Справа № 640/25715/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року

м. Київ

справа № 640/25715/19

адміністративне провадження № К/9901/31038/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу № 640/25715/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Кузьмишиної О.М., суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просив:

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1676ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення позовної діяльності управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення позовної діяльності управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органах прокуратури з 26 листопада 2019 року;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 листопада 2019 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність в оскаржуваному наказі зазначення конкретних правових підстав для його звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулася ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалося. В той час, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватися як припинення юридичної особи та створення іншої.

2.1. Окрім того, позивач зазначив, що з моменту набрання чинності Законом № 113-ІХ він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), зокрема, на переважне право залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.

2.2. Одночасно позивач указує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його неуспішне проходження атестації. На думку позивача, Перша кадрова комісія, яка фактично станом на день проведення тестування не була уповноваженою у визначеному законом порядку проводити атестацію прокурорів, прийняла рішення відносно нього про неуспішне проходження атестації, з яким позивач не погоджується, та вважає наказ, виданий на підставі цього рішення, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 2001 року працював в органах прокуратури.

3.1. На виконання пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ 11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву до відповідача про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

3.2. Рішенням Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року № 118 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на вказане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

3.3. Наказом Генерального прокурора України від 21 листопада 2019 року № 1676ц керуючись статтею 9, підпунктом 2 пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення позовної діяльності управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 25 листопада 2019 року. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення Першої кадрової комісії.

3.4. Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

4.1. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке як слідує з матеріалів справи позивачем не оскаржується.

4.2. Зокрема суд зазначив, що позивач не реалізував в межах розгляду цієї справи своє право на оскарження рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, так само не надав доказів на підтвердження факту скасування такого рішення, яке, на думку суду, є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади.

4.3. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що рішення відповідача про не допущення позивача до наступних етапів атестації, а також припинення участі в атестації наслідком чого є визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, є законним та обґрунтованим, оскільки останній за результатом складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а саме 61 бал.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року у справі № 640/25715/19 скасовано, ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1676ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення позовної діяльності управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та поновлено позивача на цій посаді з 26 листопада 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 листопада 2019 року по 19 липня 2021 року у розмірі 2363643,81 грн.

5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

5.2. Судом також зазначено, що у цьому випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

5.3. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, а долучено лише копії листів міжнародних організацій з пропозиціями включити до складу кадрових комісій відповідних осіб, проте з них неможливо встановити відповідність та компетентність цих осіб на проведення атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права.

5.4. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

5.5. Судом також зазначено, що у матеріалах справи відсутні докази, на підставі яких формувалася робоча група Першої кадрової комісії.

5.6. До того ж, станом на момент затвердження графіку складання іспиту (17 жовтня 2019 року) головою Першої кадрової комісії Чумаком В. , у останнього були відсутні повноваження на вчинення вказаних дій, так як Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18 жовтня 2019 року. Тобто, Чумак В. діяв усупереч положень частини другої статті 19 Конституції України та Закону №113-IX.

5.7. Суд також зауважив, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

5.8. Наведене в сукупності, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про необґрунтованість та протиправність оскаржуваного наказу, а також наявність підстав для його скасування.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

6. 20 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року у справі № 640/25715/19, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

6.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави звільнення.

6.2. Зокрема, скаржник указує, що за наслідками проходження іспиту ОСОБА_1 . Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), було прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 29 жовтня 2019 року № 118, згідно з яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

6.3. Своєю чергою підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посада прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

6.4. Скаржник зазначає, що вказані норми Закону № 113-ІХ є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

6.5. Оскільки ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року № 1676к його звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

6.6. Таким чином, на думку скаржника, висновки суду апеляційної інстанції про обов`язкову необхідність фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури для прийняття рішення про звільнення не ґрунтуються на нормах матеріального права.

6.6. Щодо інших доводів позивача про неправомірність оскаржуваного наказу, скаржник також наголошує, що позивачем не оскаржувався наказ Генерального прокурора про затвердження тестових питань, як і не ставив позивач під сумніви ні в позовній заяві, ні у відповіді на відзив відповідність членів Першої кадрової комісії вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), а законність створення кадрової комісії та її робочої групи не є предметом цього позову.

6.7. Окрім того, до початку іспиту та після його складання позивач не висловлював жодного зауваження щодо затвердження графіку складання іспиту, тому висновки суду з цього питання є безпідставними.

6.8. Скаржник також указує на помилковість здійсненого судом апеляційної інстанції розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, а саме підстав для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулося після звільнення позивача із займаної посади, немає.

6.9. Так, скаржник наполягає, що працюючі прокурори Генеральної прокуратури України, які не призначені до Офісу Генерального прокурора продовжують отримувати заробітну плату відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», а отже застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 немає підстав.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

8. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18 липня 2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

9. Від ОСОБА_1 18 жовтня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

9.1. Зокрема, позивач зазначає, що оскільки не відбулося ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII було незаконним.

9.2. На думку позивача, оскаржуваний наказ про звільнення з посади від 21 листопада 2019 року № 1676ц не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

9.3. Позивач також указує, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

9.4. Окрім того, позивач висловлює незгоду із пунктом 3 Порядку № 233 відповідно до якого для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

9.5. Щодо розрахунку судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 зазначає, що суд апеляційної інстанції законно застосував при розрахунку розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу коефіцієнт підвищення посадового окладу, проведені розрахунки є правильними та не містять арифметичних та/або інших помилок.

9.6. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року про відкриття касаційного провадження у справі № 640/25715/15 отримано представником Генерального прокурора 11 жовтня 2021 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 253. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу відповідач 2 не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

10. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

12. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

13. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

14. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

16. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

17. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 грудня 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19 та інші), які підлягають застосуванню у цій справі.

18. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

19. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

20. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

21. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

22. Законом України «Про прокуратуру» від 14 квітня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

26. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

30. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

31. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

32. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

33. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

34. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

35. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

36. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

37. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

38. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

39. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

40. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

41. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

43. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

44. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

45. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

46. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16.

47. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

48. Отже, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідачем було неправомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

49. Такий висновок суду апеляційної інстанції не відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у справах за подібних правовідносин.

50. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX позивач 11 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

51. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

52. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

53. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

54. Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

55. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, яка є меншою за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

56. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

57. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

60. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

61. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідач видав оскаржуваний наказ про звільнення позивача із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

62. Фактично всі доводи позивача ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

63. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

64. Колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

65. Щодо інших мотивів суду апеляційної інстанції, які слугували підставою для скасування оскаржуваного наказу, а саме порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, відсутність повноважень у Голови Першої кадрової комісії на вчинення дій по затвердженню графіку складання іспиту прокурорами та неврахуванні при формуванні тестових питань для іспиту спеціалізації прокурорів, колегія суддів зазначає про таке.

66. Суд зауважує, що відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

67. Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач не реалізував в межах розгляду цієї справи своє право на оскарження такого рішення, так само не надав доказів на підтвердження факту скасування такого рішення кадрової комісії, яке своєю чергою є підставою для прийняття відповідачем наказу про звільнення позивача з посади.

68. Отже рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року № 118 про неуспішне проходження позивачем атестації знаходиться поза межами дослідження обставин цієї справи, позаяк позивач при звернення до суду із цим позовом не визначив його предметом оскарження.

69. При цьому, у разі незгоди із рішенням кадрової комісії, процедурою атестації або порядком формування кадрових комісій позивач не позбавлений можливості оскаржувати їх окремо.

70. Водночас у цій справі предметом судового контролю є лише правомірність наказу про звільнення позивача із посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

71. А відтак у межах визначеного позивачем предмету спору доводи останнього про порушення відповідачем, на його думку, пункту 3 Порядку № 233 в частині формування кадрових комісій, а також неврахуванні при формуванні тестових питань для іспиту спеціалізації прокурорів, не впливають на предмет судового дослідження - наявність або відсутність порушення відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII при виданні оскаржуваного наказу.

72. До того ж положення Порядку № 221 та Порядку № 233 були (є) чинними, докази оскарження їх позивачем в судовому порядку матеріали справи не містять.

73. Підсумовуючи вищевикладене та ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1676ц про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак вимоги щодо визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

74. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача, яка не підлягає задоволенню, відповідно, вірним є і висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні також цих позовних вимог.

75. Натомість судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм вірне тлумачення.

76. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

77. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

78. Відповідно до приписів статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

79. З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року - залишенню в силі.

80. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року у справі № 640/25715/19 скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько М.В. Білак В.М.Соколов