Справа № 480/6211/20
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа №480/6211/20

адміністративні провадження №№К/9901/15135/21, К/9901/15343/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №480/6211/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури

про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення компенсації,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Сумської обласної прокуратури

на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року

(головуючий суддя: Прилипчук О.А.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року (головуючий суддя: Бершов Г.Є., судді: Чалий І.С., Катунов В.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2020 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ №203к від 14 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області;

- визнати протиправним і скасувати рішення №284 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Сумської обласної прокуратури з 18 серпня 2020 року;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію за вимушений прогул в сумі: 184779 грн;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі: 56753,60 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 7 березня 2017 року працювала в органах прокуратури. 14 серпня 2020 року наказом прокуратури Сумської області №203к звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області. Підставою звільнення стало рішення кадрової комісії №284 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивачка вбачає, що оскаржуваний наказ прийнято без законних підстав, тобто у спосіб, який суперечить Конституції України і Закону України «Про прокуратуру». Вважає це рішення протиправним з огляду на те, що її звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який встановлює порядок звільнення прокурора в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Організаційно-правова форма юридичної особи - прокуратури Сумської області, як органу державної влади в якому працювала позивачка, не змінювалась. Це, на думку позивачки, свідчить про те, що прокурор Сумської області діяв всупереч вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і частини другої статті 19 Конституції України, видаючи оспорюваний наказ, а позивачку звільнено з порушенням установленого законодавством порядку.

До того ж, рішення кадрової комісії №284 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка вважає протиправним, необ`єктивним, немотивованим та необґрунтованим.

Зазначала, що при проходженні другого етапу атестації мала місце некоректна робота електронної системи тестування, при проходженні іспиту позивачем успішно пройдено лише 20 питань із 30 можливих, після чого на екрані з`явився напис «час вийшов». Хоча у зв`язку з технічними поломками відповіді, які складались з фігур підгружались повільно, тому часу відведеного не могло вистачити в жодному разі. У зв`язку із цим, позивачкою подано заяву до Офісу Генерального прокурора про надання можливості повторно здати іспит, у зв`язку з технічними поломками комп`ютерної техніки, але відповіді так і не отримано.

Позивачка також зауважила, що програмне забезпечення, комп`ютерна програма, яка використовувалася Офісом Генерального прокурора під час проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні та навички з використанням комп`ютерної техніки повинна бути сертифікована у відповідності до вимог законодавства. Натомість, Офіс Генерального прокурора не надав відомостей про належне та законне використання автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics». За таких обставин позивач вважає використання Офісом Генерального прокурора автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» неправомірним.

Вважаючи своєї звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково:

- скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року №284 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

- скасовано наказ прокурора Сумської області від 14 серпня 2020 року №203к про звільнення ОСОБА_1 із посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 серпня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 18 серпня 2020 року;

- стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40021, місто Суми, вулиця Г.Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 серпня 2020 року до 26 листопада 2020 року у розмірі: 74680,90 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області та стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі: 22937,71 грн піддано негайному виконанню.

Задовольняючи позов частково, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Також, суди попередніх інстанцій встановили відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, тому посилання у наказі про її звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. За указаної умови, суди дійшли висновку про незаконність та необхідність скасування наказу про звільнення позивачки.

Отже, встановивши незаконність звільнення позивачки із займаної посади, суди попередніх інстанцій поновили її на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 19 серпня 2020 року, а також стягнули на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора і Сумська обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У квітні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року, й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване позивачкою рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є обґрунтованим та відповідає вимогам встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

До того ж, скаржник зазначає, що у відомості за результатами проходження другого етапу атестації позивачка поставила свій підпис під кількістю набраних балів, тобто підтвердила їхню дійсність. Жодних зауважень у примітках до цієї відомості позивачкою не зазначено.

Скаржник наполягає, що позивачкою будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях.

До того ж, зазначає, що висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.

Офіс Генерального прокурора покликається на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що неподання заяви прокурором про переведення до Офісу Генерального прокурора і намір пройти атестацію є підставою для звільнення такого прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

А також, скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норми матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: підпунктів 7, 9, 13, 17, а також підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Верховним Судом ухвалою від 11 травня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Сумська обласна прокуратура і Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур своїх відзивів на касаційну скаргу не надали. Копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримали 17 травня 2021 року і 14 травня 2021 року відповідно.

У квітні 2021 року Сумська обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року, й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Касаційна скарга Сумської обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів, як і скарга Офісу Генерального прокурора.

Верховним Судом ухвалою від 8 червня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Учасники справи свого відзиву на касаційну скаргу Сумської обласної прокуратури не надали. Копію ухвали Верховного Суду від 8 червня 2021 року про відкриття касаційного провадження ОСОБА_1 отримала 14 червня 2021 року, а Офіс Генерального прокурора і Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 11 червня 2016 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 7 березня 2017 року працювала в органах прокуратури, а з 16 лютого 2018 року переведена на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області згідно наказу від 16 лютого 2018 року №27к, що підтверджується записами у трудовій книжці позивачки.

11 жовтня 2019 року позивачка подала заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

9 квітня 2020 року складено протокол №5 засідання другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що ОСОБА_1 не пройшла іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрала 89 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 93 бали і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

9 квітня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №284 вирішено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

14 серпня 2020 року наказом прокуратури Сумської області №203к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 серпня 2020 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалами від 11 травня 2021 року і 8 червня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора і Сумської обласної прокуратури на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, відповідно до пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап).

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, які належить враховувати у цьому касаційному провадженні.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Одночасно, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону України «Про прокуратуру», а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України «Про прокуратуру». Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону України «Про прокуратуру» зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Проте, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 89 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим оспорюваним рішенням кадрової комісії позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

За змістом заявлених у цій справі позовних вимог та їх обґрунтування, доводи позивачки зводяться до її незгоди із рішенням кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року №284 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Одночасно, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог, яку вбачали у відсутності ознак ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників прокуратури, у якій працювала позивачка, а також з огляду на невмотивованість рішення кадрової комісії.

Колегія суддів не погоджується з таким висновками судів попередніх інстанцій з наступних мотивів.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вже було зазначено, судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останню допущено до проходження атестації прокурорів.

Отже, позивачка фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Тому, Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки у зв`язку з відсутністю правової підстави як то реорганізація, ліквідація чи скорочення штату працівників, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, колегія суддів погоджується з доводами скаржників, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20 та інших.

Стосовно звільнення позивачки з підстав неуспішного проходження нею другого етапу атестації та повноти рішення кадрової комісії.

Верховний Суд також ураховує, що відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, колегія суддів вкотре зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачкою атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачкою цього етапу атестації.

Одночасно, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту (тестування на загальні здібності та навички) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В оспорюваному рішенні кадрової комісії від 9 квітня 2020 року №284 відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складанян іспиту.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 9 квітня 2020 року №284 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно не підлягає задоволенню.

Стосовно доводів позивачки про наявність технічних збоїв під час проходження тестування.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався. Більш того, позивачка заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку № 221 завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

При цьому слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233 положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку № 223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Варто зазначити, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення та про погане самопочуття після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в цьому випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

Вказане свідчить про те, що позивачкою було набрано 89 балів, а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи це відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.

Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.

Слід також зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.

Позивачка такою можливістю не скористалась.

Під час складення тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у позивачки будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту.

Отже, Суд приймає доводи скаржників, що технічні збої в роботі програми під час проходження позивачкою тестування є непідтвердженими з огляду на відсутність доказів належної фіксації такого факту. А тому, зважаючи на наведене, Суд не вбачає правових підстав для визнання оспорюваного рішення кадрової комісії протиправним.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг про те, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими і такими, що здійсненні за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права та засновані на припущеннях, які відповідно до статті 242 КАС України не можуть бути покладені в основу судового рішення.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Сумської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі №480/6211/20 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення компенсації відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду