Справа № 200/11529/20-а
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа № 200/11529/20-а

адміністративне провадження № К/9901/28721/21, К/9901/29240/21, К/9901/30982/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

за участі:

секретаря судового засідання Жидецької В. В.,

представника відповідача Кутєпова О. Є.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року (судді Казначеєв Е.Г., Сіваченко І.В., Міронова Г.М.), та

в с т а н о в и в:

1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення від 02 квітня 2020 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11 вересня 2020 року;

- зобов`язати перерахувати відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11 вересня 2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади.

2. Звернення з цими позовними вимогами обґрунтовано головним чином незгодою з результатами атестації, процедурою її проведення, організацією цього процесу й умовами, за яких цю атестацію слід було проходити. Окрім того, позивачка вважає, що за відсутності фактичної реорганізації прокуратури вона, позаяк продовжує там працювати, має право на заробітну плату в розмірі, встановленому Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури на різних посадах з 2001 року; згідно з наказом прокуратури Донецької області від 27 грудня 2019 року № 1173-к позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

07 жовтня 2019 року позивачка подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78, на підставі пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено Другу кадрову комісію (у складі: голова комісії ОСОБА_2 , член комісії (секретар комісії) ОСОБА_3 , член комісії ОСОБА_4 , члени комісії, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги: дипломатичними місіями ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7).

Потім до цього заказу вносилися зміни згідно з наказами Офісу Генерального прокурора від 27 лютого 2020 року № 117 і від 06 березня 2020 року № 136.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 4, Комісія, на підставі пункту 5 розділу II Порядку № 221, ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації щодо осіб (згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу), які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорами набрали менше 70 балів.

Відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 від 02 квітня 2020 року, позивач за результатами складання іспиту набрала 68 балів.

На цій підставі Друга кадрова комісія ухвалила рішення від 02 квітня 2020 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором», відповідно до якого ОСОБА_1 , заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до наказу Донецької обласної прокуратури від 18 вересня 2020 року № 1207-к позивачу тимчасово визначено робоче місце у відділі організаційно методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури.

Відповідно до наказів Донецької обласної прокуратури № 1389 к від 13 жовтня 2020 року, № 1524-к від 02 листопада 2020 року, № 09-к від 05 січня 2021 року позивачу (на підставі її заяви) надано дозвіл на дистанційну роботу за місцем проживання в робочий час з метою запобігання поширенню короновірусу та забезпечення ефективності роботи.

У відповідь на звернення позивачки Донецька обласна прокуратура листом від 04 листопада 2020 року повідомила, що згідно з рішенням № 93 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії № 2 позивач не пройшла атестацію, тому не може бути переведена до Донецької обласної прокуратури на посаду прокурора.

19 листопада 2020 року Офіс Генерального прокурора у відповідь на інформаційний запит позивачки повідомив, що наказом Генерального прокурора № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури, якою не передбачено посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Позивач вважає, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 93 (щодо неї) є неправомірним, у зв`язку з чим звернулася з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 29 березня 2021 року відмовив у задоволенні позову.

5. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 30 червня 2021 року скасував рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в частині відмови в задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення [Другої кадрової комісії] від 02 квітня 2020 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» і в цій частині прийняв нове рішення, яким визнав протиправним і скасував рішення [Другої кадрової комісії] від 02 квітня 2020 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

5.1. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року залишив без змін.

5.3. Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплачену суму витрат на правничу допомогу у розмірі 9200,00 грн.

6. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовний вимог, зазначив, з-поміж іншого, про те, що за існуючого правового регулювання спірних правовідносин (недостатня) кількість балів, яку набрала позивач за наслідками складеного іспиту (68 балів), є достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

На думку цього суду, позивачка була ознайомлена з правилами й умовами проходження атестації, які достатньо чітко визначали цю процедуру та її наслідки.

З приводу аргументів про посаду, на яку позивачку призначили 27 грудня 2019 року, та її доводів про відсутність у зв`язку з цим обов`язку проходити атестацію, зауважив, що згадана посада (заступник начальника відділу <…> прокуратури Донецької області), у розумінні частини першої статті 39 Закону № 1697-VII, не є адміністративною, тож положення пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на які покликається ОСОБА_1 , у цьому випадку не застосовуються.

Суд першої інстанції зазначив також про те, що позаяк структура і штатна чисельність Донецької обласної прокуратури затверджена (наказом Генерального прокурора від 09 вересня 2020 року № 46-ш), немає підстав перейменовувати займану позивачкою посаду й таким чином вносити туди зміни (у той спосіб, про який просить позивач у позовній заяві).

Стосовно розміру заробітної плати й пов`язану з цим аргументацію позивачки суд першої інстанції зауважив, що положення частини третьої статті 81 Закону №1697-VII стосуються прокурора окружної прокуратури, тому не можуть поширюватися на позивачку, оскільки у матеріалах справи нема рішення про успішне проходження нею атестації. У зв`язку з цим позивачка не може отримувати з 11 вересня 2020 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури у розмірі, який встановлено статтею 81 Закону № 1697-VII.

7. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги частині оскарження рішення кадрової комісії, зазначив, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів під час формування тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації і створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, за текстом постанови цього суду, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, здійснювалися за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. Однак, програмне забезпечення, на якому проводилося тестування, перебуває на балансі Національної академії прокуратури України. Апеляційний суд у цьому зв`язку зазначив, що Порядок № 221 не передбачає умов/вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту; відсутня також інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Водночас відповідач, як зазначив апеляційний суд, не надав доказів, які б підтверджували спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання сторонніх осіб.

Апеляційний суд зауважив також, що опрацьовувати тестові завдання (готуватися до іспиту) позивач була змушена одночасно із виконанням посадових обов`язків, що доволі складно через великий масив цих завдань та інформації, яку треба перевірити і засвоїти. Як можна зрозуміти, цей аргумент, з погляду суду апеляційної інстанції, має пояснити ймовірну причину (у поєднанні з іншими аргументами) недобору потрібної кількості балів.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до пункту 12 Порядку № 233 кадрова комісія повинна навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу і його посадових осіб.

На думку апеляційного суду, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, якими керувалася кадрова комісія, висновуючи неуспішне проходження позивачем атестації, слугує підставою для його скасування.

З погляду цього суду, оспорене рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, позаяк у ньому зазначено лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак немає аргументів Комісії щодо виставлення саме такої кількості балів.

З приводу позовних вимог про перейменування посади суд апеляційної інстанції, з посиланням на підпункт 6 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зазначив, що процедура призначення на посаду і переведення є визначена. Зауважив, що згідно з наказом Донецької обласної прокуратури від 18 вересня 2020 року № 1207-к позивачу, заступнику начальника відділу нагляду <…> прокуратури Донецької області, тимчасово визначено робоче місце у відділі організаційно методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури. Тимчасом, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури. На основі наведеного суд апеляційної інстанції виснував, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем (прокуратурою), водночас помилковим буде вважати, що позивача у такий спосіб призначили чи перевели на (прокурорську) посаду, передбачену (новим) штатним розписом Донецької обласної прокуратури.

Відтак апеляційний суд зазначив, що оскільки нема підстав для задоволення позовних вимог щодо перейменування посади, то немає й підстав для задоволення позовних вимог щодо нарахування заробітної плати відповідно до статті 81 Закону № 1697-VII.

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі (яка надійшла до суду у серпні 2021 року) Офіс Генерального прокурора просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у їх задоволенні.

Скаржник зазначив, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у вимірі правовідносин, на кшталт тих, з яких виник спір у цій справі.

У цьому зв`язку наголосив, що набрання меншої кількості балів, аніж, та, яка є необхідною (на цьому етапі) для успішного складення іспиту, є достатньою підставою для визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію. Іншого обґрунтування рішення, з погляду відповідача, в цьому випадку не потрібно.

Зі змісту касаційної скарги можна зрозуміти також, що мотиви апеляційного суду про складність підготовки до атестації, неврахування спеціалізації прокурорів під час атестації не впливає на застосування законодавства, яке для цих правовідносин є зрозумілим і передбачуваним.

Скаржник зазначив також про те, що атестацію прокурорів, зосібна позивачки, проведено з дотриманням законодавства про захист інформації в інформаційних системах. Заодно додав, що під час складення іспиту позивач не повідомляла про технічні перебої у роботі техніки.

9. Ухвалою від 21 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

10. Донецька обласна прокуратура у касаційній скарзі теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у їх задоволенні.

Автор цієї скарги також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX. Водночас, мотиви суду апеляційної інстанції, з погляду скаржника, ґрунтуються на неправильному застосуванні вказаних норм Закону.

Аргументи, які навів цей відповідач, у вимірі заявлених підстав для касаційного перегляду судового рішення в цій справі за змістом є подібними до тих, які висловив Офіс Генерального прокурора.

11. Ухвалою від 04 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відзиву на цю касаційну скаргу теж не надійшло.

12. ОСОБА_1 у касаційній скарзі просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Позивачка пояснила, що за результатами анонімного тестування Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ухвалила спірне рішення від 02 квітня 2020 року № 93 про неуспішне проходження нею атестації. Але у зв`язку з тим, що позивач має офіційний статус одинокої матері, що підтверджується витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька, її, відповідно до частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не звільнили з прокуратури Донецької області.

Згідно з наказом Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», прокуратура Донецької області була перейменована (без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) на Донецьку обласну прокуратуру. Однак, як зазначила позивач, їй відмовили у нібито «переведенні» у так звану «нову» обласну прокуратуру» у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Зазначила також, що згідно з наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» цим днем визначено 11 вересня 2020 року.

Зі слів позивачки, вона залишилася працювати в Донецькій обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу нагляду <…> прокуратури Донецької області, яка (названа посада) не була перейменована відповідно до нового штатного розпису Донецької обласної прокуратури.

Проте, в. о. керівника обласної прокуратури наказом від 28 вересня 2020 року № 1264-к скасував з 11 вересня 2020 року начальникам управлінь, відділів, їх заступникам, прокурорам прокуратури Донецької області надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, встановлену на підставі пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505) та наказів прокурора Донецької області. Дія цього наказу стосувалася також і позивачки, адже на його підставі вона з 11 вересня 2020 року отримує заробітну плату відповідно до Постанови № 505 (у значно меншому розмірі, аніж передбачено статтею 81 Закону № 1697-VII).

З посиланням на Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 позивачка переконує, що застосування Постанови № 505 є неправомірне.

З уваги на повідомлені обставини, позивачка звернулася до суду з цим позовом, вимагаючи скасувати спірне рішення Другої кадрової комісії, перейменувати посаду, яку вона наразі обіймає, відтак перерахувати заробітну плату.

На її думку, Верховний Суд ще не висловлював правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: положень Закону № 113-ІХ, статті 81 Закону № 1697-VII, Постанови № 505 у контексті нарахування і виплати заробітної плати з 11 вересня 2021 року прокурорам, які є одинокими матерями, і які продовжують працювати на своїх посадах після неуспішного проходження атестації.

З урахуванням наведеного і з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України позивачка просить переглянути постанову апеляційного суду та задовольнити її вимоги.

Додала також, що суд апеляційної інстанції не висловив ніяких міркувань з приводу того, що змінилася лише назва прокуратури Донецької області, у якій вона продовжує працювати. Переконує, що реорганізації цього органу по суті не було, його функціональні обов`язки після перейменування не змінилися, а отже обґрунтованих підстав вважати, що позивачка не працює в «перейменованій» структурі немає. Як можна зрозуміти з її пояснень (з урахування, зокрема, наведених нею прикладів стосовно інших її колег), перейменування прокуратури є підставою для того, щоб внести зміни в її трудову книжку щодо назви посади, а не переведення чи призначення на «іншу» посаду в «перейменовану» прокуратуру.

Ухвалою від 06 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою.

13. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить залишити її скаргу без задоволення.

З-поміж іншого звернув увагу на те, що посади прокурорів прокуратури Донецької області не є рівнозначними посаді прокурорів Донецької обласної прокуратури, позаяк переведення на останні можливе тільки за умови успішного проходження атестації. Наголосив, що за згаданим Законом, посади прокурорів, які пройшли атестацію, відрізняються від посад прокурорів, які її не пройшли. Тому вимоги позивачки щодо перейменування її посади (у вимірі спірних правовідносин) не ґрунтуються на Законі № 113-ІХ, а власне переведення на посаду, що імпліцитно передбачає вимога про перейменування, без рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації буде несправедливим стосовно інших прокурорів, які таку атестацію успішно пройшли.

14. Ухвалою від 01 грудня 2021 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в судовому засіданні, на 02 лютого 2022 року, про місце, дату і час розгляду якої сторони були повідомлені належним чином. Позивачка тоді виявила намір брати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, про що суд постановив відповідну ухвалу.

Розгляд справи у судовому засіданні 02 лютого 2022 року не відбувся через те, що того дня не було складу суду, визначеного для розгляду цієї справи. У зв`язку з цим розгляд справи призначили на 02 березня 2022 року, про що теж повідомили сторін.

Того дня справа не розглядалася. 24 лютого 2022 року, як відомо, почалася повномасштабна збройна агресія росії проти України і до кінця березня 2022 року Київська область була територією, де велися активні бойові дії. Загарбницька війна ерефії триває досі й під ракетними ударами та/чи їх загрозою перебуває вся територія України, але від активних бойових дій найбільше зараз потерпають східні і південні регіони нашої країни.

Тож суд повернувся до розгляду справи й призначив у ній судове засідання на 20 липня 2022 року на 09:50 год., про що повідомив сторін. Зокрема, позивачці інформацію про місце, дату і час розгляду справи надіслано на повідомлену нею електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ). З цієї електронної адреси 11 липня 2022 року суду надійшов лист, у якому ОСОБА_1 зазначила, що отримала повідомлення про виклик її до Верховного суду на 20 липня 2022 року на 09:50 год.

Надіслати позивачеві повістку про виклик до суду поштою (за вказаною у справі адресою) не було можливості, позаяк орган поштового зв`язку не прийняв поштової кореспонденції, адресованої до м. Маріуполя Донецької області.

На судове засідання, призначене на 20 липня 2022 року, з`явився тільки представник відповідача Кутєпов О. Є.

Заслухавши думку представника відповідача щодо можливості розгляду справи без участі позивачки, колегія суддів вирішила розглядати справу без її участі, оскільки за правилами частини четвертої статті 344 КАС України, неприбуття учасників справи на судове засідання не перешкоджає касаційному розгляду справи.

Представник відповідача підтримав позицію, викладену у касаційній скарзі, просив задовольнити її вимоги.

Релевантні джерела права

15. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

16. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

16. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

17. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

18. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

19. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

20. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

21. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

22. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

23. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

24. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25. Згідно з частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII (якою її доповнено згідно із Законом № 113-ІХ) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

26. Пунктом 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: <…> 6) на адміністративні посади, передбачені частиною першою статті 39 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених частиною десятою статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

27. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

28. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

29. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

30. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

31. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

32. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

33. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Висновки Верховного Суду

34. Порушені у касаційних скаргах відповідачів питання щодо застосування окремих положень Закону № 113-ІХ, а також окремих аспектів, про які мовить позивачка, доводячи, що не було реорганізації прокуратури, й пов`язані з цим питання оплати праці, уже були предметом розгляду Верховного Суду, який висловив з цього приводу правову позицію.

Зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд, зауважив, з-поміж іншого, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів) є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон [№ 113-IX] не вимагає додаткової підстави для звільнення (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті згаданих справ такою підставою було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, має наслідком звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Окрім того, у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зазначив також про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав (у зв`язку з проходженням атестації), положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для них (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), «<…> наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

У постанові від 02 грудня 2021 року (справа № 280/5176/20) Верховний Суд зазначив також, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме - лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

35. З уваги як на наведене нормативно-правове регулювання, так і на висловлену Верховним Судом (після надходження касаційних скарг) правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів, у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань, констатує, що набрання позивачем за наслідками іспиту [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора] кількості балів (68 балів), яка є меншою за прохідний бал, визначений для успішного складання іспиту (70 балів), є безумовною підставою для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отож, висновок суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог у цій справі ґрунтується на помилковому застосуванні норм матеріального права і не відповідає правозастосовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів.

36. Стосовно порушених позивачкою питань про «перейменування» посади й грошове забезпечення, то, повертаючись до обставин цієї справи, спершу нагадаємо, що ОСОБА_1 , після неуспішного проходження атестації (відповідно до рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 93) не звільнили з прокуратури, а наказом від 18 вересня 2020 року № 1207-к визначили робоче місце (у відділі організаційно-методичної роботи <…> Донецької обласної прокуратури). Мотивом для цього слугувало те, що позивачка є одинокою матір`ю, тому відповідно до статті 184 КЗпП України не може бути звільнена.

З погляду позивачки, зважаючи на гарантії, передбачені статтею 184 КЗпП України, її не можуть звільнити (як-от інших прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію), але ситуація, в якій вона опинилася після 11 вересня 20201 року, свідчить, що її, по суті, відсторонили від виконання обов`язків за посадою, що своєю чергою вплинуло на розмір заробітної плати. За її переконанням, вона фактично працює у Донецькій обласній прокуратурі (після того, як їй визначено там робоче місце), а посада, аналогічна тій, яку вона займала у прокуратурі Донецької області, є також у Донецькій обласній прокуратурі (з дещо інакшою назвою, що, втім, не змінює суті й функціональних обов`язків), тож просить суд змінити назву своєї (теперішньої) посади й таким чином вирішити проблему з її правовим статусом прокурора (обласної прокуратури) і оплатою його праці.

37. Відповідаючи на порушені у касаційній скарзі ОСОБА_1 питання колегія суддів, зважаючи на згадану правозастосовну практику Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, зазначає, що без рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації переведення [цього/цієї] прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах - неможливе.

«Перейменування» посади, як того просить позивачка, у контексті спірних правовідносин і їхнього правового регулювання означало б переведення її на посаду в [Донецьку] обласну прокуратуру за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, що суперечить Закону № 113-ІХ. Інакше словесне «оформлення» цієї процедури не змінює її суті і наслідки теж.

Треба додати також, що спеціальним законом для цієї категорії спорів (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон № 113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах (у цій категорії спорів). Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби, які можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального нормативно-правового регулювання. У вимірі обставин цієї справи зауважимо, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури. У цьому зв`язку можна зауважити також, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом № 113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

38. До дня звільнення або переведення, зокрема, до обласної прокуратури, оплата праці працівників, зокрема, регіональних прокуратур, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (пункт 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ). Позаяк позивачка неуспішно пройшла атестацію, через що не може бути переведена на відповідну посаду прокурора в Донецьку обласну прокуратуру, оплата її праці, допоки вона залишатиметься на своїй посаді, здійснюватиметься відповідно до Постанови № 505.

Подібну позицію щодо оплати праці прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, Верховний Суд висловлював неодноразово, приміром у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20.

Зважаючи на написане, мотиви суду апеляційної інстанції, якими він керувався, задовольняючи позовні вимоги, ґрунтуються на помилковому застосуванні до спірних правовідносин положень законодавства. Як наслідок, рішення суду першої інстанції в цій частині скасовано помилково. Водночас колегія суддів поділяє позицію цього суду, а також суду першої інстанції в частині, які стосуються відмови у задоволенні позову про нарахування заробітної плати відповідно до статті 81 Закону № 1697-VII (як прокурору, який успішно пройшов атестацію).

39. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; <…> 4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині; <…>.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

40. Беручи до уваги наведені мотиви і керуючись положеннями статей 341, 350, 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду <…> прокуратури Донецької області ОСОБА_1 Тому в цій частині постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі.

Щодо інших висновків суду апеляційної інстанції, які стосуються позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено, то в цій частині постанова апеляційного суду і рішення суду першої інстанції, на думку колегії суддів, ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

3. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в частині ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог (щодо визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 93) - скасувати і залишити в силі в цій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року.

4. У решті постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року і рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлено 21 липня 2022 року.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова