Справа № 947/140/22
Суддя: Луняченко В. О.
Дата ухвалення: 2022-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 947/140/22
Провадження № 2-а/947/62/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2022 року

Київський районний суд м. Одеси в складі: головуючого судді Луняченка В.О.

за участю:

секретаря судового засідання Макаренко Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 просить суд визнати незаконною та скасувати постанову №203/21 від 06 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП , винесену заступником начальника-начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В`ячеславом Юрійовичем, а також закрити провадження по адміністративної справі про її притягнення до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП по обставинам 06.08.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, пов`язаного із недопущенням посадових осіб УДАБК ОМР до об`єкта будівництва так як особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, про здійснення вказаної перевірки не була сповіщена належним чином, а тому не могла здійснити будь які дії пов`язані із допуском вказаних посадових осіб.

Згідно відзиву , поданого представником відповідача, про проведення позапланової перевірки позивача , як суб`єкта містобудування не повинно було сповіщати завчасно відповідно до діючого на момент здійснення перевірки законодавства, так як посадові особи УДАБК ОМР мають право безперешкодного проходу на об`єкти будівництва, і дана позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.02.2019 року у справі №813/578/17, а доказами належного повідомлення позивача ( відправлення копії документів за офіціальним місцем реєстрації ) про розгляд адміністративної справи є супровідний лист з номером поштового відстеження.

Як встановлено судом наказом №01-13/259ДАБК від 27.07.2021 року, винесеного начальником УДАБК ОМР Авдєєвим О.Р., на підставі звернення Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 15.07.2021 року, була почати позапланова перевірка самочинного будівництва будівель за адресою: АДРЕСА_1 для перевірки дотримання вимог будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно Направлення №000452 від 27.07.2021 року проведення даної позапланової перевірки у строк з 28.07 до 10.08. 2021 року, доручено головному спеціалісту УДАБК ОМР Заїченко С.А.

За змістом акту від 06.08.2021 року , складеним головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А., за участю головного спеціаліста Київської районної адміністрації ОМР Гайдуком С.С., ОСОБА_1 не допустила до об`єкта будівництва: нового будівництва гаражу та господарських будівлі за адресою: АДРЕСА_1 .

В той же день головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А. складено протокол про адміністративне правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП , відносно ОСОБА_1 , в якому зазначено правопорушення : під час комісійного виїзду на місце 06.08.2021 року о 09-00 годин, за адресою: АДРЕСА_1 , з візуального огляду встановлено розташування двоповерхового житлового будинку до якого прибудовано будівлю гаражу та здійснюється будівництво окремо розташованої будівлі, що підтверджується матеріалами фото фіксації, однак під час самосійного виїзду власником будівлі ОСОБА_1 не забезпечено безперешкодний доступ посадової особи Управління на об`єкт будівництва, проектну та дозвільну документацію не пред`явлено.

Згідно припису від 06.08.2021 року, складеного головним спеціалістом УДАБК ОМР Заїченко С.А. зобов`язано ОСОБА_1 допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва у термін до 20.08.2021 року.

Згідно листа від 10.08.2021 року за №01-8/38/вх. Заступником начальника УДАБК ОМР повідомлено ОСОБА_1 що результатами позапланової перевірки встановлено порушення п.1 ч.3 ст. 41 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №553 від 23.05.2011 року та розгляд адміністративної справи відбудеться 19.08.2021 року о 11:30 годин у приміщенні Управління.

Згідно постанови від 06.09.2021 року винесеної заступником начальника начальником інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Єфремовим В.Ю. Антипова Л.В. притягнута до адміністративної відповідальності по ч.2 ст.188-42 КУпАП згідно протоколу від 06.08.2021 року.

Ст. 7 Кодексу України про адміністративне правопорушення ( далі КУпАП) передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Частиною другою статті 188-42 КупАП встановлена адміністративна відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі КАС ) визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч.1,2 ст. 77 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція ) передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Таким чином судом визнається обов`язкова відповідність процесу розгляду справ про притягнення особи до адміністративної відповідальності таким засадам, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів.

У даному випадку судом встановлюється відсутність у діях ОСОБА_2 18.11.2021 року складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП , з наступних підстав.

У зазначеної нормі визначена адміністративна відповідальність лише за факт недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва.

Згідно листа від 11.11.2021 року за №01-487-и/6 заступник начальника Управління ДАБК ОМР вимагав від ОСОБА_3 надання документів та прибуття до Управління 18.11.2021 року о 14-00 годині, та не повідомляв про необхідність у той ж день 18.11.2021 року здійснити допуск посадових осіб на об`єкт будівництва.

Таким чином ОСОБА_4 не було повідомлено про факт здійснення посадовими особами 18.11.2021 року перевірки об`єкта будівництва.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12.02.2019 року у справі №813/578/17 зазначив наступне.

«У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення».

Разом з тим, у справі №686/4844/17 (постанова від 21.10.2019) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача (територіального органу ДАБІ України) на об`єкт будівництва.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд й у постанові від 08.11.2019, розглядаючи в касаційному порядку справу №400/2866/18, при цьому, колегія суддів звернула увагу на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Про це також зазначено й у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №279/3537/16-а.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. У межах зазначених справ встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчили про необізнаність позивачів про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку, з урахуванням чого така визнана незаконною (постанови Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 31.10.2019 у справі №822/681/16).

Суд критично ставиться до пояснень представника відповідача, викладених у відзиву на позов, про те що проведення позапланової перевірки здійснюється без завчасного повідомлення про що свідчить правова позиція Верховного Суду висловлена у постанові від 12.02.2019 року у справі №813/578/17, так як у вищевказаної справі відсутність завчасного повідомлення про проведення перевірки не приймалась до уваги у зв`язку із наявністю на момент такої перевірки на об`єкті забудови вповноваженого представника власника який відмовився допускати посадових осіб у зв`язку із відсутністю відповідного повідомлення. Таким чином верховний суд прийняв до уваги не бездіяльність власника, який не надав можливість для потрапляння на об`єкт а саме активні дії на місці перевірки.

В нашому випадку відсутність як завчасного повідомлення так і будь-яки докази відмови у допуску посадових осіб на місці перевірки власником або вповноваженою особою, свідчать саме про наявність підстав суду прийти до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 саме складу правопорушення, так як відсутня складова усвідомленість особи про наявні зобов`язання про допуск посадових осіб для здійснення перевірки.

Судом також приймається до уваги відсутність доказів того, що розгляд адміністративної справи, призначений на 19.08.2021 року, про що, шляхом направлення відповідного повідомлення та відмітки у протоколі, повідомлялась особа, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, було перенесено на іншу дату, та про цей перенос повідомлялась ОСОБА_1 .

Вищевикладені обставини є підставою суду прийти до висновку що постанова №203/21 винесена 06.09.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП , яка винесена заступником начальника-начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В`ячеславом Юрійовичем, е незаконною а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи термін можливого розгляду справи, та сплив відповідного трьохмісячного терміну притягнення особи до адміністративної відповідальності , суд приймаючи до уваги , що у відповідності до вимог ч.7 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, закриває провадження по адміністративній справі щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП, на підставі акту та протоколу від 06.08.2021 року щодо не допуску посадових осіб на об`єкт будівництва.

Що стосується строку оскарження постанови судом враховуються відсутність належних та допустимих доказів дати отримання ОСОБА_1 копії постанови , а тому відсутні докази, які спростовують ствердження представника позивач про відсутність пропуску строку на оскарження постанови від 06.09.2021 року, так як з її змістом позивач ознайомився лише 13.12.2021 року після отримання представником позивача відповіді на адвокатський запит, а позов направлений поштою 22.12.2021 року.

Керуючись ст. ст. 241-243,245,246,250,295 КАС України, суд, -

ВИРІШІВ :

Задовольнити позов ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) до Управління державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради () про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Поновити ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Визнати незаконною та скасувати постанову №203/21 від 06 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП , винесену заступником начальника-начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В`ячеславом Юрійовичем.

Закрити провадження по адміністративної справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП по обставинам 06.08.2021 року.

Повне судове рішення буде складено протягом п`яти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частини.

Рішення може бути оскаржено, шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги, протягом десяти днів з дня складення повного рішення.

Повне судове рішення складено 04.07.2022 року.

Суддя Луняченко В. О.