Справа № 420/23668/21
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.

представника позивача Вальчук І.О.

представника відповідачів Кавун А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення № 124 від 13 вересня 2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області № 2328к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 жовтня 2021 року; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення; зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 20 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100 можливих. 27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивача визначено вівторок 03 листопада 2020 року. Під час реєстрації та інструктажу йому було повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Під час складання тесту йому стало зле, і його хворобливий стан разом з некоректною роботою комп`ютерної техніки негативно вплинув на результат іспиту, під час якого набрано 83 балів замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту, не виходячи з приміщення, на ім`я голови четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 подано письмову заяву із викладенням вказаних обставин та клопотанням про повторне проходження тестування. Заяву отримано особисто членом кадрової комісії ОСОБА_3 , про що свідчить його підпис із зазначенням прізвища та дати. У подальшому, у зв`язку з тим, що відповідь на вказане звернення не надійшла, ОСОБА_1 16 листопада 2020 року повторно звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації. 25 листопада 2020 року о 10.39 на електронну адресу позивача надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора». Підтвердженням цього факту є і листи Офісу Генерального прокурора №27/3- 3308вих-21 від 07 жовтня 2021 року та №27/3-3548вих-21 від 18 жовтня 2021 року, яким позивачу надано копію протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24 листопада 2020 року. Незважаючи на наявність вказаного рішення кадрової комісії, яке є чинним та не скасовувалось у спосіб, передбачений законами України, починаючи з 24 листопада 2020 року і до звільнення позивача 29 жовтня 2021 року, не була визначена нова дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Майже рік нові час та дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора, Третьою (або іншою) кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не призначалися. На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування. Разом з тим, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, яким вирішено, що складання позивачем 03 листопада 2020 року не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення №124 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. В той же час, наразі невідомі технічні характеристики персональних комп`ютерів, які використовувались під час тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді 2020 року. У відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, відсутні докази неуспішного проходження позивачем 2 етапу атестації, оскільки інструмент «PSYMETRICS» неспроможний завантажити та зберегти запитання та відповіді, що були сформовані під час тестування. При цьому, рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, про те, що іспит 03 листопада 2020 року за участю прокурора Карастан Д.І. не відбувся, Офісом Генерального прокурора, Одеською обласною прокуратурою або будь-якою іншою особою не оскаржене і не скасоване. Таким чином, Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія визнала іспит позивача від 03 листопада таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13 вересня 2021 комісія на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, звільнення позивача є незаконним оскільки відсутні належні та допустимі докази того, що 03 листопада 2020 року позивач неуспішно пройшов атестацію; наявне не скасоване рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом №11 від 24 листопада 2020 року; комп`ютерна техніка не відповідає вимогам особи, яка забезпечувала проходження 2 етапу атестації; існують обґрунтовані сумніви в об`єктивності та незалежності голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, відсутній факт реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому працював позивач.

Представником відповідача Одеської обласної прокуратури до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що підставою для прийняття спірного наказу № 2328к від 20 жовтня 2021 року є рішення кадрової комісії № 124 від 13 вересня 2021 року. юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, яку зумовлено наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу Одеської обласної прокуратури. Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. Крім того, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури не ґрунтується на нормах законодавства.

Представником відповідача Офісу Генерального прокурора до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представника відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO JUSTSCE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс Україна) та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу PRAVO JUSTSCE. Інструмент PSYMETRICS повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлює будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ Сайметрікс Україна було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 83 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Наказом в.о. Генерального від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ від 10.09.2020 року №422 Про створення першої кадрової комісії. Станом на липень була відсутня необхідність функціонування значної кількості кадрових комісій. Водночас, Першою Комісією на момент припинення її діяльності не було прийнято жодного рішення передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, у тому числі щодо позивача. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У подальшому на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На засіданні Комісії №15 розглядалося питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Одноголосно П`ятнадцятою комісією прийнято рішення про не включення позивача до графіку тестування. Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №124 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Ухвалою суду від 13 грудня 2021 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 12 січня 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 21 червня 2022 року призначено розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою власних технічних засобів учасників справи в підсистемі відеоконференцзв`язку (https://vkz.court.gov.ua/).

Ухвалою суду від 05 липня 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засідання представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури проти задоволення позовної заяви заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області (а.с. 21-29 т. 1).

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 183 т. 1, а.с. 41 т. 2).

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (а.с. 184 т. 1).

20 жовтня 2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 2328к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року (а.с. 185 т. 1).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

25.09.2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно п. 4, 5, 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами) (а.с. 228-248 т. 1).

Згідно п. 1 розділу 2 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4, 6, 7 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно п. 8, 9, 10 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, як можуть бути набрані за результатам тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарніровані (на правах місцевих) - 93 бали.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Згідно розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами) (а.с. 249-254 т. 1, а.с. 1-3 т. 2)

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 2, 4 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісія, що розглядає дисциплінарні скарги про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, в межах реалізації своїх повноважень забезпечує участь при розгляді судом справ про оскарження її дій чи бездіяльності, рішень та інших актів, ухвалених за результатами дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, у тому числі Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, через голову, секретаря та членів цієї комісії, а також за рішенням комісії через працівників підрозділу, який забезпечує її діяльність (самопредставництво). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно п. 16, 19 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії. Забезпечення діяльності комісії, що розглядає дисциплінарні скарги про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, здійснюється відповідним структурним підрозділом Офісу Генерального прокурора шляхом підготовки проведення засідань комісії, опрацювання матеріалів і документів, необхідних для виконання нею своїх повноважень, участі у розгляді судом справ про оскарження її актів, дій чи бездіяльності, у тому числі рішень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятих за результатами дисциплінарного провадження, а також у розгляді Вищою радою правосуддя скарг на рішення, прийняті за результатами дисциплінарного провадження тощо. Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Як вбачається з матеріалів справи, 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 21-29 т. 1, а.с. 41 т. 2).

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому посилання позивача на незаконність процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила, є необґрунтованими.

Судом встановлено, що відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 20 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.

27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для ОСОБА_1 визначено 03.11.2020 року. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора № 425 від 10 вересня 2020 року.

За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 83 бали.

03 листопада 2020 року ОСОБА_1 на ім`я голови кадрової комісії подав заяву про надання дозволу здійснити перездачу ІІ етапу тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям та некоректною роботою комп`ютерної техніки (а.с. 30 т. 1, а.с. 64-65 т. 2).

17 листопада 2020 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку направив на адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву задля отримання інформації про результат розгляду заяви від 03.11.2020 року, на яку засобами електронного зв`язку 25.11.2022 року отримано відповідь про те, що заяву задоволено та новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (а.с. 31-33 т. 1, а.с. 66 т. 2).

Згідно витягу з протоколу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 11 вбачається, що заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки членами кадрової комісії було задоволено одноголосно та вирішено виключити зокрема, ОСОБА_1 , зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку (а.с. 35-38 т. 1).

16 липня 2021 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (а.с. 49 т. 1).

22 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 52 т. 1).

09 серпня 2021 року ОСОБА_1 направив звернення щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 85-87 т. 2).

Згідно протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 30 серпня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (а.с. 106-129 т. 2).

Тобто, п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) протокольним рішенням від 24.11.2020 року № 11, порушивши при цьому принцип правової визначеності та правомірних очікувань.

В той же час, Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають повноваження кадрової комісії повторно вчиняти дії щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124, яким прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 20 т. 1, а.с. 169 т. 2).

Згідно рішення № 124 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) дійшла висновку, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 83 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Тобто, рішення № 124 від 13.09.2021 року, всупереч приписам п. 7 розділу І Порядку № 221, прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без урахування протокольного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 11, яким ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В той же час, будь-яких доказів на підтвердження того, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом від 24.11.2020 року № 11, скасовано або є нечинним, відповідачами, суб`єктами владних повноважень, суду не надано.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, оскаржуване рішення № 124 від 13.09.2021 року не міститься будь-якого обґрунтування та конкретних підстав його прийняття, зокрема щодо неврахування діючого рішення кадрової комісії щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначення нового часу та дату складання іспиту, що свідчить про його необґрунтованість та невмотивованість.

Разом з тим, повноваження комісії визначені приписами Закону № 113-IX, Порядку № 221 та Порядку № 233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

В той же час, суд не приймає до уваги посилання позивач на те, що існують обґрунтовані сумніви в об`єктивності та незалежності голови кадрової комісії, яка ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки будь-яких належних та достовірних доказів на підтвердження вказаних обставин до позовної заяви не додано.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Зокрема, Європейський Суд наголосив на тому, що особа на користь якої органом влади прийняте певне рішення, має повне право розумно очікувати, що якщо місцевий орган влади вважає, що в нього є певна компетенція, то така компетенція дійсно існує, а тому визнання незаконності дій органу влади не повинно змінювати відносини прав, які виникли внаслідок такої дії органу влади.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Beyeler v. Italy", "Oneryildiz v. Turkey", "Megadat.com S.r.l. v. Moldova", і "Moskal v. Poland"). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Lelas v. Croatia", і "Toscuta and Others v. Romania") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі "Lelas v. ").

За таких підстав, суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 року прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

При цьому, оскільки підставою для прийняття наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к, слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 року, яке є протиправним суд дійшов висновку, що наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року, на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також є протиправним та підлягає скасуванню.

В той же час, суд не приймає до уваги посилання позивача на відсутність факту реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому працював позивач, з огляду на наступне.

Так, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

Згідно наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року, перейменовано юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Наказом Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року визначено, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020 року.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до п. 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Верховний Суд України в постанові від 21 травня 2014 року по справі № 6-33цс14 та Верховний Суд в постанові від 30 січня 2018 року по справі № 800/609/16 зазначили, що у разі визнання незаконним і скасування акта суб`єкта владних повноважень про звільнення особи із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав є поновлення особи на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, ОСОБА_1 , звільнений з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року наказом Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к, а тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

Крім того, позивач просить суд зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Разом з тим, відповідно до п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За таких підстав, враховуючи приписи п. 7 розділу І Порядку № 221 відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно абзацу п`ятого пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 17.01.2022 року № 21-12 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 362,37 грн. (а.с. 182 т. 1).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів у жовтні 20 днів (з 30.10 по 31.10 2 дні), у листопаді 22 днів, у грудні 22 дні.

Відповідно до розрахунку норми тривалості робочого часу на 2022 рік, кількість робочих днів у січні 19, у лютому 20, у березні 22, у квітні 20, у травні 20, у червні 20, у липні 21 (з 01.07 по 19.07 13 днів).

Тобто, у період з 30.10.2021 року по 19.07.2022 року загальна кількість робочих днів складає 207 днів (2+22+22+19+20+22+20+20+20+13).

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 19.07.2022 року у розмірі 75010,59 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу на підставі наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 75010,59 грн. (сімдесят п`ять тисяч десять гривень 59 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 908,00 грн..

Відповідно до п.2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді яку він обіймав на час звільнення та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (, адреса місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 75010,59 грн. (сімдесят п`ять тисяч десять гривень 59 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7790,96 грн. (сім тисяч сімсот дев`яносто гривень 96 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 21 липня 2022 року.

Суддя О.А. Левчук