Справа № 300/7395/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/7395/21 пров. № А/857/7554/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Глушка І.В.,

з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Кулявий С.М., Міськів О.Т.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.03.2022р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: ОСОБА_2 , час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 14 год. 04 хв. 21.03.2022р., м.Івано-Франківськ; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 04.04.2022р.),-

В С Т А Н О В И В:

19.11.2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди»; визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021р.; поновити ОСОБА_1 в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обласної прокуратури, з 23.10.2021р.; стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021р., по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обласної прокуратури, з 23.10.2021р.; допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць; здійснити розподіл судових витрат (Т.1, а.с.2-18).

Розгляд справи здійснено судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження (Т.1, а.с.198-199).

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.03.2022р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 178 від 13.09.2021р.; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021р.; поновлено ОСОБА_1 на тимчасово визначеному йому робочому місці в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська Івано-Франківської обл. згідно наказу № 258к від 15.03.2021р., починаючи з 23.10.2021р.; стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021р. по 21.03.2022р. в розмірі 38710 грн. 49 коп., із утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць в розмірі 8080 грн. 35 коп. допущено до негайного виконання; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 грн.; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 грн. (Т.3, а.с.33-46).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідач Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура.

У своїй апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (Т.3, а.с.86-101).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що подаючи заяву про переведення на відповідну посаду та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою її проведення та погодився на їх застосування. На засіданні Першої кадрової комісії було складено список прокурорів, які 04.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого був включений ОСОБА_1 . При цьому, вказаною комісією відносно позивача не було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

За фактичними обставинами справи, які підтверджені належними доказами, наданими Офісом Генерального прокурора, позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема, незадовільний стан здоров`я, технічні збої програмного забезпечення під час проходження тестування, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Позивачем не спростовано доводів Офісу Генерального прокурора про те, шо він не звертався зі скаргами до членів комісії стосовно поганого самопочуття та некоректної роботи програмного забезпечення, а подав відповідну заяву після проходження етапу тестування та отриманого негативного результату.

При цьому, Першою кадровою комісією не було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, а приймалось лише процедурне рішення про призначення повторного складання іспиту без визначення конкретної дати. У подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією було прийняте рішення про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора щодо передачі їм матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких приймалось рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Отримавши такі матеріали, в тому числі, які стосувалися ОСОБА_1 , та вивчивши їх, Комісією було взято до уваги той факт, що позивач набрав менше від затвердженого прохідного балу для успішного складання іспиту, та прийнято оспорюване рішення. Комісією було взято до уваги, що позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом такого.

Відтак, Комісія дійшла висновку про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Додатково апелянт зазначає, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації вже іншою комісією. Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (невключення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні.

Наголошує, що рішення суду про поновлення позивача на тимчасово визначеному робочому місці у окружній прокуратурі м.Івано-Франківська є безпідставним, оскільки суперечить приписам ч.1 ст.235 КЗпП України. Оскільки позивач проходив службу в Івано-Франківській місцевій прокуратурі, тому є відсутніми правові підстави для покладення на Івано-Франківську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі.

У поданій апеляційній скарзі Івано-Франківська обласна прокуратура, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позовних вимог відмовити (Т.3, а.с.57-78).

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, 04.11.2020р. за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше від прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з чим позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020р., Комісія, розглянувши заяву позивача про повторне проходження іспиту, прийняла процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту ОСОБА_1 .

Таким чином, кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання іспиту без її конкретного визначення.

Водночас, новий час та дату складання іспиту вищевказаною Комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено, тому суд помилково вважав, що рішення Першої кадрової комісії є виконаним (реалізованим).

При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від останнього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється діючим законодавством; підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

ОСОБА_1 станом на час реорганізації місцевої прокуратури не завершив процес атестації, у зв`язку із чим не міг бути переведений на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Однак щодо нього не було прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та були відсутні інші визначені законом підстави для його звільнення.

Враховуючи наведене, у відповідності до ст.29 КЗпП України керівником прокуратури ОСОБА_1 тимчасово до завершення процесу атестації визначено робоче місце в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська, про що видано наказ № 258к від 15.03.2021р.

Вказане робоче місце тимчасове та не є посадою, на якій ОСОБА_1 може бути поновлено.

Наголошує на тому, що визначений судом розмір правничої допомоги (загалом 14 тис. грн., що стягується в рівних долях з відповідачів) позивачем належними доказами не обґрунтований та не відповідає критерію співмірності ціні позову, обсягу виконаних робіт та складності справи, оскільки розглядувана справа не має значної складності та є типовою.

