Справа № 140/14923/21
Суддя: Улицький Василь Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/14923/21 пров. № А/857/6748/22

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді: Улицького В.З.

суддів: Кузьмича С.М., Матковської З.М.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14.03.2022 року (рішення ухвалене у м. Луцьку судом у складі головуючого судді Костюкевича С.Ф.) у справі за позовом Підгайцівської сільської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-20-006296-b від 18.11.2021 щодо робіт з нового будівництва дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького району Волинської області (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, код ДК 021:2015 45214100-1 Будівництво дитячих садків).

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що згідно з наказом № 371 від 26.10.2021 відповідач здійснив моніторинг закупівлі робіт з нового будівництва дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького району Волинської області (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, код ДК 021:2015 45214100-1 Будівництво дитячих садків). За результатами вказаного моніторингу складено висновок № UA-2021-07-20-006296-b, опублікований в електронній системі закупівель 18.11.2021, яким встановлено недотримання позивачем вимог частини 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення публічної закупівлі. Позивач зауважує, що відповідач у вищезазначеному висновку вказав, що «в порушення вимог пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону замовник не надав можливості учаснику ТзОВ «Волиньекобуд» виправити невідповідність в інформації та/або документах тендерної пропозиції, та як наслідок, не дотримався принципів, визначених статтею 5 Закону щодо об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі», чим обґрунтовує порушення порядку проведення процедури відкритих торгів. Позивач з висновком не погоджується, вважає його протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Просив позов задоволити.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 14.03.2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України № UA-2021-07-20-006296-b від 18.11.2021 щодо робіт з нового будівництва дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького району Волинської області (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, код ДК 021:2015 45214100-1 Будівництво дитячих садків).

Рішення суду першої інстанції оскаржила Державна аудиторська служба України. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.07.2021 протокольним рішенням уповноваженої особи Підгайцівської сільської ради №77 затверджено тендерну документацію з відповідними додатками щодо закупівлі робіт з нового будівництва дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького району Волинської області (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, код ДК 021:2015 45214100-1 Будівництво дитячих садків) (надалі - Закупівля).

Підгайцівською сільською радою 20.07.2021 оголошено про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель щодо Закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-20-006296-b).

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій свої пропозиції подали п`ять учасників, зокрема: СМП «Стара Вижваагробуд»; ТзОВ «Житлобуд-2»; ПрАТ «Луцьксантехмонтаж №536»; ТзОВ «Волиньекобуд»; ТзОВ «Луцьккомунбуд».

Згідно результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено, що надані пропозиції учасників СМП «Стара Вижваагробуд»; ПрАТ «Луцьксантехмонтаж №536»; ТзОВ «Волиньекобуд»; ТзОВ «Луцьккомунбуд» не відповідають вимогам тендерної документації та чинного законодавства, тому їх відхилено.

04.10.2021 здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Житлобуд-2», що підтверджується протокольним рішенням уповноваженої особи № 160.

За результатами розгляду встановлено, що пропозиція даного учасника відповідає вимогам тендерної документації та потребам замовника, таким чином, ТзОВ «Житлобуд-2» визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Між Підгайцівською сільською радою та ТзОВ «Житлобуд-2» 20.20.2021 укладено договір підряду № 683. Предмет договору: «Нове будівництво дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького р-ну Волинської області». Ціна договору: 52 560 348,54 грн. Строк дії: до 31.12.2022.

Держаудитслужби України 26.10.2021 видала наказ № 371 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого відповідач розпочав моніторинг (ідентифікатор моніторингу: UA-M-2021-10-26-000009) проведеної закупівлі UA-2021-07-20-006296-b.

18.11.2021 затверджено та оприлюдненого в електронній системі закупівель висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-20-006296-b. В п. 1 висновку зазначено: «в порушення вимог пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону замовник не надав можливості учаснику ТзОВ «Волиньекобуд» виправити невідповідність в інформації та/або документах тендерної пропозиції, та як наслідок, не дотримався принципів, визначених статтею 5 Закону щодо об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі».

В п. 2 висновку зазначено: «За результатами питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, встановлено порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону.

За результатами питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності надання відповіді на вимоги про усунення правопорушення, розгляду тендерних пропозицій СМП «Стара Вижваагробуд»; ПрАТ «Луцьксантехмонтаж №536»; ТзОВ «Волиньекобуд»; ТзОВ «Луцьккомунбуд», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.»

Постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016 затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п. п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 року N 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон N 922-VIII) передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону N 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною 3 статті 8 Закону N 922-VIII врегульовано, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону N 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначає позивач у своїй позовній заяві, що «...Згідно інформації, оприлюдненої відповідачем в електронній системі закупівель датою прийняття та публікації рішення про початок моніторингу є 26.10.2021, а термін здійснення моніторингу: 26.10.2021 11:40 -16.11.2021 23:00.

Відтак, зважаючи на викладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-20-006296-b, затверджений 18.11.2021, прийнятий з порушенням строків, визначених законодавством...».

Згідно пунктів 1 та 4 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії та строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-20-006296-b (далі - Висновок) оприлюдненого 18.11.2021 в електронній системі закупівель, в пункті 6 вступної частини Висновку зазначено: «Дата початку моніторингу 26 жовтня 2021 року», в абзаці другому пункту 1 констатуючої частини Висновку: «Дата закінчення моніторингу: 15 листопада 2021 року.»

Держаудитслужбою дотримано термін проведення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону № 922.

Відповідно до пункту 6 статті 8 Закону № 922 складений та підписаний Висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, твердження Позивача, що Висновок прийнятий з порушенням строків, визначених законодавством безпідставне.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 5, 7 ч. 1 ст. 1 Закону N 922-VIII веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону N 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

За результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог вимог ч. 16 ст. 29 Закону. За результатами питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності надання відповіді на вимоги про усунення правопорушення, розгляду тендерних пропозицій СМП «Стара Вижваагробуд»; ПрАТ «Луцьксантехмонтаж №536»; ТзОВ «Волиньекобуд»; ТзОВ «Луцьккомунбуд», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Згідно до ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

На думку відповідача, замовник не надав можливості учаснику ТзОВ «Волиньекобуд» виправити невідповідність в інформації та/або документах тендерної пропозиції, та як наслідок, не дотримався принципів, визначених статтею 5 Закону щодо об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі».

Щодо закупівлі розроблена тендерна документація відповідно до вимог Закону №922-VIlI, яка містить кваліфікаційні критерії, передбачені ст. 16 Закону №922-VIII, а також інші вимоги до учасника і предмета закупівлі.

Протокольним рішенням № 158 від 28.09.2021 тендерну пропозицію ТзОВ «Волиньекобуд» відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. У даному рішенні наведено перелік вимог до тендерної документації, які учасником закупівлі було порушено, та зазначено спосіб такого порушення, зокрема:

1. Учасник не надав у складі тендерної пропозиції лист-згоду про можливе застосування до нього оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.ст. 217, 235 та п. 4 ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України;

2. Учасник не надав в складі тендерної пропозиції завірену копію договору про надання банківської гарантії.

3. Учасник не надав у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують освіту, кваліфікацію або спеціальну професійну підготовку працівників робітничих професій, які будуть залучатися до виконання робіт, які вказані в довідці № 03-07/09 від 07.09.2021, (дипломи, свідоцтва, посвідчення тощо, які вказують, яка робітнича кваліфікація присвоєна робітнику з набутої професії відповідного розряду (класу, категорії, групи).

4. Учасник не надав копії відповідних документів (для підтвердження відповідності ін формації, вказаної в довідці № 03-07/09 від 07.09.2021 про працівників інженерно-те хнічних професій та працівників робітничих професій), які засвідчують, що праців ники учасника, пройшли навчання відповідно до вимог законодавства з питань охорони праці.

5. Учасник не надав документи, які підтверджують проходження спеціального навчання і перевірку знань працівниками, які залучаються до виконання робіт, а саме: щодо права виконувати роботи на висоті; щодо виконання зварювальних робіт; щодо охорони праці під час роботи з інструментами і пристроями; щодо перевірки охорони знань НПАОП 45.2-7.02-12 ДБН А.3.2-2-2009.

6. Учасник на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів не виконав вимогу щодо надання сканованих оригіналів договорів (3 або більше) у повному обсязі згідно вимог тендерної документації.

Серед наведених підстав, пункт 1 та 2 не підпадає під ст. 16 Закону№922-VIlI.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIlI до кваліфікаційних критеріїв відносяться: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIlI замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

Відтак, учасник процедури закупівлі ТзОВ «Волиньекобуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (не дотримано вимог щодо надання інформації та документів, передбачених тендерною документацією), а також забезпечення тендерної пропозиції учасника не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Таким чином, відповідачем не враховано той факт, що пропозиція ТзОВ «Волиньекобуд» була відхилена не тільки з підстав невідповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченими ст. 16 Закону №922-VIlI, а й з інших підстав, які були описані замовником у Протокольному рішенні № 158 від 28.09.2021, що зазначено вище.

Згідно пункту 1 та 2 не підпадає під ст. 16 Закону №922-VIlI (не наданий лист-згода про можливе застосування до нього оперативно-господарських санкцій, що передбачені ст.ст. 217, 235 та п. 4 ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України, а також завірена копія договору про надання банківської гарантії), які відповідно положення ч. 16 ст. 29 Закону №922-УПІ не можуть бути застосовані до цих документів

Аналіз наведених норм доводить, що за умови надання замовником закупівлі можливості учаснику ТзОВ «Волиньекобуд» виправити невідповідність в інформації та/або документах тендерної пропозиції, що перелічені у пунктах 3, 4, 5 та 6 протокольного рішення, можливості виправити невідповідності у решті документів (згідно п. 1 та 2) в учасника законних підстав не було.

Учасник процедури закупівлі ТзОВ «Волиньекобуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (не дотримано вимог щодо надання інформації та документів, передбачених тендерною документацією), а також забезпечення тендерної пропозиції учасника не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Таким чином, порушення позивачем вимог ч. 16 ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" відсутні.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та розділу III Порядку N 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Згідно постанови Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція відображена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Апеляційним судом встановлено, що відповідачем зобов`язано позивача в межах вимог законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що висновок відповідача від 18.11.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-20-006296-b щодо закупівлі робіт з нового будівництва дитячого садка по вул. Подільська, 6 в с. Струмівка Луцького району Волинської області (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, код ДК 021:2015 45214100-1 Будівництво дитячих садків), як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14.03.2022 року у справі №140/14923/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. З. Улицький
судді С. М. Кузьмич
З. М. Матковська