Справа № 1.380.2019.006266
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа № 1.380.2019.006266

адміністративне провадження № К/9901/7881/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №1.380.2019.006266

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Львівської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Запотічного І.І., суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 1), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (далі - відповідач 2), Прокуратури Львівської області (далі - відповідач 3), у якому просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 22.10.2019 № 448к про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII);

1.2. поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 22.10.2019;

1.3. зобов`язати Прокуратуру Львівської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), чим порушено принцип правової визначеності, як елемента принципу верховенства права, гарантованого статтею 8 Конституції України. Наполягає, що застосована до нього підстава звільнення, передбачена підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), а саме неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, не може слугувати підставою для звільнення прокурора, оскільки така підстава відсутня у спеціальній нормі статті 51 Закону № 1697-VII.

2.1. Позивач наголошує, що форма заяви, яка затверджена додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), містить низку формулювань, які є дискримінаційними, суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини, а також положенням Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та трудовому законодавству України.

2.2. Поряд із цим, позивач підкреслює, що на момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, яким за приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX належало подати заяву за формою, установленою додатком 2 до Порядку № 221, не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора.

2.3. На думку позивача, під час його звільнення відповідачами допущені грубі порушення законодавства. Зокрема, застосовано Порядок № 221, який не повинен застосовуватися, оскільки цей акт не набрав чинності у порядку, передбаченому частиною 2 статті 9 Закону № 1697-VII, а сам акт не відповідає статті 8 Конституції України, статей 6 та 7 КАС України, з огляду на невідповідність вимог щодо встановленої форми заяви про переведення та про намір пройти атестацію положенням статті 32 Конституції України, статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), Законам №1697-VII та №113-ІХ;

2.4. Позивач уважає, що застосований до нього порядок звільнення за оспорюваним наказом не відповідає приписам статей 8, пункту 14 частини першої статті 92, 131-1 Конституції України, пункту 3 та 5 частини першої статті 9, статей 16, 41, 51 Закону № 1697-VII).

2.5. Серед іншого позивач також доводить, що у Генерального прокурора на час видання спірного наказу були відсутні повноваження на звільнення прокурора регіональної прокуратури за Законом №1697-VII та Законом № 113- IX, чим порушено приписи частини 2 статті 19 Конституції України.

2.6. Наведене в сукупності, на його думку, вказує на протиправність звільнення позивача та наявність підстав для поновлення його порушених прав обраним ним способом.

3. Ухвалою від 27.11.2019 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Прокуратуру Львівської області.

3.1. Протокольною ухвалою від 17.02.2020 судом першої інстанції до участі в справі у якості співвідповідача залучено Прокуратуру Львівської області.

Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з квітня 2000 року. Остання займана посада, яку займав позивач у період з квітня 2017 року по 22.10.2019 - перший заступник прокурора Львівської області.

5. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивач до 15.10.2019 мав подати Генеральному прокурору заяву, форма якої затверджена Додатком 2 до Порядку №221, про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур та про намір пройти атестацію.

6. Вказуючи на відсутність підстав для подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі з мотивів відсутності факту її створення, а також не погоджуючись із затвердженою формою заяви, позивач не подав заяву про переведення на посаду у вказаній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. Наказом Генерального прокурора України від 22.10.2019 № 448к на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

8. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду 17.08.2020 позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 22.10.2019 № 448к про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019. Стягнуто з Прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2019 по 17.08.2020 в сумі 424261,85 грн. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області та в частині стягнення суми заробітку за один місяць у розмірі 42426,24 грн (з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів) допущено до негайного виконання.

9. Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що покликання у наказі про звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення для цілей застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; 2) ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

10. Оскільки із змісту наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» слідує, що юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то суд першої інстанції погодився із доводами позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому дійшов висновку про безпідставність покликання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

11. Суд першої інстанції, виходячи з того, що підстави звільнення прокурора з посади визначаються спеціальним Законом № 1697-VII, яким не передбачено такої підстави звільнення, як неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, визначеної підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, дійшов висновку, що звільнення прокурора з підстав не передбачених спеціальним законом порушує гарантії незалежності прокурора, закріплені у Законі № 1697-VII.

12. Відтак, за розсудом суду першої інстанції, Генеральний прокурор мав повноваження звільняти прокурора з посади виключно на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, однак, безпідставно застосувавши норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в частині визначення підстав звільнення позивача, відповідач діяв всупереч вимогам частини другої статті 19 Конституції України.

13. Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, за висновком суду першої інстанції, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом № 113-ІХ надання такої згоди з боку прокурора не передбачено. Тож, суд першої інстанції не застосував Порядок № 221 як джерело права у цій справі, оскільки в частині змісту заяви про переведення та намір пройти атестацію, на думку суду, цей наказ не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу: Конституції України, Законів № 1697-VII та № 113-ІХ.

14. Поряд із цим суд першої інстанції зазначив, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора. Тому, за висновком суду першої інстанції, лише факт відсутності написання заяви про намір пройти переатестацію, зміст якої в частині надання згоди на використання проти себе анонімної інформації є протиправним, не є достатнім для прийняття рішення відповідачем про звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури.

15. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка А.Б. задоволені, рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що сам по собі факт неподання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а. Суд апеляційної інстанції указав, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались, а тому підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

17. Через систему «Електронний суд» до Верховного Суду 06.03.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021, у якій скаржник просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати повністю, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 змінити у резолютивній частині та викласти її у наступній редакції: 1) поновити ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019, 2) стягнути з Львівської обласної прокуратури позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2019 по час ухвалення постанови Верховного Суду, 3) рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області допустити до негайного виконання, 4) в іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 у справі №1.380.2019.006266 залишити без змін.

18. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктами 1, 2 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України), у пункті 28 якої Верховний Суд сформував висновок про те, що «згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. […] наявність у цій нормі двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. […] вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення».

18.2. Попри те, наголошує скаржник, що наказ про його звільнення, не містить конкретної підстави звільнення, визначеної у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд апеляційної інстанції безпідставно не надав жодної оцінки його доводам та висновкам суду першої інстанції в цій частині з урахуванням вищевказаних висновків Верховного Суду. Так само, як і залишив без уваги та оцінки його доводи про те, що спірний наказ, попри посилання на пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697, не конкретизує за якою із двох наведених підстав, припинено його повноваження на адміністративній посаді (звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора), а також не містить відомостей щодо збереження за ним статусу прокурора, за приписами частин четвертої та п`ятої статті 41 Закону №1697-VII, чим також поставлено позивача у стан правової невизначеності щодо дійсних підстав його звільнення.

18.3. Скаржник наполягає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано віддав перевагу найменш сприятливому для позивача тлумаченню законодавства України, зокрема пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який є пріоритетним у застосуванні, за наявності факту множинного, неоднозначного тлумачення положень цієї норми з урахуванням підпункту 1 пункту 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ та обмежився лише констатацією факту чинності положень останнього Закону та відсутності факту визнання їх неконституційними та, як наслідок, не виконав приписів статей 6 та 7 КАС України.

18.4. Скаржник доводить, що законодавцем у підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ застосовано відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення прокурорів, яка пов`язується саме з настанням юридичного факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, або скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, а не лише з фактом не подання заяви про переведення та проходження атестації. Відповідних змін до статті 51 Закону №1697- VII у зв`язку із прийняттям Закону №113-ІХ в цій частині не внесено.

18.5. Наведене у сукупності, на думку скаржника, однозначно свідчить про те, що законодавець передбачив необхідність не формального посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 спеціального Закону 1697-VII, а прийняття рішення про звільнення прокурора за умови фактичного виникнення однієї із двох передбачених цією нормою підстав, із настанням яких у Генерального прокурора з`являються правові підстави застосування цієї норми, а також положень статті 41 Закону № 1697-VII.

18.6. Скаржник також уважає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.07.2019 у справі № 2а-108/12/2670, від 16.05.2019 у справі № 820/10744/15, від 30.11.2020 у справі № 815/7055/16 (пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України), у яких Суд орієнтує суди нижчих інстанцій при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, необхідно, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація) та надавати оцінку правовому акту, що став підставою для ліквідації (реорганізації) цієї юридичної особи.

18.7. Вищенаведене, на думку позивача, вказує на те, що для прийняття рішення про звільнення прокурора на підставі зазначених норм обов`язковою є наявність у сукупності двох юридичних фактів: 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; 2) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію. За відсутності настання одного з вказаних юридичних фактів, на його переконання, звільнення є незаконним. Своєю чергою, уважає скаржник, суд апеляційної інстанцій дійшов помилкового висновку про те, що для звільнення позивача за спірним наказом достатньо лише факту неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію без необхідності проведення процедури ліквідації або реорганізації прокуратури Львівської області як юридичної особи чи скорочення чисельності працівників цього органу прокуратури.

18.8. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник наполягає на необхідності відступлення від висновку щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Так, у пункті 57 цієї постанови Верховний Суд зазначив, що «саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

18.9. По-перше, судом апеляційної інстанції при застосуванні вказаного правого висновку не враховано, що Верховний Суд розглядав адміністративну справу №200/13482/19-а за інших фактичних обставин, оскільки позивача у тій справі було звільнено у зв`язку з подачею заяви, яка не відповідає встановленій формі і правового регулювання таких дій Закон №113-ІХ не передбачає взагалі.

18.10. По-друге, у справі № 200/13482/19 Верховний Суд не робив висновків у ключових питаннях, які мали значення та підлягали оцінці судом апеляційної інстанції у справі про звільнення позивача щодо правильності застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з урахуванням приписів підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ за умов неподання позивачем вказаної заяви, таких як:

- застосовність Порядку № 221, з урахуванням вимог щодо порядку набрання таким чинності за приписами частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII; відповідність його положень щодо форми заяви, встановленої Додатком 2 цього Порядку, правовим актам, що мають вищу юридичну силу;

- відповідність застосованого до позивача порядку звільнення за спірним наказом, приписам статей 8, 92 частини першої пункту 14, 131-1 Конституції України, пункту 3 та 5 частини першої статті 9, статей 16, 41, 51 Закону № 1697-VII з урахуванням правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 686/17309/17 щодо пріоритетності у застосуванні положень цього Закону (пункт 28 постанови);

- необхідність фактичного виникнення однієї із передбачених цією нормою підстав на час звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

- необхідність визначення у спірному наказі конкретної (однієї із двох) підстави звільнення прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, з урахуванням висновку, сформованого у пункті 28 постанови Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17;

- наявність у Генерального прокурора на час прийняття спірного наказу повноважень на звільнення прокурора регіональної прокуратури з посади та органів прокуратури на підставі пунктом 9 частини 1 статті 51 цього Закону з урахуванням приписів пунктів 3 і 5 частини першої статті 9, частини 1 статті 41, пункту 1 частини 2 статті 51 Закону №1697-VII.

18.11. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах абзаців 1, 4, 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII, пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX та Порядку №221.

18.12. За доводами касаційної скарги, скаржник уважає, що Порядок № 221 не набрав чинності, оскільки всупереч положенням абзаців 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII (в редакції Закону № 113-IX) він був оприлюднений на вебсайті Генеральної прокуратури України, а не на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Так скаржник зауважує, що положення абзаців 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII (в редакції змін, внесених згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019), на його думку, дозволяють дійти висновку, що законодавець визначивши саме такий порядок набрання чинності наказами Генерального прокурора, передбачав послідовний процес: 1) створення «нових» органів прокуратури (Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур юридичних осіб публічного права); 2) впровадження Порядку проходження прокурорами атестації; 3) ліквідація (реорганізація чи скорочення) існуючих органів прокуратури (Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур); 4) звільнення прокурорів із займаних посад на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII після виникнення передбачених цією нормою підстав, з урахуванням положень пункту 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

18.13. Скаржник підкреслює, що суд апеляційної інстанції при обґрунтуванні законності наказу про звільнення позивача за фактом неподання ним заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, безпідставно залишив без уваги та оцінки доводи та заперечення останнього про те, що Порядок № 221, яким затверджена форма цієї заяви не набрав чинності у порядку, передбаченому статтею 9 Закону № 1697-VII. Підкреслює, що цей факт був одним із визначальних у його рішенні щодо неподання Генеральному прокурору заяви, форма якої встановлена у Додатку 2 Порядку № 221.

18.14. Скаржник наголошує, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу Прокуратура Львівської області перейменована у Львівську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Згідно із наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Отже, висновує позивач, рішення про поновлення його на посаді у Львівській обласній прокуратурі за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

18.15. Таким чином, належним та ефективним способом захисту його порушеного права, який виключатиме його подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення його в Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області, якій відповідає посада першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури. Враховуючи, що обставини щодо перейменування Прокуратури Львівської області у Львівську обласну прокуратуру та затвердження структури і штатної чисельності апарату Львівської обласної прокуратури з`явились після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, а тому, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає відповідній зміні в резолютивній частині з урахуванням наведених вище обґрунтувань.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.03.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.07.2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Позиція інших учасників справи

21. До Верховного Суду від Львівської обласної прокуратури 15.04.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

21.1. У цьому відзиві прокуратура наголошує, що Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, спрямований на перезавантаження органів прокуратури шляхом проведення атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички зайняти посаду у будь-якому органі прокуратури.

