Справа № 600/6367/21-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/6367/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Брезіна Тетяна Миколаївна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

13 липня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,

представника відповідача: Кавун О.І.,

представника відповідача: Кравчука О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення №134 від 13.09.2021 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області; стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №134 від 13.09.2021 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 24.10.2021.

Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 по 18.04.2022 в сумі 77 032,02грн., з утриманням з цих сум передбачених законодавством податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 13 891,02грн. допущено до негайного виконання.

В решті позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Представник позивача у відзиві на апеляційні скарги, зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним, вмотивованим, обґрунтованим та таким, яке ухвалене відповідно норм матеріального і процесуального права, відновлює порушені права позивача, відтак апеляційні скарги просила залишити без задоволення, а оскаржуване рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.04.2022 - без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 202 року витребувано з Чернівецького окружного адміністративного суду адміністративну справу №600/6367/21-а.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2022 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно відомостей трудової книжки позивач працював у органах прокуратури з 22.10.1997 по 23.10.2021 на різних посадах.

10.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

03.11.2020 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 бали (вербальний блок 94 бали, абстрактно-логічний 90 балів), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 93 бали та є наслідком не допущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості. Вказані результати позивач відмовився підписувати.

03.11.2020 позивач подав до четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки, що вплинуло на результат тестування.

Згідно протоколу №8 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020, позивача включено до списку прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

Відповідно до протоколу №11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 позивача виключено зі списку осіб, які не пройшли тестування та задоволено заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту, вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з копією електронного листа четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), направленого позивачу 25.11.2020, останнього повідомлено, що його заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 утворено з 15.03.2021 окружні прокуратури, у зв`язку із чим припинено діяльність місцевих прокуратур.

Відповідно до наказу Чернівецької обласної прокуратури №249-к від 15.03.2021 позивачу з 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце у Вижницькій окружній прокуратурі Чернівецької області, у зв`язку із ліквідацією наказом Генерального прокурора «Про затвердження структури та штатної чисельності Чернівецької обласної прокуратури» від 17.02.2021 №2-ш, посади яку він займав в місцевій прокуратурі.

В подальшому, наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18.01.2021 матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та для вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) згідно з рішеннями першої-четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно 479 прокурорів матеріали атестації передані п`ятнадцятій кадровій комісії..

05.08.2021 Офісом Генерального прокурора направлено Голові п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформаційну довідку про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Також додано список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, серед яких вказано позивача.

Також п`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано протоколи №8, №11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з додатками.

Згідно з протоколом №11 від 13.09.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, комісією розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача та вирішено не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і під час проведення відповідного тестування від нього до робочої групи не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. До вказаного протоколу додано перелік прокурорів, які за результатами тестування набрали менше прохідного балу (93 бали) і не успішно пройшли атестацію, до якого включено позивача.

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №134 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.

21.10.2021 Чернівецькою обласною прокуратурою прийнято наказ №1051-к, яким ОСОБА_1 був звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23.10.2021 року.

Позивач, вважаючи прийняті рішення відповідачів, які слугували підставою його звільнення протиправними, звернувся до суду з даним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 за №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності..

Так, частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі - Порядок №233).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 "Про утворення четвертої кадрової комісії".

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Встановлено, що оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (78 балів), він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 92 бали, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 він не був допущений до співбесіди, внаслідок чого п`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №134 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Позивачем подано до четвертої кадрової комісії (уповноважений орган на момент складення іспиту) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Протоколом №11 засідання четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви позивача, про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування. Дане рішення є чинним, оскільки не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що четверта кадрова комісія визнала наявність відносно позивача причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Разом з цим, після припинення діяльності четвертої кадрової комісії, п`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, повторно розглянула заяву позивача, про перездачу іспиту, за результатами чого прийняла протилежне рішення про не включення його до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято оскаржуване рішення №134 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права - потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі Рисовський проти України (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, четверта кадрова комісія вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша - п`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме четверта кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо передачі іспиту, тоді як п`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення четвертої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №134 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1051-к про звільнення позивача прийнятий саме на підставі зазначеного протиправного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №134 від 13.09.2021.

Тому, з огляду на встановлену судом протиправність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №134 від 13.09.2021, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1051-к також є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, така протиправність наказу виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1051-к вказує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту порушеного права позивача на працю шляхом поновлення його на роботі.

Верховний суд України у своїй постанові від 16.05.2015 по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадках задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Визначаючись щодо відповідного способу захисту та відновлення прав позивача апеляційний суд зазначає, що у відповідності до вимог частини першої статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки доводи апеляційних скарг зводяться виключно до можливості поновлення позивача на посаді в органах прокуратури лише у разі успішного проходження ним атестації, а позивачем не оскаржується рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.04.2022 в частині поновлення його на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 24.10.2021 року, колегія суддів апеляційного суду не здійснює перегляд оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині визначення місця поновлення позивача на посаді.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100).

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).

Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача складає 122 днів, адже обраховується починаючи з дня звільнення (24.10.2021) до прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді (18.04.2022).

Згідно довідки наданої Чернівецькою обласною прокуратурою, середня заробітна плата позивача складає 13 575,32 грн., а середньоденна 631,41 грн.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 по 18.04.2022 в сумі 77032,02 грн. (122 х 631,41).

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінюючи позицію апелянтів, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційних скаргах, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційних скаргах не зазначено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, з`ясував всі обставини справи, які мають значення для її вирішення та не допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що вказує на безпідставність доводів апелянтів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 липня 2022 року.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сушко О.О. Боровицький О. А.