Справа № 160/25733/21
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/25733/21
суддя І інстанції - Златін С.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року у справі за адміністративним позовом заявою ОСОБА_1 до Голови П`ятихатської міської ради Ісаєва Гілал Міргасан Огли, Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору -П`ятихатська міська рада про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з вищевказаним позовом до суду в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просила:

визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови П`ятихатської міської ради Ісаєва Гілал Міргасан огли від 15.11.2021 року № 129-рк «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу комунальної власності і земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради;

стягнути з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2021 року по день до постановлення рішення суду, з розрахунку 948 грн. 74 коп. за один день вимушеного прогулу;

стягнути з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

В обґрунтування позову посилалася на те, що її звільнення було проведено на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України при цьому їх не було запропоновано усі вакантні посади які були наявні з моменту попередження про майбутнє її вивільнення до часу звільнення. Відповідачем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі Крім того вказує на заподіяння їй моральних страждань в зв`язку із незаконним звільненням, які оцінює у сумі 50000 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року позовні вимоги були задоволені частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови П`ятихатської міської ради Ісаєва Гілал Міргасан огли від 15.11.2021 року № 129-рк «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу комунальної власності і земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради з 16.11.2021 року.

Стягнуто з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2021 року по день до постановлення рішення суду у розмірі 41 507,37 грн. (сума вказана без урахування податків та обов`язкових платежів).

Стягнуто з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2 000 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу комунальної власності і земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради та в частині стягнення з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 859,25 грн. (сума вказана без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів).

У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить змінити рішення в частині зміни його мотивувальної частини та резолютивної частини та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2021 року по дань постановлення рішення суду у розмірі 69732,39 грн. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що вакантна посада начальника відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради не була запропонована позивачу на момент звільнення і виносок суду що ця посада була запропонована відповідачем позивачу не виповідає матеріалам справи. Суд залишив поза увагою той факт, що відбулося порушення трудових прав позивача, якій ця посада була запропонована за умовами конкурсу, на відміну від іншого працівника ОСОБА_2 , який без будь-яких конкурсів був прийнятий на вказану посаду, що є прямим порушенням положень ст. 22 КЗпП України та Конституції України. Також є необґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно того, що у позивача праця є менш продуктивною ніж у ОСОБА_2 , а тому відповідач не застосував ч. 2 ст. 42 КЗпП України. Вказує, що задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не дотримався вимог п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ віл 08.02.1995 р. № 100 (в редакції постанови від 04.09.2021 року), що призвело до винесення незаконного рішення в частині суттєвого зниження розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 .

Виконавчий комітет П`ятихатської міської ради також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому факту, що виконавчим комітетом виконано всі вимоги чинного законодавства, передбачені при скорочені чисельності або штату працівників. Вакансія сторожа у виконавчому комітеті міської ради існувала з 29 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 року, а не з 28.10.2021 року по 01.11.2021 року, як зазначено у рішенні суду, крім того на посаду сторожа було попередньо запрошено іншого працівника, який написав заяву про прийняття на робот 26 жовтня 2021 року, до того, як ця посада стала вакантною. Зазначає, що вакансія за посадою прибиральника відділу бухгалтерського обліку та господарського обслуговування з`явилася з 03.11.2021 року та існувала до 04.11.2021 року, при цьому з 27 жовтня по 12 листопада 2021 року позивачка перебувала на лікарняному, тому роботодавець не мав можливості повідомити під підпис ОСОБА_1 про наявність цієї вакансії. Крім того позивач не проходила професійної підготовки ні за посадовою сторожа, ні за посадою прибиральника виробничих приміщень, та відповідно до трудової книжки не має досвіду роботи за вказаними професіями. Вказують на те, що відповідача було позбавлено можливості бути присутнім на судовому засіданні 28.02.2022 року о 13 годині та позбавлено права на захист.

В письмовому відзиві на апеляційну скаргу Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради, ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні у повному обсязі.

Також, Виконавчий комітет П`ятихатської міської ради, у своєму письмовому відзиві, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 у повному обсязі.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволенню, а апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішенням П`ятихатської міської ради від 28.08.2021 року № 648-12/VIII «Про внесення змін до рішення міської ради від 28.01.2021 року № 116-4/VIII «Про затвердження штатного розпису апарату П`ятихатської міської ради та її Виконавчого органу на 2021 рік».

28.08.2021 року прийнято рішення П`ятихатської міської ради № 647-12/VIII «Про внесення змін до рішення міської ради від 02.12.2020 року № 6-1//VIII «Про затвердження структур, загальної чисельності апарату П`ятихатської міської ради та її Виконавчих органів» з врахуванням змін», яким затверджено Положення про відділ житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради. Вказаний вище новоутворений відділ утворено шляхом об`єднання відділу комунальної власності і земельних відносин та відділу житлово-комунального господарства, благоустрою, енергетичного менеджменту, цивільного захисту, оборонної і мобілізаційної роботи та співпраці з правоохоронними органами.

Штатний розпис відповідача станом на 03.08.2021 року, містив загальну штатну чисельність працівників відповідача 70,25 осіб та включав відділ комунальної власності і земельних відносин та посада начальник цього відділу 1 посада, а також відділ житлово-комунального господарства, благоустрою, енергетичного менеджменту, цивільного захисту, оборонної і мобілізаційної роботи та співпраці з правоохоронними органами та посада начальник цього відділу 1 посада. Штатний розпис відповідача станом на 01.11.2021 року, містив загальну чисельність працівників відповідача 69,25 осіб та включав відділ житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин, у якому є одна посада начальника.

Новий штатний розпис, що вводився в дію з 01.11.2021 року, передбачав скорочення штату працівників Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради через об`єднання двох відділів, то міським головою прийнято розпорядження від 13.09.2021 року № 111-рк «Про попередження працівників про наступне вивільнення».

Відповідач повідомив центр зайнятості про наступне заплановане вивільнення працівників шляхом подання звітності за формою № 4-ПН 14.09.2021 року.

Позивач був попереджений про наступне вивільнення працівників під розпис 13.09.2021 року у відповідності до вимог ч.1 ст. 40 КЗпП України.

11.10.2021 року Виконавчим комітетом П`ятихатської міської ради позивачу надано під розпис для ознайомлення перелік вакантних посад по виконавчому комітету П`ятихатської міської ради, що містився у листі від 06.10.2021 року № 2573/0/2-21, який включав у себе:

- начальника відділу з питань державної реєстрації державний реєстратор відділу з питань державної реєстрації; начальник відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради (за умовами конкурсу);

- головного спеціаліста зі здійснення контролю за використанням та охороною земель відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин;

- опалювача відділу бухгалтерського обліку та господарського обслуговування.

Позивачем не повідомлено відповідачів про своє бажання обійняти запропоновані посади.

15.11.2021 року міським головою видано розпорядження № 129-рк «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено позивача з посади з 15.11.2021 року на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України через скорочення чисельності та штату працівників; виплачено компенсацію за 38 днів невикористаної щорічної основної відпустки та вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено порядок вивільнення позивача з посади у разі скорочення чисельності або штату працівників, оскільки відповідачем не було запропоновані позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду зміни в організації виробництва і праці і які існували на день звільнення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Підстави припинення трудового договору передбачені статтею 36 КЗпП України. Відповідно до частини 4 якої у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, на підставі якого припинено державну службу позивача, передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, згідно з частинами 1 і 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Отже, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частина друга, частина четверта статті 40 КЗпП України).

Таким чином однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - постанова Пленуму ВСУ) містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідача мало місце скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому як вбачається за матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції з моменту попередження позивача про майбутнє вивільнення по день звільнення останньому не пропонувалися усі наявні вакантні посади, що були наявні в установі, а саме: вакантна посада сторожа відділу бухгалтерського обліку та господарського обслуговування Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради та посада прибиральника відділу бухгалтерського обліку та господарського обслуговування Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради.

При цьому доводи апеляційної скарги з приводу того, що вакансія сторожа у виконавчому комітеті міської ради існувала з 29 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 року, а не з 28.10.2021 року по 01.11.2021 року, як зазначено судом першої інстанції, крім того на посаду сторожа було попередньо запрошено іншого працівника, який написав заяву про прийняття на роботу 26 жовтня 2021 року, до того, як ця посада стала вакантною. Вакансія за посадою прибиральника відділу бухгалтерського обліку та господарського обслуговування з`явилася з 03.11.2021 року та існувала до 04.11.2021 року, при цьому з 27 жовтня по 12 листопада 2021 року позивачка перебувала на лікарняному, тому роботодавець не мав можливості повідомити під підпис ОСОБА_1 про наявність цієї вакансії, вищенаведених висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги про відсутність у позивача можливості обійняти ці посади, вважає за необхідне зазначити, що в процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила на перевагу на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП, а саме: правила цієї статті не звільняють роботодавця від обов`язку запропонувати всі наявні вакантні посади всім, без виключення, працівникам, які підлягають звільненню, без врахування переважного права на залишення на роботі та переважного права на працевлаштування. Ці переважні права та переваги враховуються вже на наступному етапі - прийняті на роботу на ці посади.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку що відповідачем не було запропоновано позивачу наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, а тому прийняття оскаржуваного розпорядження № 129-рк «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено позивача з посади з 15.11.2021 року на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України через скорочення чисельності та штату працівників, відбулося не в межах та не у спосіб визначений законом.

Отже, незаконно звільнена із займаної посади ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді аналогічній із посадою з якої її звільнено і яка існує на даний момент про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Також матеріалами справи підтверджено, що посада начальник відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради існувала на день звільнення позивача зі служби, а тому також була запропонована відповідачем позивачу, про що свідчить лист від 06.10.2021 року № 2573/0/2-21 з яким позивача ознайомлено 11.10.2021 року. І той факт, що ця посада була вакантна лише за умовами конкурсу, суд першої інстанції вірно зазначив що КЗпП України не передбачено обов`язкової вимоги стосовно пропонування обіймання запропонованої посади без проведення конкурсу під час вивільнення працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги позивача з приводу не пропонування йому посади начальника відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради не знайшли свого підтвердження.

Спростовуючи доводи позивача з приводу не застосування при її звільненні ч. 2 ст. 42 КЗпП України суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Чисельність працівників відповідача скорочено за рахунок утворення нового відділу відділу житлово-комунального господарства, цивільного захисту, співпраці з правоохоронними органами, комунальної власності та земельних відносин шляхом об`єднання відділу комунальної власності і земельних відносин та відділу житлово-комунального господарства, благоустрою, енергетичного менеджменту, цивільного захисту, оборонної і мобілізаційної роботи та співпраці з правоохоронними органами. Внаслідок об`єднання відділів підлягали скороченню дві посади начальників відділів.

За положеннями ч.1 ст. 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці і лише потім за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам вказаним у переліку ч.2 ст. 42 КЗпП України.

При цьому право визначати рівень кваліфікації і продуктивності праці належить роботодавцю.

Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо. При визначені працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж та досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень. Значну роль також відіграє дисциплінованість працівника, відсутність стягнень.

З порівняльного аналізу кваліфікації і продуктивності праці спеціалістів Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради, які підлягають вивільненню відповідно до розпорядження міського голови від 13.09.2021 року № 111-рк за період з 01.01.2021 року по 10.11.2021 року, який складено Начальником відділу загальної, організаційної, інформаційної та кадрової роботи ОСОБА_3 вбачається, що позивач має менший загальний стаж роботи та стаж роботи в органах місцевого самоврядування ніж ОСОБА_2 , має оголошену догану (розпорядження міського голови від 22.09.2021 року № 114-рк міститься у матеріалах справи), порушував строки надання відповіді на звернення громадян, був відсутній на робочу місці без поважних причин протягом однієї години (акт про відсутність на робочому місці від 16.09.2021 року), перебував на лікарняному 51 робочий день. ОСОБА_2 в свою чергу не мав дисциплінарного стягнення, порушень строків виконання завдань не допускав, не порушував трудову дисципліну, не перебував на лікарняних.

Таким чином, за даними відповідача, який вправі визначати кваліфікацію та продуктивність праці своїх працівників, у позивача праця є менш продуктивною ніж у ОСОБА_2 .

Зазначенні обставини свідчать про дотримання відповідачем статті 42 КЗпП України.

При цьому колегія суддів не погоджується із здійсненим судом першої інстанції розрахунком середнього заробітку позивача за час її вимушеного прогулу.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату (дохід) середньоденна заробітна плата позивача складає 948,74 грн.

Відповідно до кількості робочих днів (72 робочих днів, а не 43,5, як помилково вказав суд першої інстанції), що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2020 по 01.03.2022 включно у загальній сумі 68309,28 грн. (948,74 грн. * 72 робочі дні), сума вказана без вирахуванням обов`язкових податків і утримань.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що під час прийняття рішення в частині стягнення з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у загальній сумі 41507,37 грн., судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку про зміну рішення в цій частині та стягнення з виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 68309,28 грн., в іншій частині оскаржене рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права та підлягає залишенню без змін.

Посилання відповідача на порушення судом норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення справи, а тому не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись п.1,2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 317, 321,322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради залишити без задоволення

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року змінити, виклавши четвертий абзац його резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Виконавчого комітету П`ятихатської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 68309,28грн. (шістдесят вісім тисяч триста дев`ять грн. 28 коп.) (сума вказана без урахування податків та обов`язкових платежів)».

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 05 липня 2022 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова

суддя С.В. Сафронова