Справа № 522/7704/22
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/7704/22
Головуючий в 1 інстанції: Шестакова Я.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В.,

за участі представника апелянта Войнаровської В.Е.,

представника позивача Саркісяна А.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 28 червня 2022 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України.

В обґрунтування позову зазначалось, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України у 2011 році на підставі паспорту громадянина Республіки Молдова та на даний час його перебування на території України незаконне, постійного місця проживання не має, тому відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 22.06.2022 року, однак відповідач в установлений термін територію України не покинув, тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 28 червня 2022 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні у м. Одеса позов задоволено та примусово видворено з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з таким рішенням, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що фактичне затримання громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 відбулось без складання протоколу про адміністративне затримання. Також, апелянт зазначає, що порушено права громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 щодо залучення перекладача. В апеляційній скарзі також звертається увага на те, що у апелянта наявне постійне місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , оскільки за вказаною адресою прописана цивільна дружина відповідача та звертає увагу про наявність у позивача спільної дитини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На думку апелянта зазначені підстави не були належним чином оцінені судом першої інстанції, що призвело до ухвалення не правильного рішення.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначається про обгрунтованість та законність рішення суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скрги.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, 24.05.2022 р. під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до підрозділу за адресою АДРЕСА_2 , особу, який назвався громадянином Республіки Молдова ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у dідповідача було встановлено, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування.

Громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив, що прибув до України у 2011 році легально через КПП «Маяки-Удобне» на підставі паспорта громадянина Республіки Молдови для виїзду за кордон термін дії якого закінчився, та 11.03.2015 був документований паспортом громадянина Республіки Молдови для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 терміном дії до 11.02.2022р. Термін дії паспорта закінчився.

ГУ ДМС в Одеській області встановлено, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.

24.05.2022 р. за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стосовно громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушень ПР МОД № 008142 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 24.05.2022р. ПН МОД №008209 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення від 24.05.2022р. № 314 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 22.06.2022 р.

Рішення від 24.05.2022р. № 314 про примусове повернення відповідач не оскаржував, проте у встановлений термін до 22.06.2022 громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 самостійно територію України не залишив, тому відповідач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні, та враховуючи, що відповідач порушив правовий режим знаходження його на території України, тому наявні підстави для примусового видворення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі Закон № 3773-VI).

Положення статті 1 Закону № 3773-VI розрізняє два поняття («іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант»).

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 2 статті 25 Закону № 3773-VI передбачено, що «...іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України; або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу.

Згідно з ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-V1 передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону вищезазначеного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно до частини 3 статті 3 розділу І Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки Р України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть1 добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно п. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії. порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального, органу ^виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції; органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням. протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати ЗО днів з дня прийняття рішення.

Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно ч.1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Як встановлено з матеріалів справи, 24.05.2022 р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

24.05.2022 р. ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 314 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 22.06.2022 р.

В визначений термін громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 з території України не виїхав, рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 314 від 24.05.2022 р. про примусове повернення його до країни походження не оскаржував.

23.06.2022 р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був повторно притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

З матеріалів справи встановлено, що відповідач ніколи не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення в країну походження або надання йому статусу для законного перебування на території України. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє та надавав з цього приводу як усні, так і письмові власноручні пояснення.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 перебуваючи на території України неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Стосовно доводів апелянта про порушення його прав щодо залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення, слід зазначити наступне.

Предметом адміністративної справи № 522/7704/22 є примусове видворення громадянина Молдови ОСОБА_3 , а рішення ГУ ДМС в Одеській області від 24.05.2022 № 314 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Молдова ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не є предметом спору у цій справі.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що згідно наданих пояснень від 24.05.2022р., відповідач - громадянин Молдови ОСОБА_3 визнає суть скоєного правопорушення, перекладача не потребує, про що міститься підпис відповідача на арк. спр. 12.

Під час складання проколів від 24.05.2022 та від 23.06.2022 та постанови від 23.06.2022 відповідач також зазначив про відсутність необхідності залучення перекладача, про що міститься відповідний підпис відповідача ( арк спр. 25, 26, 27).

Згідно розписки про отримання копії рішення про примусове повернення від 24.05.2022 р. позивач не відмовляється від виконання зазначеного рішення, другий примірник рішення отримав, перекладача не потребує (арк спр. 22)

При цьому, колегія суддів встановила, що зміст усіх матеріалів особової справи були роз`яснені позивачу відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» з особою, яка не розуміє державної мови, працівник державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.

З урахуванням всього вищенаведеного, колегією суддів встановлено, що ГУ ДМС в Одеській області на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення відповідачу неодноразово пропонувалось залучення перекладача, однак особа відмовилась, при цьому всі дії співробітників ГУ ДМС в Одеській області були роз`ясненні відповідачу зрозумілою йому мовою, а саме російською, що вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису, який підтверджує, що особа розуміє співробітників та вільно спілкується з ними російською мовою (арк. спр.31).

Також, відповідачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та про те, що рішення ГУ ДМС в Одеській області позивач може оскаржити в судовому порядку, однак своїм правом не скористався.

У відповідності до розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони держав юго кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Враховуючи викладене, твердження представника відповідача про порушення прав ОСОБА_3 на перекладача є необґрунтованими, оскільки обов`язку щодо залучення перекладача у випадку відсутності вимоги особи у ГУ ДМС в Одеській області при прийнятті рішення про примусове повернення не має. Залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення є виключно правом особи, а не обов`язком державного органу.

Розуміння позивачем української мови також підтверджується відмовою ОСОБА_3 від перекладача під час роз`яснення його прав у судовому засіданні суду першої інстанції.( протокол судового засідання від 28.06.2022 р. (арк спр.40).

Щодо доводів апелянта про те, що у відповідача наявна цивільна дружина та син, що унеможливлює самостійний виїзд відповідача, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини на які посилається представник відповідача не спростовує зазначених порушень законодавства.

Колегія суддів зазначає, що сам факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях, при цьому з наданих до суду доказів не можливо встановити, що відповідач є батьком цієї дитини, оскільки у свідоцтві про народження дитини № НОМЕР_2 серія НОМЕР_3 у графі батько зазначено ОСОБА_5 , а не прізвище позивача. При цьому позивач не перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_5 .

Судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на позицію Верховного Суду, де суд зазначив, що зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу відповідача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після повернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства (постанови від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17).

Отже, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особі без громадянства на території України.

Колегія суддів, зазначає, що вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові від 10.10.2019 року справа №2340/2910/18.

При цьому, слід зазначити, що доводи апелянта про те, що зазначені обставини не були дослідженні судом першої інстанції колегія суддів не приймає, оскільки відповідачем такі відомості не заявлялись.

Необхідно також зазначити, що відповідач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення або з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє, але пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів , які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 2011 року, з моменту в`їзду легально на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні відповідач не надав.

ГУ ДМС України в Одеській області було досліджено всю наявну інформацію по країні походження позивача, та встановлено відсутність обставин, які унеможливлюють примусове повернення та/або примусове видворення позивача до країни походження, передбачені ст. 31 Закону.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, на ГУ ДМС України в Одеській області, як на суб`єкта владних повноважень законодавцем покладено обов`язок щодо вчинення дій на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень, крім того, що має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями прийнято розуміти як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані "прямі повноваження", так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) й так звані "похідні повноваження".

"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень та його перевірку на відповідність вищезазначеним принципам, зважаючи на особливості дискреційних повноважень такого суб`єкта владних повноважень.

Судова колегія вважає, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.

Надаючи оцінку законності дій позивача при зверненні до суду з цим позовом про примусове видворення відповідача до країни походження, колегія суддів дійшла висновку про її обґрунтованість, а тому рішення суду першої інстанції є правильним, вмотивованим та скасуванню не підлягає.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 28 червня 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець