Справа № 280/11331/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 липня 2022 року м. Дніпросправа № 280/11331/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року (головуючий суддя Прасов О.О.)

у справі №280/11331/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №375 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1454к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 23.10.2021;

поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Василівської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 23.10.2021;

стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підставою для звільнення позивача, як зазначено в оскаржуваному наказі Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1454к, стало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 за №375 про неуспішне проходження позивачкою атестації. Вказані наказ Запорізької обласної прокуратури та Рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №375 позивачка вважає незаконними з огляду на таке. Відсутність державного контролю при закупівлі програмного забезпечення для проведення тестування, на думку позивача, дає підстави вважати, що відповідачем не забезпечено легітимного порядку використання програмного забезпечення та унеможливлення впливу на результати тестування та роботу програми, зокрема, третіми особами. Всупереч вимогам діючого законодавства комп`ютерна програма, що використовувалась для проведення атестації, не має ніякої сертифікації та будь-якого захисту. Крім того, при проведенні атестації використовувалась комп`ютерна техніка, яка також не відповідає вимогам діючого законодавства щодо захисту інформації. Як наслідок застосування програмного продукту всупереч вимогам законодавства, 02-09.11.2020 при проведенні тестування на виділеній прокурорам комп`ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалося «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала некоректно. Некоректна робота комп`ютерної програми при проведенні тестування викликає обґрунтовані сумніви щодо того, чи правильно взагалі програмою відображались обрані прокурорами відповіді. Позивачка вважає, що зазначене нівелює всі наслідки такого тестування та є самостійною підставою для задоволення позову. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад. В той же час, ані в наказі Генерального прокурора від 22.07.2021 за №239, ані в інших джерелах, в тому числі оприлюдненій на офіційному сайті відповідача інформації, не зазначено, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії. Так, неможливо встановити відповідність та компетентність членів кадрової комісії на проведення атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права. Отже, на думку позивача, жодним чином не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. У зв`язку із прийняттям першою кадровою комісією процедурного рішення від 20.11.2020 у позивача були правомірні очікування, що відповідач забезпечить йому можливість скласти іспит та успішно закінчити атестацію, а тому рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, що оскаржується, призвело до порушення принципів правової визначеності та запобігання дискримінаційної щодо прав позивача. Позивачка вважає, що незабезпечення Офісом Генерального прокурора та створеними ними кадровими комісіями виконання прийнятого першою кадровою комісією рішення від 20.11.2020 про визначення нової дати складання іспиту порушило принцип правової визначеності. Ненадання можливості позивачу перескласти іспит на відміну від інших прокурорів, які за рівних із позивачем умов неуспішно пройшли тестування та відносно яких в аналогічний спосіб були прийняті позитивні рішення про визначення нової дати складання іспиту, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10.12.1948, яка забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою, Міжнародному пакту про громадянські та політичні прана, що проголошує презумпцію невинуватості та рівність людей перед законом, Конвенції Міжнародної організації праці №151 та №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. З огляду на викладене, позивач вважає, що порушення процедури проведення атестації та своєї компетенції п`ятнадцятою кадровою комісією призвело до прийняття протиправного рішення №375 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, що є самостійною та достатньою підставою для його скасування. Відповідно до абз.3 п.12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, на думку позивача, рішення кадрової комісії, на яке міститься посилання в оскаржуваному наказі як на підставу звільнення, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що суперечить критеріям та принципам адміністративної процедури, закріпленим у ст.2 КАС України. У рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді. Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття. Крім того, як вже зазначалось, п`ятнадцятою кадровою комісією: - не була розглянута заява позивачки від 06.11.2020; не надано оцінки зазначеним у заяві обставинам та не надано можливості ознайомитись із текстом питань та відповідей тестування; проігноровано наявність чинного рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 щодо виключення позивача із списку прокурорів, що неуспішно пройшли тестування та призначення нової дати складання іспиту для ОСОБА_1 ; - не прийнято до уваги, що оскільки конкретна нова дата складання іспиту визначена не була, позивачка у другому етапі атестації фактично участі не прийняла, а тому сама її атестація закінчена не була; - не прийнято до уваги те, що іспит, в якому прийняла участь позивачка 06.11.2020, по своїй суті не має відношення до предмету атестації у розумінні положень Закону №113. З огляду на ці обставини вважати рішення кадрової комісії №375 від 13.09.2021 обґрунтованим та мотивованім, на думку позивачки, немає підстав. Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства у зазначеній вище частині стосовно позивачки призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. Прийнятий 22.10.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури наказ №1454к про звільнення позивачки з посади прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» (Закон №113-ІХ) не містить посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а рівно і на будь-яку іншу підставу, передбачену спеціальним законом. Таким чином, правова підстава для звільнення позивачки, зазначена у наказі, не відповідає положенням Закону №113-ІХ, що діяв на момент подання ОСОБА_1 заяви про переведення на посаду прокурора в окружних прокуратурах, а також про намір пройти атестацію (жовтень 2019). Таким чином, позивачка вважає, що її попередили про можливе звільнення з одних підстав (передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»), а звільнили з інших підстав. При цьому при звільненні ОСОБА_1 державою не було дотримано принцип правової визначеності, а оскаржуваний наказ прийнятий із порушенням принципу рівності перед законом та запобігання всім формам дискримінації.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року у задоволенні позову відмолено у повному обсязі.

Суд першої інстанції виходив з того, що за матеріалами справи позивачка не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації». Позивачкою не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації». Судом встановлено, що позивачка прийняла участь 06.11.2020 у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, але не набрала необхідної кількості балів. Складання іспиту позивачкою 06.11.2020 не переривалося та фактично відбулось. Протилежного позивачкою не доведено. Після цього, позивачкою подано на адресу голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву від 06.11.2020 про те, що стан здоров`я не дозволив їй успішно скласти тест, у зв`язку з чим він просить надати можливість повторно скласти даний тест. Судом прийнято до уваги, що позивачка із вказаною заявою від 06.11.2020 не зверталася до голови комісії/секретаря комісії/членів комісії до початку складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачкою не доведено, що вона у примітках до «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначала про будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З огляду на наведені та інші норми права, фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про відсутність порушень прав та інтересів позивачки з боку відповідача-1 при складанні позивачем 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин,що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Позивачка наполягає на тому, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що ані Порядком №221, ані Порядком №233 не передбачено оскарження, перегляд, скасування рішень кадрових комісії (в тому числі і процедурних викладених у формі протоколу), як і не визначено орган, який наділений повноваженнями перегляду таких рішень в адміністративному порядку, а тому визнання такий дій та рішень протиправними можливе тільки в судовому порядку. В той же час, рішення кадрової комісії від 20.11.2020 залишилося не реалізованим з вини відповідача, як організатора атестації, оскільки конкретна дата іспиту визначена не була, а тому кадровою комісією не виконано своїх функцій та не забезпечено проведення атестації прокурора ОСОБА_1 . Не зважаючи на те, що протокольне рішення від 2.11.2020 є чинним, майже через рік, 13.09.2021 вже інший орган, а саме п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалив нове процедурне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1, в тому числі і ОСОБА_1 .

В обґрунтування апеляційної скарги позивачка також зазначає, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінки її доводам щодо не підтвердження повноважень кадрової комісії, викладених у розділі 4.1.3 позову. Позивачка звертає увагу, що з незрозумілих причин процес тестування організаційно забезпечено першою кадровою комісією, яка 20.11.2020 і прийняла рішення щодо обставин складання іспиту позивачкою, а рішення щодо успішності/неуспішності проходження атестації приймала вже п`ятнадцята кадрова комісія, що свідчить про порушення компетенції п`ятнадцятої кадрової комісії при прийнятті рішення стосовно позивачки та порушення принципу прозорості, передбаченого п. 3 Розділу 1 Порядку.

Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просять залишити рішення суду першої інстанції без зміні як законне та обґрунтоване.

Відповідачі зазначають, що розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 за №1697-VІІ (Закон №1697-VІІ) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вказане спростовує твердження позивачки, що проведення етапу атестації - анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суперечить вимогам Закону. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачкою набрано 86 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування. ОСОБА_1 завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. ОСОБА_1 не зверталася із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подала відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону України №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Враховуючи викладене, відповідач зазначають, що п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №375 про неуспішне проходження позивачкою атестації. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні, наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

В судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивачка, представник позивачки в судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання повідомлені судом належним чином.

Представником позивачки подано до суду апеляційної інстанції письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням позивачки на тимчасово непідконтрольній території у зв`язку із воєнною агресією російської федерації. Наведені обставини, як зазначено в клопотанні, роблять неможливим прийняти участь позивачки та її представника в судовому засіданні.

Розглянувши означене клопотання, суд не вбачає підстав для його задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В даному випадку суд враховує, що він імені позивачки ОСОБА_1 у даній справі як при пред`явленні позову, розгляду справи в суді першої інстанції, так і на стадії апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції, діє її представник Авраменко А.С. на підставі ордеру серії АР № 1070848 від 20.11.2021, виданого згідно договору про надання правової допомоги від 20.11.2021 без обмеження повноважень адвоката (а.с.40 т.1).

Представником позивачки не наведено поважних, об`єктивних причин неможливості прийняття її участі в розгляді справи, які були б пов`язані саме із збройною агресією рф та запровадженим воєнним станом.

Відповідно до виданого адвокату Авраменко А.С. ордеру серії АР № 1070848 від 20.11.2021 про надання правової допомоги позивачці, в тому числі, у Третьому апеляційному адміністративному суді, адвокат здійснює адвокатську діяльність в м. Запоріжжі, відповідно до відомостей, наведених представником позивачки в апеляційній скарзі, а також поданих нею до суду клопотань, поштовою адресою ОСОБА_2 також є м. Запоріжжя; докази зміни фактичного місцезнаходження представника позивачки станом на день призначеного судового засідання 12.07.2022 в матеріалах справи відсутні. Таким чином, належним чином представником позивачки не доведено реальної, об`єктивної неможливості прибути в судове засідання, враховуючи також фактичну ситуацію, що склалась станом на сьогодення у регіоні м. Запоріжжя, тому підстави для відкладення розгляду справи відповідно до ст.313 КАС України відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_3 з 2012 року працювала в органах прокуратури, в тому числі, з 2018 року призначена на посаду прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, п.2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В спірному випадку 07.10.2019 позивачкою на ім`я Генерального прокурора України на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивачка просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Зі змісту Списку осіб, які під час здачі іспиту 06.11.2020 набрали менше 93 балів, що є додатком до протоколу Першої кадрової комісії №11 від 06.11.2020, встановлено, що позивачка набрав середній арифметичний бал - 86 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди.

Того ж дня, 06.11.2020, позивачка звернулась до Першої кадрової комісії із заявою, в якій пояснила, 06.11.2020 складала вищевказаний іспит, але з 05.11.2020 у зв`язку із поганим станом здоров`я вживала лікарські засоби. Посилаючись на те, що у позивачки відбулося запаморочення, що завдало їй скласти тест, позивачка просила надати можливість повторно скласти тест. До вказаної заяви від 06.11.2020 ОСОБА_1 доданий фіскальний чек про придбання нею ліків.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020, зокрема заяву ОСОБА_3 розглянуто, встановлено, що заявницею зазначено про обставини, які істотно вплинули на результати складення іспиту. Вивченням доводів заявниці, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненні факти знайшли своє підтвердження. Виходячи з наведеного, Перша кадрова комісія заяву прийняла рішення заяву позивачки задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивачку зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п.7 розділу ІІ Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідь про результати розгляду заяви позивачки направлена на електронну адресу заявниці.

16.07.2021 Наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№422-425 про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.

22 липня 2020 року наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 начальником Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії направлена інформація у формі Інформації довідки про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

Як зазначено у Інформаційній довідці, у межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, і відповідність вимогам Порядку № 221 рішень кадрових комісій про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Встановлено, що кадровими комісіями приймались процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку осіб, які неуспішно склали іспит (а.с.4 т.2).

Відповідно до протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №5 від 20.08.2021 комісією розглядалось питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_3 , встановлено що позивачка, за результатами завершеного тестування 06.11.2020 не набрала прохідного балу, під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 р. І Порядку №221, не складалися, до початку тестування ОСОБА_3 не подавала кадровій комісії заяву про перенесення дати іспиту, у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Посилаючись також на п.17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п.7 розділу І Порядку № 221, комісія прийняла рішення проти включення позивачки до графіку проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформленим протоколом №11, включено ОСОБА_1 до списку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішенням №375 про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації.

Вказане рішення, як в ньому зазначено, прийнято П`ятнадцятою кадровою, керуючись п.13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, а також враховуючи, що прокурор Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

На підставі означеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 375 наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 №1454к позивачку звільнено з посади прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22.10.2021.

Правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №375 від 13.09.2021 та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 22.10.2021 №1454к є предметом судового розгляду у даній справі.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Наведеним вище Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пунктів 11 - 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції на час виникнення спірних правовідносин кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 3 Порядку розділу V №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.

Жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (в тому числі і процедурних викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, в тому числі, щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Як встановлено вище, Перша кадрова комісія в установленому порядку на засіданні, оформленому протоколом від 20.11.2020 №12, розглянула заяву позивачки від 06.11.2020 та вмотивованим рішенням, прийнятим членами комісії одноголосно, виключила її зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, а також прийняла рішення про призначення позивачці іншої дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що у повній мірі відповідає вимогами Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Таким чином, розглянувши заяву позивачки та прийнявши з цього приводу рішення по суті порушеного позивачкою питання, кадрова комісією реалізувала свої повноваження.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

В спірному випадку, враховуючи, що Перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії фактично розглянуто вже вирішене Першою кадровою комісією питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_3 та вирішено не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування, під час тестування від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подано (протокол №5 від 20.08.2021), а рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 375 позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Зазначені обставини свідчать про перегляд П`ятнадцятою кадровою комісією прийнятого рішення Першої кадрової комісії, що призвело до існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень з того самого питання щодо однієї й тієї ж особи з приводу проходження нею тестування 06.11.2020, а саме:

- рішення Першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12;

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 20.08.2021, оформлене протоколом №5, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформлене протоколом №11, згідно якому ОСОБА_1 включено до переліку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що переглянувши та надавши оцінку рішенню Першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол № 12), П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень і прийняла рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту, тоді як вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.

Також за наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин суд вважає безпідставним покладення в основу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №375 про неуспішне проходження позивачкою атестації результатів анонімного тестування позивачки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зафіксованих 06.11.2020 у відповідній відомості.

Як встановлено вище, Перша кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 20.11.2020 №12, виключила позивачку зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, що робить неможливим врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.

Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №375 є протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивачка тестування не завершила.

Посилання відповідачів на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 17.11.2021 у справі №340/1673/20 та ін., судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки правові висновки Верховного Суду у вказаних справах не є релевантними до обставин даної справи, у тому числі з огляду на те, що:

- у даній справі питання правомірності врахування кадровою комісією доводів прокурора щодо необхідності повторного проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не є спірним, оскільки рішення Першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12 є чинним та у даній справі не оскаржується;

- у даній справі на відміну від справ перелічених скаржниками має місце факт прийняття кадровими комісіями різних рішень щодо одного й того ж самого питання, які протирічать одне одному, а саме: протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 та протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 20.08.2021 №5. Натомість у перелічених скаржниками справах усі рішення на кожному з етапів проходження атестації прокурором приймала одна кадрова комісія та між такими рішеннями не було суперечностей.

З урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №375 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1454к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на встановлений факт протиправності вищевказаного наказу про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважає, що поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

Так, у відповідності до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, наявні підстави для поновлення позивача на тій посаді, з якої її звільнено, а саме: на посаді прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області з 23.10.2021.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що позивачку звільнено 22.10.2021 і цей день був останнім робочим днем позивачки, тому період вимушеного прогулу має обчислюватися з наступного дня -23.10.2021.

Зі змісту довідки про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 від 10.12.2021 №21-1008-21 встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за два місяці, що передували звільненню становить 344,83 грн. (7413,91 грн. за серпень 2021 року + 7413,91 грн. за вересень 2021 року) / (21 робочий день + 22 робочі дні) (т. 1, а.с. 134).

Згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 №3501-06/219 кількість робочих днів: з 23 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 року - 5 днів, у листопаді 2021 року - 22 дні, у грудні 2021 року 22 дні.

Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12.08.2021 №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» та з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX кількість робочих днів: у січні 2022 року становить 19 днів, у лютому 2022 року 20 днів, у березні 2022 року 22 дні, у квітні 2022 року 21 день, у травні 2022 року 22 дні, у червні 2022 року - 22 дні, з 01 липня 2022 року по 12 липня 2022 року 8 днів.

Таким чином, кількість робочих днів за період з 23 жовтня 2021 року по 12 липня 2022 року, за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 183 робочі дні.

Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 344,83 грн та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу у кількості 183 робочі дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 63 103,89 грн. (344,83 грн. х 183), який підлягає стягненню з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , ця сума обчислена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, зроблені судом першої інстанції висновки не в повному обсязі відповідають фактичним обставинам справи нормам законодавства, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року у справі №280/11331/21 скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №375 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1454к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22.10.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області з 23.10.2021.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 12.07.2022 року у розмірі 63 103,89 грн. (шістдесят три тисячі сто три гривні вісімдесят дев`ять копійок), що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

В решті позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко