Справа № 160/5101/22
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року Справа № 160/5101/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування висновку від 29.12.2021 року, -
05 квітня 2022 року Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому позивач просить:
- скасувати висновок від 29.12.2021 року по закупівлі ID: 0fbe059746c742adb1dce4035320d4b1, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-17-005854-с Закупівля на prozorro.gov.ua, який видав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
В обґрунтування позовних вимог Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради зазначило, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі що проводив позивач за ідентифікатором UA-2021-06-17-005854-с. 10.12.2021 року Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було оприлюднено запит замовнику (позивачу) щодо надання пояснень, на які позивачем в передбачені законом строки було надано відповідь. Проте, відповідачем 29.12.2021 року було надано висновок по закупівлі ID: 0fbe059746c742adb1dce4035320d4b1, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-17-005854-с, згідно з яким позивача було зобов`язано усунути порушення законодавства в сфері державних закупівель та зазначено про наявність порушень вимог ч. 4 ст. 23, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31, п. 8 ч. 2 та п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону №922 (надалі - Закон №922), вимог Наказу №2628. В обґрунтування незгоди з оскаржуваним висновком, Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради вказало, що у висновку не вказано конкретні підстави, за яких вбачалось встановлення відповідачем порушень ч. 4 ст. 23 Закону №922, та ст. 41 Закону №922. Позивачем вказано на те, що відповідно до додатку №4 тендерної документації, проект договору містить п. 11.2, що повністю дублює законодавчі положення, а тому позивач не має можливості встановити, яка саме частина тендерної документації суперечить ст. 41 Закону №922. Також позивачем зазначалось, що вимоги, зазначені у тендерній документації щодо банківської гарантії, щодо договірної ціни - переможцем ТОВ «ГЕММА», були дотримані. Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради у позові послалось на дотримання вимог Закону №922, проведення оцінки пропозицій відповідно до вимог тендерної документації. Позивач просив поновити перебіг позовної давності та скасувати висновок по закупівлі з ідентифікатором: UA-2021-06-17-005854-с, який видав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2022 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і ирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі "Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград". Коригування, ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, позивачем 17.06.2021 року було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2021-06-17-005854-c , аукціон відбувся 05 липня 2021 року.
В аукціоні приймали участь два учасника: ТОВ «ГЕММА» та ТОВ «КЕПІТАЛ БУДСТРОЙ». За результатами розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ГЕММА», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 06 липня 2021 року ТОВ «ГЕММА» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
20.07.2021 року між Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради та ТОВ «ГЕММА» було укладено договір №368. Відповідно до п. 1.1 («предмет договору»), підрядник зобов`язався протягом 2021-2022 років виконати для замовника одну роботу по об`єкту «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград» Коригування.», ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» відповідно до проекту, а замовник прийняти і оплатити роботу. Згідно положень п. 5.1 договору, роботи виконуються з 25.07.2021 р до 15.12.2022 р. відповідно до календарного графіка виконання робіт Додаток №4.
Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Людмили Костюк від 08.12.2021 №701, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Згідно з додатком до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 08.12.2021 № 701 (порядковий номер 8), до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-06-17-005854-c: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
10.12.2021 року Управлінню комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради було надано запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград» (інформацію оприлюднено в електиииии ронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-06-17-005854-c) та відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922 (далі - Закон), а саме: яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість; зобов`язано надати посилання на сторінку власного веб-сайту замовника, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами); зобов`язано пояснення, інформацію та документи надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
23.12.2021 року в адресу Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради було направлено запит про надання пояснень щодо того, чи надавались переможцем ТОВ «ГЕММА» на виконання вимог пункту 2 частини 2 статті 41 Закону та пункту 3 розділу 6 тендерної документації під час укладання договору від 20.10.2021 № 368, дозвіл або ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбаченого законодавством.
У відповідь на запит 28.12.2021 Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради повідомлено, що в складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГЕММА» було надано дозвіл ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 11.04.2017 року № 0397.17.12, дозвіл від 11.04.2017 року № 0396.17.12 та ліцензію від 15.03.2017 року №11-Л про господарську діяльність з будівництва об`єктів IV і V категорій складності.
23.12.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в межах проведення моніторингу також було надано запит про надання інформації: «чи надавались переможцем ТОВ «ГЕММА» вищевказаної процедури закупівлі, на виконання вимог пункту 2 розділу 6 тендерної документації під час укладання договору від 20.10.2021 № 368, договірна ціна з розрахунками за її складовими, що визначені згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013. Якщо так, то поясніть, які саме, з наданням відповідних оригіналів документів або належним чином завірених усіх документів, що надані на переможцем на виконання вимог 2 розділу 6 тендерної документації».
У відповідь на вищевказаний запит, 28.12.2021 року Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради вказало на те, що при укладенні договору від 20.07.2021 року №368 з ТОВ «ГЕММА» по закупівлі «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград». Коригування» договірна ціна надана з розрахунками та є складовою частиною договору, а саме: додаток №2 Договірна ціна.
Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проаналізовано: річний план закупівель Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ГЕММА», протокол розгляду тендерних пропозицій від 06.07.2021 року № 100, повідомлення про намір укласти договір від 06.07.2021 року, договір про закупівлю від 20.07.2021 № 368 та додаткові угоди до нього від 18.08.2021 № 1, від 21.09.2021 № 2, пояснення Замовника надане через електронну систему закупівель 14.12.2021 та від 28.12.2021.
За результатами моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-06-17-005854-c, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29 грудня 2021 року, який затверджено начальником Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та оприлюднено в електронній системі закупівель 29.12.2021 року.
Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам частини 4 статті 23, пункту 8 частини 2 та пункту 2 частини 1 статті 41 Закону, а також не враховує вимоги Наказу № 2628;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Постанови № 668, та, як наслідок, не відповідає вимогам частини 1 статті 41 Закон;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» статтею 8 Закону №922, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 20.07.2021 № 368 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
В даному випадку - через Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Як вбачається з оспорюваного висновку (п. 1 констатуючої частини), за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:
- за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника (Додаток № 3) в тендерній документації (пункти 47, 48, 79, 80, 118, 119, 183, 184, 188, 202, 203, 208-212, 277 Додатку № 3 тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання («FREGAT FLOOD», «Бруківка "Сімфонія" Брукленд», «ROSA», «Schneider Electric») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання;
- за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що в підпункті 2 пункту 11.2 розділу 11 проекту договору про закупівлю (Додаток № 4 тендерної документації) встановлено умову, що «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії», при тому що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом яких є закупівля товарів, а не робіт, що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону;
- за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕММА», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє тендер;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов укладеного договору законодавству установлено, що Замовником з ТОВ «ГЕММА» укладено договір про закупівлю від 20.07.2021 № 368, в якому відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта Замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Постанова № 668), та як наслідок не відповідає вимогам частини 1 статті 41 Закону.
Щодо порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
За ч.4 ст.23 Закону №922, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Згідно з ст.1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №3689-XII (далі за текстом - Закон №3689), торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Відповідно до ч.2 ст.5 Закон №3689, об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.
Судом з матеріалів справи встановлено, що технічна специфікація замовника (додаток №3) в тендерній документації (пункти 47, 48, 79, 80, 118, 119, 183, 184, 188, 202, 203, 208-212, 277 Додатку №3 тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання («FREGAT FLOOD», «Бруківка «Сімфонія» Брукленд», «ROSA», «Schneider Electric»), тобто із зазначенням відповідних марок, які визначають товари, відмінні від товарів інших виробників в розумінні ст.1 Закону №3689, відтак, є торговельними марками, що ідентифікують конкретного володільця (виробника) під такою ідентифікацією.
Суд звертає увагу на те, що Закон №922 є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Так, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону №922, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Положення частини 4 ст. 23 Закону №922 імперативно визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Так, судом встановлено, що позивач вказав торгівельні марки техніки та вказав про можливість використання еквіваленту, що відповідає ч.4 ст.23 Закону №922 в цій частині.
Однак відповідно до даної норми, таке посилання на торгову марку повинно бути необхідним та обґрунтованим.
Суд звертає увагу на те, що вимоги щодо того, що повинна містити технічна специфікація та що не повинно у ній бути, визначені статтею 23 Закону №922 «Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності». Вказівка норми ч.4 ст.23 Закону №922 «у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"» означає те, що і обґрунтування необхідності посилань, і вираз «або еквівалент» повинна містити саме технічна специфікація, тобто нею охоплюватись.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону №922.
Щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону №922, суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.1 ст. 41 Закону №922, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до положень ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону №922.
Водночас, як встановлено судом, в підпункті 2 пункту 11.2 розділу 11 проекту договору про закупівлю (Додаток № 4 тендерної документації) встановлено умову, що «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії», при тому що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом яких є закупівля товарів, а не робіт.
З огляду на зазначене, вбачається невідповідність тендерної документації вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону №922.
Стосовно порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22, пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922, та невідхилення замовником тендерної пропозиції що не відповідала тендерній документації, суд зазначає, що відповідно до положень ч. 3 ст. 22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Надаючи оцінку встановленим в оскарженому висновку порушенням позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд виходить з таких підстав.
Як встановлено судом під час судового розгляду, відповідно до пункту 2 розділу 6 тендерної документації встановлено умову, що ціни пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. В той же час, пунктом 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ). Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої, зокрема, включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).
Однак відповідно до наданих у пропозиції ТОВ «ГЕММА» розрахунків ЗЗВ до локальних кошторисів (файл «Договірна ціна та розрахунок»), ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «ГЕММА» розраховані за усередненими показниками згідно з додаткои Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та не відповідає умовам пункту 2 розділу 6 тендерної документації.
Також, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Проте, відповідно до наданої пропозиції пояснювальної записки та розрахунку № 10, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГЕММА» адміністративні витрати (файл «Договірна ціна та розрахунок») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 2 розділу 6 тендерної документації.
Отже, за результатами проведеного моніторингу вірно встановлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕММА», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону, встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє тендер.
Таким чином, посилання позивача на відсутність порушень при поданні тендерної пропозиції є безпідставними та спростовуються вищевикладеним.
Щодо порушення вимог частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.
Положеннями п. 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (затв. Постановою КМУ №668 від 01.08.2005) встановлено, що Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).
Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).
Частиною першою статті 884 ЦК України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Поряд з цим, судом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 20.07.2021 № 368 відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта Замовником.
Таким чином, вищенаведеним підтверджуються встановлені відповідачем порушення, відтак, оскаржуваний висновок в цій частині також є правомірним.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.
Підсумовуючи все вищенаведене, зважаючи на встановлені у ході розгляду обставини справи та наведені вище норми законодавства, якими врегульовані спірні відносини, суд приходить до висновку, що висновок по закупівлі ID: 0fbe059746c742adb1dce4035320d4b1, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-17-005854-с Закупівля на prozorro.gov.ua, який видав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 29.12.2021 року, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин, необхідних для прийняття рішення.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки в задоволенні позову відмовлено, відсутні підстави для розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування висновку від 29.12.2021 року відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник