Справа № 200/16156/21
Суддя: Голошивець І.О.
Дата ухвалення: 2022-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2022 року Справа№200/16156/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд: у складі головуючого судді Голошивця І.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення коштів.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 278 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації;

- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п. п. 2 п. 6 Розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2610-к від 21.10.2021 року, яким її звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та поновити її у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи із 23.10.2021 року по дату винесення судового рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 347,23грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її у Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

- стягнути на її користь за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 12 000грн., а також судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 грн.;

- зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання судового рішення у місячний строк з дати набрання рішенням суду законної сили.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вона безперервно працювала в органах прокуратури з 05.12.2011 на різних посадах. Остання займана посада з 03.02.2017 прокурор Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX, який передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України. 03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів передбаченої вищезазначеним Законом. На підставі п.10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення ЗУ №113-IX, - 07.10.2019 позивачем було подано заяву Генеральному прокурору, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зі змінами внесеними 24.11.2020 №557.

26.10.2020 позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрала достатню кількість балів 84, яка є більшою за прохідний бал та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Другою кадровою комісією від 29.10.2020 був затверджений графік складання іспиту, згідно якого датою проведення вищезазначеного іспиту для позивача було встановлено 05.11.2020. За підсумком проходження нею 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона набрала 89 балів з необхідних 93. Через відбуття під час проходження позивачем іспиту програмних збоїв: в роботі наданого їй ноутбуку або програми , позивач звернулась із заявою від 06.11.2020 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, що була на той час відповідальною за організацію проходження цього тестування, в яких, посилаючись на технічні проблеми під час проходження іспиту та те що під час проходження іспиту була на лікарняному, просила надати їй можливість повторного проходження цього тестування. У відповідь на надану нею заяву від 06.11.2020, Другою кадровою комісією було повідомлено позивача листом, який надійшов на її електронну пошту від 25.11.2020, що її заяву щодо повторного складання іспиту розглянуто, та на підставі п.11 Розділу I Порядку, за результатами розгляду заяви визнано причини поважними (протокол №14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020року). Визнано недійсними результати іспиту від 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.

Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 №39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур та №40 Про день початку окружних прокуратур, з 15.03.2021 утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації. У зв`язку з чим, позивач з 15.03.2021 перебувала у статусі, який займали прокурори місцевих прокуратур та її не було переведено до окружної прокуратури, у зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, та з цієї ж підстави не звільнено з посади прокурора місцевої прокуратури.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №518-к від 15.03.2021, позивачу визначене робоче місце в Покровській окружній прокуратурі Донецької області із забезпеченням ведення табельного обліку використання робочого часу та здійсненням контролю за дотриманням службової та трудової дисципліни. Наказами керівника обласної прокуратури від 31.08.2021 №2289-к та від 01.10.2021 №2433-к, позивачу наданий дозвіл на дистанційну роботу за місцем проживання із виконанням в робочий час службових та посадових обов`язків, вказівок і доручень керівництва. Тобто, з 15.03.2021 позивач виконував обов`язки прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області в Покровській окружній прокуратурі Донецької області, отримуючи заробітну плату на підставі постанови КМУ №505 від 31.05.2012 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури в мінімальному розмірі 5600грн.

З листопада місяця 2020 року по жовтень 2021 року, позивач знаходилась в очікуванні обіцяного рішення Другої кадрової комісії, щодо включення її до графіку складання іспиту, при цьому позивач неодноразово зверталась з відповідними листами, заявами, інформаційними запитами до Офісу Генерального прокурора, про причини не призначення часу для проходження нею анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, включення її до відповідного графіку.

За цей час, наказом Генерального прокурора України від 16.07.2021 №236, визнано такими що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), які безпосередньо приймали атестацію у прокурорів місцевих прокуратур, які виявили бажання пройти атестацію, для переведення до роботи в окружних прокуратурах, а саме: перша, друга, третя та четверта кадрові комісії.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

21.10.2021 наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2610- к позивача звільнено з 22.10.2021 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі підпункту 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою прийняття зазначеного наказу визначено рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №278 від 13.09.2021, прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), що була створена наказом Генерального прокурора України № 329 від 22.07.2021. Під час судового розгляду позивач зауважив на тому, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 278 від 13.09.2021 вона отримала після свого звільнення.

За змістом позову, рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №278 від 13.09.2021 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки суперечить меті атестації та положенням чинного законодавства України, що передбачають обов`язковість мотивування (обґрунтування) його прийняття. Посилаючись на Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 та Порядок роботи кадрових комісій, що затверджений Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, що є єдиними документами, якими регламентовано порядок проходження атестації позивач зауважив на тому, що після прийняття Першою кадровою комісією рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, яке за своєю суттю є актом індивідуальної дії та фактично підтверджує незавершення позивачем етапу оцінювання - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в П`ятнадцятої кадрової комісії були відсутні підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки його прийняття передбачає завершення цього етапу оцінювання.

Відповідно до вищезазначеного позивач вважає, що наказ Донецької обласної прокуратури про звільнення по суті є похідним від рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, а тому також підлягає скасуванню.

Позивач вважає, що належним захистом його порушених прав буде поновлення її на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області у Донецькій обласній прокуратурі.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, зокрема, що Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя (ст. 131-1), запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Згідно з п.п. 7, 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень; неконституційним він не визнавався. Всі прийняті Генеральним прокурором України накази, що стосуються атестації, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «РRAVО-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «РRAVО-JUSTICE». Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 28 вересня 2020 року № 07/0920 інструмент «РSYMETRICS» складається з різних тестів: математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового. Для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний. Тести створені у відповідності до вимог та процедур International Теst Сomission, і пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього в дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 6000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Тести відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам); мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність. Позивачем, на виконання вимог законодавства, Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), та його допущено до наступного другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, за наслідками другого етапу атестації він набрав кількість балів, що, з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим його внесено до списку прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 розділу I Порядку №221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Однак, складання іспиту позивачем не переривалося з технічних або інших причин і було завершено. Про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадрової комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. На засіданні Комісії (протокол №14) складено список прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту в 89 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем прийнято не було. Результати атестації відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «РSYMETRICS» та локального сервера від 03 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Позивач під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, щодо стану здоров`я, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 26.08.2021 (протокол №7) розглянуто заяву позивача про повторне проходження атестації з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування, звернень від позивача до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу I Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 13.10.2019 №221, не складалися. Сам факт звернення позивача із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після завершення тестування не є доказами їх наявності. Відповідно до п.17 розділу 17 II Закону №113 IX та п.7 розділу I Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Тому, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №278 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації; за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. Вважає таке рішення законним і обґрунтованим. Офіс Генерального прокурора просив в задоволенні позову відмовити.

Позивач, надав відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора. В якому зазначив, що вважає його невмотивованим та безпідставним, з огляду на наступне. В своєму відзиві, відповідач 3 по суті позовних вимог ґрунтовно описав законодавче обґрунтування етапів реформування органів прокуратури та етапів проходження атестації прокурора, порівнюючи атестацію прокуратури з суддівським оцінюванням, яке за своїм Порядком та методологією відрізняється від прокурорської, окрім критеріїв кваліфікаційного оцінювання (Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, затвердженого рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 13.02.2018 №20/зп-18). Також, відповідачем у відзиві, відтворено зміст оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації, та зазначено що вказане рішення є законним та обґрунтованим. Але не було вказано жодних пояснень, заперечень та доводів, що спростовують вказані позивачем у своїй позовній заяві певних доводів, з яких він вважає рішення цієї комісії необґрунтованим та упередженим. Відповідачем проігноровано та не надано жодної оцінки стосовно наявності рішення Другої кадрової комісії, яке відображене в протоколі засідання №14 від 19.11.2020 року. Факт констатування наявності технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час атестації Другою кадровою комісією у відзиві відповідачем 3 теж проігноровано. Окрім цього, позивач зазначив, що її заява не є єдиним доказом наявності технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки. Викладені в ній доводи ретельно перевірялись членами Другої кадрової комісії, запитувались відповідні данні. Так, за інформацією ТОВ «Саймертрікс-Україна», відтворити порядок запитань та відповідей того, чи іншого учасника тестування на загальні здібності на навички неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі Інструменту зберігаються виключно результати за кожним тестом (у формі звіту), які видаляються через три тижні. Саме ці факти та відомості брались до уваги Другою кадровою комісією перед ухваленням рішення на засіданні комісії 19.11.2020, та були одними з підстав для прийнятого нею рішення. Перед початком тестування ніхто не роз`яснював яким чином потрібно реагувати на збої в роботі комп`ютерної техніки, які відбувались під час проходження іспиту. Вказаний факт також відображено в самому рішенні комісії від 19.11.2020. Окрім цього, позивач одразу після проходження іспиту відреагував на наявні технічні збої шляхом подання відповідної заяви до кадрової комісії, яка за наслідками її розгляду ухвалила відповідне рішення. Позивач вважає, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Окрім цього, атестація проходила на комп`ютерах, технічні характеристики яких були гіршими за технічні вимоги, які застосовуються до персональних комп`ютерів, які повинні використовуватись при тестуванні за допомогою інструменту «Psymetrics», у зв`язку з чим в програмі відбувались технічні збої.

Представник відповідача - Донецької обласної прокуратури подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Оскільки за результатом атестації, яка проводилася за заявою позивача, кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації (оскільки позивач не набрав достатньої кількості балів при проходженні другого етапу атестації), тому наказом керівника Донецької обласної прокуратури позивача звільнено з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вважає, що оскаржений наказ про звільнення прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Тому, немає підстав для його скасування та задоволення похідних позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також вважає, що в разі задоволення позову позивач може бути поновлений в місцевій прокуратурі на посаді, яку він займав до звільнення, а не в Донецькій обласній прокуратурі. Просив в задоволенні позову відмовити.

Позивач, подав відповідь на відзив Донецької обласної прокуратури, в якій зазначав, що враховуючи протиправність оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не спростовано доводи позивача про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації. Просив задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 14 грудня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01 лютого 20212 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2022.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року витребувано певні докази у Донецькій обласній прокуратурі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року вирішено подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 з 05.12.2011 працювала в органах прокуратури Донецької області. З 03 лютого 2017 року перебувала на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури (наказ прокурора Донецької області від 03 лютого 2017 року № 342-к).

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 розпочато процес атестації прокурорів.

07.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» та від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур», з 15.03.2021 утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації.

У зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження позивачем атестації та, відповідно, наказу про переведення позивача на посаду прокурора окружної прокуратури або наказу про звільнення позивача з посади прокурора місцевої прокуратури, з 15.03.2021 правовий статус позивача був визначений наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 518-к від 15.03.2021, яким позивачу з 15.03.2021 визначено робоче місце в Добропільському відділі Покровської окружної прокуратури Донецької області в приміщенні Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області.

За результатами проходження позивачем 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано достатню кількість балів, через що його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

В 2-му етапі атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 05.11.2020, позивачем набрано 89 балів (вербальний блок - 101 балів, абстрактно-логічний блок - 76 балів), що є меншим за встановлений прохідний бал - 93 (встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474). Результати іспиту відображені у відомості про результати такого тестування, з якою позивач був ознайомлений, що підтверджується його підписом.

Згідно протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі за текстом - Друга кадрова комісія) 05.11.2020 відбулося засідання другої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 05.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого внесено позивача (протокол засідання вказаної комісії від 05.11.2020 № 10 та додаток №3 до нього).

06.11.2020 та 10.11.2020 позивач надав заяви на ім`я Голови Другої кадрової комісії, в яких повідомив про те, що під час проходження тесту у програмі Psуmetrics відбувалися збої, що призвело до зайвої втрати ним часу під час іспиту та напруження, внаслідок якого впав тиск та почала боліти голова. В наданих заявах позивач зазначив, що не повідомив про погане самопочуття та технічні збої членів комісії, оскільки не хотів втрачати відведений на тестування час. В заявах позивач просив надати йому можливість повторної здачі іспиту та допустити до проходження третього етапу атестації. До вищезазначеної заяви від 10.11.2020, позивачем був доданий листок непрацездатності №984054 серії АДТ, відповідно до якого позивач знаходився на лікарняному з 02.11.2020 по 09.11.2020.

19.11.2020 відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому розглядалися заяви щодо допуску до повторного проходження іспиту, в тому числі вищевказані заяви позивача. Згідно протоколу № 14 від 19.11.2020 за наслідком розгляду заяву ОСОБА_1 задоволено, позивача внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; згідно з п. 11 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними.

25.11.2020 на електрону пошту позивача надійшов лист від Другої кадрової комісії, яким її повідомлено про задоволення його заяви про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; повідомлено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.

Після припинення повноважень Другої кадрової комісії матеріали атестації, щодо таких як позивач прокурорів передані до Офісу Генерального прокурора.

09.08.2021 (після припинення повноважень Другої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09.08.2021 № 1).

Згідно з протоколом від 26.08.2021 № 7 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто ряд питань, у тому числі, питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду комісією цього питання встановлено відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту, за результатами голосування за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проголосувало «0», проти «4» членів кадрової комісії. У вказаному протоколі зазначено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 89 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подала заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явилась на іспит, і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розд. І вказаного Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

В подальшому, вказаною Комісією включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13.09.2021 № 11).

13.09.2021 комісією прийнято рішення щодо позивача № 278 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». На підставі зазначеного рішення 21.10.2021 Донецькою обласною прокуратури прийнято наказ № 2610-к про звільнення позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У подальшому Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Згідно зі ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктами 7 та 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначений розділом 3 цього Порядку. Пунктом 6 розділу 3 Порядку № 221 передбачено, що Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пп. 2 ч. 1 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з посади прокурора та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем через не складення ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем 05.11.2020, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93). В звіті про оцінку інтелектуальних здібностей зазначено, що позивач під час проходження вербального та абстрактного тесту мав високу швидкість роботи з інформацією, проте точність під час вербального тесту середня, під час абстрактного низька. Результати тестування відображено у відповідній відомості, з якою позивач був ознайомлений. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

З матеріалів справи вбачається, що у листопаді 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, внесено позивача до графіку для складання іспиту та виключено зі списку осіб, що не склали іспит 05.11.2020; на підставі п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Дати наступного іспиту комісією не визначено.

19.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією не підтримано рішення про включення позивача до графіку складання іспиту голосуванням за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію та 13.09.2021 - прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. В матеріалах справи відсутні докази направлення позивачу будь-яких повідомлень про перегляд кадровою комісією раніше прийнятого рішення щодо допуску позивача до повторної здачі іспиту та прийнятих 19.08.2021 рішень щодо невключення його до графіку складання іспиту та включення до списку осіб, що неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до матеріалів справи Другою та П`ятнадцятою кадровими комісіями вирішувалося одне й те ж саме питання відносно позивача включення до графіку складання іспиту, проте ними прийнято протилежні рішення. Перша кадрова комісія визнала достатніми наведені позивачем причини для повторної здачі ним іспиту та прийняла рішення допустити позивача до повторної здачі іспиту та включити його до графіку здачі іспиту, в той час як П`ятнадцята комісія, визначивши наведені позивачем причини недостатніми для його допуску до повторної здачі іспиту, не підтримала рішення про включення позивача до графіку здачі іспиту. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 не містить в собі обґрунтування фактичного перегляду питання, що розглянуто Першою кадровою комісією у листопаді 2020 року та скасування раніше прийнятого рішення комісії.

Згідно з Прикінцевими і перехідними положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" повноваження щодо атестації прокурорів надані відповідним кадровим комісіям. В матеріалах справи відсутні документи, які б свідчили про дефектність повноважень в Другій або П`ятнадцятої кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, що приймали рішення з питання включення позивача до графіку складання іспиту (повторно) та прийняли різні за змістом рішення.

Суд вважає, що за наявності не скасованого рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку складання спиту (від 19.08.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації ( від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними.

В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість суду вважати нечинним (скасованим) рішення Другої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання.

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини, що були предметом дослідження у вказаних справах, докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, розглядались та досліджувались нормативна підстава звільнення прокурорів - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та фактологічна підстава - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. В даній справі суд встановлює та акцентує увагу на тому, що наявне чинне рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), що є вирішальною обставиною у даному спірному випадку.

Таким чином, суд дійшов висновку за наявності зазначених обставин, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №278 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором є обґрунтованими і підлягають задоволенню. Оскільки на підставі зазначеного рішення Прокуратурою Донецької області прийнято спірний наказ №2610-к від 21.10.2021, вимоги про скасування зазначеного наказу також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Позивач у позові просив поновити його у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області. Станом на день розгляду справи в суді, відбулась зміна найменування відповідача-1 зі зміною штатного розпису посад в цьому органі, як зазначив представник відповідача-1 дані зміни відбулись у межах реформування органів прокуратури. Генеральним прокурором видано наказ № 410 від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратуру Донецької області" у "Донецьку обласну прокуратуру".

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 "Про день початку роботи обласних прокуратур" днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суд установив, що прокуратура Донецької області на виконання наказу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 з 14.09.2020 змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

У постанові від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У ході розгляду справи суд установив, що позивача без законної підстави звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Обчислення середньої заробітної плати суд проводить виходячи із заробітної плати позивача за серпень та вересень 2021 року, з урахуванням розділу ІІІ Порядку № 100.

В матеріалах справи в наявності є довідка-розрахунок середнього заробітку станом на 23.10.2021 від 01 листопада 2021року №21-85-1111, що складена Донецькою обласною прокуратурою, з якої вбачається.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складає 347,23 грн. (серпень 2021 року 3584,34 грн. + вересень 2021 року 7527,11 грн.) / (10 днів +22 дні(фактична кількість відпрацьованих робочих днів) = 347,23 грн.

Отже, середньомісячна заробітна плата складає 347,23 грн. x (21 днів + 22 дні / 2 місяці) = 7 465,45 грн.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 року № 3501-06/219 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік та Міністерства економіки України від 12.08.2021 р. N 47-03/520 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік, Закону України від 15.03.2022 №2136-IX Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану кількість робочих днів в період з 25 жовтня 2021 (наступний день після звільнення позивача; 23 та 24 є вихідними днями) по день прийняття рішення у справі (18 липня 2022 року) становить 188 днів.

Затримка за час вимушеного прогулу склала календарний період, що становить 188 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 18 липня 2022 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 347,23 грн. (середньоденна заробітна плата) * 188 дні = 65 279,24 грн.

З огляду на вищевикладене суд доходить висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 18 липня 2022 року в сумі 65 279,24 грн. з відрахуванням податків, зборів, обов`язкових платежів.

Кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Донецької обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходив службу та отримував заробітну плату.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак судове рішення в частині суми стягнення середньомісячної плати в розмірі 7465,45 грн. та поновлення позивача на посаді підлягають негайному виконанню. Сума середньої плати за час вимушеного прогулу з розмірі 65 279,24 грн. визначена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

Встановлення судового контролю за виконанням судового рішення шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень - не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення (ч. 1 ст. 382 Кодексу адміністративного судочинства України), є правом суду, а не обов`язком, яке не виключає існування принципу обов`язковості судового рішення, згідно з яким судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України (ст. 1291 Конституції України, ч. 2 ст. 14 Кодексу адміністративного судочинства України). Враховуючи, що Донецькою обласною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора, рішень щодо ОСОБА_1 відповідно до висновків суду, ще не приймалось, тому ці позовні вимоги, слід вважати як передчасні.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, яка регулює питання розподілу судових витрат, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що судом визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №278 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором, також визнано протиправним та скасовано наказ №2610-к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області, який виданий Донецькою обласною прокуратурою на підставі вищезазначеного рішення №278, суд вважає необхідним здійснити розподіл судових витрат наступним чином.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 за подання адміністративного позову, було сплачено суму судового збору у розмірі 908,00грн., що підтверджується квитанцією від 15.11.2021.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд вважає стягнути судовий збір у сумі 908,00грн. пропорційно: за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, тобто по 454,00грн. з відповідача 1 та відповідача 3.

При вирішенні питання щодо стягнення з бюджетних асигнувань витрат позивача на правову допомогу суд виходить із наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 132 цього Кодексу судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 ст. 132 цього Кодексу визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 вказаного Кодексу розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Позивач подав заяву, в якій просив стягнути з відповідача на його користь судовий збір в сумі 908 грн. та витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 12000 грн.

Відповідно до ч.ч. 1 - 4 ст. 134 вказаного Кодексу витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 року в справі №280/2635/20 звернув увагу на те, що Кодекс адміністративного судочинства України у редакції, чинній з 15.12.2017 року, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

При цьому відповідно до ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з ч.ч. 6 та 7 ст. 134 Кодексу у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009 у справі № 1-23/2009 правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Європейський суд з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 року в справі №280/2635/20 звернув увагу на те, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №755/9215/15-ц.

При цьому згідно з правовою позицією Верховного Суду в постанові від 28 грудня 2020 року в справі №640/18402/19 розмір винагороди за надання правової допомоги, визначений у договорі у вигляді фіксованої суми, не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу.

Позивачем до суду подані: договір від 26 жовтня 2021 року про надання правової допомоги, в якому гонорар адвоката визначений у вигляді фіксованої суми 12000 грн.; додаток № 1 від 26 жовтня 2021 року до вказаного договору, в якому, зокрема детально описаний предмет спору в позовній заяві, яку має підготувати адвокат, та умови оплати його послуг, в тому числі оплати фіксованої суми 12000 грн.; додаток № 2 від 26 жовтня 2021 року до вказаного договору від 26 жовтня 2021 року про надання правової допомоги (який містить детальний опис послуг, які зобов`язується надати адвокат позивачу); акт про оплату послуг від 26 жовтня 2021 року по укладеному договору та додатку №1 до нього; квитанція №734620 від 26.10.2021 про сплату 12 000грн. відповідно до договору про надання правової допомоги; ордер та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Витрати за надану професійну правничу допомогу в сумі 12 000 грн. позивачем оплачені, що підтверджується актом про оплату послуг від 26 жовтня 2021 року по укладеному договору та додатку №1 до нього; квитанцією від 26 жовтня 2021 року № 734620.

Суд не вправі надавати оцінку умовам договору (зокрема вартості наданих адвокатом послуг), що погоджені сторонами договору.

Оскільки, позивачем понесені витрати на професійну правничу допомогу, що підтверджено належними та допустимими доказами, такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір визначений у договорі у вигляді фіксованої суми, тому на них поширюється правило щодо розподілу судових витрат.

Оскільки суд дійшов висновку про повне задоволення основних позовних вимог, тому судові витрати, які оплачені позивачем за правничу допомогу відповідно до договору про надання правової допомоги від 26.10.2021 в загальній сумі 12 000 грн., підлягають стягненню пропорційно за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів суб`єктів владних повноважень: Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в сумі 6 000 грн. з відповідача 1 та 6000грн. з відповідача 3.

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (п. 23) та «Серявін та інші проти України» (п. 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 241-243, 245, 246, 295Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Донецької обласної прокуратури (Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) від 13 вересня 2021 року № 278 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2610-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 65 279,24 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7465,45грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 454 грн.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 454 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) понесені нею судові витрати за надання правничої допомоги в розмірі 6000 грн.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) понесені нею судові витрати за надання правничої допомоги в розмірі 6000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Повне рішення судом складено 18 липня 2022 року.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.О. Голошивець