Справа № 160/8337/20
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2022-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/8337/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 р. (суддя Царікова О.В., повне судове рішення складено 11.06.2021 р.) в справі № 160/8337/20 за позовом Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс», до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій щодо вимог, зазначених у пунктах 2 та 3 висновку від 06.07.2020 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а, а саме «за результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі встановлено порушення частини 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання правильності заповнення форми документів, затверджених уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»», а також «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 04.02.2020 № 0402-20/1 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Заявою про збільшення позовних вимог від 13.08.2020 р. (а.с. 36-41 т.2) позивачем позовні вимоги викладено в такій редакції: «Визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 р. про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а «Послуги використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра» (ID UA-M-2020-05-18-000003).

В заяві про уточнення позовних вимог (а.с. 157-158 т.2) позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 06.07.2020 р. про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2020-01-21-003907-а за предметом «Послуги використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра».

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2021 р. до участі в справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс» як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 № 368 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а за предметом закупівлі: «Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра».

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції про правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі, адже умова застосування цієї процедури, зазначена в оприлюдненому позивачем повідомленні в електронній системі закупівель, (виникнення необхідності постачання додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладання договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю) не є винятком та не відповідає виключному переліку підстав, у разі настання яких застосовується переговорна процедура. При цьому в ході розгляду справи не підтверджено відсутність пункту 13 оголошення у замовника на момент його опублікування (21.01.2020 р.), наявність технічної помилки, а тому вказана позивачем умова застосування переговорної процедури застосована неправильно.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що лист від 07.07.2020 р. № 6/8-40 направлено замовником до ДП «Прозорро» тільки 07.07.2020 р., надано відповідь 10.07.2020 р. щодо спростування наявності технічних помилок у пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, тобто лист направлений після укладання договору від 04.02.2020 р. № 0402-20/1, а зазначена позивачем підстава застосування переговорної процедури закупівлі відсутня у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020 р.

Крім того, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що не відповідає п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Зазначення судом першої інстанції про відсутність у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що була чинною до 19.04.2020 р., приписів про необхідність посилання у повідомленні на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, апелянт вважає неправильним, адже такі вимоги містяться у п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку в торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Висновок суду першої інстанції про неврахування відповідачем принципу співмірності наслідків реагування порівняно до порушень, які були виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також недотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами, вважає неправильним, позаяк висновок містить зобов`язання усунути порушення, а у разі неможливості усунення порушень позивач не позбавлений права опублікування інформації про причини неможливості усунення таких порушень, варіанти такої поведінки передбачені частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Позивачем у строк, встановлений судом для надання відзиву, не заявлено клопотання про розгляд справи за його участі, у відзиві на апеляційну скаргу, поданому 02.06.2022 р., не зазначено такого клопотання, у зв`язку з чим судом справа призначена до розгляду саме в порядку письмового провадження.

Клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні подане після призначення справи до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Оскільки судом не встановлено підстав для розгляду справи у судовому засіданні, в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні відмовлено.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у 2019 році ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» визнано переможцем за конкурентною процедурою - відкриті торги (№ UА-2019-11-05-002184-b) з дотриманням всіх принципів публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

17.12.2019 позивачем (замовником) укладено із третьою особою (виконавцем) договір №1712-19, предметом якого є надання послуг з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно з проведеною процедурою електронної закупівлі ID: UA-2019-11-05-002184-b, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною програмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п. 7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240), здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет.

Усі дані, необхідні для належної та повноцінної діяльності ДАТА-Центру, розміщено на серверах постачальника послуг, а саме: аналітична система захисту мережі телекомунікаційної системи, система електронного документообігу «іDок» Дніпровської міської ради, система «Контакт-Центр Дніпровської міської ради», система «Безпечне місто», діловодство, медична інформаційна система, електронні сервіси центрів адміністративних послуг.

З метою заощадження бюджетних коштів на побудову комплексної системи захисту інформації та модернізацію системи кондиціонування серверного приміщення Дніпровської міської ради 21.01.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» розміщено оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-01-21-003907-а та повідомлення про намір укласти договір за результатом переговорної процедури (п.14 повідомлення) із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

За результатами проведення переговорної процедури між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» укладений договір за №0402-20/1 від 04.02.2020 на загальну суму 6 000 000,00 грн., згідно з яким вартість послуги кожен місяць становить 500 000,00 грн.

Предметом означеного договору є послуги з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно з проведеною електронною закупівлею ID: UA-2020-01-21-003907-а, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною ррограмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п.7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240), здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет.

З інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо», відповідачем виявлено, що на моніторинговому порталі «DоZоrrо» 08.06.2020 розміщено звернення ГО «Платформа «Громадський Контроль» (вих. №889d6/20 від 19.05.2020) до Державної аудиторської служби з проханням почати моніторинг закупівлі UA-2020-01-21-003907-а та провести перевірку закупівлі щодо законності укладання договору про надання послуг між Департаментом та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

У зверненні Громадської організації «Платформа Громадський контроль» вказано наступні причини для проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-01-21-003907-а: - по пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Умови застосування переговорної процедури закупівлі»; - по пункту 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі».

15.06.2020 позивачем направлено лист начальнику Східного офісу Держаудитслужби із поясненнями на предмет того, чому була застосована саме переговорна процедура закупівель, та надано всі документи для дослідження та моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003 907-а.

18.06.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок здійснення моніторингу закупівель, затверджене наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби Васильєва О.В. №111 від 17.06.2020, яким доручено відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, а саме: №UA-2020-01-21-003907-а від 21.01.2020, де замовником є Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради, на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У констатуючій частині висновку про проведення моніторингу закупівлі зазначено про виявлення таких порушень: 1) в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі; 2) в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

Щодо висновків Східного офісу Держаудитслужби стосовно неправомірного обрання та застосування певного виду процедури закупівлі суд першої інстанції зазначив, що у пункті 13 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2020-01-21-003907-а), позивач зауважив умови застосування проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладання договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».

Позивачем направлено лист №6/8-40 від 07.07.2020 на ім`я генерального директора Державного підприємства «Прозорро» з проханням надати підтвердження або спростування наявності технічних помилок в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

10.07.2020 до Департаменту надійшла відповідь про те, що підприємством проведено доопрацювання по реалізації технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо» та оновлено формування підстав застосування переговорної процедури згідно з новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 та зазначено, що саме у зв`язку з вищевказаним доопрацюванням в системі також автоматично оновлено формування підстав застосування переговорної процедури у всіх закупівлях (у тому числі у закупівлі за ідентифікатором UA-2020-01-21-003907-а), які були оголошені та проведені до вступу в дію нової редакції Закону.

Департаментом направлено лист №7/8-34 від 15.07.2020 на ім`я начальника Східного офісу Держаудитслужби із наданням інформації щодо автоматично оновленого формування підстав застосування переговорної процедури згідно з новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі», проте відповідь на означений лист до позивача не надходила.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності з боку позивача порушень частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки застосування переговорної процедури закупівлі відповідало вимогам цього закону в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р., а також з того, що на час застосування переговорної процедури закупівлі в законі була відсутня норма, яка б зобов`язувала замовника у повідомленні посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Також судом першої інстанції вказано, що ТОВ «Промторгсервісплюс» не порушувало умов договору, виконувало зобов`язання належним чином, у зв`язку з чим підстави для розірвання укладеного договору відсутні. Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі немає посилань на неефективне, незаконне, нецільове використання Департаментом бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, а відповідачем не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування порівняно до порушень, які були виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі інформації, отриманої зі звернення громадської організації «Платформа Громадський контроль» від 19.05.2020 р., Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 17.06.2020 р. № 111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», зокрема моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а, оприлюдненої замовником Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради 21.01.2020 р.

Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 368 від 03.07.2020 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а «Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центра та каналів передачі для потреб міста Дніпра», код ДК 021:2015:72310000-1 послуги з обробки даних, очікуваною вартістю 6 000 000,00 грн., замовник Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради на підставі інформації.

У висновку зазначено про порушення позивачем вимог частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 04.02.2020 р. № 0402-20/1 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Спірним в цій справі є питання правомірності застосування позивачем переговорної процедури закупівлі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX, чинній на час здійснення моніторингу (червень 2020 р.)), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги частини першої статті 12 Закону №922-VIII.

На час оприлюднення замовником інформації про застосування переговорної процедури закупівлі (21.01.2020 р.) частина перша статті 12 Закону №922-VIII визначала процедури закупівлі та мала таку редакцію: «Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.».

Умови застосування переговорної процедури закупівлі на час оприлюднення замовником інформації про застосування переговорної процедури закупівлі (21.01.2020 р.) визначались статтею 35 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Частиною другою статті 35 Закону №922-VIII в редакції станом на 21.01.2020 р. передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (пункт 5).

Згідно з частиною третьою статті 35 Закону №922-VIII у зазначеній редакції за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Судом встановлено, що позивачем у 2019 році проведені відкриті торги за процедурою UA-2019-11-05-002184-b, з переможцем яких (ТОВ «Промторгсервісплюс») укладено договір від 17.12.2019 р. № 1712-19, предмет закупівлі послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра.

У зв`язку з виникненням у замовника потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника 21.01.2020 р. позивачем як замовником в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено інформацію про закупівлю послуг з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (ДК 021:2015:72310000-1 послуги з обробки даних) за переговорною процедурою, очікуваною вартістю 6 000 000,00 грн. (№ UA-2020-01-21-003907-а), а 04.02.2020 р. позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Отже, оскільки у замовника послуг (позивача) виникла потреба у здійсненні додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, позивачем обгрунтовано застосована переговорна процедура закупівлі відповідно до вимог пункту 5 частини другої статті 35 Закону №922-VIII в редакції, чинній на час застосування такої процедури закупівлі.

Посилання апелянта на те, що замовником у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі зазначено таку умову: «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю», яка не є винятком та не відповідає виключному переліку підстав для застосування переговорної процедури закупівля, а також відсутня у статті 35 Закону №922-VIII у редакції, що діяла до 19.04.2020 р., суд визнає необґрунтованими.

Так, позивачем в складеному повідомленні про намір укласти договір за результати застосування переговорної процедури закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а зазначено обґрунтування, передбачене пунктом 5 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Позивач після оприлюднення висновку моніторингу звертався до ДП «Прозорро» з питання надання пояснень щодо відображення в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі некоректної інформації стосовно зазначення умов закупівлі (необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю).

Відповідно до листа ДП «Прозорро» від 10.07.2020 р. у зв`язку з набуттям 19.04.2020 р. чинності новою редакцією Закону №922-VIII проведено доопрацювання по реалізації відповідного технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» та оновлено формулювання підстав застосування переговорної процедури закупівлі згідно з новою редакцією закону. В системі автоматично оновлено формулювання підстав застосування переговорної процедури у всіх закупівлях (в тому числі у закупівлі за ідентифікатором UA-2020-01-21-003907-а), які були оголошені та проведені до вступу в дію нової редакції закону.

Відтак, саме системою Prozorrо автоматично змінено формулювання зазначеної позивачем у повідомленні про намір укласти договір умови застосування переговорної процедури, яка відповідала пункту 5 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, на умову, яка передбачена пунктом 4 частини другої статті 40 Закону №922-VIII в редакції, що набула чинності 19.04.2020 р.

Стосовно встановлення порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 р. № 490 суд зазначає таке.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 р. № 490 (який втратив чинність 11.06.2020 р.) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, пункт 14 якого передбачає зазначення у повідомленні обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Разом з тим, Закон №922-VIII в редакції, чинній на час застосування позивачем переговорної процедури закупівлі, не містив вимог щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі не відповідала вимогам Закону №922-VIII.

Відповідно до частин першої третьої статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Оскільки форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, не відповідала вимогам Закону №922-VIII, то суд не може застосовувати при вирішенні цієї справи підзаконний нормативно-правовий акт, який не відповідає Закону №922-VIII, та, відповідно, доходить до висновку про відсутність порушень з боку позивача при складанні та оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури в частині не зазначення у такому повідомленні обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Суд зауважує, що частиною шостою статті 40 Закону №922-VIII в редакції, чинній з 19.04.2020 р., визначені вимоги до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 8).

Оскільки на час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури закупівлі Закон №922-VIII не містив вимог про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, посилання відповідача на не зазначення такого обґрунтування в повідомленні є цілком безпідставним.

Також суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність висновку про результати моніторингу закупівель від 03.07.2020 р. № 368 в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 04.02.2020 р. № 0402-20/1 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про при чини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII в редакції, чинній на час складання висновку моніторингу, (з 19.04.2020 р.) встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 0402-20/1 від 04.02.2020 р., укладеному між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «Промторгсервісплюс» за результатами переговорної процедури закупівлі, не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку.

Також судом встановлено, що на час розгляду справи в суді першої інстанції договір виконано в повному обсязі, претензії по якості, кількості наданих послуг у замовника відсутні.

Тому суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), тому висновок моніторингу правильно визнано судом першої інстанції протиправним та скасовано.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 р. в справі № 160/8337/20 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 р. в справі № 160/8337/20 за позовом Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс», до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 18.07.2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18.07.2022 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко