Справа № 460/17095/22
Суддя: Д.П. Зозуля
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

14 липня 2022 року м. Рівне №460/17095/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Зозулі Д.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації
доПівнічно-східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі департамент, позивач) звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.05.2022, яка проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181513 Бармаки - Городище - /М-06/ на ділянці км 1+320 - км 3+390 Рівненського району», очікуваною вартістю 19 700 044 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021 -09-1 7-005494-с.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 17 вересня 2021 року тендерним комітетом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181513 Бармаки - Городище - /М-06/ на ділянці км 1+320 - км 3+390 Рівненського району». Переможцем проведеної процедури відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» (далі ТОВ «БК«Будальянс Груп»). За результатами проведеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби моніторингу вказаної закупівлі установлено наступні порушення:

з посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», Відповідач вказує, що департаментом не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення;

Департаментом до проекту договору, який є додатком № 5 тендерної документації до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, не оприлюднено проектів додатків до такого договору, а саме Додатку № 1 «Договірна ціна»; Додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт/надання послуг» та Додатку № 3 «Календарний план фінансування», чим, на думку Відповідача, порушено пункт перший частини першої статті 10 Закону;

з посиланням на розділ 1.1. Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с органом державного фінансового контролю зазначено, що ТОВ «БК«Будальянс Груп» документально та належним чином не підтверджено використання автомобіля самоскида Volvo/FM84FR;

з посиланням на вимоги розділу 1.3 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с Відповідачем вказується, що у відгуку, долученого ТОВ «БК«Будальянс Груп» відсутня інформація щодо категорії автомобільних доріг, капітальний ремонт яких проводив учасник;

з посиланням на підпункт 3.4. пункту 3 розділу 6 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с та на частину четверту статті 41 Закону Держаудитслужба зазначає, що умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі відрізняються від умов проекту договору, а саме відсутні умови 3.4.-3.11. та пункт 4.11. в укладеному договору, які були відображені у проекті договору, чим на думку Відповідача порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 35 від 22,12.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що замовник при формуванні тендерної документації та перевірці пропозицій учасників дотримався вимог статті Закону №922, а виявлені відповідачем порушення жодним чином не вплинули на законність проведення процедури закупівлі. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Поряд з цим, вважає, що у висновку, який міститься в електронній системі публічних закупівель не вказані конкретні способи усунення виявлених порушень, а також його видано вже на стадії виконання укладеного договору з переможцем торгів. З наведених підстав просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 31.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на позов.

Відповідач у встановлений судом строк відзив на позов не подав, причини не подання суду не повідомив. Відповідно до статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд розглядає справу за наявними матеріалами.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 17.09.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181513 Бармаки - Городище - /М-06/ на ділянці км 1+320 - км 3+390 Рівненського району», очікуваною вартістю 19 700 044 гри. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-17-005494-с (далі - Закупівля).

Згідно з Реєстром тендерних пропозицій UA-2021-09-17-005494-с до участі у процедурі допущено два учасника, а саме ТОВ «БК«Будальянс Груп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будстандарт ЛТД».

Відповідно до протоколу розкриття, який опубліковано 02.12.2021 ТОВ «БК«Будальянс Груп» подало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 19 299 900 гри. 00 коп. та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене стало підставою для повідомлення про намір укласти договір і підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 35 від 22.12.2021.

Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022 № 114 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-09-17-005494-с, здійсненої позивачем, який згідно даних електронної системи закупівель Ргогогго, був оприлюднений 05.05.2022 21:52.

Крім того, згідно даних електронної системи закупівель Ргогогго 06.05.2022 відповідачем було опубліковано запит замовнику на пояснення.

11.05.2022 позивачем опубліковано відповідь замовника на пояснення.

19.05.2022 відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-17-005494-с (далі - висновок), відповідно до якого встановлено, що з посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», Відповідач вказує, що департаментом не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення;

Департаментом до проекту договору, який є додатком № 5 тендерної документації до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, не оприлюднено проектів додатків до такого договору, а саме Додатку № 1 «Договірна ціна»; Додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт/надання послуг» та Додатку № 3 «Календарний план фінансування», чим, на думку Відповідача, порушено пункт перший частини першої статті 10 Закону;

з посиланням на розділ 1.1. Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с органом державного фінансового контролю зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» документально та належним чином не підтверджено використання автомобіля самоскида Volvo/FM84FR;

з посиланням на вимоги розділу 1.3 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с Відповідачем вказується, що у відгуку, долученого Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» відсутня інформація щодо категорії автомобільних доріг, капітальний ремонт яких проводив учасник;

з посиланням на підпункт 3.4. пункту 3 розділу 6 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с та на частину четверту статті 41 Закону Держаудитслужба зазначає, що умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі відрізняються від умов проекту договору, а саме відсутні умови 3.4.-3.11. та пункт 4.11. в укладеному договору, які були відображені у проекті договору, чим на думку Відповідача порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Таки чином, за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 10 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону. За результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 35 від 22,12.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Так, при вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі робіт проведеної позивачем за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181513 Бармаки - Городище - /М-06/ на ділянці км 1+320 - км 3+390 Рівненського району» унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro": UA-2021-09-17-005494-с був здійснений на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 05.05.2022 №114. Підставою для його прийняття були виявлені органом державнго фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Такий моніторинг здійснювався з 05.05.2022 по 18.05.2022, тобто в межах встановленого Законом № 922 (15 робочих днів) строку на його проведення.

Разом з тим, у цій справі предметом оскарження є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 35 від 22.12.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону №922-VIII, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Згідно з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «порушення законодавства» полягало у тому, що:

з посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», Відповідач вказує, що департаментом не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення;

Департаментом до проекту договору, який є додатком № 5 тендерної документації до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, не оприлюднено проектів додатків до такого договору, а саме Додатку № 1 «Договірна ціна»; Додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт/надання послуг» та Додатку № 3 «Календарний план фінансування», чим, на думку Відповідача, порушено пункт перший частини першої статті 10 Закону;

з посиланням на розділ 1.1. Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с органом державного фінансового контролю зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» документально та належним чином не підтверджено використання автомобіля самоскида Volvo/FM84FR;

з посиланням на вимоги розділу 1.3 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с Відповідачем вказується, що у відгуку, долученого Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» відсутня інформація щодо категорії автомобільних доріг, капітальний ремонт яких проводив учасник;

з посиланням на підпункт 3.4. пункту 3 розділу 6 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с та на частину четверту статті 41 Закону Держаудитслужба зазначає, що умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі відрізняються від умов проекту договору, а саме відсутні умови 3.4.-3.11. та пункт 4.11. в укладеному договору, які були відображені у проекті договору, чим на думку Відповідача порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Крім того, у констатуючій частині Висновку зазначено, що «результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 10 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону».

Натомість, між Замовником та переможцем ТОВ «БК «Будальянс Груп» був укладений договір від 22.12.2022 № 35, а висновок про «порушення законодавства» був складений відповідачем 19.05.2022, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Суд зазначає, що Північно-східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, Північно-східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

До аналогічних висновків щодо застосування норм права дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України враховує суд при застосуванні норм права до спірних правовідносин.

Щодо суті виявлених правопорушень, то суду слід зазначити наступне.

Так, суть виявлених у ньому порушень зводилась до того, що з посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», Відповідач вказує, що департаментом не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення;

Департаментом до проекту договору, який є додатком № 5 тендерної документації до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, не оприлюднено проектів додатків до такого договору, а саме Додатку № 1 «Договірна ціна»; Додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт/надання послуг» та Додатку № 3 «Календарний план фінансування», чим, на думку Відповідача, порушено пункт перший частини першої статті 10 Закону;

з посиланням на розділ 1.1. Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с органом державного фінансового контролю зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» документально та належним чином не підтверджено використання автомобіля самоскида Volvo/FM84FR;

з посиланням на вимоги розділу 1.3 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с Відповідачем вказується, що у відгуку, долученого Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» відсутня інформація щодо категорії автомобільних доріг, капітальний ремонт яких проводив учасник;

з посиланням на підпункт 3.4. пункту 3 розділу 6 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с та на частину четверту статті 41 Закону Держаудитслужба зазначає, що умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі відрізняються від умов проекту договору, а саме відсутні умови 3.4.-3.11. та пункт 4.11. в укладеному договору, які були відображені у проекті договору, чим на думку Відповідача порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Таки чином, за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 10 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону.

Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.

Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частин першої, другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

Отже, спірний висновок є індивідуальним актом у розумінні КАС України і повинен відповідати критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з змістом пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використаним державних коштів» (далі - Постанова № 710) головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єкти господарювання державного сектору економіки, з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів, повинні забезпечувати оприлюднення на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі

Так, у ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, Відповідачем, 06.05.2022, у електронній системі закупівель надсилався Запит до департаменту, відповідно до якого зокрема, запитувалося посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розмір витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

11.05.2022 уповноваженою особою департаменту, у електронній системі закупівель, надано відповідь на вищезазначений Запит Відповідача та повідомлено, що вся необхідна інформація розміщена на офіційному веб-сайті установи замовника за посиланням - http://www.arhioda.gov.ua.

Водночас, відповідачем заперечується факт оприлюднення інформації, визначеної пунктом 4-1 Постанови № 710, що, з огляду па частину другу статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), є абсурдним та не відповідає реальним обставинам справи.

Частиною другої статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, єдиним належним підтвердженням факту виконання департаментом вимог пункту 4-1 Постанови № 710 є долучення до даної позовної заяви витягів із офіційного веб-сайту, що було виконано позивачем.

Разом з тим, судом встановлено, що на офіційному веб-сайті департаменту за посиланням: http://vvww.arhiocla.gov.ua/ по ліву сторону знаходиться розділ під назвою «Капітальне будівництво».

Під час натискання на розділ під назвою «Капітальне будівництво» автоматично відображається розділ під назвою «Обгрунтування», у якому наявний файл під назвою «Обґрунтування транспорт, дороги 9 об`єктів». Так само у файлі «Обґрунтування транспорт, дороги 9 об`єктів» знаходився файл під назвою «Обгрунтування Бармаки. docx», у якому містилась вся необхідна інформація, передбачена пунктом 4-1 Постанови № 710.

Підстави та об`єктивні причини, якими керувався Відповідач під час ствердження, що департаментом не дотримано вимог Постанови № 710, - суду невідомі, адже позиція органу державного фінансового контролю, у даній частині, спростована інформативно та документально.

Більше того, доступ до офіційного веб-сайту департаменту є вільним та безкоштовним.

Щодо не оприлюднення Департаментом разом з проектом договору, який є додатком № 5 тендерної документації до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с, проектів додатків до такого договору, а саме Додатку № 1 «Договірна ціна», Додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт/надання послуг» та Додатку № 3 «Календарний план фінансування», то суду слід зазначити наступне.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

На вимогу зазначеної норми департаментом забезпечено оприлюднення проекту договору, у якому розділ 12 викладений у наступній редакції:

XII. Додатки до договору

12.1. Невід`ємною частиною цього Договору є додатки до даного договору:

1. Договірна ціна (Додаток 1);

2. Календарний графік виконання робіт, надання послуг (Додаток 2);

3. Календарний план фінансування (Додаток 3).

Суд погоджується із позивачем, що зазначені додатки формуються виключно під час підписання договірного зобов`язання, адже договірна ціна формується після завершення аукціону між учасниками закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с шляхом визначення переможця процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію. Договірну ціну на етапі подання тендерних пропозицій неможливо визначити чи відкрити, у силу вимог абзацу третього частини першої статті 28 Закону.

Крім того, календарний графік виконання робіт, як і календарний план фінансування, узгоджується виключно після дати підписання договору про закупівлю. У сукупності, фінансування робіт залежить від безпосереднього виконання таких робіт. На етапі подання тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі неможливо визначити навіть приблизну ймовірну дату початку виконання робіт/надання послуг, адже після оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою та до моменту підписання договору про закупівлю може пройти від 50 календарних днів (мінімум) до 85 календарних днів (максимум).

Отже, оприлюднення вищезазначених додатків до проекту договору є неможливим у силу практичної реалізації виконання та надання комплексу послуг у межах закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с.

Також суд погоджується із твердженням позивача, що доповнення проекту договору порожніми сторінками із назвами «Договірна ціна (Додаток 1)», «Календарний графік виконання робіт/надання послуг (Додаток 2)», «Календарний план фінансування (Додаток 3)» не матиме наслідком дійсного погодження учасника процедури з умовами проекту договору чи умовами тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с, адже, фактично, окрім самої назви, дані документи не міститимуть жодного змісту чи тексту.

Так, саме під час підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 35 від 22.12.2021, департаментом разом з переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс груп» узгоджено, як договірну ціну, так і календарний графік виконання робіт/надання послуг разом з календарним планом фінансування.

Описані вище обставини щодо не оприлюднення у проекті договору додатків (договірної ціни, календарних графіків надання послуг та фінансування) пов`язані із реаліями проведення закупівлі послуг з поточного середнього ремонту доріг, адже надання такого роду послуг та закупівля їх за допомогою електронної системи закупівель спричиняє відсутність у замовників на етапі оголошення процедури закупівлі жодної інформації щодо ймовірної ціни чи ймовірного строку початку надання послуг.

У зв`язку з вищенаведеним, суд дійшов висновку, що позиція відповідача є формальною та однобічною та не покликана на досягнення легітимної мети діяльності орган державного фінансового контролю.

Щодо з посилання на розділ 1.1. Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с в частині документального не підтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» використання автомобіля самоскида Volvo/FM84FR, то суду слід зазначити наступне.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, розділ 1.1 Додатку № 2 тендерної документації (далі - Т/Д) до закупівлі UA-2021 -09-17-005494-с встановлює кваліфікаційний критерій «Наявність в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Згідно з обов`язковим мінімальним переліком та кількістю необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі UA-2021-09-17-005494-с, Т/Д вимагалося підтвердження, зокрема, наявності в учасника на праві власності/оренди/іншого права користування автомобіля-самоскида у кількості 12 шт.

Так, у разі якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у техніку необхідно було подати:

- копію договору оренди (лізингу), суборенди;

- посвідчену копію документу, який підтверджує право власності на техніку;

- акт(и) приймання-передачі транспорту відповідно до договору;

- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником.

Учасником, Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп», до складу тендерної пропозиції долучено Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо.) від 18.10.2021 № 1205 (далі - Інформація), у пункті 23 якої вказано наявність на праві користування автомобіля самоскида Volvo/FM84FR, рік випуску 2013. Право користування зазначеним транспортом виникло на підставі укладеного договору найму (оренди) №04/12-0 від 01.04.2021 з ТОВ «Енкібуд».

Додатково, Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» долучено вищевказаний Договір найму (оренди) № 04/12-0 від 01.04.2021, у останньому абзаці пункту 1.1. розділу 1 якого зазначено про передачу для описаного учасника автомобіля самоскида Volvo/FMХ 6x4, де закреслено X та вказано 84 FR (тобто слід чигати FМ84FR), шасі НОМЕР_1 , державний реєстраційний помер НОМЕР_2 , 2013 року.

Також, долучено Акт № 1 приймання - передачі до Договору найму (оренди) № 04/12-0 від 01.04.2021, згідно з яким передано автосамоскиди та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, у тому числі долучено Свідоцтво на автомобіль Volvo/FM84FR, номер шасі НОМЕР_1 , державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , рік випуску 2013.

Тобто, у договорі найму (оренди) транспортних засобів допущено технічну описку у марці автомобіля, яку виправлено Сторонами вручну, шляхом закреслення.

Додатково, надано лист-підтвердження орендодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю «Енкібуд» про не заперечення щодо використання Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» техніки для надання послуг у межах закупівлі UA-2021-09-17-005494-с.

На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що у позивача, як замовника, правомірно не виникло жодних сумніві щодо наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» на праві користування автомобіля самоскида автомобіль Volvo/FM84FR.

Сам факт не оформлення додаткової угоди між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енкібуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп», направленої на виправлення технічної описки, у даній конкретній ситуації, не має юридичного значення, адже учасником процедури закупівлі долучено Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, відомості щодо номерів шасі та державного знаку, а також року виписку та марки автомобіля є ідентичними, як і у підписаному між Сторонами договорі № 04/12-0 від 01,04.2021.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позиція відповідача у даній частині спірного Висновку є надмірним формалізмом, який не має визначального юридичного значення у цілому, а у департаменту були відсутні підстави передбачені в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям закупівлі UA-2021-09-17-005494-с.

Щодо відсутності інформації у відгуку, долученому Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп», про категорії автомобільних доріг, капітальний ремонт яких проводив учасник, то суду слід зазначити наступне.

Так, Розділ 1.3. Додатку № 2 Т/Д до закупівлі UA-2021-09-17-005494-с встановлює для учасників кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)».

Одним із вимог зазначеного розділу було долучення до тендерних пропозицій оригіналу або копії позитивного відгуку Балансоутримувача за наданим аналогічним договором у якому, окрім іншого, обов`язково має бути зазначено категорію автомобільної дороги.

Так, Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» до складу тендерної пропозиції долучено Відгук щодо виконання робіт та надання послуг, виданий Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради від 18.10.2021 № 01-11/1021 (далі - Відгук), у якому зазначено про виконання вказаним учасником робіт із «Капітального ремонту вул. Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. 17 в м. Рівне» та із «Капітального ремонту вул. Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. 17 в м. Рівне (коригування)».

Тобто, учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» належним документом підтверджено виконаний аналогічних робіт, пов`язаних із здійсненням ремонту автомобільних доріг.

Водночас, щодо відсутності у Відгуку відомостей про категорію вулиці, то суду слід зазначити наступне.

Відповідно до абзацу 3 статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Абзацом 8 вказаної статті визначено, що вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги поділяються на автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги та автомобільні дороги на приватних територіях.

Самі ж категорії автомобільних доріг наведено у ДБН 6.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина 1 Проектування Частина ІІ будівництво, відповідно до таблиці 4.1. пункту 4 Частини І «Проектування».

З наведеного чітко вбачається, що категорії (1-а -1б, II, III, IV, V) встановлено виключно для автомобільних доріг. При цьому, вулиці, які є різновидом автомобільних доріг, певної категорії не мають. Жоден нормативно-правовий акт не встановлює категорій для вулиць, що у своє чергу, є наслідком не зазначення такої інформації у Відгуку.

Крім того, суд погоджується із твердженням позивача, що відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника з вищеописаних підстав створило б порушення конкурентного середовища серед учасників та розвиток недобросовісної конкуренції, з огляду на те, що учасник закупівлі та замовник не можуть відповідати за законодавче неврегулювання питання у сфері визначення категорій вулиць.

Отже так, як на законодавчому рівні здійснюється захист економічної конкуренції, позиція Відповідача не ґрунтується на нормах Конституції України та суперечить вимогам Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Щодо відмінності проекту договору, наявного у тендерній документації та договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, то суду слід зазначити наступне.

Так, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIIу тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як зазначалося вище, з метою виконання вимог Закону департаментом у електронній системі закупівель згідно з Додатком № 5 до тендерної документації опубліковано проект договору.

До тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» було долучено Гарантійний лист № 1197 від 12.10.2021, згідно з яким, окрім іншого, учасник погоджується з істотними (основними) та усіма умовами договору, визначеними у проекті договору.

Водночас, після визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» переможцем процедури закупівлі UA-2021-09-17-005494-с між департаментом як замовником та вказаним учасником як переможцем підписано договір, який частково відрізняється від змісту проекту договору, вказаного у додатку № 5 Т/Д.

Однак, частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Істотними умовами, з урахуванням предмету закупівлі UA-2021-09-17-005494-с та у розумінні Глави 52 ЦК України є зокрема, положення щодо найменування та реквізитів сторін; місце і дата укладення договору; предмет договору; договірна ціна; строки початку та закінчення надання послуг; права та обов`язки сторін; забезпечення робіт проектною документацією; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання наданих послуг; гарантійні строки якості наданих послуг; відповідальність сторін за порушення умов договору; порядок врегулювання спорів та порядок внесення змін до договору та його розірвання.

На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що істотні умови проекту договору, наявного у Т/Д та укладеного договору, за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-09-17-005494-с залишилися незмінними.

Отже, так, як переможець процедури закупівлі UA-2021-09-17-005494-с погодився саме з істотними умовами проекту договору, то наявність в укладеному договорі додаткових положень, у даному випадку, немає визначального впливу на загальний хід виконання зобов`язання.

До того ж, послуги за укладеним договором надаються відповідно та в межах проектної документації, що унеможливлює відхилення підрядної організації від встановлених будівельних норм та правил.

Також суду слід зазначити, що крім погодження з істотними умовами договору, учасником долучено Гарантійний лист № 1188 від 12.10.2021, відповідно до змісту якого у разі визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп» як переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, останнє візьме на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені таким договором.

На підставі наведеного, умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2021-09-17-005494-с не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Будальянс Груп», а тому, посилання у спірному Висновку на порушення департаментом вимог частини 4 статті 41 Закону є безпідставним.

З огляду на наведене висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-17-005494-с не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України і порушує права та законні інтереси позивача, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах. Натомість позовні вимоги відповідають обставинам справи, ґрунтуються на вимогах закону та підтверджені належними й допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.

Враховуючи положення частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 171 від 24.05.2022 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.05.2022, яка проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181513 Бармаки - Городище - /М-06/ на ділянці км 1+320 - км 3+390 Рівненського району», очікуваною вартістю 19 700 044 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021 -09-1 7-005494-с.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби судові витрати на суму 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 14 липня 2022 року

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ЄДРПОУ/РНОКПП 40478572)

Суддя Д.П. Зозуля