Справа № 420/4754/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа № 420/4754/20

адміністративне провадження № К/9901/19808/21, №К/9901/19938/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 (головуючий суддя - Домусчі С.Д., судді - Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.)

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом Офісу Генерального прокурора, прокуратури Одеської області, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області;

- поновити її на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 04.05.2020;

- скасувати рішення №259 від 09.04.2020 відносно ОСОБА_1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії №2;

- стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 04.05.2020 до дня поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на момент звільнення позивача жодної ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим позивач вважала, що підстава її звільнення, вказана в наказі прокурора Одеської області №783к від 29.04.2020, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправною, а сам наказ підлягає скасуванню. Позивач вважала також незаконною саму процедуру атестації, а внесені Законом №113-ІХ зміни - дискримінаційними, зазначала, що положення цього Закону суттєво звужують її права та не відповідають вимогам Конституції України. Також вказувала, що при проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, питання, які були поставлені при атестації не стосувалися професійної діяльності, були некоректними, відповіді на них не є однозначними.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Судом першої інстанції встановлено, що позивач зверталася до кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв та поганого самопочуття, однак доказів наявності у день іспиту технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача.

5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-IX) та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, та зазначив, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

6. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були та є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

7. Також, судом вказано на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи. В даному випадку підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 скасовано. Прийнято нове рішення у справі, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури.

Встановлено порядок виконання постанови апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу, а саме, у разі відсутності посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , за її згодою, підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 27.04.2021, всього в розмірі 255 002,80 грн.

Відмовлено у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення №259 від 09.04.2020 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.

Встановлено судовий контроль за виконанням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі №420/4754/20.

Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру подати до 20.05.2021 до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі №420/4754/20.

9. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що частина 4 ст. 40 КЗпП України, так само як і частина 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не регулюють питання гарантії, зокрема, одиноких матерів, а тому при звільнені з органів прокуратури особи, яка має статус одинокої матері, підлягають застосування положення ч. 3 ст. 184 КЗпП України, оскільки звільнення такої категорії осіб нормами спеціального закону не врегульоване.

10. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що спірний наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , яка має статус одинокої матері та має на утриманні неповнолітню дитину віком до 14 років, за відсутності при цьому факту ліквідації юридичної особи публічного права - прокуратури Одеської області та факту скорочення штатного розпису прокуратури Одеської області, є протиправним.

11. Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач має бути поновлена на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, зазначивши при цьому, що фактично відбулось перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї

12. У травні 2021 року Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021. У касаційний скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020.

13. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

14. Також, скаржник посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування підпункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також стосовно застосування п.п. 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

15. Відповідач-1 зазначає, що позивач була обізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначених Порядком №221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також надала згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказує, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

16. Скаржник не погоджується з тим, що позивача було поновлено в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, та зазначає, що таке поновлення суперечить ст. 235 КЗпП України та п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ та є неможливим за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.

17. У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими. Зазначає, що висновки Верховного Суду, на які посилається відповідач-1, не стосуються спірних правовідносин. Вказує, що у наведених висновках не визначалась позиція Верховного Суду щодо порядку звільнення осіб, які мають статус одинокої матері та самостійно виховують дітей, в той час як судом апеляційної інстанції враховано її статус та зроблено вірний висновок про те, що звільнення такої категорії осіб суперечить ст. 184 КЗпП України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги Одеської обласної прокуратури та відзиву на неї

18. Також, у травні 2021 року Одеською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021. У касаційний скарзі відповідач-2, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення в частині задоволення позовних вимог та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020.

19. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №826/5556/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18, №9901/226/19 стосовно застосування статті 235 КЗпП України.

20. Одеська обласна прокуратура також посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ на підставі якого затверджено порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом України №113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини 4 статті 7, пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.

21. Відповідач-2 вказує, що позивач в силу п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ може бути переведена до Одеської обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, чого не було враховано судом апеляційної інстанції.

22. Скаржник зазначає, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови та підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому спірний наказ про звільнення позивача не суперечить вимогам чинного законодавства.

23. Відповідач-2 також вказує на те, що прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації в силу імперативності норм п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

24. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, доводи якого є аналогічними з доводами, викладеними позивачем у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

25. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 для розгляду справи №420/4754/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Соколов В.М.

26. Ухвалою Верховного Суду від відкрито 07.09.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

27. Ухвалою Верховного Суду від 07.09.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

28. Ухвалами Верховного Суду від 18.07.2022 відмовлено у задоволенні клопотань Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про зупинення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021.

29. Ухвалами Верховного Суду від 18.07.2022 об`єднано касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

30. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з березня 2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах.

31. 22 липня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області.

32. 08 жовтня 2019 року позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві зазначено, що позивач ознайомлена та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.

33. 21 лютого 2020 року наказом Генерального Прокурора України №105, відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

34. Відповідно до наказу прокуратури Одеської області №1516 від 02.03.2020 ОСОБА_1 була відряджена у службове відрядження до м. Києва терміном на 2 календарних дні з 03 по 04 березня 2020 року, з метою складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

35. В період з 02 по 05 березня 2020 року ТОВ «Сайметрікс - Україна», провайдер адаптивного тестування загальних здібностей, надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS»; замовником послуг проведення тестування є міжнародна Організація Розвитку Права. ТОВ «Сайметрікс - Україна» використовувало інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного з автором 18.12.2018 року.

36. Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 27.04.2020 за вих. №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування та що було засвідчено листом ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 02.03.2020 за №20320-1. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 03 по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

37. Відповідно до копії відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, запис №17 позивач 03.03.2020 набрала 71 бал, що є більшим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. За таких підстав, у той же день, ОСОБА_1 була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримала 89 бали та відповідна інформація була внесена до відомості та підтверджена підписом позивача - порядковий номер запису у відомості №11.

38. Відповідно до додатку №2 до протоколу №5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

39. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що позивачем була подана заява про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, яка була розглянута на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020, що зафіксовано протоколом №5. Так, у задоволені, окрім інших, і заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички було відмовлено, оскільки за даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

40. 09 квітня 2020 року другою кадровою комісією прийнято рішення №259 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідно до якого ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

41. Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

42. Наказом прокурора області №783к від 29.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020. Підставою для прийняття наказу вказано рішення другої кадрової комісії №259 від 09.04.2020.

43. Наказом №28Ш Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 скорочено в штатному розписі Прокуратури Одеської області 23 одиниці, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема скорочена посада прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області та установлено в штатному розписі прокуратури Одеської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 23 одиниці прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області (посада державної служби).

44. 18 травня 2020 року наказом прокуратури Одеської області №884к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області з 19.05.2020.

45. Наказом Одеської обласної прокуратури №2184к від 28.09.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури з 30.09.2020.

ІІІ. Позиція Верховного Суду України

46. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

47. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

48. У своїй касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

49. Однак, Верховний Суд зауважує, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не мотивована неправомірністю підстави для звільнення позивача з посади. Навпаки, суд апеляційної інстанції послався на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як на законну підставу для його звільнення. Враховуючи викладене, Верховний Суд відхиляє посилання відповідача-1 на зазначену постанову Верховного Суду як таку, що не стосується спірних правовідносин.

50. Щодо підстави відкриття касаційного провадження за п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України в частині необхідності сформувати правовий висновок щодо застосування підпункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також стосовно застосування п.п.2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, колегія суддів вважає зазначені доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора безпідставними з огляду на те, що перелічені скаржником правові норми мають лише загальний характер та описують саму процедуру атестації, при чому зазначеними нормами оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції також не мотивована.

51. Щодо порушеного скаржниками питання необхідності сформувати правовий висновок щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу призначення прокурора на нову посаду лише у разі успішного проходження атестації, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 05.05.2022 у справі №260/1670/19, від 24.06.2022 у справі №120/3846/19-а та від 30.06.2022 у справі №640/23131/19 наголошував саме на імперативності проходження атестації прокурорами як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідний висновок був сформований вже після подання касаційних скарг, однак він підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, та зазначає про те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції цим висновкам не відповідає, оскільки позивача було поновлено на посаді в Одеські обласній прокуратурі без встановлення факту успішного проходження нею атестації.

52. Стосовно доводів Одеської обласної прокуратури про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №826/5556/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18, №9901/226/19 щодо застосування статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

53. Наведені скаржником постанови Верховного Суду містять висновок про те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

54. Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України неодноразово викладався Верховним Судом і в подальшому, зокрема у постановах від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, тобто є усталеним, та таким, що підлягав врахуванню судом апеляційної інстанції під час прийняття рішення у цій справі. Разом з тим, суд апеляційної інстанції, поновивши позивача на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, зазначеного висновку не врахував, помилково пославшись на те, що фактично відбулось перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

55. Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги Одеської обласної прокуратури про неврахування судом апеляційної інстанції правового висновку Верховного Суду щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України та зазначає про допущення судом апеляційної інстанції неправильного тлумачення норм матеріального права, внаслідок чого позивач була поновлена на посаді, яку вона не займала раніше всупереч положенням ч. 1 ст. 235 КЗпП України та вимогам п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

56. Щодо доводів касаційної скарги Одеської обласної прокуратури в частині необхідності сформувати правовий висновок щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, Суд зазначає, що Верховним Судом вже досліджувалося питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20.

57. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

58. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

59. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними, та вважає за необхідне вказати на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята у відповідності до цих висновків. Так, судом апеляційної інстанції зазначено, що звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

60. Відповідно до ч. 3 ст. 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

61. Верховний Суд наголошує, що підставою для поновлення позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури стала та обставина, що позивач має статус одинокої матері.

62. Так, суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин ч. 3 ст. 184 КЗпП України, згідно з якою звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

63. Апеляційний суд вказав, що як частина 4 ст. 40 КЗпП України, так і частина 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не регулюють питання гарантії, зокрема, одиноких матерів, а тому при звільнені з органів прокуратури особи, яка має статус одинокої матері, підлягають застосування положення ч. 3 ст. 184 КЗпП України, оскільки звільнення такої категорії осіб нормами спеціального закону не врегульоване. На підставі вказаного суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо протиправності наказу прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , яка має статус одинокої матері та на утриманні неповнолітню дитину віком до 14 років, за відсутності при цьому факту ліквідації прокуратури Одеської області та факту скорочення штатного розпису прокуратури Одеської області.

64. Разом з тим, Верховний Суд вже звертав увагу на те, що спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон №113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і, як слушно зазначила позивач, їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Втім, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону №113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом №113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №240/17743/20, від 27.05.2022 у справі №520/6591/2020 та від 27.06.2022 у справі №420/2859/21, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цієї правової позиції.

65. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про те, що звільнення позивача як одинокої матері суперечить положенням статей 40, 184 КЗпП України, є помилковим.

66. Натомість суд першої інстанції, встановивши, що за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності позивач набрала 89 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а також що вказані результати зафіксовані у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердила власним підписом, дійшов вірного висновку про законність прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також про відсутність порушення відповідачем приписів чинного законодавства при прийнятті спірного наказу.

67. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

68. Згідно зі статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

69. З огляду на викладене, касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури підлягають задоволенню, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 підлягає скасуванню, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 - залишенню в силі.

70. З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити .

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 420/4754/20 скасувати повністю .

3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 420/4754/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк В.М. Соколов