Представником позивача адвокатом Міськів О.Т. скеровано до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги, в яких остання вважає апеляційні скарги необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми діючого законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.3, а.с.144-173).

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що 07.10.2019р. позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується із тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної заяви, не відповідало його справжній волі, суду не надано.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.11.2020р. під час здачі іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, що було зафіксовано процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 04.11.2020р. та затверджено список осіб, які 04.11.2020р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

У зв`язку з наявними порушеннями в організації і проведенні тестування, 05.11.2020р. позивач подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву, у якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 останнього внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Підсумовуючи наведене, уповноважений орган, яким була Перша кадрова комісія на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви про повторне проведення іспиту, згідно якого призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Перша кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, інша комісія П`ятнадцята кадрова комісія - прийняла протилежне рішення - про невключення позивача до плану-графіку, про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому нею прийнято спірне рішення № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

При цьому, Перша кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що за своєю правовою природою не повинно бути властиве суб`єктам публічної адміністрації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», тому визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021р., яким позивача звільнено із займаної посади.

З урахуванням викладеного, суд вважав належним способом відновлення порушеного права позивача поновлення ОСОБА_1 на тимчасово визначеному йому робочому місці в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська Івано-Франківської обл. згідно наказу № 258к від 15.03.2021р., починаючи з 23.10.2021р., що обумовлює часткове задоволення позовних вимог в цій частині.

З огляду на зазначені обставини, суд дійшов висновку, що розмір понесених витрат позивачем на професійну правничу допомогу у певній своїй частині є непропорційним до виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг).

Із урахуванням наведених висновків, часткового задоволення позовних вимог, суд визнав співмірним розміром витрат на професійну правничу допомогу 14000 грн.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних та обґрунтованих висновків щодо наявності правових підстав для часткового задоволення заявленого позову.

Разом тим, правильно по суті вирішивши справу, суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, починаючи з 11.03.2002р., позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Івано-Франківської обл. на різних посадах (Т.1, а.с.22-23).

На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., на яку був призначений згідно наказу прокурора Івано-Франківської обл. № 1380к від 14.12.2015р.

Наказом Івано-Франківської обласної прокуратури № 258к від 15.03.2021р. прокурору Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у окружній прокуратурі м.Івано-Франківська Івано-Франківської області (Т.1, а.с.28).

З 02.01.2020р. розпочав свою роботу Офіс Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020р. утворено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Т.1, а.с.76).

07.10.2019р. позивач на підставі п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.1, а.с.26).

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020р. затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, групи 2, до складу якої увійшов ОСОБА_1 (Т.1, а.с.146-148).

04.11.2020р. під час здачі іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, що було зафіксовано процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 04.11.2020р., та затверджено список осіб, які 04.11.2020р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (Т.1, а.с.40-42).

У зв`язку з наявними порушеннями в організації і проведенні тестування, 05.11.2020р. позивач ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву, у якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.1, а.с.43-44).

За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 останнього внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що стверджується змістом протоколу № 12 від 20.11.2020р. засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На виконання цього рішення позивачу скеровано лист (електронна пошта), яким повідомляється, що Першою кадровою комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (Т.1, а.с.46).

Після припинення діяльності Першої кадрової комісії, інша кадрова комісія - П`ятнадцята кадрова комісія прийняла за результатами переданих і додатково витребуваних нею матеріалів рішення про невключення позивача до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому було прийнято оскаржуване рішення № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» (Т.1, а.с.25).

Згідно вказаного рішення прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, через що не був допущений до проходження співбесіди та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021р. позивача звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. з 22.10.2021р. на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», із зазначенням в якості підстави - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 178 від 13.09.3021р (Т.1, а.с.24).

Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

07.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.26).

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Під час судового розгляду встановлено, що за результатами проходження 22.10.2020р. першого етапу атестації на предмет дослідження рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач ОСОБА_1 набрав 91 бал з максимально можливих 100 балів.

Водночас, 04.11.2020р. під час здачі іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, що було зафіксовано процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 04.11.2020р. та затверджено список осіб, які 04.11.2020р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

З метою допуску його до повторного проходження тестування, 05.11.2020р. ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності та навички, виявлені неоднозначність можливих відповідей, відмінністю програм тестування для прокурорів Генеральної прокуратури, обласних прокуратур та прокурорів місцевих прокуратур, використання вживаної застарілої комп`ютерної техніки, що уповільнювала процес тестування, через що у позивача погіршилося самопочуття, що вплинуло на результати тестування (Т.1, а.с.43-44).

Відповідно до змісту протоколу № 12 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.11.2020р. заяву позивача задоволено.

Водночас, П`ятнадцята кадрова комісія як правонаступник Першої кадрової комісії протоколом № 6 від 25.08.2021р. вирішила відмовити ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів звертає увагу не те, що рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020р., на час вирішення спору є чинним, позаяк будь-яких доказів його скасування відповідачами не надано.

Також нова дата, час та місце складання іспиту вказаним рішенням Першої кадрової комісії не були встановлені, оскільки відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку № 221, такі зазначаються у графіку складання іспитів, який формує відповідна кадрова комісія.

При цьому, норми Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., Порядку роботи кадрових комісій, затв. наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р., не надають правових підстав П`ятнадцятій кадровій комісії ревізувати рішення Першої кадрової комісії, яка є комісією такого ж рівня, скасовувати їх або не враховувати при проведенні процесу атестації прокурорів.

Зважаючи на ці обставини, в суду першої інстанції були належні правові підстави та фактичні обставини для висновку про те, що у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на реалізацію рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020р.

Окрім цього, Перша кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

За таких обставин позивач очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, зокрема, що йому буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено п.2 Розділу III Порядку № 221. Тобто, позивач за наслідками прийняття Першою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020р. набув відповідних легітимних очікувань щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку № 221.

При цьому, позивач виконав усі залежні від нього дії задля нової здачі іспиту, натомість комісія, визнавши факт існування причин, які не дали змогу на об`єктивну здачу, не визначила нового часу (дати) складання позивачем іспиту, чим не надала позивачу можливості завершити другий етап атестації та перейти до третього етапу - проведення співбесіди.

Після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла протилежне рішення про невключення позивача до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято спірне рішення № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, в цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Перша кадрова комісія - вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Перша кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що за своєю правовою природою не повинно бути властиве суб`єктам публічної адміністрації. Вказані обставини свідчать про недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст.8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009р. у справі «Бігаєва проти Греції» (заява № 26713/05, § 35).

Враховуючи вищевикладене, виходячи із критеріїв, що визначені нормою ст.2 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Позивача звільнено із займаної посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 178 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», є наявними правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

У постановах від 21.09.2021р. у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021р. у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п.6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абз.1 п.19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1 - 4 п.19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021р. у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021р. у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021р. у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021р. у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп.1 - 4 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відтак, колегія суддів приходить до переконливого висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якого його незаконно звільнено.

Водночас, в аспекті викладеного, суд першої інстанції помилково вказав на поновлення позивача на тимчасово визначеному йому робочому місці в окружній прокуратурі м.Івано-Франківська Івано-Франківської обл. згідно наказу № 258к від 15.03.2021р.

Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, колегія суддів приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., починаючи з 23.10.2021р. (тобто, з наступної дати після дня звільнення).

З метою належного вирішення спору, колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити, виклавши частину четверту резолютивної частини рішення суду в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., починаючи з 23 жовтня 2021 року.».

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Відповідно до довідки Івано-Франківської обласної прокуратури № 21-395вих-21 від 28.10.2021р. середньомісячний заробіток за два місяці, які передували звільненню ОСОБА_3 , склав 8080 грн. 35 коп., а середньоденна заробітна плата 375 грн. 83 коп. (Т.1, а.с.145).

Період вимушеного прогулу становить з 23.10.2021р. по 21.03.2022р. тривалістю 103 робочі дні (жовтень - 06 робочих днів, листопад - 22 робочі дні, грудень - 22 робочих дні, січень - 19 робочих днів, лютий - 20 робочих днів та березень - 14 робочих днів).

В зв`язку із вищенаведеним, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з Івано-Франківської обласної прокуратури за період з 23.10.2021р. по 21.03.2022р. (виходячи з розрахунку 103 х 375 грн. 49 коп.) в розмірі 38710 грн. 49 коп.

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за спірний період, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 38710 грн. 49 коп., із відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З врахуванням наведеного рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць підлягає до негайного виконання.

Також колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнутих на користь позивача витрат на правничу допомогу, з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частинами 1, 2 та пунктом 1 ч.3 ст.132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

З урахуванням зазначених приписів ст.ст.132, 139 КАС України документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

За приписами ч.ч.3 - 7 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд також враховує, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (п.2 ч.9 ст.139 КАС України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018р. у справі № 826/1216/16 суд висловив правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.12.2018р. у справі № 826/856/18.

Згідно зі ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами.

З наведеного слідує, що в підтвердження здійсненої правової допомоги необхідно долучати розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.

Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування зазначених витрат.

Позивачем заявлено до відшкодування витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою, отриманою в суді першої інстанції від адвоката, в загальному розмірі 15000 грн.

На підтвердження факту надання правової допомоги адвокатом позивачем представлено наступні письмові докази (в копіях):

договір № б/н про надання правової допомоги від 22.10.2021р., укладений з Адвокатським бюро /АБ/ «Міськів і партнери» (Т.1, а.с.152-153);

додаток від 22.10.2021р. до вказаного договору (Т.1, а.с.154);

акт здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 13.03.2022р. (Т.3, а.с.22);

ордер серії АТ № 1015849 від 22.10.2021р. на ведення справи в правоохоронних органах, органах прокуратури, адміністративних судах України (Т.1, а.с.155).

Згідно акту здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 13.03.2022р. загальна вартість послуг витрат на правничу допомогу становить 15000 грн., у тому числі: складання та направлення адвокатських запитів (з отриманням відповіді), складання проекту позовної заяви, формування додатків до позовної заяви, складання та подання клопотання про витребування доказів, заяви про поновлення процесуального строку, складання відповіді на відзиви, участь у судових засіданнях, представництво інтересів позивача у Івано-Франківському окружному адміністративному суді (отримання рішень суду, виконавчих листів).

Відповідно до змісту цього акту клієнт претензій щодо наданих послуг не має та зобов`язується сплатити гонорар протягом 10 днів з дня набрання рішенням суду законної сили.

Отже, розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, позивачем не представлено; надані документи вказують лише на фіксований тариф в розмірі 15000 грн. за всі види правової допомоги.

У зв`язку із вказаним колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-IV від 23.02.2006р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини /ЄСПЛ/, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п.30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п.55 з подальшими посиланнями).

Як відзначено у п.95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява N 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у п.154 рішення ЄСПЛ у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині розміру стягнутих витрат на правничу допомогу і вважає його завищеним з огляду на таке.

Відповідно до приписів процесуального закону вказана справа є справою незначної складності (п.1 ч.6 ст.12 КАС України); також по вказаній категорії справ існує значна судова практика.

Із змісту представлених позивачем документів не видається за можливе встановити час, який фактично був затрачений адвокатом для надання правової допомоги у справі.

Аналізуючи обсяг наданих послуг, колегія суддів зауважує, що певні дії та документи пов`язані між собою, частково повторюють зміст інших, як-от надання правової інформації, формування та копіювання додатків по позовної заяви, складання та надсилання відзивів по справі.

Також послуга як формування додатків до позовної заяви повинна відображатися як складання проекту позовної заяви, та відповідно входити в оплату за дані послуги, а не дублюватися окремо.

Водночас, в силу вимог процесуального закону суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені, договором на правову допомогу, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документи про оплату таких послуг та розрахунком таких витрат.

З огляду на зазначені обставини, суд дійшов висновку, що розмір понесених витрат позивачем на професійну правничу допомогу в справі № 300/7395/21 у певній своїй частині є непропорційним до виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг).

Таким чином, з урахуванням наведених висновків суду, зокрема, і щодо часткового задоволення позовних вимог, співмірним розміром витрат на професійну правничу допомогу є 6000 грн., який в рівній частині (по 3000 грн. з кожного) підлягає стягненню з відповідачів.

Відсутність платіжних документів щодо оплати вказаних послуг зумовлена тим, що договірний строк їх оплати ще не настав (такий розпочинається з дня набрання рішенням суду законної сили).

Відтак, з метою відшкодування належного розміру витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити, замінивши в частинах сьомій та восьмій резолютивної частини рішення суду слова і цифри « 7000 грн. (сім тисяч гривень)» словами і цифрами « 3000 грн. (три тисячі гривень)».

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив розглядуваний спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню) та порушив норми процесуального права, через що оскаржуване рішення суду слід змінити.

В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми.

За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківську обласну прокуратуру.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.03.2022р. в адміністративній справі № 300/7395/21 змінити.

Викласти частину четверту резолютивної частини рішення суду в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., починаючи з 23 жовтня 2021 року.».

Замінити в частинах сьомій та восьмій резолютивної частини рішення суду слова і цифри « 7000 грн. (сім тисяч гривень)» словами і цифрами « 3000 грн. (три тисячі гривень)».

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківську обласну прокуратуру.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
І. В. Глушко
Дата складання повного тексту судового рішення: 15.07.2022р.