Справа № 640/23824/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року

м. Київ

справа № 640/23824/19

адміністративне провадження № К/9901/41086/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 640/23824/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року, ухвалене суддею Балась Т.В.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Беспалова О.О., суддів Парінова А.Б., Ключковича В.Ю.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 25 від 29.10.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1326ц від 01.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 04.11.2019;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 05.11.2019;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для його звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулася ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалося. У той час, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. Додатково вказує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій та відсутність у них повноважень щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Також позивач уважає, що його звільнення мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме Кодексом законів про працю України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі). Проте відповідачем при звільненні жодної з наведених норм законодавства не дотримано.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 з 2010 року працював в органах прокуратури, а з 14.11.2018 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України .

3.1. На виконання пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачем 15.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

3.2. Першою кадровою комісією 29.10.2019 прийнято рішення № 25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

3.3. Наказом Генерального прокурора від 01.11.2019 №1326ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 18.11.2019.

3.4. Уважаючи вказані вище рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.06.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2021, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221), у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

4.2. Судами попередніх інстанцій зазначено, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Використовуючи принцип верховенства права (правовладдя), судами попередніх інстанцій здійснено висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

4.3. Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

4.4. Аналізуючи обставини цієї справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

4.5. Суд апеляційної інстанції також взяв до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

4.6. На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

4.7. Також, на переконання суду апеляційної інстанції, необгрунтованими є доводи позивача в частині тверджень щодо порушення порядку затвердження тестових питань для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Так, на виконання пункту 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, зміни до вказаних питань, які були затверджені Генеральним прокурором в установленому порядку, після їх оприлюднення не вносилися.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. До Верховного Суду від ОСОБА_1 12.11.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду у місті Києва від 23.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2021 у справі № 640/23824/19, де скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. Обгрунтовуючи підстави звернення із касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин застосовано норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 та від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20.

5.3. Зокрема, скаржник зазначає, що спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) на підставі рішення про неуспішне проходженням ним атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

5.4. На думку скаржника судами не прийнято до уваги посилання позивача на перебування останнього у стані правової невизначеності щодо наслідків не проходження атестації та підстав і моменту можливого звільнення. Окрім того, з моменту набрання Законом № 113-ІХ законної сили, для вузької категорії найманих працівників (прокурорів) нівельовано трудові гарантії та права, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП, здійснено звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, допущено дискримінацію позивача за ознакою професії.

5.5. Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивач указує на те, що на момент подання цієї касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 5, 6 розділу І та пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221.

5.6. Скаржник також посилається на те, що станом на момент затвердження графіку складання іспиту (17.10.2019) головою Першої кадрової комісії Чумаком В., у останнього були відсутні повноваження на вчинення вказаний дій, так як Порядок роботи кадрових комісій № 233 набрав чинності лише 18.10.2019.

5.6. За доводами скаржника судами неврахованого також того, що спірне рішення кадрової комісії прийнято при доведеності факту наявності в тестах відповідей, які зазначені як правильні, і невідповідність таких правильних відповідей вимогам закону.

5.7. Зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази, які свідчили би про затвердження нормативним актом чи резолюцією переліку тестових питань для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ким вони підготовлені та чи пройшли вони процедуру перевірки уповноваженими суб`єктами. Проте, суди попередніх інстанцій у своєму рішенні безпідставно посилалися на те, що тестові питання під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та оприлюднені 21.02.2020. Однак судами не прийнято до уваги, що позивач проходив тестування у жовтні 2019 року та звільнений з посади прокурора з 04.11.2019.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.12.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/41086/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

8. Від Офісу Генерального прокурора 17.12.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач не погоджується із доводами останньої та вказує на відсутність правових підстав для скасування оскаржуваних рішень.

9. Зокрема, відповідач зазначає, що подаючи вказану заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь- якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до Офісу Генерального прокурора.

10. Відповіч вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

11. Зазначає, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закон № 1697-VII, у такому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

12. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

13. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

14. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

15. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

16. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

17. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

18. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20 сформулював правовий висновок щодо застосування вказаних норм матеріального права.

18.1. Так, у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 Суд зазначив, що Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

18.2. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

18.3. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

18.4. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

18.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18.6. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

18.7. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

18.8. Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

18.9. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

19. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

19.1. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

19.2. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

19.3. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

19.4. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

19.5. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

19.6. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

19.7. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

19.8. З огляду на наведене Суд констатував, що у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

19.9. Суд дійшов висновку що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

20. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших і колегія суддів не бачить підстав для відступу від такої правової позиції.

21. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

22. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

23. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

24. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

25. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

26. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

27. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

28. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

29. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

30. Отже, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин колегія суддів уважає правильними висновки судів попередніх інстанцій, що оскаржуваний наказ відповідача із вказівкою про звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

31. Такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вище вказаним висновкам Верховного Суду, викладеним у наведених постановах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у справах за подібних правовідносин.

32. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

33. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

34. Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

35. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

36. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, що є меншою за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

37. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

38. Зважаючи на висловлену Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, ураховуючи встановлені обставини цієї справи і порушеного у касаційній скарзі питання, колегія суддів констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

39. Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

40. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

41. У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

42. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

43. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

44. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

45. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20.

46. За наведеного правового регулювання, суди попередніх інстанцій правильно заначили, що Кадровою комісією обґрунтовано прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

47. З огляду на вказане, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.

48. Оцінюючи доводи скаржника про не коректне формулювання питань тестування та неоднозначних відповідей на них, що своєю чергою вплинуло на негативний результат тестування, Верховний Суд зазначає таке.

49. Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Законодавством віднесено до дискреції Генерального прокурора визначати кількість тестових питань, їх предмет, формулювання запитань тощо.

50. Позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. При цьому, перелік питань був незмінним з моменту його оприлюднення і переважна кількість питань була включена до тестування позивача.

51. При цьому, колегія суддів не приймає посилання скаржника на не коректне формулювання питань тестування та неоднозначних відповідей на них. У разі наявності у позивача сумнівів щодо коректності/правильності сформульованих питань та відповідей на них останній не був позбавлений права скористатися приписами пункту 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо таких обставин і неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатися правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та завершив тестування. До того ж позивач не звертався до комісії та не надавав жодних заяв із зауваженнями або конкретизацією, які саме питання тестування сформульовано не коректно. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

52. Твердження позивача про неврахування рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, з огляду на те, що більшість тестових питань стосувалися кримінального права та процесу, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки посада, яку займав позивач та на яку претендував, передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу та Кримінально-процесуального кодексу, виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Крім того, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

53. Надаючи оцінку доводам скаржника з приводу того, що станом на момент затвердження графіку складання іспиту (17.10.2019) головою Першої кадрової комісії Чумаком В., у останнього були відсутні повноваження на вчинення вказаний дій, так як Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18.10.2019 колегія суддів зазначає про таке.

54. Пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

55. Згідно підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур визначає Генеральний прокурор.

56. Пунктом 4 розділу І Порядку № 221 також передбачає, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

57. Генеральним прокурором України 17.10.2019 відповідно до статті 9 Закону № 1697-VII, пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 4 Порядку № 221 видано наказ № 234 «Про створення Першої кадрової комісії» згідно з яким з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Першу кадрову комісію на чолі із головою комісії - Чумаком В.В.

58. Вказаний наказ Генерального прокурора в установленому порядку був оприлюднений державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України.

59. Відповідно до пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

60. У пункті 1 роділу ІІ Порядку № 211 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

61. Строк на подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I Порядку № 221 закінчився 15 жовтня 2019 року.

62. Отже, затверджуючи графік складання іспиту 17.10.2019 голова Першої кадрової комісії Чумак В.В. діяв на підставах і в межах Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.

63. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо неправомірності формування кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур та їх робочих груп, у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, колегія суддів зазначає таке.

64. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

65. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

66. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

67. Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

68. Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

69. З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

70. Отже доводи позивача про порушення створення кадрових комісій та їх робочих груп є необґрунтованими, з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.

71. Позицію аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур та їх робочих груп було висловлено Верховним Судом у постановах від 02.12.2021 у справі № 640/10373/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20 та від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.

72. Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

73. Члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим).

74. При цьому, ні у Законі № 113-IX чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233.

75. Додови скаржника щодо запровадженої процедури атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

76. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

77. З поміж іншого аргументи касаційної скарги щодо підстав для скасування рішення Кадрової комісії зводяться до того, що судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою питання, які мали значення для правильного вирішення справи та, на думку скаржника, вливають на результат проходження позивачем атестації.

78. Зокрема, скаржник зазначає про порушення організаційних питань, які стосуються форми затвердження переліку тестових питань Генеральним прокурором, технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї.

79. Однак, необхідно зауважити, що у площині спірних правовідносин дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

80. Так, атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

81. При вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків. У цій справі суд апеляційної інстанції досліджував в достатньому обсязі матеріали, які стосувалися проходження позивачем першого етапу атестації, й надав їм належну правову оцінку.

82. Аналогічний підхід застосовано у постанові Верховного Суду від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20.

83. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суди попередніх інстанцій вірно зазначили про помилковість доводів позивача, що останній не міг бути звільненим без наявності юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому останній працював.

84. Правильним є і висновок судів, що позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах останній перебував у стані повної правової визначеності.

85. Оцінюючи доводи касаційної скарги на які покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судами правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

86. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

87. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

88. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

89. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону № 113-ІХ.

90. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

91. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

92. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

93. Окрім того, як уже зазначалося, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

94. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

95. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

96. У контексті спірних правовідносин у справі № 280/5009/20, на яку посилається заявник касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

97. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справи № 280/5009/20 враховував, що у ній судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

98. Ураховуючи установлені обставини у справі № 280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку про, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

99. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

100. З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 280/5009/20 та у справі № 640/23824/219 не є подібними, а відтак викладений Верховним Судом у постанові від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20 висновок не є релевантним до спірних правовідносин у цій справі та, відповідно, не повинен бути застосованим судами попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні.

101. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасовано з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

102. Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування.

103. Щодо посилання скаржника на відсутності повноважень як представника Офісу Генерального прокурора у Стрільчук Л.М., яка подавала заперечення під час розгляду справи, а також у Синюк О.М., яка приймала участь у розгляді справи, зокрема, виступала в судових дебатах, колегія суддів зазначає таке.

104. На підтвердження повноважень Стрільчук Л.М. надано копії наказу Генерального прокурора від 25.11.2020 № 2883ц, яким її призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, наказу Генерального прокурора про затвердження Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336, витяг з Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та довіреності від 10.12.2020 № 15/1/2-1420-20.

105. Колегія суддів зазначає, що приписами Положення № 336 передбачено повноваження прокурорів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора, в тому числі у спосіб підготовки та подання заперечень, що включає у себе право підписання таких, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.

106. Таким чином відсутні підстави вважати, що подані під час розгляду справи заперечення були підписані не уповноваженою на те особою, яка не мала право на їх підписання, а тому Верховний Суд відхиляє такі доводи позивача з огляду на їх безпідставність.

107. Вказане стосується і доводів позивача щодо відсутності повноважень у представника відповідача Синюк О.М.

108. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

109. Підсумовуючи наведе, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

110. Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судами попередніх інстанцій під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваного судового рішення, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

111. Доводи та аргументи ОСОБА_1 не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

112. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції.

113. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

114. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

115. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

116. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/23824/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов