Справа № 380/23142/21
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/23142/21 пров. № А/857/7705/22

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Матковської З.М., Улицького В.З.,

за участю секретаря Омеляновської Л.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 , Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року (ухвалене головуючим суддею Гавдик З.В. у м. Львові, повне судове рішення складено 21 квітня 2022 року) у справі № 380/23142/21 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду із адміністративним позовом до відповідачів в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого начальник Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2417к від 03.11.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 », яким звільнено ОСОБА_2 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08.11.2021;

поновити ОСОБА_2 , на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області () з 08.11.2021;

стягнути з Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.11.2021 по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що 17.11.2020 на засіданні Третьої кадрової комісії, яке оформлено протоколом № 10, розглянуто заяву позивача та вирішено: відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для Блистів, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування, а тому на її переконання неуспішне проходження другого етапу атестації не може бути підставою для її звільнення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18.04.2022 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2417к від 03.11.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 », яким звільнено ОСОБА_2 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08.11.2021. Поновлено ОСОБА_2 на посаді на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 09.11.2021. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 по 16.04.2022 в сумі 44343, 20 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства та з врахуванням виплат отриманих позивачкою на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області, а також виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8465, 52 грн допущено до негайного виконання.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 року № 8, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивачки, оскільки через наявність технічних причин, а саме неналежної роботи комп`ютерної техніки, що призводило до затримки у відображенні наступного питання, та у зв`язку із цим, ймовірність наявності некоректних відповідей у комп`ютерній системі, іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17.11.2020 року № 10, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили позивач та відповідачі.

Позивач у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення в частині стягнення середнього заробітку винесене з порушенням матеріального права та з неповним з`ясуванням обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції змінити, а саме виключити з мотивувальної та резолютивної частин рішення посилання на врахування виплат отриманих нею на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 по 18.04.2022 в сумі 44746, 32 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми статті 235 Кодексу законів про працю України, що призвело до неправильного вирішення справи та прийняття незаконного рішення в цій частині, оскільки підстав для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із працевлаштуванням на державну службу у Львівській обласній прокуратурі на посаду головного спеціаліста з питань мобілізації не існує.

В свою чергу, відповідачі, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Так, в апеляційний скаргах вказують на те, що прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком № 221 формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. При цьому, зазначають, що позивач правом на подання заяви скористалася лише після неуспішного проходження тестування, а під час тестування будь-які акти щодо технічних збоїв не складалися. Тобто на момент, складання 02.11.2020 позивачкою іспиту будь яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Відтак вважають, що спірний наказ видано в межах та спосіб, визначений законодавством.

Позивач скористалася своїм правом та подала відзив на апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу ОСОБА_2 та надав пояснення, просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції змінити, а апеляційні скарги відповідача просить залишити без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідачів заперечив проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 та надав пояснення, просить таку залишити без задоволення, в свою чергу просить апеляційні скарги відповідачів задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги відповідачів слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу позивача задовольнити, а рішення суду першої інстанції змінити, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що в жовтня 2019 року позивач подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а в подальшому була допущена до проходження атестації. За результатам складання першого етапу атестації, позивачка набрала 85 балів із 100 можливих балів при необхідних 70 балах.

02.11.2020 відбувся другий етап іспиту відбувався у два етапи, перший етап тестування вербальне тестування, за результатом якого позивачка набрала 84 бала та абстрактно-логічне тестування, за результатом якого позивачка набрала 91 бал; середній арифметичний бал склав 88 балів, що було менше ніж прохідний бал (93), встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474.

02.11.2020 протоколом засідання Третьої кадрової комісії затверджено список осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де в Додатку 2 до Протоколу зазначено « ОСОБА_2 ».

04.11.2020 позивачкою на ім`я голови Третьої кадрової комісії скеровано відповідну заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички, оскільки причиною неуспішного складання іспиту було погане самопочуття, неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, в тому числі не зарахування наданих правильних відповідей на питання.

17.11.2020 на засіданні Третьої кадрової комісії, яке оформлено протоколом № 10, розглянуто заяву позивачка та вирішено: відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_2 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

18.11.2020 на електронну адресу позивачки надійшов лист Третьої кадрової комісії, у якому повідомлялось про те, що Третьою кадровою комісією за результатами розгляду її заяви вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також зазначено, що про дату та час повідомляється відповідно до Порядку.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 8 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого начальник Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію;

03.11.2021 наказом керівника Львівської обласної прокуратури за № 2417к «Про звільнення ОСОБА_2 », звільнено ОСОБА_2 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08.11.2021.

08.11.2021 позивачка ознайомилась із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 8 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого начальник Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію.

Позивач вважаючи спірні рішення та наказ протиправними, звернулася до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі -КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині 3 ст. 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Як слідує з матеріалів справи, в жовтні 2019 року позивачкою подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості.

Разом з цим, як згадувалось вище 17.11.2020 на засіданні Третьої кадрової комісії, яке оформлено протоколом № 10, розглянуто заяву позивачка та вирішено: відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_2 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

Однак Третьої кадрової комісії не було призначено позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

16.07.2021 Генеральним прокурором видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено поясненнями учасників справи підчас апеляційного розгляду справи, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення також не було призначено позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, адже такі докази відсутні у матеріалах справи.

При цьому, не беручи до уваги рішення, яким вирішено, що складання позивачкою іспиту 02.11.2020 не відбулося з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин, та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення № 8 про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Згідно із п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що в порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 8 наявне лише посилання на результати складання позивачкою іспиту 02.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 № 10 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02.11.2020, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.

Колегія суддів поділяє висновок суду першої інстанції, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 року № 8, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивачки, оскільки через наявність технічних причин, а саме неналежної роботи комп`ютерної техніки, що призводило до затримки у відображенні наступного питання, та у зв`язку із цим, ймовірність наявності некоректних відповідей у комп`ютерній системі, іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17.11.2020 № 10, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації згідно із порядком, встановленим Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Відтак, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2417к від 03.11.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 », який прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене вище колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури.

Щодо вимог позивача зазначених в апеляційній скарзі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням виплат отриманих позивачкою на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації то суд вважає за потрібне зазначити таке.

Так, суд першої інстанції зменшуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу керувався тим, що позивачка з листопада 2021 року працює у Львівській обласні прокуратурі на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації та отримує відповідну заробітну плату, яка на переконання суду має бути врахована при стягненні суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по даній справі.

Однак на переконання суду такий висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки відповідно правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.

Відсутність підстав для відступлення від зазначеного висновку підтверджена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 в справі № 826/808/16, Верховним Судом у постанові від 12.08.2020 в справі № 2140/1510/18.

Колегія суддів вважає підставними доводи позивача, що призначення її з 29.11.2021 на посаду Головного спеціаліста відділу кадрової роботи та державної служби Львівської обласної прокуратури на умовах строкового договору у зв`язку з визнанням її переможцем конкурсу, жодним чином не впливають на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.

А тому, на думку суду слід виключити з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду першої інстанції посилання на врахування виплат отриманих нею на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім цього, вірно зауважено ОСОБА_2 , що судом першої інстанції помилково взято до розрахунку середньої заробітної плати 110 робочих днів, а не 111 робочих днів.

Судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 по 18.04.2022 взято до розрахунку 110 робочих днів, що не відповідає дійсності.

Так у період з 09.11.2021 по 30.11.2021 було 16 робочих днів, у грудні 2021 22, у січні 2022 19, у лютому 2022 20, у березні 2022 22 та у період з 01.04.2022 по 18.04.2022 включно 12 робочих днів.

Таким чином сумарна кількість робочих днів становить 111 робочих днів.

Згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури № 21-21вих-22, середньоденна заробітна плата позивача складає 403, 12 грн.

Відтак стягненню на користь позивача з Львівської обласної прокуратури підлягає сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 по 18.04.2022 (111 робочих (календарних) днів) в розмірі 44476 грн 32 коп. (403,12 грн - середньоденний заробіток х 111 робочих днів).

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в мотивувальній та резолютивній частині, а саме в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням виплат отриманих позивачкою на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації, з урахуванням висновків та обставин встановлених вище.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 380/23142/21 змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме викласти в наступній редакції:

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року посилання на врахування виплат отриманих нею на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, проспект Шевченка, 17/19, ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по 18 квітня 2022 року в сумі 44746 (сорок чотири тисячі сімсот сорок шість) гривень 32 копійки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді З. М. Матковська
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 18 липня 2022 року