Справа № 560/2422/22
Суддя: Тарновецький І.І.
Дата ухвалення: 2022-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/2422/22
РІШЕННЯ

іменем України

04 липня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Тарновецького І.І.

за участю:секретаря судового засідання Голуб О.Р. представника позивача - Мельничука І.М., представника відповідача - Єгорової О.С., представника третьої особи - Смішної І.В.
розглянувши адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп", в якій просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", оголошення - UA-2021-11-26-011161-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Державною аудиторською службою України видано наказ від 23.12.2021 № 440 «Про початок моніторингу процедур закупівель» щодо предмету закупівлі: "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)". За результатами моніторингу складений висновок №UA-2021-11-26-011161-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості та невідповідності вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель. Позивач зазначає, що порушення, встановлене відповідачем за наслідками проведеного моніторингу, фактично було відсутнє, оскільки учасником тендеру були надані документи, які визначались як обов`язкові, а тому таке порушення не може слугувати причиною для розірвання договору про закупівлю.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 10.02.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" .

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавства та просить відмовити у задоволенні позову.

11.05.2022 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зазначає, що висновок Державної аудиторської служби України №UA-2021-11-26-011161-а є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.05.2022 суд перейшов до розгляду справи №560/2422/22 за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання.

23.05.2022 представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп", подано до суду пояснення щодо позову та відзиву, в яких останній просив суд адміністративний позов Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" задовольнити та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-011161-а, затверджений 14.01.2022.

В судовому засідання представник позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали, просили суд адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засідання проти задоволення позову заперечив та просив відмовити у його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши пояснення представників учасників справи, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Комунальним підприємством "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" на електронному майданчику "Prozorro" 26.11.2021 опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 141185386,00 грн. з ПДВ.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції було подано двома учасниками: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" та ПМП "Лідер".

13.12.2021, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" як учасника, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та цього ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із підприємством.

24.12.2021 між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" було укладено договір № 2 про закупівлю робіт.

Згідно з наказом від 23.12.2021 №440 «Про початок моніторингу процедур закупівель», Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-11-26-011161-а "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", за результатами якого 14.01.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок) та зобов`язано Комунальне підприємство "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В інформації про результати моніторингу відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.4 пункту 5 розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання інформаційної довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, яка повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене). Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяжені. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники. Учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 №552, в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми, що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%. При цьому, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 №553 про те, що зазначене в Довідці №552 від 09.12.2021 обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. Крім того, зазначив, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін, суд виходить із такого.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Із матеріалів справи судом встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Державною аудиторською службою України складено висновок про встановлення порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню, оскільки учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 №552, в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми, що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%. При цьому, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 №553 про те, що зазначене в Довідці №552 від 09.12.2021 обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. Крім того, зазначив, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає відхилення тендерних пропозицій і має вона таку структуру:

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Приписи статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції на відповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації відсутній, а тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем при затвердженні оскаржуваного висновку не досліджено та не надано оцінки іншим документам наданим в складі тендерної пропозиції.

Відповідно до підпункту 3.5.4. пункту 5 Розділу III тендерної документації, інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).

Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники.

Як встановлено судом із матеріалів справи, учасником процедури закупівлі ТОВ «Будівельний Альянс Груп» на виконання вищевказаних вимог тендерної документації надано довідку №552 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель "26. Довідка про механізми"), згідно якої ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомило, що зазначені у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 обладнання, машини та механізми будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%.

ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист №553 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель «27. Гарантійний лист про відсутність обтяжень обладнання»), згідно якого ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомило, що зазначене в інформаційній довідці обладнання, машини та механізми не перебуває в заставі або в іншому обтяженні.

Крім того, ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у вказаному листі зазначило, про те, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, які на даний час не і визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається.

Також, з матеріалів справи судом встановлено, що ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано довідку №545 від 09.12,2021 (документ в електронній системі закупівель «54. Довідка про незалучення субпідрядників). Вказаною довідкою ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомив, що під час виконання робіт залучення суб`єктів господарювання як субпідрядників/субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору не передбачається.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на момент прийняття ТОВ «Будівельний Альянс Груп» участі у закупівлі йому не було відомо хто буде субпідрядником тих чи інших робіт, які будуть виконуватися за допомогою обладнання, машин та механізмів зазначених у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 довідки №552 від 09.12.2021.

Крім того, умовами підпункту 3.6.2 пункту 6 Розділу III тендерної документації встановлено, що разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу па виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю).

Отже, умовами тендерної документації передбачено можливість ненадання учасниками закупівлі певних документів від субпідрядників, якщо обсяг доручених таким субпідрядникам робіт буде становити менше 20 відсотків вартості від договору про закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника торгів, а тому позивачем дотримані вимоги Закону № 922 при здійсненні публічної закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)"

Крім того, статтею 8 Закону № 922 визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд вважає, що відповідач не обґрунтував належним чином спірний висновок з таких підстав.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув КП "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм позивач має припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати. Проте з наданих відповідачем поясненнях в судовому засіданні та наданих документах до позовної заяви вбачається, що договір Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" виконується. При цьому відбулась проплата бюджетних коштів.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп", так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відсутні.

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі затверджений 14.01.2022 щодо порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через не відповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника торгів, спростовується вищезазначеними обставинами та підлягає до скасування.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням від 27.01.2022 №574.

Оскільки позов підлягає задоволенню, судові витрати у розмірі 2481,00 грн. суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-011161-а, затверджений 14.01.2022.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 08 липня 2022 року

Позивач:Комунальне підприємство "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" (вул. Грушевського, 87, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 22988294)
Відповідач:Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ 70, 04070 , код ЄДРПОУ - 40165856)
Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" (вул. Зарічанська, 5/3, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 36397828)

Головуючий суддя /підпис/ І.І. Тарновецький

"Згідно з оригіналом"
Суддя І.І. Тарновецький