Справа № 480/397/22
Суддя: Н.В. Савицька
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2022 року Справа № 480/397/22

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Савицької Н.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу №480/397/22 за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена Військовою частиною НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не правомірний та підлягає скасуванню, оскільки, на думку позивача, відсутні порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 13.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому проти позовних вимог заперечує у повному обсязі та зазначає, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2021 № 402 (дала - Наказ № 402) здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом), очікуваною вартістю 28 524 698,00 грн.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-09-G3-008097-C Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.12.2021 № 1148 (далі - Висновок від 20.12.2021 № 1148), де зафіксовано порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 (в частині не підтвердження Замовником наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі).

Держаудитслужба не погоджується з позицією позивача щодо того, що вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210) всупереч висновку наявні в локальному кошторису на будівельні роботи та Дефектному акті, з огляду на наступне.

Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922, а саме через двічі відмінені торги (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b). Водночас предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не мають відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10- 010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт, (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Водночас Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав Договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), локальний кошторис (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).

Водночас роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м.) технічного завдання в наведених додатках до договору відсутні.

З огляду на викладене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, договір підряду на капітальний ремонт від 17.09.2021 № 52-КЕС на суму 28 524 698,00 грн укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону № 922, може призвести до незаконного витрачання коштів Замовником на відповідну суму.

З урахуванням викладеного, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону № 922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 20.12.2021 № 1148 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із доводами відповідача, викладеними у відзиві, позивач подав до суду уточнену позовну заяву, у якій просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач подав до суду відзив на уточнений позов, у якому заперечує проти позовних вимог у повному обсязі та просить відмовити у їх задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками справи докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2021 № 402 (дала - Наказ № 402) здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-008097-C (Капітальний ремонт будівлі казарми зі штабом та медичним пунктом), очікуваною вартістю 28 524 698,00 грн.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-09-G3-008097-C Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.12.2021 № 1148 (далі - Висновок від 20.12.2021 № 1148), де зафіксовано порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 (в частині не підтвердження Замовником наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі).

При прийнятті спірного висновку відповідач виходив з того, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону №922, а саме через двічі відмінені торги (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b). Водночас предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не мають відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт, (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Водночас Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав Договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), локальний кошторис (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).

Водночас роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м.) технічного завдання в наведених додатках до договору відсутні.

З огляду на викладене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, відповідач звертає увагу, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема:

установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150);

установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181;

прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 192);

прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Дефектним актом (додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) та локальним кошторисом (додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) передбачено виконання робіт лише установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м (технічне завдання пункт 192), а роботи, які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кранкомплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм у кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до Договору відсутні.

З урахуванням викладеного, відповідач дійшов висновку, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, у зв`язку з чим Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 20.12.2021 № 1148 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, орган контролю дійшов переконання що технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерній документації та на порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 Замовник не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відтак, на переконання відповідача, договір підряду на капітальний ремонт від 17.09.2021 № 52-КЕС на суму 28 524 698,00 грн укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону № 922, може призвести до незаконного витрачання коштів Замовником на відповідну суму.

Суд вважає такий висновок помилковим, з урахуванням наступного.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 до тендерної документації за процедурами закупівель відкритих торгів за номерами UА-2021-05-21-014331-b та UА-2021-06-10-010656-b Замовник установив вимога щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

При цьому Замовник за результатами переговорної процедури закупівлі уклав Договір з переможцем торгів творчим художньо-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСТЕТ», додатками якого є, зокрема дефектний акт (Додаток 1 - форма 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), локальний кошторис (Додаток 4 - форма 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Водночас, роботи які передбачені пунктом 181 (установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт.) та пунктом 210 (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) технічного завдання в наведених додатках до Договору відсутні».

З матеріалів відзиву Державної аудиторської служби України вбачається, що наявне подвоєння (що не вказувалося раніше у висновку) у технічному завданні, а саме:

- установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 150);

- установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181);

- прокладання трубопроводів опатення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 192);

- прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210).

Проте суд не погоджується з такими доводами відповідача, з огляду на наступне.

Так, Пункт 150 технічного завдання (установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 піт.) відповідає пункту 52 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-3 на Водопостачання та каналізація (додаток 4 до договору) та пункту 18 Дефектного акту на Водопостачання та каналізація (додаток 1 до договору).

Пункт 192 технічного завдання (прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м) відповідає пункту 1 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-4 на Опалення та вентиляція (додаток 4 до договору) та пункту 1 Дефектного акту7 на Опалення та вентиляція (додаток 1 до договору).

Крім того, вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а саме установлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. (технічне завдання пункт 181) та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м (технічне завдання пункт 210) являють собою формальні помилки лише в одному документі.

Подвоєння пунктів, щодо встановлення пожежних кран- комплектів Ду-50 в кількості 15 шт. та прокладання трубопроводів опалення з труб поліетиленових діаметром 20 мм в кількості 400 м наявне лише у одному документі - «Технічному завданні». В інших наявних документах (у тому числі тендерній документації) дана помилка відсутня.

Ціна тендерної пропозиції також не змінилася, оскільки Експертний звіт, яким встановлено кошторисну вартість будівельних робіт, проводився згідно робочого проекту де також визначено наявність та встановлення лише 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. (копії специфікації виробів та матеріалів із робочого проекту додаються).

Виходячи із вище викладеного, суд доходить висновку про те, що оскільки порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні, так як наявність подвоєння виконання робіт щодо встановлення 15 кран-комплектів та 400 м. поліетиленових труб діаметром 20 мм. у технічному завданні, являє собою формальну помилку, що не впливає ні на вартість ні та предмет закупівлі (помилка наявна лише в одному документі та спростовується усіма іншими у тому числі і тими, що входять до тендерної документації), то і Висновок Держаудитслужби в частині припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору та в частині наявності чи відсутності правопорушень не правомірний та потребує скасування.

Суд також зауважує, що при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти родочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що норма ч.2 ст.202 Господарського кодексу України визначає, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про те, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Керуючись ст.ст. 2, 77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-09-03-008097-с, яка проведена Військовою частиною НОМЕР_1 НГУ в частині виявлення порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань за договором та вжиття заходів для визнання недійсності/нікчемності договору.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька