає, що кадрова комісія мала повноваження отримувати та використовувати відомості, необхідні для здійснення своїх повноважень, з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством, зокрема, дослідити матеріали службового розслідування та зробити відповідні правові висновки.

Як було зазначено вище, кадрова комісія, стверджуючи про наявність факту позаслужбового спілкування, проаналізувала матеріали службового розслідування, проведеного прокуратурою Одеської області за фактом затримання у зв`язку з одержанням неправомірної вигоди прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та особисті пояснення позивача.

Колегія суддів перевіривши матеріали службового розслідування (а.с.230-253,т.2, а.с.1-42,т.3), зокрема дослідивши зміст протоколу допиту ОСОБА_9 ( а.с.250-253,т.2), протокол допиту Федяєва С.В. ( а.с. 1-4,т.3), протокол допиту ОСОБА_1 (а.с.9-11,т.3) та відеозапис співбесіди від ( а.с. 111, т.3), згідно якого факт спілкування з адвокатом позивач підтверджував та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю, погоджується із обставинами, викладеними у оспореному рішенні кадрової комісії щодо наявності факта позаслужбового спілкування позивача.

У судовому засіданні від 24.05.2022 представник позивача не заперечував факт спілкування позивача з адвокатом Фєдяєвим С.В. (див. п.27 /час:12.51.40/ протоколу судового засідання від 24.05.2022, а.с.161, т.4)

Натомість у судовому засіданні від 14.06.2022 року представник позивача заперечував факт такого спілкування, пояснюючи це тим , що адвокат Фєдяєв С.В. має негативну репутацію.

Дослідивши матеріали у сукупності, колегія суддів погоджується із рішенням комісії про наявність факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом Федяєвим С.В. , оскільки такий висновок кадрової комісії ґрунтується на досліджених нею обставинах події, зафіксованих у матеріалах службового розслідування та матеріалах кримінального провадження, яким з посиланням на закон надано мотивовану правову оцінку. При цьому колегії суддів зауважує, що розмова між вказаними особами мала місце у робочий день та у робочий час, не мала «побутового» характеру, що не стосувалися служби.

Зазначені обставини у взаємозв`язку із нормами права об`єктивно свідчать, що відповідна поведінка позивача була обґрунтовано кваліфікована як недотримання прокурорської етики та доброчесності.

При цьому колегія суддів констатує, що рішення відповідача з цього приводу хоч і прийнято на підставі, зокрема, відомостей, наявних у матеріалах кримінального провадження, а також за результатами дослідження даних, що були зазначені у матеріалах службового розслідування, однак ґрунтується на самостійних правових підставах. Встановлені в ході оцінювання Комісією факти і з`ясовані обставини мають значення тільки для прийняття рішень кадрової комісії в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

У пункті 54 постанови Великої Палати Верховного суду від 14.03.2019 по справі № 9901/789/18 зазначено, що прокурор ОСОБА_3 мав неодноразові позаслужбові зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, в якому прокурор здійснював процесуальне керівництво, вів з ним позапроцесуальні перемовини, чим допустив грубе порушення правил прокурорської етики та завдав шкоди авторитету прокуратури. Зазначені обставини, за висновком Комісії, з якою погодилася ВРП, свідчать саме про грубе порушення правил прокурорської етики, оскільки проігноровані ОСОБА_3 етичні норми є основоположними нормами поведінки прокурора. Допущення подібної поведінки підриває авторитет самого прокурора, органів прокуратури і держави в цілому, оскільки прокурори при здійсненні своїх повноважень представляють державу. Такі дії мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти ( див. п.55 вказаної постанови)

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові Великої Палати Верховного суду від 23 вересня 2021 року по справі № 9901/501/19.

З огляду на таке правове регулювання, у контексті спірних правовідносин, колегія суддів погоджується із висновком кадрової комісії , що вчинення позивачем дій такого роду дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) не узгоджується з наведеними приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів.

Крім того, кадровою комісією враховано, що події, які є предметом розгляду, набули розголосу в засобах масової інформації та викликали негативну оцінку громадськості щодо діяльності прокуратури, що, безумовно, мало негативний вплив на авторитет системи прокуратури в цілому.

Наведене свідчить про відсутність правових підстав кваліфікувати наведений вище висновок кадрової комісії як протиправний.

Суд першої інстанції врахувавши виключно зміст рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 14.03.2018 № 102дп-18 (дисциплінарне провадження № 11/2/4-755дс-231дп-17) та зміст вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019, не звернув уваги, що кадрова комісія досліджувала виключно матеріали службового розслідування, а не зміст рішення КДК та вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019, котрий в подальшому постановою Верховного Суду від 01.12.2021 (а.с.105-120, т.4) був скасований.

Також колегія судів не у повній мірі погоджується із висновками суду першої інстанції щодо порушення позивачем вимог статі 46 Закону України « Про запобігання корупції».

Так, відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 46 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року N 1700-VII (далі - Закон N 1700) у декларації зазначається відомості про зареєстроване місце проживання суб`єкта декларування та членів його сім`ї; інформація про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

За змістом підпункту "б" пункту 3 частини першої статті 46 Закону N 1700 дані щодо транспортних засобів, що на 1 січня звітного року належить декларанту чи членам його сім`ї на праві приватної власності чи перебувають у користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право, зазначаються в декларації.

Відповідно до частини1 статі 26 Кодексу торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 року № 176/95-ВР, українські морські судна і судна внутрішнього плавання підлягають реєстрації у Державному судновому реєстрі України. Судна, що не підлягають реєстрації у Державному судновому реєстрі України, реєструються у Судновій книзі України відповідно до Закону України "Про внутрішній водний транспорт".

Відповідно до пункту 8 Порядку ведення Державного суднового реєстру України і суднової книги України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.1997 № 1069 та чинного на час виникнення спірних правовідносин, судно може бути зареєстроване у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України тільки одним органом державної реєстрації.

Пунктом 13 цього Порядку передбачено, що реєстрація здійснюється на підставі погодженої в Морській адміністрації, а для риболовних суден - Держрибагентстві та Морській адміністрації письмової заяви судновласника, зразок якої затверджується Мінінфраструктури, що подається до органу державної реєстрації. До заяви додаються такі документи: заповнена судновласником анкета Державного суднового

реєстру України, зразок якої затверджується Мінінфраструктури (підпункт а); копія документа, що підтверджує право власності на судно (підпункт б).

При здійсненні перевірок декларацій позивача НАЗК установлено , що згідно із інформацією Державної служби України з безпеки на транспорті від 19.01.2018 у Судновій книзі України від 17.06.2005, під порядковим номером 257 зареєстровано прогулянкове судно «КП-470». Бортовий реєстраційний номер судна «УОД-0257-К», власник ОСОБА_1 .

Представник позивач та позивач під час співбесіди зазначали, що з 2005 року вказане судно у власності ОСОБА_1 не перебуває, так як він передав його третій особі за дорученням.

Однак, статтею 346 ЦК України не передбачено такої підстави припинення права власності, як передача по довіреності транспортного засобу.

Отже передача прогулянкового катеру третій особі не знімає з позивача обов`язку за наявності реєстрації права власності на нього у Судновій книзі України вносити відомості про це до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За таких підстав колегія суддів погоджується із висновком кадрової комісії, що позивач у порушення вимог статі 46 Закону Закон N 1700 протягом 2015-2017 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував транспортний засіб, котрий належить йому на праві власності, зокрема ОСОБА_1 не вказано у щорічних деклараціях за 2015-2017 роки інформації про перебування у його власності прогулянкового судна "КП-470", бортовий реєстраційний номер судна "УОД-0257-К", зареєстрованого у Судновій книзі України від 17.06.2005 під порядковим номером 257.

Також варто погодитись із висновками кадрової комісії про неналежне декларування відомостей, а саме: недекларування повної інформації про об`єкти нерухомого та рухомого майна, зокрема, невідображення кадастрового номера земельної ділянки, яка належить йому на праві власності, а також характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єктів нерухомості, що належать члену сім`ї (дружині), ідентифікаційні номери транспортних засобів, які належать члену сім`ї (дружині) на праві власності, оскільки наведені порушенні достатньо змістовно висвітлені у рішеннях НАЗК від 07.09.2018 № 1966 (а.с. 179-190,т.2) та від 07.09.2018 № 1967( а.с. 191- -203,т.2), а позивач будучі завчасно ознайомленим із цими рішеннями НАЗК, будь яких контраргументів з цього приводу до суду не надав.

Водночас щодо претензій Комісії щодо недекларування права користування членами сім`ї позивача варто зауважити про таке.

Претензії кадрової комісії полягали у тому, що позивач зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду.

Вказані претензії сформовані кадровою комісією з посиланням на рішення НАЗК від 07.09.2018 № 1966 ( а.с. 179-190, т.2) та від 07.09.2018 № 1967( а.с. 191-203, т.2)

Як вбачається із змісту підпункту 1.1. пункту 1 Рішення НАЗК від 07.09.2018 № 1966, суб`єкт декларування не зазначив відомості про право користування об`єктом нерухомого майна, який відповідно до розділу 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування» декларації є його зареєстрованим місцем проживання, а також не зазначив інформацію щодо прав користування об`єктами нерухомості членами сім`ї суб`єкта декларування (дітьми), в якому зареєстровані та /або фактично проживали станом на кінець звітного періоду.

Обґрунтовуючи такий висновок НАЗК зазначив, що відповідно до статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», реєстрація внесення інформації до реєстру територіальної громади, документів, до яких вносяться відомості про місце проживання/перебування особи, із зазначенням адреси житла/місця перебування. Статтею 6 цього Закону передбачено, що для реєстрації особа подає органу реєстрації, зокрема документи, що підтверджують право на проживання у житлі , адреса якого зазначається під час реєстрації.

Крім того, відповідно до статі 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом згідно з Законом.

У зв`язку з цим реєстрація/проживання особи в об`єкті нерухомості, який належить іншій особі, є правом користування таким об`єктом нерухомості.

Аналогічні обґрунтування порушення позивачем правил декларування щодо не відображення користування об`єктом нерухомого майна зазначені у підпункті 1.1. пункту 1 рішення НАЗК від 07.09.2018 № 1967.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком кадрової комісії з таких мотивів.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 46 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року N 1700-VII (далі - Закон N 1700) у декларації зазначається відомості про зареєстроване місце проживання суб`єкта декларування та членів його сім`ї; інформація про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Пунктом 12 Рішення НАЗК від 11 серпня 2016 року N 3 «Про роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю» щодо питання «Що розуміється під іншими правами користування», визначено, що Закон передбачає обов`язок зазначати в декларації окремі об`єкти, які належать суб`єкту декларування або члену його сім`ї на праві користування. Такими правами користування можуть бути: оренда, сервітути, право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право забудови земельної ділянки (суперфіцій), утримання, застава, користування на підставі довіреності, у тому числі генеральної довіреності, інші права, передбачені законом. Визначення зазначених категорій наведено у Цивільному кодексі України.

Зміст права власності складається з компетентності власника щодо володіння (може бути як законним, так і незаконним), користування та розпорядження певною річчю (стаття 317 ЦК України).

Поняття «право користування чужим майном» визначене у статті 401 ЦК України . Це право називається сервітутом та являє собою право користування чужим майном, що може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Згідно із ст. 3 Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 р. № 2658-III майновими правами визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, зокрема права, які є складовими права власності (права володіння, розпорядження, користування).

Відповідно до статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено перелік речових прав, похідних від права власності: право користування (сервітут); інші речові права відповідно до закону.

Тобто під речовим правом розуміється такий правовий режим речі, який підпорядковує цю річ безпосередньому пануванню особи.

Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 353/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).

Колегія суддів зазначає, що ані стаття 3, ані стаття 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» взагалі не регламентують права користування нерухомим майном.

Так, стаття 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» дає визначення місце проживання та місце перебування, а стаття 6 цього Закону передбачає, що для реєстрації особа подає документи, що підтверджують право на проживання в житлі.

Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві (див. рішення від 27 травня 2004 р. у справі «Коннорс проти Сполученого Королівства» (Connors v. the United Kingdom), заява № 66746/01, пункт 82).

У статті 11 Закону України "Про охорону дитинства" від 26 квітня 2001 року № 2402-III (далі - Закон № 2402-III) визначено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем (частина 2 статі 18 цього Закону № 2402-III).

Отже право на проживання дитини реалізується не внаслідок волевиявлення власника (батьків дитини), а випливає із позитивного зобов`язання держави щодо забезпечення права дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку та є основним обов`язком батьків щодо забезпечення інтересів дитини (пункт 8 статті 7 СК України, частина 1 статі 18 Закону№ 2402-III ).

Згідно із частиною першою статі 405 ЦК України, члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.

Це кореспондує частині першій статті 156 Житлового кодексу Української РСР від 30 червня 1983 року № 5464-X (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - ЖК УРСР), яка передбачає, що члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням. При цьому за згодою власника будинку (квартири) член його сім`ї вправі вселяти в займане ним жиле приміщення інших членів сім`ї. На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей згоди власника відповідно до правил частина друга статті 156 ЖК УРСР не потрібно (пункт 78 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.10.2021 по справі № 755/12052/19).

За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Нормами статті 3 СК України передбачено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.

Відповідно до статті 150 ЖК УРСР громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди.

Згідно зі статтею 156 ЖК УРСР члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.

До членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. У разі відсутності угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім`ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені статтею 162 цього Кодексу.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку про те, що право членів сім`ї власника квартири користуватись жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за умови, що така особа є членом сім`ї власника житлового приміщення, власник житлового приміщення надавав згоду на вселення такої особи, як члена сім`ї.

При цьому порівнюючи норми ЖК УРСР та ЦК України Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13.10.2020 по справі № 447/455/17 зробила такі висновки:

«… У частині першій статті 156 ЖК УРСР не визначені правила про самостійний характер права члена сім`ї власника житлового будинку на користування житловим приміщенням, не визначена і природа такого права.

Передбачено право члена сім`ї власника житлового будинку користуватися житловим приміщенням нарівні з власником, що свідчить про похідний характер права користування члена сім`ї від прав власника.

Зазначена норма не передбачає і самостійного характера права користування житловим приміщенням, не вказує на його речову чи іншу природу...»

Отже, претензії кадрової комісії на предмет недекларування позивачем прав користування членами сім`ї з точки зору порушення правил прокурорської етики та доброчесності, на переконання колегії суддів не ґрунтується на законі.

На користь цього висновку є й також те, що у своєму рішенні НАЗК, на зміст якого посилався кадрова комісія, не вказано, хто із дітей(членів сім`ї) зареєстрований та за якою адресою, за який період, тобто відсутня деталізація порушення, а відтак наявні ознаки невмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень.

У зв`язку з чим, ці висновки слід виключити із оспорюваного рішення кадрової комісії.

В той же час, враховуючи, що ці претензії кадрової комісії не є ключовими, колегія суддів вважає, що виключення із оспореного рішення кадрової комісії наведеного вище висновку не впливає на загальний висновок щодо неналежного (неповного) декларування речових (майнових) прав покладений Комісією в основу оцінки правил прокурорської етики та доброчесності позивача та не є достатньою підставою для скасування оспореного рішення.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що факти неналежного (неповного) декларування речових (майнових) прав покладені Комісією в основу оцінки прокурорської етики та доброчесності позивача знайшли своє підтвердження.

З огляду на те, що предметом дослідження у даній справі не є належне або неналежне декларування відомостей про речові (майнові) права особи, уповноваженої на виконання функцій держави, а є дослідження доброчесності конкурсанта, яку оцінює Комісія, варто погодитись із висновками комісії про порушення позивачем вимог правил прокурорської етики та доброчесності.

Щодо тверджень позивача про прийняття спірного рішення неповноважним складом комісії, колегія суддів зазначає, що відповідно до пунктів 8,9,10 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження , якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Відповідно до протоколів засідань Комісії, наявних у матеріалах справи ( а.с. 64-106,т.2), членом комісії ОСОБА_4 заявлено про самовідвід , також у протоколі зафіксовано відсутність ще одного члена комісії ОСОБА_10 , у зв`язку з чим , рішення про неуспішне проходження позивачем атестації ухвалювалось чотирма членами Комісії.

Згідно із пунктом 12 Порядку рішення комісії обговорюється ії членами і ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.

В результаті співбесіди присутніми членами комісії було одноголосно ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, відсутність всіх членів комісії під час проходження третього етапу атестації- співбесіди не вплинуло на законіть прийнятого рішення.

Варто також зауважити, що протокольним рішення кадрової комісії №8 від 12.03.2021 (а.с.87-93, т.2), остання оголосила про продовження співбесіди з метою з`ясування додаткової інформації та надання можливості позивачу надати додаткові пояснення, що свідчить про прозорість наведеної процедури .

Відхиляє також колегія суддів доводи позивача з того приводу, що Порядок №221 не містить об`єктивного критерію щодо встановлення рівня професійної етики та доброчесності в балах чи інших показниках, що ставить під сумнів прозорість діяльності та доброчесність самої Кадрової комісії, оскільки вони виходять за межі предмету судового розгляду у справі. Окрім того , як було зазначено вище, позивач надавши згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені цим Порядком.

Доводи позивача про невмотивованість спірного Рішення в ході розгляду справи свого підтвердження не знайшли.

При цьому колегія суддів акцентує увагу, що встановлені в ході кваліфікаційного оцінювання Комісією факти та обставини мають значення тільки для прийняття рішень Комісією в межах своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень. Комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення позивача, а лише перевірила обставини на предмет дотримання вимог, що ставляться до посадових осіб органів прокуратур, а отже не можна погодитись з висновками суду першої інстанції, який кваліфікував такі дії комісії як повторне притягненням позивача до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, оскільки рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності і рішення щодо відповідності прокурора займаній посаді не є тотожними, позаяк ґрунтуються на самостійних підставах.

Підсумувавши наведене, колегія суддів вважає, що рішення Кадрової комісії містить мотиви та докази, на підставі чого комісія дійшла відповідного висновку, а відтак спірним рішенням за сукупністю критеріїв правомірно встановлено недотримання позивачем вимог правил прокурорської етики та доброчесності , встановлених для особи, уповноваженої на виконання функцій держави, та не вбачає підстав стверджувати, що висновки відповідача є свавільними.

За наведених обставин у задоволенні позову щодо поновлення на публічній службі слід відмовити.

Оскільки спірний наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 839к від 01.04.2021 про звільнення позивача є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно вимоги позивача про поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є такими котрі не підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги позивача відповідно до якої слід вважати проходження атестації ОСОБА_1 успішним, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення Одеського окружного адміністративного суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов задовольнити частково, виключивши із оспореного рішення висновки комісії про те, що ОСОБА_1 зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду, в решті позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до частини 6 статі 139 КАС України , якщо суд апеляційної інстанції , не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача (у разі відмови у задоволенні позову) в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб`єктом владних повноважень судового збору.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).

Враховуючи наведене, а також те, що позивач звільнений від сплати судового збору у відповідній частині позовних вимог, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 по справі № 420/7191/21- скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Виключити із Рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) від 19 березня 2021року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» висновок, що ОСОБА_1 зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 19 липня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.