22.2. При цьому пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

22.3. Тож на виконання приписів пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Зазначений наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.

22.4. Підкреслено, що в оскаржуваному наказі Генерального прокурора підставу звільнення чітко сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, відповідно до якого юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення та про намір пройти атестацію.

22.5. Приписи Закону № 113-ІХ, на переконання прокуратури, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими та їх посадовими особами. На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалене, так само як і Порядок № 221 в установленому порядку незаконним не визнаний.

23. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.03.2021 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою Офісом Генерального прокурора та Генеральним прокурором Рябошапкою Русланом Георгійовичем отримані 02.04.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 630 та 621 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу вказані учасники справи не скористалися, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків суду апеляційної інстанції та аргументів учасників справи

24. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

26. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ через неподання позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

27. Надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

28. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ щодо підстав та умов звільнення прокурора з посади.

29. Верховним Судом після відкриття цього касаційного провадження сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та у справі № 200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 11.11.2021 у справі №640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

30. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.062016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

31. З огляду на зміст включеної Законом № 1401-VIII до Конституції України статті 131-1, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

32. Такі зміни були зумовлені тим, що після вступу до Ради Європи 09.11.1995, Україна взяла на себе зобов`язання, що роль та функції прокуратури зміняться, зокрема стосовно здійснення загального нагляду за законністю, перетворивши цей інститут в орган, що відповідає стандартам Ради Європи.

33. При цьому зміну статусу прокуратури було закладено в Перехідних положеннях Конституції України 1996 року, якими визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

34. З того часу Венеційська комісія у своїх численних висновках стосовно України указувала, що функції прокуратури значно перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві.

35. Адаптація національного законодавства до європейських норм потребувала переосмислення ролі прокуратури у захисті інтересів держави та суспільства, позбавлення прокуратури надмірних повноважень щодо здійснення «загального нагляду» за додержанням законів та водночас вимагала запровадження правових механізмів, які дозволять підвищити ефективність її діяльності та зосередити основну увагу на питаннях, пов`язаних із кримінальним судочинством.

36. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

38. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокурори були позбавлені функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.

39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

40. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

41. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

42. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

43. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ, а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

44. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

45. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

46. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

47. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

48. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

49. Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

50. На виконання норм розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

51. Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

52. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

53. За доводами касаційної скарги, скаржник уважає, що Порядок № 221 не набрав чинності, оскільки всупереч положенням абзаців 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII (в редакції Закону № 113-IX) він був оприлюднений на вебсайті Генеральної прокуратури України, а не на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

54. В аспекті порушеного у касаційній скарзі питання в частині визначення підстави для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України у поєднанні з доводами скаржника, якими він обґрунтовує цю підставу, колегія суддів має висловити правову позицію стосовно застосування у подібних правовідносинах абзаців 1, 4, 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII, пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX та Порядку № 221.

55. Абзаци 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII у редакції Закону № 113-IX викладені у такій редакції:

Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України (абзац 1).

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності (абзац 4).

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення (абзац 5).

56. Повноваження Генерального прокурора на затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, визначені пунктом 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

57. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ, для реалізації якого Генеральний прокурор мав затвердити означений Порядок.

58. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

59. Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

60. Законом № 113-ІХ також змінено порядок набрання чинності наказами Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, а саме вилучено з тексту Закону №1697-VII вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції. Зокрема, виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону № 1697-VII такого змісту: "Накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів". Натомість абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення", у якій виключено слова "…і пройшли державну реєстрацію".

61. Приймаючи до уваги вищевикладене, а також ураховуючи, що надані Генеральному прокурору пунктом 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ повноваження на затвердження означеного Порядку не поставлені у залежність від перейменування прокуратури, а за приписами пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснює Генеральна прокуратура України, то колегія суддів приходить до висновку, що оприлюднення наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України є належним оприлюдненням для дотримання процедури набрання ним чинності у розумінні абзацу 5 частини другої статті 9 Закону №1697-VII. У зв`язку з цим у прокурорів виник обов`язок вчинити дії на реалізацію пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та цього Порядку.

62. На підставі вищенаведеного колегія суддів відхиляє доводи скаржника про незастосовність до спірних правовідносин Порядку № 221.

63. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із таких підстав:

63.1. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

63.2. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

63.3. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

63.4. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

64. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

65. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

66. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

67. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

68. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

69. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

70. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

71. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

72. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

73. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

74. Виходячи із вказаних положень, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

75. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

76. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

77. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт неподання ОСОБА_1 у встановлений строк заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

78. Таким чином відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

79. Зазначена позиція суду касаційної інстанції відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а та у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, 07.10.2021 у справі № 640/23232/19, від 13.10.2021 у справі № 560/4176/19, від 18.11.2021 у справі № 640/23604/19, від 15.12.2021 у справі №540/1407/20, від 26.05.2022 у справі № 640/22561/19 та інш.

80. Необхідно зауважити, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання прокурором заяви, визначеної у пункті 9 розділу I Порядку № 221, також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

81. Верховний Суд, зокрема, у постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 640/23604/19, серед іншого зауважував, що факт ліквідації Генеральної прокуратури України для вирішення питання про переведення прокурора у порядку процедури Закону №113-ІХ до новоствореного Офісу Генерального прокурора не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII. Отже, юридичний факт, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не пов`язаний із процесом ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

82. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

83. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

84. Оцінюючи доводи касаційної скарги на які покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судами правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

85. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

86. Дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яка застосовувалася Судом у справі № 815/1554/17, зупинено до 01 вересня 2021року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

87. На відміну від обставин справи № 815/1554/17, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

88. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, є спеціальними також і щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

89. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

90. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

91. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

92. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

93. З тих самих мотивів неревалентними до обставин цієї справи є висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 04.07.2019 у справі № 2а-108/12/2670, від 16.05.2019 у справі № 820/10744/15, від 30.11.2020 у справі № 815/7055/16 з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин та відсутність обставин ліквідації органу в обсязі встановлених у цій справі обставин (див. пункти 58, 59 цієї постанови).

94. Отже, доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

95. Перевіряючи доводи скаржника щодо підстави касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 238 КАС України щодо необхідності відступлення від висновку Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а (пункт 57), застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, колегія суддів зазначає таке.

96. Так, у пункті 57 цієї постанови Верховний Суд зазначив, що "саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII".

97. У вказаному пункті постанови Верховним Судом констатовано таку підставу для звільнення пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, а за мотивами постанови вцілому започатковано напрацювання підхіду саме до застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX у категорії спорів щодо звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури з огляду на неподання ними у встановлений строк заяви, визначеної пунктом 9 розділу І Порядку № 221, а також розмежування випадків, коли прокурори взагалі не подавали такої заяви або ж подавали, але її форма не відповідала Додатку 2 Порядку № 221.

98. Цей підхід у подальшому був розвинений Верховним Судом та став усталеним уподальшій правозастосовній практиці при розгляді справ, у яких звільнення прокурора відбувалося на підставі положень підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

99. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.

100. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

101. Враховуючи висновки Суду у цій справі, колегія суддів не бачить обґрунтованих підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.

102. Таким чином, Верховний Суд визнає безпідставними доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

103. Судовій практиці відомі випадки (постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, від 28.04.2022 у справі № 200/4456/20-а, від 22.06.2022 у справі № 400/1697/20 та інш.) коли прокурори, будучи незгодними із формою заяви, затвердженою Додатком 2 Порядку № 221, подавали заяви вільної форми про переведення на посаду в оновленій прокуратури та надавали згоду на проведення атестації і Суд визнавав їх достатніми для початку процедури за Законом №113-IX.

104. Водночас у цій справі позивач, висловлючи незгоду із формою заяви, затвердженою Додатком 2 Порядку № 221, заяви вільної форми, яка б містила необхідні відомості за пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, без надання згоди на отримання комісією інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), не подавав взагалі. Порядок № 221, яким визначалася процедура проведення атестації прокурорів та форма заяви, з якою позивач був незгоден, останнім не оскаржувався.

105. Таким чином, позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності перебував у стані повної правової визначеності, та не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання відповідної заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

106. Своєю чергою наслідки неподання такої заяви полягали у звільненні з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а отже його повноваження на адміністративній посаді першого заступника прокурора Львівської області припинилися у зв`язку із настанням обставин, визначених пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII. Повноваження Генерального прокурора на звільнення прокурорів регіональних прокуратур з адміністративних посад визначені пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

107. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

108. Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є правильним по суті вирішення позовних вимог, а застосування норм права, які регулюють спірні правовідносини відповідає усталеній судовій практиці Верховного Суду у цій категорії спорів (див. пункт 79 цієї постанови).

109. Доводи та аргументи позивача не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою суду обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

110. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції.

111. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

112. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

113. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

114. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі №1.380.2019.006266 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов