Справа № 160/10192/21
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В.
за участі секретаря судового засіданняКисилевич О.В.
позивача преставника позивача та третьої особи представника відповідача Калиняк М.М. Сидоренко В.В. Лукіної А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа: Первинна професійна спілка "Правозахисники країни" про визнання протиправним та скасування наказу
23.06.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Первинна професійна спілка «Правозахисники країни», в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 14 травня 2021 року №296 про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського взводу №2 роти батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 17 травня 2021 року №404 о/с про звільнення зі служби в поліції поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України з 17 травня 2021 року;
- стягнути за рахунок державних асигнувань Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме з 17 травня 2021 року по день фактичного розрахунку;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на службі та виплати заробітної плати за один місяць.
В обгрунтування позовних вимог позивач вказує, що наказ Департаменту від 14.05.2021 року №296 про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції та наказ від 17.05.2021 року №404 о/с про звільнення зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправними та підлягають скасуванню.
Ухвалою суду від 29.06.2021 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків. Недоліки усунені вчасно.
Клопотанням від 28.08.2021 року представником Департаменту патрульної поліції долучено докази, а саме: матеріали службового розслідування (розстановки сил та засобів батальйону №2 та графіки несення служби особовим складом за лютий-квітень 2021 року).
До суду 28.08.2021 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що позовні вимоги є безпідставними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та його подальше звільнення зі служби в поліції відбулося згідно з вимогами чинного законодавства України.
16.09.2021 року представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 21.09.2021 року о 10:15год.
21.09.2021 року до суду надійшло клопотання від ОСОБА_1 про залучення до розгляду справи представників за довіреністю: Акулова Владислава Віталійовича та ОСОБА_2 .
Судове засідання 21.09.2021 року відкладено до 05.10.2021 року о 12:15год у зв`язку з неотриманням позивачем відзиву на позовну заяву та з наданням часу для ознайомлення з відзивом.
Розгляд справи з 05.10.2021 року відкладено до 19.10.2021 року для ознайомлення сторін з матеріалами справи.
19.10.2021 року позивачем заявлено клопотання про виклик свідків, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
У судовому засіданні 19.10.2021 року представником відповідача також заявлено клопотання про виклик свідків: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Одночасно, представником відповідача, ОСОБА_8 , подано пояснення щодо уточненої позовної заяви та долучено наступні докази: трекінг поштового відправлення, довідку про доходи №1637.
Під час судового засідання 11.11.2021 року задоволено клопотання сторін про виклик свідків та зазначено, що дата та час виклику свідків буде визначена пізніше; закінчено розгляд справи у підготовчому провадженні та здійснено перехід до розгляду по суті.
Судове засідання з 11.11.2021 року відкладено до 09.12.2021 року, проте у зв`язку з відрядженням судді судовий розгляд відкладено до 14.12.2021 року о 12:45год.
Ухвалою від 14.12.2021 року заяву позивача та представника відповідача про виклик свідків задоволено та викликано в судове засідання для допиту в якості свідка: ОСОБА_3 заступника командира роти № 2 батальйону УПП в Дніпропетровській області, старшого лейтенанта поліції; ОСОБА_4 , інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 2 УПП в Дніпропетровській області, старшого лейтенанта поліції; Олександра Білоуса, старшого лейтенанта поліції; Віталія Улічкіна, інспектора відділу озброєння управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції.
Ухвалою суду від 18.01.2022 року заяву позивача про виклик свідків задоволено та викликано в судове засідання для допиту в якості свідків: ОСОБА_3 заступника командира роти № 2 батальйону УПП в Дніпропетровській області, старшого лейтенанта поліції; ОСОБА_4 , інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 2 УПП в Дніпропетровській області, старшого лейтенанта поліції; ОСОБА_9 командира батальйону № 2 УПП в Дніпропетровській області; ОСОБА_10 командира роти № 2 батальйону № 2 УПП в Дніпропетровській області.
У зв`язку із складністю справи, а також необхідністю заслухати свідків та перегляду відеодоказів, з метою з`ясування усіх обставин справи, суд ухвалою від 18.01.2022 року продовжив строк розгляду справи по суті.
Судове засідання 03.02.2022 року відкладено до 22.02.2022 року у зв`язку з відсутністю позивача і його представника.
22.02.2022 року представником Департаменту патрульної поліції подано пояснення щодо службового розслідування стосовно ОСОБА_1 .
У судових засіданнях 14.12.2021 року, 18.01.2022 року, 22.02.2022 року та 01.07.2022 року допитано в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які вказали про законність службового розслідування; дисциплінарне провадження розпочато у зв`язку з невиходом на службу; позивач був відсутній на місці патрулювання, про що неодноразово складалися відповідні акти; відсутні докази того, що позивач ніс службу; крім того, не кожного разу повідомляє про своє конкретне місцезнаходження; з відеохостингу YouTube можливо було встановити де знаходився позивач; позивачу було запропоновано надати пояснення щодо обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування, проте ОСОБА_1 відмовився так як не мав часу.
Щодо свідка ОСОБА_15 , то представником відповідача у судовому засіданні 01.07.2022 року повідомлено про неможливість з`явитися до суду для надання пояснень.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазначає.
Наказом від 15.02.2021 року №56 призначено службове розслідування стосовно позивача ОСОБА_1 за фактами відмови позивача від виконання службових обов`язків на визначеній території обслуговування у формі письмового провадження та утворено дисциплінарну комісію у складі: голова дисциплінарної комісії ОСОБА_16 підполковник поліції, заступник начальника управління начальник відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Дніпропетровській області ДПП, члени дисциплінарної комісії: ОСОБА_17 , майор поліції, заступник начальника відділу кадрового забезпечення УПП в Дніпропетровській області ДПП; ОСОБА_18 старший лейтенант поліції, заступник начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Дніпропетровській області; ОСОБА_19 , старший лейтенант поліції, старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Дніпропетровській області; ОСОБА_20 , старший лейтенант поліції, старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Дніпропетровській області; ОСОБА_21 , старший лейтенант поліції, старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Дніпропетровській області.
Термін проведення службового розслідування Наказом від 15.03.2021 року №94 продовжено на один місяць з тим, щоб загальний термін службового розслідування не перевищував 60 календарних днів, у зв`язку з необхідністю забезпечення ретельного аналізу великого обсягу матеріалів та вивчення додаткових фактів, що мають значення для об`єктивного проведення службового розслідування, зокрема, опитування працівників УПП в Дніпропетровській області ДПП, аналіз відеозаписів, виявлених на відеохостингу YouTube.
Актом від 30.03.2021 року, що міститься у матеріалах справи, зафіксовано відмову ОСОБА_1 від надання пояснень щодо обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування. У графі «опитуваний» зазначено «відмовився».
Факт відмови від надання пояснень позивачем щодо подій, які стали підставою для призначення службового розслідування стосовно нього, підтверджено співробітниками Департаменту патрульної поліції: ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , у наданих вказаними особами поясненнях від 30.03.2021 року, що наявні у матеріалах справи.
Старшим лейтенантом поліції, ОСОБА_9 , у поясненнях від 22.03.2021 року та 26.04.2021 року, що містяться у матеріалах справи, зазначено, що з 13.02.2021 року позивач, ОСОБА_1 , поліцейський взводу №2 роти №2 батальйону №2 старший сержант поліції, відмовлявся нести службу відповідно до розстановки сил та засобів, які також наявні у матеріалах справи.
Після завершення основної відпустки, яку згідно з витягом з Наказу №239 о/с від 22.03.2021 року позивачу надано тривалістю 10 діб з 02 до 11 квітня 2021 року, позивач на місце несення служби не з`явився та повідомив, що перебуває на лікарняному по догляду за дитиною, проте доказів на підтвердження цього не надає.
Про ці всі події доведено до відома командира роти №2 батальйону №2 УПП в Дніпропетровській області ДПП ОСОБА_10 .
Факт відсутності ОСОБА_1 на місці несення служби підтверджується інспекторами взводу №2 роти №2 батальйону №2, лейтенантами поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_24 та старшим інспектором з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 (пояснення від 22.03.2021 року, які належним чином долученні до матеріалів справи).
У рапортах з 14.02.2021 року по 18.04.2021 року, які додані до матеріалів справи, вказано, що ОСОБА_1 після цільових інструктажів відмовлявся приступати до виконання обов`язків та був відсутній у складі наряду поліції «……..0201».
Актами від 14.02.2021року, 15.02.2021року, 17.02.2021року, 18.02.2021року, 22.02.2021року, 23.02.2021року, 25.02.2021року, 26.02.2021року, 02.03.2021року, 03.03.2021року, 05.03.2021року, 09.03.2021року, 11.03.2021року, 13.03.2021року, 14.03.2021року, 18.03.2021року, 19.03.2021року, 21.03.2021року, 22.03.2022року, 26.03.2021року, 27.03.2021року, 29.03.2021року, 30.03.2021року, 19.04.2021року, 22.04.2021року, 23.04.2021року зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на службі.
До матеріалів справи також долучено службову характеристику щодо ОСОБА_1 , де зазначено: «зарекомендував себе з не дуже доброї сторони. Законодавство знає добре, але шукає прогалини та систематично використовує їх з метою ухилення від виконання службових обов`язків».
26.04.2021 року членами дисциплінарної комісії складено Висновок службового розслідування щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою останнього від виконання службових обов`язків. При складенні вказаного висновку враховано: рапорти; Акт про відмову у наданні пояснень; відеозаписи на каналі «PravdorubDnepr» відеохостингу YouTube; довідка про заохочення, якою вказано, що заходи заохочення до позивача не застосовувалися; службова характеристика поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 УПП в Дніпропетровській області ДПП старшого сержанта поліції ОСОБА_1 ; свідчення ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Також, вказано, що зважаючи на попередню поведінку поліцейського та його ставлення до служби, а також відсутність пом`якшуючих обставин, враховуючи при цьому систематичний характер висловлення відмови від виконання наказів керівництва щодо здійснення службових повноважень та обов`язків, старший сержант поліції ОСОБА_1 заслуговує на застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
Відповідно до Наказу від 14.05.2021 року №296 за вчинення дисциплінарного проступку до поліцейського взводу №2 роти 2 батальйону №2 УПП в Дніпропетровській області ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. Зазначеним Наказом вказано, що при застосуванні до позивача саме такого дисциплінарного стягнення враховано: відомості, що негативно характеризують старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та його попередню поведінку, і його ставлення до служби; систематичне невиконання наказів керівника щодо здійснення охорони громадського порядку та публічної безпеки у визначеній керівником зоні оперативного реагування; ступінь вини характеризується умисними діями, учиненими за відсутності обставин, що пом`якшують відповідальність, через особисту недисциплінованість, усупереч вимогам законодавства України; обставиною, що обтяжує відповідальність, є наявність у нього діючого дисциплінарного стягнення (сувора догана, Наказ УПП в Дніпропетровській області від 01.02.2021 року №4).
Наказом № 404 о/с від 17.05.2021 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підстава наказ Департаменту патрульної поліції від 14.05.2021 року №296.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII).
Частиною 1 ст. 18 Закону №580-VIII передбачено, що поліцейський зобов`язаний, зокрема неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.
Частинами першою, другою статті 19 Закону №580-VIII передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Пунктом 6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Закон України від 15.03.2018 №2337-VIII "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" (далі Закон №2337-VIII, Дисциплінарний статут) набрав чинності 07.10.2018 року.
Відповідно до частини першої ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Частиною першою статті 11 Дисциплінарного статуту закріплено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Дисциплінарним проступком у силу статті 12 Дисциплінарного статуту визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Частинами 1 та 3 статті 13 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» зазначено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
Застосування до поліцейського інших видів дисциплінарних стягнень, не передбачених цим Статутом, забороняється (ч. 5 ст. 13).
Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.
Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення (ч. 3 ст. 14 Закону №2337-VIII).
Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку (ч. 4 ст. 14 Закону №2337-VIII).
Згідно з ч. 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.
Відповідно до п.п. 1-2 розділу V Порядку № 893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.
Службове розслідування розпочинається із дня видання наказу про його призначення та завершується в день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка виконує його обов`язки, висновку службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.
Відповідно до ч.3 розділу V Порядку № 893 строк проведення службового розслідування, його продовження, порядок обчислення строку службового розслідування визначаються ст. 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, згідно з якою службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником.
Згідно з ч.1 розділу IV Порядку № 893 та ч. 2 ст. 16 Дисциплінарного статуту уповноважений керівник або особа, яка виконує його обов`язки, під час службового розслідування: у разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії продовжує наказом строк проведення службового розслідування, але не більш як на один місяць.
Наказом від 15.03.2021 року №94 термін проведення службового розслідування продовжено на один місяць з тим, щоб загальний термін службового розслідування не перевищував 60 календарних днів.
Пунктом 7 розділу V Порядку № 893 розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження.
Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом:
одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб;
одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи;
отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.
У разі розгляду справи у формі письмового провадження рішення дисциплінарною комісією приймається без повідомлення та (або) виклику інших учасників службового розслідування на підставі наявних у справі матеріалів.
Пунктом 1 розділу IV Порядку № 893 та ч.9 ст. 15 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» уповноважений член дисциплінарної комісії, що проводить службове розслідування, має право: одержувати пояснення щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб.
Стаття 18 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень (вказана норма продубльована пунктом 3 розділу IV Порядку № 893). Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови.
Отримання пояснень від поліцейського, який перебуває на чергуванні або патрулюванні, здійснюється лише після закінчення ним чергування, патрулювання або заміни його іншим поліцейським.
У разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для надання пояснень. Виклик для надання пояснень надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі.
Виклик про надання пояснень надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії.
Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику про надання пояснень, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.
Поліцейський, який з поважних причин не може прибути для надання пояснень, зобов`язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів.
Якщо поліцейський, викликаний для надання пояснень у визначеному цією статтею порядку, не з`явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається таким, що відмовився від надання пояснень.
В Акті від 30.03.2021 року зафіксовано відмову ОСОБА_1 про надання пояснень щодо обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування. У графі «опитуваний» зазначено «відмовився».
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що листом від 05.04.2021 року №4442/41/19/01-2021 позивач був викликаний для надання письмових пояснень 12.04.2021 року о 10:00год, а в разі неможливості прибути попереджений про необхідність повідомлення про це дисциплінарної комісії не менше, ніж за добу з наданням підтверджуючих документів. Однак, у визначений час позивач не з`явився, не повідомив дисциплінарну комісію про причини неприбуття.
Зважаючи на вищевикладене суд приходить висновку, що позивача належним чином повідомлено про призначення щодо нього службового розслідування по факту відмови позивача від виконання службових обов`язків на визначеній території обслуговування; позивачу було запропоновано надати пояснення щодо обставин, що стали підставою для проведення службового розслідування, однак, у зв`язку з відмовою останнього від такого, складено Акт про відмову від надання письмових пояснень від 30.03.2021 року; Наказом від 14.05.2021 року №296 про застосування до позивача дисциплінарного стягнення обгрунтовано застосування саме такого дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби.
Тобто, відповідачем дотримано процедуру службового розслідування, проте порушено вимоги щодо складу дисциплінарної комісії, зважаючи на наступне.
У наказі про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії визначаються голова та члени дисциплінарної комісії (ч.4 розділу ІІ Порядку № 893).
Стаття 15 Дисциплінарного статуту передбачає, що проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії.
Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.
До складу дисциплінарних комісій можуть також включатися представники громадськості, які мають бездоганну репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет.
Забороняється включення до складу дисциплінарної комісії осіб, які є підлеглими поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування, осіб, які сприяли вчиненню або приховуванню дисциплінарного проступку, та осіб, зацікавлених у результатах розслідування. У разі виникнення таких обставин член дисциплінарної комісії зобов`язаний негайно письмово повідомити про це керівнику, який призначив службове розслідування.
Відеодокази, які додавалися 19.10.2021 року та 22.02.2022 року, суд не може враховувати при прийнятті рішення, зважаючи ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України, яка надає дефініцію електронних доказів та регламентує процедуру подання електронних доказів, а саме: електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Вказане підтверджується практикою Верховного Суду, зокрема 14.02.2019 року Велика Палата Верховного Суду, переглядаючи справу №9901/43/19 (П/9901/43/19), ухвалила, що саме електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу. Відсутність такого реквізиту в електронному документі виключає підстави вважати його оригінальним, а отже, належним доказом у справі.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 04.12.2018 року у справі №2340/3060/18, від 23.11.2018 року у справі №813/1368/18, від 14.12.2018 року у справі №804/3580/18. Отже, як оригінал, так і копія електронного документа обов`язково мають бути засвідченні ЕЦП.
У зв`язку з викладеним позивачу запропоновано повторно надати відеодокази з урахуванням вимог законодавства для подання електронних доказів.
На судовому засіданні 14.07.2022 року при дослідженні відеодоказів, які долучені до матеріалів справи 12.07.2022 року у відповідності до вимог законодавства, встановлено, що до складу дисциплінарної комісії входили зацікавлені особи, так як позивач неодноразово висвітлював їх на каналі «PravdorubDnepr» відеохостингу YouTube, зокрема, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , що може свідчити про упередженість та зацікавленість останніх у результатах проведення службового розслідування, що, у свою чергу, не відповідає вимогам законодавства про склад дисциплінарної комісії.
Таким чином, хоча відповідачем процедура проведення службового розслідування проведена у відповідності до вимог законодавства, але не дотримано вимоги щодо складу дисциплінарної комісії, суд вважає, що ефективним способом захисту прав та інтересів позивача буде визнання протиправними та скасування наказів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №296 від 14 травня 2021 року та №404 о/с від 17 травня 2021 року.
Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України з 17 травня 2021 року, суд зазначає наступне.
Згідно ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 КЗпП України, тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме: суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Виходячи з викладеного, суд доходить висновку, що відповідач звільнив позивача з порушенням порядку, установленого законом, а тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній посаді.
Тож, позовна вимога щодо поновлення позивача підлягає задоволенню, шляхом поновлення позивача на посаді поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України з 17.05.2021 року.
Крім того, згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Згідно п.1 Порядку №100 даний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №1637 від 12.10.2021 року середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 із розрахунку календарних днів складає 439грн 38коп. Зауважень щодо такого розрахунку позивачем не висловлено.
Таким чином, стягненню з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 належить грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2021 року по 14.07.2022 року, виходячи з середньоденного грошового забезпечення к розмірі 439грн 38коп, з урахуванням податків і зборів.
Крім того, суд зазначає, що системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.
Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. 241-246, 238, 250, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа: Первинна професійна спілка «Правозахисники країни» про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 14 травня 2021 року №296 про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського взводу №2 роти батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 17 травня 2021 року №404 о/с про звільнення зі служби в поліції поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України з 17 травня 2021 року.
Стягнути за рахунок державних асигнувань Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме: з 17 травня 2021 року по дату винесення рішення судом.
Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на службі та виплати заробітної плати за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду буде складений 21.07.2022 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко