Справа № 540/1322/20
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

справа №540/1322/20

адміністративне провадження № К/9901/2199/21 № К/9901/988/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 540/1322/20

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Попова В.Ф., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Єщенка О.В., суддів Танасогло Т.М., Шляхтицького О.І.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 188к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року;

- стягнути з Прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 1251,25 грн за кожен робочий день, починаючи з 06 травня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 09 квітня 2020 року № 232 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування позивачем було набрано 69 балів, що відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації не є достатнім для допуску до інших етапів атестації та стало підставою для висновків Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення із займаної посади відповідно до приписів п. 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість, на момент звільнення позивача із займаної посади в органі прокуратури не відбулось реорганізації, ліквідації чи скорочення штату, у тому числі відповідачем не було враховано перебування позивача на лікарняному, що відповідно до положень частини 3 статті 40 КЗпП України не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Також позивач посилався на те, що висновки Кадрової комісії не можуть бути обґрунтованими, так як в порушення Порядку атестації деякі запропоновані тестові питання містили більше однієї правильної відповіді або були неоднозначними, що і спричинило факт врахування відповідей як помилок та неодержання за ці відповіді жодного балу. Ураховуючи те, що жодна з підстав, передбачених положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", не мала місце на момент звільнення позивача з органів прокуратури і оскаржуваний наказ прийнятий у період тимчасової непрацездатності працівника, з порушенням гарантій незалежності прокурора та на підставі необґрунтованого висновку Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач просив суд скасувати оскаржувані рішення відповідачів та поновити його на посаді.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 188к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року; стягнуто з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80 527,20 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру» як підставу для звільнення, з урахуванням пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказує на обов`язкову наявність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Судом першої інстанції враховано, що позивач за висновком кадрової комісії неуспішно пройшов атестацію, але станом на день звільнення ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів Прокуратури Херсонської області не відбулись.

5. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку таких сум без урахування виплат за учбову та додаткову відпустки.

6. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин для скасування рішення відповідача про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, оскільки в цій справі перевірці підлягають лише дотримання Кадровою комісією, Офісом Генерального прокурора процедури та порядку проведення атестації прокурорів і до компетенції суду не належить надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них, у тому числі позивач скористався своїм правом щодо перегляду відповідей на питання, які ним оспорювались і відповідна заява розглянута кадровою комісією із прийняттям відповідного рішення, яке не вплинуло на результат оцінювання.

7. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року. Ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 09 квітня 2020 року № 232, прийняте відносно прокурора Прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області та з органів Прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року; стягнуто з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80 527 (вісімдесят тисяч п`ятсот двадцять сім) 20 коп.

8. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже апеляційний суд уважав, що висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим. Натомість, у рішенні Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом від 09.04.2020 № 5, за результатом розгляду заяви та результатів тестування відмовлено позивачу у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації без наведення конкретних обставин, у тому числі без аналізу приведених позивачем на розгляд Комісії прикладів, без посилання на норми законодавства.

9. Також судом апеляційної інстанції було зазначено про те, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу поставлених питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчило б про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

10. Окрім того, суд апеляційної інстанції посилався на недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади.

11. Відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність безумовних підстав для поновлення позивача на попередній посаді, але із дня його незаконного звільнення, а саме з 05.05.2020, оскільки саме з цієї дати виникають спірні правовідносини.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

12. Не погоджуючись із рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

13. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

14. У цьому зв`язку скаржник пояснив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-IX). Їхні висновки у цій частині, на думку відповідача, суперечать правовому висновку Верховного Суду, висловленому у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, щодо застосування цих норм у вимірі подібних (за суттю і нормативним регулюванням) правовідносин. Спираючись на цей правовий висновок скаржник наголосив, що юридичним фактом, з яким згадані норми пов`язують настання наслідків у вигляді звільнення з посади прокурора і органів прокуратури є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

15. Водночас, скаржник стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у разі звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

16. Також Офіс Генерального прокурора звертає увагу на те, що рішення Кадрової комісії, оформлене протоколом від 09.04.2020 № 5, яким відмовлено у задоволенні заяви позивача про повторне проходження тестування, не було предметом позовних вимог, а тому надаючи оцінку вказаному рішенню, суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог.

17. Херсонська обласна прокуратура обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

18. В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є законність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, при цьому, як зазначає відповідач, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

ІV. Позиція інших учасників справи.

19. Позивачем надано до суду відзив на касаційні скарги, в якому він просить касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

20. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 23 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року на підставі пункту 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо не врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а та відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

21. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 23 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку Верховного Суду із застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

22. Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 21 липня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

23. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з липня 2005 року проходив службу в органах прокуратури, у тому числі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області.

24. 04.10.2019 ОСОБА_1 на підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.

25. Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 відповідно до п.п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221, п.п. 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

26. 05.03.2020 за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів.

27. Після складання іспиту та одержання результатів, 05.03.2020 позивач подав голові Кадрової комісії заяву, в якій зазначив про незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді. У заяві позивач навів приклади питань та відповідей, стосовно яких у нього виникли зауваження, у тому числі зазначивши про невідповідність представлених тестів тим, що були офіційно затверджені, у зв`язку із чим просив перерахувати виставлені бали та надати можливість повторно скласти тестування.

28. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленим протоколом від 09.04.2020 року № 5, відповідно до п. 6 розділу І, п. 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та результатів тестування вирішено відмовити ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

29. Вказане рішення мотивоване тим, що за результатом опрацювання питань, наведених у заяві ОСОБА_1 , як некоректних та аналізу законодавства комісією не виявлено підстав для її задоволення.

30. 09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення № 232 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

31. Згідно вказаного рішення, відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 , який за результатом тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного, не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

32. Наказом Прокуратури Херсонської області від 30.04.2020 № 188к відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 232 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Херсонської області та з органів Прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020.

33. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

34. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

36. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

38. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

39. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

40. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

41. Відповідно до ухвал Верховного Суду від 23 лютого 2021 року касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

42. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

43. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

44. Після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

45. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

46. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

47. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

48. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

49. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

50. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

51. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

52. З урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ Прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 188к, виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 232 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", є правомірним.

53. Стосовно доводу касаційної скарги, на який посилається Офіс Генерального прокурора в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, про наявність правової позиції висловленої Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, яку суд апеляційної інстанції не врахував при вирішенні цієї справи, необхідно зауважити, що висновки, висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не є правозастосовними у даному випадку, оскільки в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем заяви (за формою та змістом визначеної Порядком № 221) про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

54. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про невмотивованість рішення Кадрової комісії № 232, колегія суддів Верховного Суду має зазначити, що за правилами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

56. Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

57. Оцінюючи висновок суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії, оформленого протоколом від 09.04.2020 року № 5, за результатом розгляду заяви позивача, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

58. Суди встановили, що до ухвалення Кадровою комісією спірного рішення № 232 позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, вказуючи на те, що деякі питання мали двозначні відповіді, подав заяву, у якій просив комісію надати йому можливість повторно пройти іспит.

59. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

60. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

61. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування жодних заяв до комісії позивач не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

62. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

63. Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

64. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає посилковим висновки суду апеляційної інстанції про необґрунтованість рішення Кадрової комісії, оформленого протоколом від 09.04.2020 року № 5.

65. Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

66. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

67. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

68. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

69. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

70. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

71. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі № 540/1322/20 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 540/1322/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко