Справа № 260/1682/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/1682/21 пров. № А/857/795/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кухтея Р.В.,

з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):

від відповідача - Цинайко Н.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02.12.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання бездіяльності протиправною, скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказів про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги при звільненні (суддя суду І інстанції: ОСОБА_2 , час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 13 год. 50 хв. 02.12.2021р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 13.12.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

11.05.2021р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 64 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправними з моменту прийняття та скасувати накази керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» із 29.12.2020р., № 205к від 12.04.2021р., згідно якого вважати звільненим ОСОБА_1 з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.04.2021р.; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Воловецького відділу Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 12.04.2021р.; визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 35423 грн. 57 коп.; визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 при звільненні оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, а саме: серія AЛB № 569718 від 12.01.2021р.; серія АЛВ № 602503 від 13.02.2021р.; серія АЛВ № 552312 від 26.02.2021р.; серія АЛВ № 553369 від 13.03.2021р.; серія АЛВ № 497419 від 06.04.2021р. та від 12.04.2021р.; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві по 5 листкам непрацездатності. а саме: серія AЛB № 569718 від 12.01.2021р.; серія АЛВ № 602503 від 13.02.2021р.; серія АЛВ № 552312 від 26.02.2021р.; серія АЛВ № 553369 від 13.03.2021р.; серія АЛВ № 497419 від 06.04.2021р. та від 12.04.2021р.; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12.04.2021р., по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Воловецького відділу Мукачівської окружної прокуратури з 12.04.2021р.; допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (Т.1, а.с.1-17).

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.07.2021р. залучено до участі у справі в якості відповідача - Офіс Генерального прокурора (Т.1, а.с.148-151).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 02.12.2021р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 64 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 205к від 12.04.2021р., відповідно до якого ОСОБА_1 слід вважати звільненим з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів прокуратури з 12.04.2021р.; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органах Закарпатської обласної прокуратури з 13.04.2021р.; визнано протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку; стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 12940 грн. 06 коп.; стягнуто на користь ОСОБА_1 із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2021р. по 02.12.2021р. у розмірі 230044 грн. 80 коп.; рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органах Закарпатської обласної прокуратури, та щодо стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 12940 грн. 06 коп. допущено до негайного виконання; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено (Т.2, а.с.81-94).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура, які в апеляційних скаргах, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити (Т.2, а.с.99-115, 129-144).

Вимоги апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора обґрунтовує тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому Другою кадровою комісією правомірно прийнято рішення № 64 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Доводи суду першої інстанції щодо поганого самопочуття ОСОБА_1 під час складання іспиту є помилковими, оскільки в такому випадку у позивача було право відкласти дату іспиту, проте позивач зазначеним правом не скористався, а тому використав своє право на проходження відповідного етапу тестування.

Наказ Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 » прийнятий на підставі рішення кадрової комісії, а тому є таким що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Також норми Законів України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», «Про прокуратуру» не передбачають виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у розглядуваному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи не завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішне проходження атестації, тому безпідставним є застосування ст.44 КЗпП України щодо стягнення вихідної допомоги на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Закарпатська обласна прокуратура в обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації відповідно до п.2 розділу 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Також цим Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, без встановлення кількісних обмежень.

Позивач прибув 30.10.2020р. для здачі іспиту без повідомлення членів кадрової комісії про стан свого здоров`я та пройшов тестування і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) надав комісії заяву про надання можливості повторно скласти тестування у зв`язку із врахуванням стажу його роботи в органах прокуратури, невідповідністю питань вимогам законодавства та поганим самопочуттям.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядок проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівноцінній посаді, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Цей юридичний факт є наслідком вільного волевиявлення ОСОБА_1 щодо підготовки до іспиту та підтримання свого кваліфікаційного рівня, а тому є відмінним від тих юридичних фактів (підстав), з якими ст.44 КЗпП України пов`язує виплату вихідної допомоги.

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалах про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданих скарг, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття, прийняте без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Зазначені позивачем обставини, що пов`язані зі станом здоров`я, могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту, проте кадровою комісією не надано належної оцінки доводам позивача.

При цьому, з метою захисту прав позивача, суд дійшов висновку про необхідність скасування наказів керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. та № 205к від 12.04.2021р. про звільнення позивача з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл., та органів прокуратури, а також поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено.

Судом першої інстанції частково задоволено позовну вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, що складає 12940 грн. 06 коп.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції є суперечливими, а також такими, що не в повній мірі відповідають дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції та слідує з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 з 07.04.2003р. працював в органах прокуратури Закарпатської обл.

30.10.2020р. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів менше прохідного балу 70 (Т.1, а.с.45).

Позивач подав на ім`я голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву, в якій повідомив про погіршення стану його здоров`я та погане самопочуття, з огляду на що просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (Т.1, а.с.24).

13.11.2020р. Друга атестаційна комісія розглянула подану позивачем заяву та відмовила у її задоволенні через відсутність підстав, що підтверджується протоколом № 12 засідання комісії від 13.11.2020р. (Т.1, а.с.40-45).

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи здобуті результати складання іспиту у формі анонімного тестування, рішенням Другої кадрової комісії № 64 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» позивача, який набрав 67 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (Т.1, а.с.36).

Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено позивача з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020р. (Т.1, а.с.18).

Відповідно до наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 205к від 12.04.2021р. ОСОБА_1 слід вважати звільненим з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів прокуратури з 12.04.2021р., на підставі рішення Другої кадрової комісії № 64 від 23.11.2020р., наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р., листків непрацездатності серія АЛВ № 569074 від 28.12.2020р.; серія АЛВ № 569718 від 12.01.2021р.; серія АЛВ № 602503 від 13.02.2021р.; серія АЛВ № 552312 від 26.02.2021р.; серія АЛВ № 553369 від 13.03.2021р.; серія АЛВ № 497419 від 06.04.2021р. (Т.1, а.с.19).

Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю/КЗпП/ України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

На виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.180).

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації або

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Проаналізувавши зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку про те, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та останні повинні покладатися в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу II вказаного Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, становить 70 балів.

Під час судового розгляду встановлено, що за результатами проходження позивачем 30.10.2020р. першого етапу атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону, ОСОБА_1 набрав 67 з мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту (70 балів).

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є відсутніми (Т.1, а.с.45).

Згідно з п.5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться в п.16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи викладене, Другою кадровою комісією на підставі п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., обґрунтовано прийнято рішення № 64 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В рішенні Другої кадрової комісії № 64 від 23.11.2020р. наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Крім того, додаток 1 до Порядку проходження прокурорами атестації містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.

Разом з тим, правові норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Подаючи заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та пройти атестацію, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації (Т.1, а.с.180).

За змістом п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно з п.11 розділу І вказаного Порядку у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Як слідує з матеріалів справи, 30.10.2020 року ОСОБА_1 прибув для здачі іспиту, ним жодним чином не висловлювалася та не повідомлялась до початку іспиту незгода із процедурою атестації, також у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом позивач не скористався.

Лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) позивач звернувся до голови кадрової комісії із заявою про надання можливості повторно скласти тестування у зв`язку з поганим самопочуттям під час проходження тестування.

Разом з тим, у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що відповідає Порядку, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Розгляд заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувся 13.11.2020р. та згідно протоколу кадрової комісії № 12 позивачу відмовлено у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування, оскільки перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у тому числі ОСОБА_1 , ознайомлено з правилами проведення тестування. Позивач до лікаря, який постійно перебував у приміщенні медпункту за місцем проведення іспиту до, під час та після здачі іспиту не звертався, також до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту за станом здоров`я не звертався, зауваження до змісту питань-відповідей не надавав.

З огляду на зазначене, під час проходження тестування ОСОБА_1 не подавав жодних заяв щодо його стану здоров`я, а тому використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, тестування з боку заявника було завершено, позивачем не зазначено жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати.

У зв`язку із вищевикладеним Другою кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п.6,8 розділу І, п.п.4,5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення № 64 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації.

Водночас, для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020р. у справі № 200/13482/19-а, згідно якої саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

У постановах від 21.09.2021р. у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021р. у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п.6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абз.1 п.19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1 - 4 п.19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021р. у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021р. у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021р. у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021р. у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп.1 - 4 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у розглядуваному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи не завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 (в редакції відповідно до наказу Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019р.) передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

На виконання зазначеного положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» керівником Закарпатської обласної прокуратури винесено наказ № 413к від 24.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

З урахуванням листків непрацездатності серія № 569074 від 28.12.2020р.; серія № 569718 від 12.01.2021р.; серія АЛВ № 602503 від 13.02.2021р.; серія АЛВ № 552312 від 26.02.2021р.; серія АЛВ № 553369 від 13.03.2021р.; серія АЛВ № 497419 від 06.04.2021р. керівником Закарпатської обласної прокуратури видано наказ № 205к від 12.04.2021р., згідно якого ОСОБА_1 вважати звільненим з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 12.04.2021р.

Ураховуючи наведене, оскаржувані накази видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Отже, висновок суду про те, що оскаржувані накази керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. та № 205к від 12.04.2021р. не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру» є помилковим.

Разом з тим, чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією із таких гарантій є виплата працівникові, який звільняється, вихідної допомоги.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівникові у випадках, передбачених законом, роботодавцем у колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору із незалежних від працівника обставин. Основним завданням вихідної допомоги є матеріальне забезпечення звільненого працівника в період пошуку ним нової роботи.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України № 1697-VII від 14.10.2014р. «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 цього Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до цього Закону доповнено статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» частиною п`ятою, згідно з якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» наведеного Закону).

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р.

Згідно із ст.1 КЗпП України цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

За приписами п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст.44 КЗпП при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено ст.40 КЗпП України частиною п`ятою, згідно якої звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Під час судового розгляду встановлено, що рішенням Другої кадрової комісії № 64 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» позивача, який набрав 67 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено позивача з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020р.

Відповідно до наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 205к від 12.04.2021р. ОСОБА_1 слід вважати звільненим з посади начальника Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської обл. та органів прокуратури з 12.04.2021р., на підставі рішення Другої кадрової комісії № 64 від 23.11.2020р., наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 413к від 24.12.2020р., листків непрацездатності серія № 569074 від 28.12.2020р.; серія № 569718 від 12.01.2021р.; серія АЛВ № 602503 від 13.02.2021р.; серія АЛВ № 552312 від 26.02.2021р.; серія АЛВ № 553369 від 13.03.2021р.; серія АЛВ № 497419 від 06.04.2021р.

Приписами Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано питання виплати вихідної допомоги у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість, норми КЗпП України встановлюють обов`язок роботодавця виплатити працівнику вихідну допомогу в розмірі не менше середнього місячного заробітку, якщо працівника звільнено у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Закон України «Про прокуратуру» є спеціальним законом, що регулює правовідносини у зв`язку із звільненням прокурорів, проте КЗпП України регулює трудові правовідносини, що виникли між працівником і роботодавцем, в тій частині, що не врегульовано спеціальним законом.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Така позиція повністю відповідає принципу рівності прав і можливостей та заборони дискримінації у сфері праці, закріпленому у ст.23 Загальної Декларації з прав людини, ч.1 ст.21 та ст.24 Конституції України, ст.ст.2-1 та 22 КЗпП України.

За змістом ст.43 Конституції України, ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтями 21, 24 Конституції України, 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників, у тому числі за професійною ознакою.

Таким чином, у спірних правовідносинах пріоритет у застосуванні має Закон України «Про прокуратуру», яким визначено особливості звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, а також норми КЗпП України, яким врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівника в разі змін в організації виробництва і праці.

Отже, положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та п.1 ч.1 ст.40, ст.44 КЗпП України підлягають субсидіарному застосуванню, виходячи із змісту фактичних правовідносин, що склались між сторонами.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що внесені зміни України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в Закон України «Про прокуратуру» та в КЗпП, не встановлюють жодних обмежень щодо виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведений Закон, як і КЗпП, встановлює обмеження тільки щодо не поширення положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Водночас, обмеження щодо застосування норм ст.44 КЗпП не встановлено.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівників, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП, що не заборонено спеціальним законодавством.

Таким чином, оскільки позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, позивач набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до ст.44 КЗпП.

Конвенцією МОП № 158 (1982) «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», у п.а) ч.1 ст.12 закріплено положення, згідно якого працівник, трудові відносини з яким було припинено, має право, відповідно до національного законодавства й практики, на вихідну допомогу або інші аналогічні види допомоги у зв`язку з припиненням трудових відносин, розмір якої залежить, зокрема, від стажу роботи й розміру заробітної плати, і котрі виплачуються безпосередньо роботодавцем або з фонду, створеного з внесків роботодавців.

Під час обрахунку спірної допомоги суд керувався нормами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р., із врахуванням відомостей про середньомісячну і середньоденну заробітну плату.

Зокрема, відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури № 124-вих.21 від 14.06.2021р. про доходи ОСОБА_1 середньоденна заробітна плата позивача становить 1437 грн. 78 коп., середньомісячна 12940 грн. 60 коп. (Т.1, а.с.116).

Будь-яких заперечень щодо проведеного розрахунку спірної допомоги, доводів про помилковість цифрових значень, наведених у рішенні суду, апелянтами не наведено.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.10.2018р. у справі №815/1048/16.

З огляду на викладене, судом першої інстанції вірно задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 у цій частині частково в спосіб обчислення розміру допомоги (із наведенням розрахунків в тексті судового рішення) та стягнення невиплаченої суми з відповідача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав щодо задоволення позовним вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати позивачу в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, з таких підстав.

Матеріалами справи підтверджується, що Закарпатською обласною прокуратурою з дотриманням передбаченої законом процедури 30.12.2020р. проведено повний розрахунок з ОСОБА_1 одночасно з виплатою заробітної плати за грудень 2020 року всім працівникам органів обласної прокуратури (Т.1, а.с.129-134).

Проте, у зв`язку з тривалим перебуванням позивача на лікарняному та на підставі наказу № 205к від 12.04.2021р., відповідно до якого днем звільнення є 12.04.2021р., належні суми нараховані до виплати у зв`язку зі звільненням.

Відповідно до ст.19 розділу IV Закону України № 1105-XIV від 23.09.1999р. «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно з ч.1 ст.31 цього Закону підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Пунктом 2 ст.22 вказаного Закону передбачено, що допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 ст.32 наведеного Закону визначено, що матеріальне забезпечення, передбачене цим Законом, виплачується у разі, якщо звернення за його призначенням надійшло не пізніше дванадцяти календарних місяців з дня відновлення працездатності, встановлення інвалідності, закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, смерті застрахованої особи або члена сім`ї, який перебував на її утриманні.

Робочими органами Фонду в порядку ч.1 ст.34 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» передбачено, що фінансування страхувальників для надання матеріального забезпечення застрахованим особам здійснюється встановленому правлінням Фонду.

Підставою для фінансування страхувальників робочими органами Фонду є оформлена за встановленим зразком заява-розрахунок, що містить інформацію про нараховані застрахованим особам суми матеріального забезпечення за їх видами.

Частиною 2 ст.34 зазначеного Закону також передбачено, що страхові кошти, зараховані на окремий поточний рахунок у банку або на окремий рахунок в органі, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, можуть бути використані страхувальником виключно на надання матеріального забезпечення та соціальних послуг застрахованим особам.

Допомога по тимчасовій непрацездатності, по вагітності та пологах виплачується застрахованим особам, які працюють на умовах трудового договору (контракту), інших підставах, передбачених законом, у найближчий після дня призначення допомоги строк, установлений для виплати заробітної плати (п.1 ч.2 ст.32 цього Закону).

Як слідує з матеріалів справи, по листку непрацездатності з 28.12.2020р. по 11.01.2021р. нараховано 18073 грн. 20 коп. та прийнято Фондом соціального страхування згідно електронної заяви-розрахунку від 09.02.2021р. Оплата перших п`яти днів за рахунок роботодавця цього листка непрацездатності здійснена ОСОБА_1 одночасно з виплатою заробітної плати за лютий 2021 року, в сумі 2548 грн. 31 коп. За вказаним листком непрацездатності 29.03.2021р. після надходження коштів від Фонду соціального страхування виплачено 9699 грн. 29 коп.

Листки непрацездатності від 12.01.2021р. по 12.02.2021р. та з 13.02.2021р. по 25.02.2021р. є продовженнями листка непрацездатності від 28.12.2020р., тобто містять нарахування тільки за рахунок Фонду соціального страхування на загальну суму 54219 грн. 60 коп., включені в заяву-розрахунок від 18.03.2021р.; оплата здійснена 07.05.2021р. в сумі 43646 грн.78 коп.

За листками непрацездатності від 26.02.2021р., 13.03.2021р., 06.04.2021р. також здійснено нарахування та включено в заяву-розрахунок від 19.04.2021р., нараховано по листку непрацездатності від 26.02.2021р. 19780 грн. 65 коп., по листку непрацездатності від 13.03.2021р. -31649 грн. 04 коп., по листку непрацездатності від 06.04.2021р. 5274 грн. 84 коп.

Оскільки листок непрацездатності від 26.02.2021р. містив 5 днів за рахунок роботодавця, оплата проведена 29.04.2021р., одночасно з виплатою заробітної плати за квітень 2021 року в сумі 5915 грн. 01 коп. (в т.ч. 5307 грн. 80 коп. - лікарняний за рахунок роботодавця та 607 грн. 21 коп. - за 1 робочий день 12.04.2021р.).

В день звільнення 12.04.2021р. оплата за неоплаченими листами непрацездатності не могла бути здійснена технічно, оскільки відсутній механізм негайного нарахування та виплати за листками непрацездатності. Діючий алгоритм нарахування по листкам непрацездатності передбачає замовлення роботодавцем через систему електронних заяв-розрахунків до Фонду соціального страхування, з використанням відповідної програми, подальшу перевірку Фондом соціального страхування бази нарахувань роботодавця з обміном по базі щомісячної звітності ЄСВ, поданою роботодавцем до Пенсійного фонду України. Після виконання таких дій та за відсутності розбіжностей, роботодавець отримує квитанцію № 3 про те, що заяву-розрахунок прийнято Фондом соціального страхування для здійснення подальшого фінансування.

Виплати можливі тільки після надходження фінансування на рахунок роботодавця.

Отже, всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані апеляційним судом та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції встановив неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення і не погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказів про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу були задоволені судом першої інстанції.

Водночас, вимоги позивача щодо визнання бездіяльності протиправною, стягнення вихідної допомоги при звільненні слід вважати підставними та обґрунтованими, через що в цій частині заявлений позов підлягає до задоволення.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про те, що заявлений позов є частково безпідставним та необґрунтованим, через що підлягає до часткового задоволення.

В порядку ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню ОСОБА_1 ; суму сплаченого судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Закарпатську обласну прокуратуру.

Таким чином, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до помилкового вирішення спору, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02.12.2021р. в адміністративній справі № 260/1682/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений ОСОБА_1 позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні.

Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (8800, Закарпатська обл., м.Ужгород, вул.Коцюбинського, 2а, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що становить 12940 (дванадцять тисяч дев`ятсот сорок) грн. 06 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню ОСОБА_1 ; суму сплаченого судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Закарпатську обласну прокуратуру.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
Р. В. Кухтей
Дата складання повного тексту судового рішення: 15.07.2022р.