Справа № 140/7959/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року

м. Київ

справа № 140/7959/20

адміністративне провадження № К/9901/19360/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 140/7959/20

за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії №2, Прокуратури Волинської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року, ухвалене суддею Андрусенко О.О.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Судової-Хомюк Н.М., суддів Сеник Р.П., Хобор Р.Б.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду із позовом до Кадрової комісії № 2 (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Прокуратури Волинської області (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ від 29.04.2020 №175к про звільнення з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокуратури;

1.3. поновити на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді;

1.4. стягнути з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем 2 порушено порядок звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки станом на момент атестації та його звільнення Генеральним прокурором жодного рішення щодо ліквідації чи реорганізації Прокуратури Волинської області або ж скорочення кількості прокурорів прийнято не було. На думку позивача, його звільнення є протиправним, здійсненим з порушенням приписів, передбачених Конституцією та законами України, гарантій на працю, a тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

2.1. На думку позивача, деякі питання, які були визначені йому комп`ютерною системою автоматизовано, є неточними, a відповіді, закладені як правильні є неправильними. А тому, позивач уважає, що йому безпідставно не було зараховано 2 бали до загальної кількості набраних балів.

2.2. Позивач також зауважував, що підміна законодавцем поняття не проходження атестації як фактичну підставу для звільнення згідно пункту 9 Закон № 1697-VII породжує, насамперед, колізійність норм спеціальних (цільових) законодавчих актів та спричиняє суперечливість їх застосування.

2.3. Крім того, позивач зазначав, що внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками. Статус прокурора не повинен нівелюватися можливістю позбавлення мінімальних гарантій на трудову діяльність, гарантованих Конституцією та законами України. Зокрема, позивач указував, що після спливу лише 3-х місяців обіймання посади прокурора він мав повторно проходити атестацію. А тому вважає, що за таких умов, особі не може гарантуватися право на працю (місце роботи).

2.4. Також позивач указував на порушення рівності умов щодо проходження атестації (І та II етапу) прокурорів при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, a також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами регіональних прокуратур, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури України. Зокрема, зазначав, що між I та II етапами атестації прокурорів Генеральної прокуратури був дотриманий інтервал у 13-15 днів, що давало останнім змогу належним чином пройти тестування та підготуватися до наступного етапу. Проте, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури, він, в тому числі інші прокурори регіональних прокуратур, проходили відповідні тестування в один день, з різницею між I та II етапом у декілька годин. Таким чином, уважає, що у даному випадку навантаження прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур є неспівмірними, рівність умов у проходженні атестації згідно Закону № 113-ІХ не дотримано, хоча умови згідно Закону є однакові. Це також ускладнилося тим, що всі вказані тестування проходили у місті Київ, a тому всім прокурорам областей необхідно було добиратися до міста до Києва уночі, щоб до 09 год прибути для реєстрації та участі у тестуванні. Вказане слід вважати нічим іншим як дискримінацією у реалізації права на працю та порушення вимог статті 24 Конституції України про її заборону.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX 15.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем зазначено, що він ознайомлений та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221). Зокрема, підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

3.1. Далі 03.03.2020 позивач проходив тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого отримав 69 балів, що є менше прохідного балу (70 балів), для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування.

3.2. Кадровою комісією прийнято рішення № 52 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Вказане рішення обґрунтоване тим, що позивач за результатами складання вказаного іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

3.3. Наказом прокуратури Волинської області від 29.04.2020 №175к з урахуванням статті 11 Закону № 1697-VII , пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ , позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020.

3.4. Уважаючи вказані вище рішення та наказ відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18.11.2020, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2021, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач подаючи відповідну заяву про намір пройти атестацію погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, в тому числі, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

4.2. Отже у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації.

4.3. На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає усім вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; у рішенні є його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

4.4. Також судом установлено, що у примітках відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. А відтак рішення є обґрунтованим та таким, що містить відповідні мотиви.

4.5. Судами попередніх інстанцій зазначено, що нормами Порядку № 221 не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день що і тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

4.6. При цьому, як встановлено судом, позивач не пройшов першого етапу тестування, у зв`язку з чим не був допущений до другого етапу тестування, а тому проведення другого етапу тестування у той же самий день, що і першого етапу тестування, жодним чином не порушує прав позивача. Також суд звернув увагу, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. Відтак, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мав понад 5 місяців. У свою чергу, перелік питань був незмінним з моменту його оприлюднення і переважна кількість питань була включена до тестування позивача.

4.7. Аналізуючи обставини справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що фактично позивач не погоджується із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами. Разом з тим, Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

4.8. Судом апеляційної інстанції зазначено, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, позначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Суд також зазначив, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Таким чином, посилання позивача на те, що положення Закону України № 113-ІХ є дискримінаційними, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи, відсутні.

4.9. На переконання суду у спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Прокуратури Волинської області. Також, є помилковими твердження позивача, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

4.10. Враховуючи вищезазначене, суди дійшли висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. Від ОСОБА_1 26.05.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2021 у справі № 140/7959/20, де скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. Обґрунтовуючи звернення із касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій суперечать висновкам щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 у частині покладення процесуальним законом на суб`єкта владних повноважень обов`язку щодо доказування правомірності свого рішення про звільнення особи з відповідної посади.

5.3. На обґрунтування пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме приписів пунктів 7, 9, 12, розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ; пункту 5 розділу І, пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

5.4. Скаржник зазначає, що для визначення наявності/відсутності підстав для задоволення цього позову суд першої інстанції, а в подальшому і суд апеляційної інстанції, мали дослідити питання тестування як одного з етапів атестації прокурора, а саме на предмет: 1) правильності/неправильності закладених органом тестування відповідей на питання тестів №1823, №1752 (блок КПК); 2) чи були надані правильні/неправильні відповіді ОСОБА_1 на ці питання тестів та чи заслуговують на увагу наведені ним доводи/докази щодо неправомірності незарахування балів, в тому числі доводи/докази відповідачів.

5.5. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій не було надано оцінки науково-правового висновку, підготовленого кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Карпенком М.О. від 20.07.2020. На думку скаржника зі змісту вказаного висновку підтверджуються доводи ОСОБА_1 про правильність надання відповіді на одне з питань тесту та некоректність іншого питання.

5.6. Скаржник також указує, що на момент проходження тестування ОСОБА_1 не міг знати про неправильність закладених відповідей органом тестування саме на ті тести, які автоматично були йому визначені комп`ютерною програмою, оскільки це б суперечило самій сутності тестуванню. Разом з тим, перелік відповідей на тестові питання не затверджений Генеральним прокурором, ні будь-яким іншим уповноваженим органом (посадовою особою), їх було висвітлено у вигляді переліку для загального ознайомлення. Порядок закладення їх у комп`ютерну програму для проведення тестування відсутній, законодавством не врегульований та відповідачем не був наданий.

5.7. Скаржник зауважує, що оскільки негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

5.8. Разом з тим, оскаржуване рішення кадрової комісії містить формальну підставу для висновку про неуспішне проходження атестації, не мотивовану жодним протоколом/актом фіксування результатів тестування. Оскаржуване рішення таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

5.9. Скаржник погоджується, що статус прокурора в суспільстві є особливим, проте, це не означає, що держава повинна втручатися в трудову діяльність останнього шляхом прийняття нормативних актів, які нівелюють його статус шляхом проведення постійних переатестацій, що впливає на якість роботи працівника прокуратури та ставить під сумнів гарантування права па трудову діяльність. Отже судам залишено поза увагою обставину дискримінації при реалізації статті 43 Конституції України та незаконне втручання у приватне життя особи прокурора в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

5.10. За доводами скаржника судами не надано оцінки порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами. Так, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури, які проходили І та II етап через проміжок 13-15 днів, скаржник, в тому числі інші прокурори регіональних прокуратур, проходили відповідні тестування в один день, з різницею між І та II етапом у декілька годин, що підтверджується графіком Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020. Тобто, в один день скаржник проходив професійний тест та тест на здібності та навички. В свою чергу, прокурори Генеральної прокуратури України мали час для підго товки до наступного (II етапу).

5.11. Також, на думку скаржника, дискримінація у діях відповідача полягала, насамперед, у тому, що на момент звільнення скаржника атестація працівників прокуратури Волинської області була не завершеною. Тобто, на момент звільнення та подання позову до суду не був проведений один з її етапів - співбесіда з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та написання письмового завдання (пункту 6 Порядку № 221), як і не визначено Генеральним прокурором строків її завершення.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/19360/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні без повідомлення учасників справи.

Позиція інших учасників справи

8. Від Волинської обласної прокуратури 13.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 2 не погоджується із доводами останньої та вказує на відсутність правових підстав для скасування оскаржуваних рішень.

9. Зокрема, відповідач 2 зазначає, що позивач, подавши заяву про проходження атестації, надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

10. Відповіч 2 указує, що доводи позивача про те, що проходженням тестування здійснено втручання у приватне життя особи прокурора в аспекті умов проходження публічної служби, так як до моменту звільнення він чотири рази проходив перевірку на предмет відповідності зайняття посади прокурора у 2017-2019 роках не можуть братися до уваги, оскільки така атестація була проведена в силу імперативних вимог Закону № 113-ІХ. Атестація, визначена законодавцем, відбувалася у спосіб і порядок, який є діючим, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може уважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

11. Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур відповідач уважає безпідставними оскільки працівники регіональних прокуратур мали більше ніж пів року для підготовки до атестації. Наголошує, що проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь в атестації.

12. Відповідач зазначає, що рішення Кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Відтак суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до обґрунтованого висновку про те, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято у спосіб, передбачений законом, уповноваженим на це органом та є законним.

13. З приводу доводів скаржника про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги, долучений до матеріалів справи науково-правовий висновок, підготовлений кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, зазначає, що висновок експерта у галузі права не є доказом, а має допоміжний (консультативний) характер і не с обов`язковим для суду. При цьому, суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (стаття 113 КАС України).

14. Від Офісу Генерального прокурора 16.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 3 просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

15. Зокрема, відповідач 3 зазначає, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншій за прохідний бал для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив свій підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

16. Наголошує, що пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо визначено, що звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

17. Отже, на думку відповідача 3, Кадровою комісією на підставі підпунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, підпунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

22. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

23. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

24. У аспекті порушених доводів касаційної скарги щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20 сформулював правовий висновок щодо застосування вказаних норм матеріального права.

25. Так у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 Суд зазначив, що Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

26. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

27. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

28. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

29. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

31. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

32. Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

33. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

34. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

35. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

37. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

38. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

39. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

40. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

41. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

42. З огляду на наведене Суд констатував, що у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

43. Суд дійшов висновку що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

44. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших і колегія суддів не бачить підстав для відступу від такої правової позиції.

45. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

47. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

49. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

50. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

51. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

52. Позиція аналогічного змісту викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

53. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

54. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

55. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

56. Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

57. Отже, фактично позивач погодився із установленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

58. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, що є меншою за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

59. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано зазначили, що вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

60. Зважаючи на висловлену Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, ураховуючи встановлені обставини цієї справи і порушеного у касаційній скарзі питання, колегія суддів уважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

61. Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

62. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

63. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

64. Отже, у разі у разі об`єктивної наявності технічних проблем (наявності неоднозначних питань у тестуванні) під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку зроблено не було.

65. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

66. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування останнім не висловлювалися зауваження щодо наявності неоднозначних питань у тестуванні або некоректності формулювання відповідей на них, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

67. Суди попередніх інсанцій вірно зазначали, що позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

68. Реагуючи на доводи касаційної скарги, що судами попередніх інстанцій не було надано оцінки науково-правовому висновку щодо змісту питань та відповідей у тестуванні, підготовленому кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Карпенком М.О. від 20.07.2020, Суд уважає за необхідне зазначити про таке.

69. Колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадровою комісії суди повинні враховувати обставини, які слугували підставою його прийняття та існували на момент його ухвалення.

70. Вище було зазначено порядок дій, які мав вчинити позивач у разі виявлення ним наявності неоднозначно сформульованих питань/відповідей під час проходження тестування та на які мала би відреагувати кадрова комісія у разі надходження до неї вдповідного звернення з боку позивача.

71. Натомість із вказаним вище науково-правовим висновком позивач звернувся лише до суду, а отже відсутність з боку прокурора своїх зауважень унеможливлює перевірку та врахування Кадровою комісією таких обставин.

72. При оскарженні рішення суб`єкта владних повноважень суд перевіряє дотримання ним вимог частини другої статті 2 КАС України, однак позивач посилаючись на необхідність врахування науково-правового висновку фактично зводить свої вимоги до переоцінки та перегляду результатів його тестування.

73. Водночас у межах спірних правовідносин та повноважень суду оцінка правомірності рішення кадрової комісії здійснюється на предмет дотримання встановленої законом процедури прийняття такого рішення, повноважень кадрової комісії та обґрунтувань його прийняття.

74. У цьому випадку науково-правовий висновок щодо змісту питань та варіантів відповідей не має правового значення для оцінки рішення кадрової комісії.

75. При цьому, необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

76. Необхідно зауважити, що цими доводами позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

77. Окрім того, подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач погодився із встановленою Порядком № 221 процедурою проведення атестації прокурорів.

78. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

79. Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату.

80. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

81. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

82. Своєю чергою у пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

84. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

85. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20.

86. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

87. При цьому, судом першої інстанції було враховано та надано оцінку науково-правовому висновку, поданого позивачем, однак суд виходив з того, що такий висновок у межах цієї справи не має юридичного значення для вирішення спірних правовідносин.

88. Також Верховний Суд не погоджується з доводами скаржника про порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами та проведення двох етапів іспиту в один день з огляду на таке.

89. В межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Скаржник мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому, слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мали місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.

90. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

91. У контексті спірних правовідносин варто зауважити й про те, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем як учасником атестації оскаржувалися нормативно визначена процедура атестації, порядок її проведення, встановлення прохідних балів тощо.

92. За наведеного правового регулювання, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що Кадровою комісією обґрунтовано прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

93. З огляду на вказане, правильним є і висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.

94. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суди попередніх інстанцій вірно зазначили про помилковість доводів позивача, що останній не міг бути звільненим без наявності юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому останній працював.

95. Правильним є і висновок судів, що позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах останній перебував у стані повної правової визначеності.

96. Фактично всі доводи позивача ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

97. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

98. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

99. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд погоджується з висновками суддів попередніх інстанцій, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

100. Суд першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

101. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

102. Оцінюючи доводи касаційної скарги на які покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

103. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

104. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

105. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

106. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону № 113-ІХ.

107. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

108. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

109. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

110. Окрім того, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

111. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

112. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у вище наведеній постанові не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

113. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

114. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасовано з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

115. Не знайшли своє підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

116. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

118. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

119. Підсумовуючи наведе, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

120. Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судами попередніх інстанцій під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваного судового рішення, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

121. Доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

122. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції.

123. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

124. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

125. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

126. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі № 140/7959/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов