Справа № 600/7134/21-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/7134/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації, до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Валдероуд про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації (далі позивач або Департамент УКБ) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач або Держаудитслужба), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021 року.

1.2. Ухвалою суду від 17.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.3. Ухвалою суду від 05.01.2022 року залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Валдероуд (далі третя особа або ТОВ «Валдероуд») до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

1.4. 05.01.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. 31.01.2022 року до суду надійшло пояснення третьої особи.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

2.1. Держаудитслужбою проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VII (далі Закон №922).

2.2. Позивач вважає такий висновок протиправним, оскільки при організації та проведенні закупівлі порушень, які стали б підставою для відміни тендеру, не допускалось.

Позиція позивача

2.3. 22.09.2021 року через систему електронних закупівель ProZorro позивачем оголошено публічну закупівлю за ознаками міжнародної закупівлі з оприлюдненням інформації англійською мовою за бюджеті кошти з виконання підрядних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга».

2.4. За результатами проведеної процедури закупівлі Департаментом УКБ переможцем торгів визнано ТОВ «Валдероуд», з яким 15.11.2021 року укладено договір на закупівлю робіт за бюджетні кошти №42.

2.5. У подальшому Держаудитслужбою проведено моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021 року, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд».

2.6. Зокрема, згідно наведеного висновку переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

2.7. З наведеними порушеннями проведення публічної закупівлі позивач не згідний, вважає, що відповідач при проведенні моніторингу допустив порушення процедури моніторингу.

Свою позицію обґрунтовує наступним.

2.8. Оскаржуваний висновок затверджений та оприлюднений в електронній системі закупівель 03.12.2021 року, тобто поза межами строків проведення моніторингу, що є порушенням процедури проведення вказаного контрольного заходу та свідчить про порушення відповідачем вимог частини 2 статті 19 Конституції України та вимог статті 8 Закону №922.

2.9. Щодо невідповідності нормам чинного законодавства та фактичним обставинам висновку в частині встановлення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» тендерній документації та порушення абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 при проведенні закупівлі, зазначає, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна з питомою вагою цінового критерію -100%. Договірна ціна є динамічною і може переглядатися за згодою сторін.

2.10. В якості порушення процедури закупівлі в висновку зазначено, що договірна ціна (зокрема загальновиробничі та адміністративні витрати в її складі) в тендерній пропозиції ТОВ «Валдероуд» розрахована не у відповідності вимог частини 6 Розділу ІІІ тендерної документації з порушенням державних будівельних норм.

Зокрема, згідно позиції відповідача, в розрахунку цінової пропозиції (договірної ціни) в порушення пункту 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 загальновиробничі зведені витрати виробництва (ЗВВ) та адміністративні витрати ТОВ «Валдероуд» розраховало відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ та адміністративних витрат виходячи зі структури цих витрат, яка склалась в підрядній організації за попередній період, що є порушенням пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» та пункту 5.3.1 (відповідно) ДСТУ Н Б.Д.1.1-3:2013, а також не відповідає вимогам пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації щодо визначення договірної ціни.

2.11. Позивач вважає наведене таким, що суперечить змісту тендерної документації та нормам чинного законодавства щодо формування договірної ціни в інвесторській документації в процедурі державних закупівель.

2.12. Зокрема, до доданої ТОВ «Валдероуд» розрахунку договірної ціни зазначено, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ Н Б.Д.1.1-3-2013.

2.13. Законом України «Про внесення змін до деяких актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про стандартизацію» внесені зміни до частини 2 статті 17 Закону України «Про інвестиційну діяльність», якими визначено, що вартість будівництва визначається на підставі затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, кошторисних норм і нормативів з ціноутворення у будівництві, які є обов`язковими під час здійснення будівництва об`єктів із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії.

2.14. На виконання наведених нормативно-правових актів Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Про деякі питання ціноутворення у будівництві» (зареєстровано в Мінюсті 17.09.2021 року, №1225/36847), який набув чинності 01.10.2021 року, затверджений Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва, яким визначено основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення їх комплексів та частин тощо.

2.15. Відповідно до пункту 3 цього Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві є обов`язковим для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються зі залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.

2.16. Отже, чинними на момент подання тендерних пропозицій та засідання тендерного комітету про допущення учасників до аукціону від 27.10.2021 року тендерна пропозиція ТОВ «Валдероуд» щодо визначення договірної ціни на підставі затверджених Мінрегіонбудом нормативів у вигляді усереднених показників для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат є таким, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

2.17. За наявності наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Про деякі питання ціноутворення у будівництві», який визнав обов`язковим застосування до визначення договірної ціни предмету закупівлі кошторисних нормативів (усереднених показників), посилання відповідача на необхідність застосування пункту 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 та пункту 4.3.3, пункту 5.3.1 ДСТУ Н Б Д.1.1-3:2013 (нормативний акт 2013 року), якими передбачено необхідність надання відомостей про загальновиробничі та адміністративні витрати, що самостійно розраховуються учасником на підставі даних його бухгалтерського обліку за попередній період, є таким, що суперечить чинному на дату розгляду подання та розгляду тендерних пропозицій нормативному акту та доводить протиправність оскаржуваного висновку.

2.18. Щодо безпідставності твердження про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» кваліфікаційним вимогам, наведеним в частині 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, позивач у позові пояснив наступне.

2.19. Згідно оскаржуваного висновку довідка від 20.10.2021 року, №265 надана ТОВ «Валдероуд» про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт містить інформацію, що не відповідає Підсумковій відомості ресурсів, що надана цим учасником.

Зокрема згідно підсумкової відомості ТОВ «Валдероуд» зазначило 17 типів кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5.2 тис. машино-годин, а в довідці від 20.10.2021 року, №265 про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати на виконання робіт, наведений лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки та назви) в кількості 1 шт. Відомості про наявність у власності чи оренді решти 16 типів кранів, що зазначені в підсумковій відомості відсутні, що на думку відповідача доводить не невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» кваліфікаційним вимогам, що наведені в частині 1 розділу ІІІ Тендерної документації.

2.20. Наведені твердження відповідача не відповідають дійсності та спростовуються завантаженими в електронну систему закупівель первинних документів, що подано ТОВ «Валдероуд» в складі тендерної пропозиції.

2.21. Зокрема, закупівлі по лоту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b проводилась за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922 з публікацією інформації про закупівлі англійською мовою, що накладає на вказану процедуру певні відмінності від процедури, що проводиться на загальних підставах.

2.22. Відповідно до статті 28 Закону №922 перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

2.23. Отже, відкриті торги з публікацією англійською мовою містять етап Перекваліфікації (допущення до аукціону). На даному етапі тендерним комітетом розглядається відповідність пропозицій учасників технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону №922 під час проведення процедури закупівлі, в той ж час кошторисна частина пропозиції не доступна до перегляду тендерним комітетом.

За результатами даного етапу у порядку визначеному частиною 12 статті 29 Закону №922 формується протокол розгляду пропозицій.

Учасники, що допущені до аукціону у відкритих торгах з публікацією англійською мовою у подальшому розглядаються замовником лише в розрізі цінових пропозицій за результатами електронного аукціону (відхилення на даному етапі у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям неможливе).

2.24. Отже, на момент розкриття тендерної пропозиції інформація, що наведена в підсумковій відомості, яка є складовою кошторису з визначенням договірної ціни, була недоступна замовнику згідно положень частини 1 статті 28 Закону №922, а тому тендерний комітет не мав змоги аналізувати чи співставляти відповідність завантаженої ТОВ «Валдероуд» у складі пропозиції довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та кошторисної частини пропозиції.

2.25. На момент розкриття інформації в розкритих даних системи електронних торгів замовник мав доступ тільки до довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, а саме довідка №265 від 20.10.2021 року та довідка від 26.10.2021 року, №357. При цьому, відповідач свідомо не зазначив, що за даними електронної системи закупівель, міститься інформація про вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», яка оприлюднена в системі 26.10.2021 року відповідно до положень частини 16 статті 29 Закону №922.

2.26. На виконання вимоги 26.10.2021 року ТОВ «Валдероуд» завантажив в систему Довідку від 26.10.2021 року, №357 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, в який зазначено наявність трьох типів кранів, що буде задіяно при виконанні будівельних робіт.

2.27. Тому, відповідно до положень частини 9 статті 29 Закону №922 у складі пропозиції ТОВ «Валдероуд» тендерним комітетом на стадії перекваліфікації оцінювалась на предмет відповідності кваліфікаційним вимогам довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт №357 від 26.10.2021 року, а не довідка №265 від 20.10.2021 року, на яку містяться посилання в оскаржуваному висновку.

2.28. Також, звертає увагу суду, що перелік та види будівельних машин та механізмів, які будуть використовуватися при виконанні будівельних робіт відповідно до пункту 6.2.1.5 ДСТУ Б.Д.1-1-2:2013 можуть корегуватися за погодженням з замовником з урахуванням принципу технічної взаємозамінності машин та механізмів.

2.29. Окремо звертає увагу суду на позицію відповідача щодо нікчемності договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 року та зазначає, що статтею 43 Закону №922 визначений вичерпний перелік підстав нікчемності договору про закупівлю. Жодної з підстав, що наведені в статті 43 Закону №922 в процедурі закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», не було виявлено, що свідчить про необ`єктивність та необґрунтованість вимог, що містяться в Висновку про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021 року.

Позиція відповідача

2.30. Відповідно до наявного відзиву у справі, відповідач позов не визнає та просить у його задоволенні відмовити. Свою позицію обґрунтовує наступним.

2.31. Держаудитслужбою відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року, №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 року, №384 «Про початок моніторингу закупівель» здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд», за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі 03.12.2021 року, №1093, який оприлюднений в електронній системі закупівель 03.12.2021 року.

2.32. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, а саме: переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

2.33. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що відповідно до абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, зокрема, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню замовника.

2.34. Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації на обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

2.35. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

2.36. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 6 розділу ІІІ тендерної документації, замовник установив вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі цінової пропозиції повинен надати розрахунки цінової пропозиції (договірної ціни) відповідно до державних будівельних норм згідно зі змінами та доповненнями.

2.37. Цінова пропозиція розраховується відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року, №293, з підтвердними розрахунками за статтями витрат договірної ціни. Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва, затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року, №405 (ДСТУ Н Б Д.1.1-3:2013).

2.38. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Валдероуд» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатку Б до ДСТУ Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ, з огляду на структуру цих витрат, що склалася в підрядній організації за попередній період відповідно до потужності будівельної організації підрядника.

2.39. Отже, переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу ІІІ тендерної документації.

2.40. Також, звертає увагу суду, що датою закупівлі є 22.09.2021 року, тендерна документація опублікована також 22.09.2021 року і зміни до неї не вносились. Тому твердження позивача про те, що тендерний комітет 27.10.2021 року розглядав тендерну пропозицію договірної ціни учасника за «новим» Порядком відповідно до розрахованого технічного завдання за «старим» ДСТУ порушує принцип дії нормативно-правового акту у часі. Адже, документи тендерної пропозиції готувались на основі затвердженої тендерної документації, тому розгляд тендерних пропозицій мав проводитись відповідно до норм, які застосовувались при складанні тендерної документації.

2.42. Крім цього, відповідач у відзиві на позов зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу ІІІ та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

2.43. Позивач вважає, що під час розкриття тендерних пропозицій та етапі перекваліфікації електронна система закупівель не розкриває кошторисну частину пропозиції, тому перевірити відповідність матеріально-технічного підсумковій відомості ресурсів неможливо. Також, позивач зазначає, що у висновку прийнята до уваги довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт №265 від 20.10.2021 року та не прийнята №357 від 26.10.2021 року. Однак, така позиція є помилковою і такою, що не відповідає дійсності.

2.44. Зокрема, ТОВ «Валдероуд» на повідомлення замовника про усунення невідповідностей завантажив в систему довідку від 26.10.2021 року, №357, якою підтверджено наявність трьох кранів.

2.45. Однак, наявність трьох зазначених будівельних машин даного типу не відповідає переліку техніки, що зазначив учасник в підсумковій відомості ресурсів (17 типів кранів). Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не має бути тотожною підсумковій відомості, але на підтвердження достовірності розрахунків у відомостях ресурсів повинна містити ті будівельні машини, які учасник планує залучати для виконання робіт.

2.46. Отже, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Валдероуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

2.47. Також, відповідач звертає увагу суду, що у висновку мова йде про абзац другий пункту 1 та абзац другий пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922. Позивач в позовній заяві наводить заперечення щодо абзаців третього пункту 1 та абзацу третього пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922.

2.48. Щодо правомірності проведення моніторингу та способів усунення порушення, відповідач пояснив, що частиною 1 статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом. Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку №956 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

2.49. З приводу строків проведення моніторингу, відповідач суду пояснив, що частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

2.50. Згідно з частиною шостою цієї статті Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положення статті 8 Закону №922 не містить вимог, що висновок про результати моніторингу має обов`язково бути складений в останній день моніторингу закупівлі.

2.51. Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі UA-2021-09-22-013163-b з 10.11.2021 року, тобто з дня оприлюднення повідомлення про початок моніторингу в електронній системі закупівель, по 30.11.2021 року. Такий строк проведення моніторингу має чітко 15 робочих днів, після якого Дердаудитслужба не вчиняла ніяких дій щодо перевірки а ні тендерної документації позивача, а ні тендерних пропозицій учасників торгів.

Третя особа

2.52. Відповідно до наявного у справі пояснення третьої особи, остання вважає позов не обґрунтованим та просить в його задоволенні відмовити.

Свою позицію обґрунтовує аналогічно позиції позивача у справі.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 року, №384 «Про початок моніторингу процедур закупівель» наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

3.2. Згідно пункту 13 Переліку процедур закупівель для моніторингу Держаудитслужби, визначено для моніторингу закупівлю UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга».

3.3. За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 року, №1093 (закупівля UA-2021-09-22-013163-b), яким встановлено наступне:

«… Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 22.09.2021 № 189, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕРОУД» (далі ТОВ «ВАЛДЕРОУД»), товариства з обмеженою відповідальністю «БУДТОРГІНВЕСТ» (далі ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ»), товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРБУД-АЛЬЯНС», відповідь Замовника на запитання до процедури від 23.09.2021, вимогу Замовника про усунення невідповідностей до 27.10.2021, протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.10.2021, протокол від 04.11.2021 № 217 засідання тендерного комітету Замовника, повідомлення про намір укласти договір від 04.11.2021, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 15.11.2021 № 42, відповідь Замовника на запити органу Державного фінансового контролю. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 6 розділу III тендерної документації, Замовник установив вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі цінової пропозиції повинен надати розрахунки цінової пропозиції (договірної ціни) відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень. Цінова пропозиція розраховується відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни. «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013). Пунктом 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні i обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організаціїпідрядника. Таким чином, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» містяться розрахунки ЗВВ у складі договірної ціни, здійснені не у відповідності до вимог тендерної документації. Також, відповідно до вимог пункту 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати, що є складовою частиною розрахунку договірної ціни повинні визначатися підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Натомість, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат додатка Д до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Отже, переможець закупівлі ТОВ «ВАЛДЕРОУД» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації. Крім цього, за результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі. В розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість»).

Загалом, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи. Для порівняння, в складі тендерної пропозиції іншого учасника закупівлі - ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ» в підсумковій відомості ресурсів міститься два типи кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 1,9 тис. машино-годин. (для одного й того ж предмету закупівлі). Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт. Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації. Таким чином на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не установлено.».

Крім цього, наведеним висновком позивача зобов`язано: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

3.4. За електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b наявна повна інформація щодо закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», зокрема: оголошення про проведення, інформація про замовників, інформація про процедуру, інформація про предмет закупівлі, умови оплати договори (порядок здійснення розрахунків), тендерна документація, роз`яснення до процедури, запитання до процедури, інформація про моніторинг (в тому числі запит замовнику на пояснення (3), відповідь замовника на пояснення (3)), надання інформації про усунення порушення замовником, оскарження в суді, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір, зміни до договору.

Наведена інформація є публічною та досліджена судом під час розгляду цієї справи.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Предметом цього позову є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», згідно якого за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, а саме: переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

Отже, у цій справі суд має дослідити правову природу оскаржуваного позивачем висновку про результати процедури закупівлі та надати йому оцінку, через призму положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

4.2. Так, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, № 2939-XII (далі Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

4.3. Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

4.4. Згідно частини 1 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування, а згідно частини 4 цієї ж статті Закону №2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

4.5. Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року, №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, яким визначено підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.

4.6. Отже, аналізуючи наведені вище нормативно-правові акти, слід прийти до висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи уповноважені здійснювати моніторинг закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі

4.7. Законом №922 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

4.8. Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №988 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31,32 частини 1 цієї ж статті Закону №988 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

4.9. Згідно оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач вважає, що позивач порушив вимоги абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922.

4.10. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; а згідно абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

4.11. Частиною 1 статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а згідно частини 2 статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

4.12. Як встановлено судом вище, згідно констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі суть порушень положень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 полягає в наступному: «…Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 6 розділу III тендерної документації, Замовник установив вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі цінової пропозиції повинен надати розрахунки цінової пропозиції (договірної ціни) відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень. Цінова пропозиція розраховується відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни. «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013). Пунктом 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні i обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника. Таким чином, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» містяться розрахунки ЗВВ у складі договірної ціни, здійснені не у відповідності до вимог тендерної документації. Також, відповідно до вимог пункту 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати, що є складовою частиною розрахунку договірної ціни повинні визначатися підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Натомість, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат додатка Д до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Отже, переможець закупівлі ТОВ «ВАЛДЕРОУД» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації.

Крім цього, за результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі. В розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість») Загалом, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи. Для порівняння, в складі тендерної пропозиції іншого учасника закупівлі - ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ» в підсумковій відомості ресурсів міститься два типи кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 1,9 тис. машино-годин. (для одного й того ж предмету закупівлі) Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт. Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації. Таким чином на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір».

4.13. Аналізуючи наведені положення констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2021-09-22-013163-b, слід прийти до висновку, що порушення процедури закупівлі, згідно позиції відповідача, полягали:

- переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації;

- позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд», як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

4.14. Суд надасть оцінку наведеним на думку відповідача порушенням процедури закупівлі окремо.

Щодо договірної ціни в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм

4.15. Розділ ІІІ Тендерної документації відкритті торги на закупівлю робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» (далі Тендерна документація) містить Інструкцію з підготовки тендерної документації, яка в силу положень пункту 1 частини 2 статті 22 Закону №922 є її невід`ємною складовою.

4.16. Частина 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» врегульовано питання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, інформація щодо захисту довкілля.

Зокрема, передбачено, що учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації

«Тендерна пропозиція» (подається за формою відповідно до Додатку 1) - повинна мати детальну калькуляцію вартості робіт (кошторис) (визначення розміру витрат у грошовому виразі на одиницю по окремих видах витрат, при цьому окремо виділяється розмір прибутку), а також решту матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасником згідно з тендерною документацією.

Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації може бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати:

а) розрахунок договірної ціни та локальні кошторис;

б)інші документи відповідно до вимог, визначених у тендерній документації та додатках до неї.

Обсяг робіт щодо проведення будівництва об`єкта передбачає проведення необхідних підрядних робіт відповідно до основних вимог тендерної документації згідно Додатку 11, який завантажений до електронної системи закупівель окремим файлом.

Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам (технічна частина тендерної документації) буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Ціна пропозиції учасника (договірна ціна) - сума за яку учасник пропонує виконати перелік робіт, передбачених в технічній частині тендерної документації.

Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахування змін та доповнень.

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник погоджується виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально технічних ресурсах, необхідних для здійснення проєктних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них. При цьому поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за найменшою вартістю, визначеною на підставі проведеного підрядником аналізу ринку будівельних матеріалів у регіоні з урахуванням їх якісних характеристик, строків і об`ємів постачання, погодженого замовником.

До ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень:

а) розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів);

б) лист-обґрунтування щодо розміру кошторисної заробітної плати, яку учасник планує отримувати (рекомендовано зстосовувати розмір заробітної плати підтверджений номативними розрахунками у регіоні в розмірі 10 628 гривень) та штатний розпис підрядної організації. Крім того, копії трудових чи цивільно-правових договорів (у разі їх наявності);

в) розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години;

г) розрахунок загальновиробничих витрат на будову;

д) розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат врахованих у вартості об`єкту будівництва;

е) розрахунок прибутку (в межах усереднених показників);

є) календарний план виконанання робіт.

Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

4.17. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що договірна ціна повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахування змін та доповнень.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про будівельні норми» від 05.11.2009 року, №1704-VI під державною будівельною нормою розуміють нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва; а згідно пункту 2 частини 1 статті 6 цього ж Закону до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва, у сфері нормування у будівництві належать: затвердження, внесення змін, визнання такими, що втратили чинність, скасування державних будівельних норм та координація їх розроблення та перевірки.

4.18. Позивач у цій справі вважає, що ТОВ «Валдероуд» в розрахунку договірної ціни загальновиробничі зведені витрати виробництва та адміністративні витрати мали бути розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ Н Б.Д.1.1-3-2013.

У той ж час відповідач вважає, що ТОВ «Валдероуд» договірну ціну мав формувати на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників загальновиробничі зведені витрати виробництва та адміністративних витрат виходячи зі структури цих витрат, яка склалась за попередній період, що відповідає положенням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та «Настановам щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013).

4.19. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

4.20. Отже, враховуючи те, що закупівля робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» здійснювалась за кошти державної установи, слідує, що застосування стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» було обов`язковим.

4.21. При цьому суд звертає увага, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» втратив чинність у зв`язку набранням чинності наказу Мінрегіону «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 р. № 281 (набрав чинності з моменту його реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08.11.2021 р.)

4.22. У зв`язку із наведеним та з метою єдності позицій у застосуванні стандартів при визначенні вартості будівництва, Міністерство розвитку громад та територій України листом від 16.11.2021 р. № 7/15.2/17444-21 на численні звернення учасників будівництва щодо застосування кошторисної частини проектної документації, складеної до введення в дію кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві, в межах компетенції повідомило, що кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021 р., у зв`язку з набранням чинності Настановами (відповідно до наказу Мінрегіону «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 р. № 281) не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі.

При цьому, якщо на 08.11.2021 р. розпочато процедури закупівель/спрощені закупівлі, умовами яких передбачений порядок розрахунку договірної ціни учасника відповідно до національних стандартів з ціноутворення в будівництві (ДСТУ), замовниками може бути прийнято рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель/спрощених закупівель, розпочатих до 08.11.2021 р., тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.

Враховуючи, що договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, то при укладенні договору про закупівлю після 08.11.2021 р. договірна ціна переможця має бути розрахована відповідно до умов, встановлених замовником під час проведення закупівлі. У подальшому, за необхідності, здійснюється внесення змін до умов укладеного договору в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановами. Перерахування договірної ціни відповідно до Настанов здійснюється за згодою сторін, коли таке перерахування передбачено умовами укладеного договору.

4.23. Аналізуючи наведене та враховуючи те, що датою оприлюднення досліджуваної закупівлі та тендерної документації є 22.09.2021 року, протокол розгляду тендерних пропозицій складений 27.10.2021 року, протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір 04.11.2021 року, слідує, що до цих правовідносин необхідно було застосовувати положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який був чинний до 08.11.2021 року.

При цьому суд звертає увагу, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України). Тож за загальним правилом документація, виготовлена до набуття чинності наказом Мінрегіону «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 р. № 281, є чинною

4.24. Пунктом 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» урегульовано питання визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів.

Зокрема, відповідно до підпункту 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

4.25. ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 та установлює основні положення з визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Стандарт розроблено в розвиток ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ИСС «Зодчий».

Цей стандарт призначено для визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

4.26. Відповідно підпункту 4.3.3 пункту 4.3 «Визначення ЗВВ при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д. 1.1 -1).

4.27. За таких обставин, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що ТОВ «Валдероуд» загальновиробничі зведені витрати виробництва (ЗВВ) мали бути розраховані на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

4.28. Натомість ТОВ «Валдероуд» загальновиробничі зведені витрати виробництва (ЗВВ) у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

При цьому суд звертає увагу, що додаток Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 врегульовує усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд.год нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах, а не визначення ЗВВ при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

4.29. Також, відповідно до підпункту 5.3.1 пункту 5.3 «Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

4.30. Однак, ТОВ «Валдероуд» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, яким врегульовані усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт, а не визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

4.31. Щодо позиції позивача згідно якої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 вересня 2021 року за №№ 1225/36847, 1226/36848), визнано обов`язковим застосування до визначення договірної ціни предмету закупівлі кошторисних нормативів (усереднених показників), суд зазначає наступне.

4.32. Наведений наказ розроблений на виконання положень статті 7 Закону України «Про ціни і ціноутворення», згідно якої при обчисленні вартості будівництва об`єктів (крім автомобільних доріг загального користування), що будуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії, та вартості розроблення містобудівної документації (крім вартості робіт із землеустрою, що проводяться при розробленні містобудівної документації, яка одночасно є документацією із землеустрою) застосовуються кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, затверджені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури. У разі відсутності кошторисних норм України, які відображають галузеві особливості щодо ціноутворення у будівництві, відповідними центральними органами виконавчої влади за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури, можуть затверджуватися галузеві кошторисні норми. У разі необхідності можуть застосовуватися також кошторисні норми підприємств та індивідуальні кошторисні норми (частина 2); та частини другої статті 17 Закону України «Про інвестиційну діяльність», згідно якої вартість будівництва об`єктів (крім автомобільних доріг загального користування), що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії, визначається на підставі кошторисних норм України щодо ціноутворення у будівництві відповідно до статті 7 Закону України "Про ціни і ціноутворення".

4.33. Отже, при обчисленні вартості будівництва об`єктів, що будуються із залученням бюджетних коштів застосовуються кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, затверджені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури.

4.33. Так, наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» затверджено Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва та Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

4.34. Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (пункт 1).

Основним завданнями системи ціноутворення в будівництві є: забезпечення визначення вартості будівництва на всіх стадіях інвестування; підвищення ефективності капітальних вкладень, забезпечення економії фінансових та інших ресурсів, що досягаються за рахунок впровадження досягнень науки, техніки, передового вітчизняного і закордонного досвіду в будівельному виробництві, застосування нових матеріалів, виробів і конструкцій, організаційних заходів тощо (пункт 2).

4.35. Отже, наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» не затверджені кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, а лише Порядок щодо їх застосування.

4.36. У подальшому, на розвиток зазначених Порядків наказом Мінрегіону від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» затверджено кошторисні норми України: «Настанова з визначення вартості будівництва»; «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», які набрали чинності 08.11.2021 року (див. лист Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 р. № 7/15.2/17444-21), а отже саме з цієї дати має застосовуватись кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві.

4.37. До введення в дію Настанов підлягають застосуванню національні стандарти з ціноутворення у будівництві (ДСТУ).

При цьому суд звертає увагу на те, що замовник (позивач у справі) міг прийняти рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації у зв`язку із заміною ДСТУ на кошторисні норми України. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель, розпочатих до 08.11.2021, тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.

4.38. Дослідженням тендерної документації встановлено, що у зв`язку із заміною ДСТУ на кошторисні норми України, зміни до такої тендерної документації не вносились, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ, а саме ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

4.39. Отже, прийняття Міністерством розвитку громад та територій України наказу від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», не змінило правове урегулювання досліджуваних правовідносин, оскільки таким наказом не затверджувались кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, а лише Порядок щодо їх застосування.

Позивач та ТОВ «Валдероуд» при розрахунках договірної ціни мали керуватись положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

4.40. Водночас суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 5.13., 5.15 «Визначення загальновиробничих витрат при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанов з визначення вартості будівництва (діюча кошторисна норма України) загальновиробничі витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати включаються за показниками, визначеними розрахунковоаналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

А відповідно до пункту 5.17. «Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанов з визначення вартості будівництва (діюча кошторисна норма України) адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

4.40. За таких обставин суд вважає, що в частині визначення договірної ціни в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, порушення викладені у Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021 року, мають місце.

При цьому суд зазначає, що позиція позивача відповідно до якої ТОВ «Будторгінвест», також здійснювало розрахунок договірної ціни закупівлі виходячи із усереднених показників, що свідчить про однаковість підходу, а разом з цим і конкуренцію, не спростовує наведене вище, а лише доводить, що ТОВ «Будторгінвест» ціну пропозиції формувало всупереч положень тендерної документації.

Щодо не відхилення тендерної пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922

4.41. Так, в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник (позивач) установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

В розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість») Загалом, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи.

Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт. Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації.

4.42. Позивач, в обґрунтування своєї позиції у позові зазначив, що закупівля по лоту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b проводилась за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922 з публікацією інформації про закупівлі англійською мовою, що накладає на вказану процедуру певні відмінності від процедури, що проводиться на загальних підставах.

Зокрема, відповідно до статті 28 Закону №922 перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

На момент розкриття інформації в розкритих даних системи електронних торгів замовник мав доступ тільки до довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, а саме до довідки №265 від 20.10.2021 року та довідки від 26.10.2021 року, №357. При цьому, відповідач свідомо не зазначив, що за даними електронної системи закупівель, міститься інформація про вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», яка оприлюднена в системі 26.10.2021 року відповідно до положень частини 16 статті 29 Закону №922.

4.43. У той ж час, у відзиві на позов відповідач зазначив, що ТОВ «Валдероуд» на повідомлення замовника про усунення невідповідностей завантажив в систему довідку від 26.10.2021 року, №357, якою підтверджено наявність трьох кранів.

Однак, наявність трьох зазначених будівельних машин даного типу не відповідає переліку техніки, що зазначив учасник в підсумковій відомості ресурсів (17 типів кранів). Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не має бути тотожною підсумковій відомості, але на підтвердження достовірності розрахунків у відомостях ресурсів повинна містити ті будівельні машини, які учасник планує залучати для виконання робіт.

Отже, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Валдероуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

4.44. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що суть спору в цій частині полягає в тому, що учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи, тоді як в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357, яка видана на вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», підтверджено наявність трьох кранів.

Відповідач вважає це порушенням, оскільки довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не має бути тотожною підсумковій відомості ресурсів, але на підтвердження достовірності розрахунків у відомостях ресурсів повинні міститись ті будівельні машини, які учасник планує залучати для виконання робіт.

4.45. Як зазначалось судом вище, частиною 1 статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а згідно частини 2 статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

4.46. Відповідно до частини 1 розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток 2);

- документальним підтвердженням відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

4.47. Згідно із додатком 3 до Тендерної документації (який є обов`язковою складовою Тендерної документації) учасник торгів на закупівлю подає довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (станом не раніше місячної давнини від дати розкриття), в якій вказує тип обладнання, будівельних машин та механізмів, власне, орендоване, інше та кількість наявних одиниць.

Така довідка подається у наведеному в Тендерній документації вигляді на фірмовому бланку, який зареєстрований належним чином. При цьому учасник може відступити від даної форми тільки в частині доповнення інформації.

4.48. Крім цього, відповідно до частини 6 розділу ІІІ «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, інформація щодо захисту довкілля» до ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: а) розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів).

4.49. Аналізуючи зміст Тендерної документації через призму положень Закону №922, слід прийти до висновку, що як розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів), так і довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт є невід`ємними складовими тендерної документації і цілком природнє, що вони не мають містити суперечливі дані, в тому числі щодо кількості техніки.

4.50. Дослідженням матеріалів справи з врахуванням даних, які містяться в публічному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b, судом встановлено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357 містить відомості щодо кранів, кількісний вираз яких відрізняється від відомостей щодо кранів, наявних у розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів).

4.51. Водночас суд звертає увагу, що закупівля лоту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b проводилась за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922 з публікацією інформації про закупівлі англійською мовою, що накладає на вказану процедуру певні відмінності від процедури, що проводиться на загальних підставах.

4.52. Відповідно до частини 1 статті 28 Закону №922 перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

4.53. Отже, аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що на стадії автоматичного розкриття тендерної пропозиції по закупівлю лоту, що проводиться за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922, розкриваються всі файли тендерної документації, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

4.54. За природою свого призначення розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів) є підтверджуючим розрахунком ціни тендерної пропозиції за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм, а тому в силу положень частини 1 статті 28 Закону №922 файл з ним не підлягав розкриттю на стадії автоматичного розкриття тендерної пропозиції.

4.55. Водночас суд звертає увагу, що процедура закупівлі відповідно до Закону №922 має свої стадії, під час яких приймаються відповідні рішення.

4.56. Статтею 29 Закону №922 унормовано питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Зокрема, відповідно до її частини 2 у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно частини 12 статті 29 Закону №922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

4.57. Дослідженням інформації, яка міститься в публічному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b, встановлено, що позивачем на виконання положень Закону №922 27.10.2021 року складено протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b, яким до аукціону допущено ТОВ «Валдероуд» та ТОВ «Будторгінвест». Крім цього, цим ж протоколом відхилено пропозицію ТОВ «БК Ценртбудальянс».

4.58. При цьому суд звертає увагу, що при проходженні цієї стадії публічної закупівлі, відповідно до положень частини 1 статті 28 Закону №922 файли тендерної документації, які містять інформацію про ціну, не розкривалися.

4.59. У подальшому 02.11.2021 року позивачем проведено оцінку тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b від 27.10.2021 року, а саме ТОВ «Валдероуд» та ТОВ «Будторгінвест».

4.60. Оцінка проведена виключно в розрізі ціни тендерної пропозиції до початку аукціону та після закінчення аукціону. За наслідками оцінки ціни тендерної пропозиції перемогу здобув ТОВ «Валдероуд».

4.61. Водночас суд звертає увагу, що відповідно до частини 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V. «Оцінка тендерної пропозицій» Тендерної документації оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (питома вага цінового критерію 100%), з включенням до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

4.62. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що замовник зобов`язаний після оцінки пропозицій розглянути тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

4.63. Тобто, позивач зобов`язаний був, після складання протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b від 27.10.2021 року, згідно якого перемогу здобув ТОВ «Валдероуд», розглянути його тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації, а отже мав можливість співставити інформацію щодо кількості кранів, яка зазначена у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357 з даними розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів) та виявити невідповідність.

4.64. Позивач у позові не спростовує наявну розбіжність у кількості кранів, яка міститься у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357 та розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів). Однак зазначає, що під час проведення закупівлі він не мав можливість таку розбіжність виявити та відповідно до положень ДСТУ Б.Д. 1-1-2:2013 перелік та види будівельних машин та механізмів, які будуть використовуватись при виконанні будівельних робіт можуть корегуватися за погодженням з замовником з урахуванням принципу технічної взаємозамінності машин та механізмів.

4.65. З даного приводу суд звертає увагу на те, що розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів) є документом, який підтверджує розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм. Тобто, у ньому відображаються витрати у тому числі на експлуатацію будівельних машин та механізмів (чим більше машин тим більше витрат і навпаки).

4.66. Наведене свідчить про те, що відображення третьою особою у підсумковій відомості 17 кранів, а в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357 3 крани, не є технічною несуттєвою помилкою, оскільки ціна пропозиції сформована з урахуванням експлуатації 17 кранів (відповідно до підсумкової відомості), а в наявності є 3, що ставить під сумнів доброчесність учасників закупівлі вході освоєння коштів.

4.67. За таких обставин, суд вважає, що порушення зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в досліджуваній частині мали місце.

Щодо процедурних порушень

4.68. Так позивач у позові стверджує, що оскаржуваний висновок затверджений та оприлюднений в електронній системі закупівель 03.12.2021 року, тобто поза межами строків проведення моніторингу, що є порушенням процедури проведення вказаного контрольного заходу та свідчить про порушення відповідачем вимог частини 2 статті 19 Конституції України та вимог статті 8 Закону №922.

Окремо звертає увагу суду на позицію відповідача щодо нікчемності договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 року та зазначає, що статтею 43 Закону №922 визначений вичерпний перелік підстав нікчемності договору про закупівлю. Жодної з підстав, що наведені в статті 43 Закону №922 в процедурі закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», не було виявлено, що свідчить про необ`єктивність та необґрунтованість вимог, що містяться в Висновку про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021 року.

4.69. Так, відповідно до частини 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

А згідно з частиною 6 цієї статті Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

4.70. Положення статті 8 Закону №922 не містять вимог, що висновок про результати моніторингу має обов`язково бути складений в останній день моніторингу закупівлі. Нею унормовано виключно строк моніторингу та строк оприлюднення висновку за результатами моніторингу, які між собою не є безпосередньо залежними.

4.71. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі UA-2021-09-22-013163-b з 10.11.2021 року, тобто з дня оприлюднення повідомлення про початок моніторингу в електронній системі закупівель, по 30.11.2021 року. Такий строк проведення моніторингу складає 15 робочих днів, після якого Держаудитслужба не вчиняла ніяких дій щодо перевірки, а ні тендерної документації позивача, а ні тендерних пропозицій учасників торгів.

4.72. Щодо підстав визнання договору нікчемним то суд зазначає, що дійсно відповідно до положень частини 1 статті 43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

4.73. Під час розгляду справи у суді наведені умови для ствердження, що договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 року є нікчемним відповідно до положень статті 43 Закону №922, не виявлені.

4.74. Однак, і відповідач у висновку не стверджує про наявність умов нікчемності договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 року в розумінні статті 43 Закону №922.

4.75. У висновку зазначено, що «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

4.76. У даному разі суд погоджується з позицією відповідача і зазначає, що відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом. Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Стаття 31 Закону №922 нормативно врегульовує порядок та підстави відхилення тендерної пропозиції.

Дослідивши матеріали цієї адміністративної справи, суд вважає, що у позивача були підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд», оскільки останнє надало тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, чим недотримано вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також тендерна пропозиція учасника ТОВ «Валдероуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

5.2. Метою Закону №922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля UA-2021-09-22-013163-b не проведена відповідно до вимог Закону №922, а отже його мета не досягнута.

5.3. За таких обставин, суд вважає, що у задоволенні цього позову необхідно відмовити повністю.

5.4. Усі інші наведені у заявах по суті обставини, не спростовують наведене вище.

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено питання розподілу судових витрат.

6.2. Оскільки у задоволенні цього позову відмовлено повністю, суд не стягує та не присуджує судові витрати понесенні позивачем у цій справі.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку, відмовити у повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької ОДА (вул. Героїв Майдану, 194-А, м. Чернівці, 58013 ).

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070 )

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Валдероуд (вул. Бориспільська, 30Б, м. Чернівці, )

Суддя О.В. Анісімов