Справа № 420/2228/21
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 420/2228/21 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.

за участю секретаря Дудин А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Одеської обласної прокуратури (далі-відповідач 1), Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі-відповідач 2) в якому просив суд:

- визнати протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо звернення до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року за № 07-313вих-20 на підставі висновку про результати службового розслідування стосовно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2021 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційні скарги обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Зокрема Одеська обласна прокуратура зазначила, що службове розслідування проводилося не стосовно конкретної особа, а за фактом затримання прокурора ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди, тобто події, яка сталася за участі прокурора та викликала негативний суспільний резонанс. Апелянт вважає, що висновок суду про те, що службове розслідування проводилося стосовно дій лише прокурора ОСОБА_2 не відповідає ані тексту наказу прокурора Одеської області від 05.05.2020 №68, ані матеріалам службового розслідування. Крім того апелянт зазначив, що за результатами службового розслідування встановлено та беззастережно доведено факт грубого порушення позивачем, зокрема вимог Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присяги прокурора.

Офіс Генерального прокурора вважає помилковими висновки суду, про те, що матеріали дисциплінарного провадження не містять конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку. Апелянт зазначив, що за результатами проведеної перевірки знайшли своє підтвердження доводи дисциплінарної скарги про те, що прокурорами ОСОБА_2 та ОСОБА_1 допущено спілкування та зустрічі з ОСОБА_3 , які мали характер позаслужбових, стосувалися обговорення обставин розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні, у якому також перевірялась законність дій ОСОБА_3 .

У відзиві на апеляційні скарги позивач зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно з`ясував обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому рішення є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , в органах прокуратури працює з 2017 року та станом на день звернення до суду займає посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

05 травня 2020 року прокурором Одеської області було видано наказ № 68, яким з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди у сумі 4 тис. доларів США, призначено службове розслідування щодо ОСОБА_2 .

Висновок про результати службового розслідування затверджено виконувачем обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури 08 жовтня 2020 року.

Службове розслідування щодо позивача не призначалось та не проводилось, що підтверджується сторонами справи.

На підставі проведення службового розслідування щодо ОСОБА_2 та зібраних під час проведення такого службового розслідування матеріалів, обласною прокуратурою було направлено дисциплінарну скаргу до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора.

28 жовтня 2020 року до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора надійшла дисциплінарна скарга виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про вчинення прокурорами Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Автоматизованою системою розподілу для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження дисциплінарну скаргу розподілено члену кадрової комісії ОСОБА_5 (протокол розподілу від 28.10.2020), яким 02 листопада 2020 року прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження, проведено перевірку її доводів та складено висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях прокурорів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора № 10дп-21 від 21 січня 2021 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6, частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись з вказаними вище діями відповідачів щодо висновку службового розслідування та дисциплінарного провадження, щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, останній звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо звернення до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року за № 07-313вих-20 на підставі висновку про результати службового розслідування стосовно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон України «Про прокуратуру», у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII).

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У свою чергу, відповідно до пункту 4 частини четвертої статі 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

При цьому, згідно зі статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі також - Кодекс), професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (частина перша статі 16 Кодексу).

За приписами статті 21 Кодексу, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Статтею 32 Кодексу закріплено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Відповідно до статті 33 Кодексу, у разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні на час проведення службового розслідування відносно позивача визначалися чинною на той час Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 06.12.2007 № 343, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2018 за № 8/31460 (далі - Інструкція № 343) (наказ втратив чинність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 16.06.2021 № 202).

Пунктом 3 розділу І цієї Інструкції визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.

Положеннями пункту 4 розділу І цієї ж Інструкції передбачено, що службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Інструкції № 343, приводами для призначення службового розслідування є, зокрема, звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені.

Підставами для проведення службового розслідування відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Інструкції № 343 є, зокрема, наявність даних про подію, яка сталася за участі прокурора та викликала негативний суспільний резонанс; використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних правопорушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією; вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Пунктами 1- 2 розділу ІІІ Інструкції № 343 визначено, що посадовими особами органів прокуратури, уповноваженими призначати службове розслідування, є Генеральний прокурор, заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, керівник регіональної прокуратури, військовий прокурор регіону або особи, які виконують їх обов`язки.

Про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування, визначаються голова та члени комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться (пункт 4 розділу ІІІ Інструкції № 343).

Згідно з розділом VI. Інструкції № 343 під час проведення службового розслідування з`ясуванню підлягають наступні питання: обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування; правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй; наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили; наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак кримінального, корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього; характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування; наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Відповідно до розділу VIII. Інструкції № 343 посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України "Про прокуратуру" порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено, що наказом прокурора Одеської області від 05 травня 2020 року № 68 з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди у сумі 4 тис. доларів США призначено службове розслідування.

Результати службового розслідування оформлені висновком від 08.10.2022, в якому зазначено, що:

- підтвердилися відомості щодо протиправних позаслужбових стосунків прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 , грубого порушення ним правил етичної поведінки;

- діями ОСОБА_1 , грубо порушено вимоги статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присягу працівника прокуратури, у зв`язку чим в них вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Зокрема, у висновку зазначено, що слідчими територіальних підрозділів Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України, за фактом незаконного позбавлення волі ОСОБА_6 громадянами ОСОБА_3 та ОСОБА_7 .

Постановою заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури від 22 вересня 2018 року у провадженні призначено групу процесуальних керівників у складі прокурорів ОСОБА_8 (старший групи), ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а 05 грудня 2019 року старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні призначено позивача.

У висновку зазначено, що через неефективне проведення територіальними підрозділами Роздільнянського ВП досудового розслідування не було забезпечено своєчасне проведення першочергових слідчих дій, унаслідок чого протягом тривалого часу у провадженні не було прийнято обґрунтованого рішення, що залишилося без належного реагування процесуальних керівників. Під час розслідування підтверджено обставини щодо допущення спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 при зустрічі з ОСОБА_3 , які мали характер позаслужбових, стосувалися обговорення обставин розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні, у якому також перевірялась законність дій ОСОБА_3 . У матеріалах службового розслідування зазначено, що ОСОБА_2 , встановивши причетність ОСОБА_3 до скоєння кримінального правопорушення вирішив використати своє службове становище з метою одержання від останнього неправомірної вигоди. Зокрема 04 травня 2020 року об 11 год. 15 хв. поряд з приміщенням СТО ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 4 тис. доларів США за непритягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Одразу після одержання коштів ОСОБА_2 був затриманий працівниками Державного бюро розслідувань під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000316 від 02 квітня 2020 року та йому 05 травня 2020 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Дослідивши вказані обставини, суд першої інстанції вірно зазначив, що всі перелічені вищевказані обставини свідчать про те, що службове розслідування було призначено та проводилось уповноваженими особами саме щодо дій ОСОБА_2 .

Згідно розділу IV Інструкції № 343 вказане службове розслідування, призначене у травні 2020 року щодо дій ОСОБА_2 , мало було бути спрямованим виключно на встановлення:

- обставин (час, місце, наслідки тощо) події отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування;

- правомірності дій (бездіяльності) ОСОБА_2 , що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй; - наявності чи відсутності порушень ОСОБА_2 положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів;

- наявності чи відсутність у діянні ОСОБА_2 ознак кримінального, корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви;

- обставин, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності ОСОБА_2 чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього;

- характеристики ОСОБА_2 , стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування);

- причин та умов, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника ОСОБА_2 , стосовно якої проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування;

- характеру і розміру завданих порушенням ОСОБА_2 матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування;

- наявності прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди, як це визначено Розділом VI «Питання, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування» Інструкції.

Саме вказані факти повинні були бути відображені у висновку службового розслідування щодо дій ОСОБА_2 .

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Інструкцією не передбачена можливість у процесі службового розслідування, призначеного щодо одного прокурора, оцінювати діяльність іншого прокурора, який не має статусу вищестоящого по відношенню до першого, а тому всі обставини нібито дисциплінарного проступку позивача, встановлені висновком про результати службового розслідування стосовно ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року не можуть вважатися належними і допустимими доказами причетності позивача до вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики, оскільки щодо нього таке розслідування не проводилось взагалі, а факт зустрічі з ОСОБА_3 , встановлений саме з пояснень останнього, який є зацікавленою особою та може в будь-який час змінити, такі пояснення, оскільки вони не є показами свідка.

До того ж колегія суддів зазначає, що висновки комісії зі службового розслідування протирічать один одному. Так комісією зазначено, що після зміни 05 грудня 2019 року групи процесуальних керівників у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року та визначення старшим серед них ОСОБА_1 , останнім надавалися ґрунтовні вказівки у порядку ст. 36 КПК України про необхідність виконання конкретних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, 31 січня 2020 року ОСОБА_1 вказано на необхідність проведення у кримінальному провадженні додаткових оглядів місця події, повторних допитів потерпілого та свідків та сформованим за результатом аналізу зібраних доказів питанням, які були зазначені у вказівках окремо стосовно кожної особи, проведення впізнання зі свідками, відібрання біологічних зразків у потерпілого та можливих фігурантів для призначення експертиз по вилученим з місця події недопалку та пачці сигарет, а також наголошено на необхідності виконати ці та інші слідчі дії до 10 лютого 2020 року та підготовки проекту повідомлення про підозру відносно причетних до вчинення злочину осіб.

28 квітня 2020 року позивачем повторно надано вказівки у порядку статті 36 КПК України та вказано на необхідності виконання раніше визначених слідчих (розшукових) дій та прийняття процесуального рішення (повідомлення про підозру причетним до вчинення злочину осіб) у строк до 20 травня 2020 року.

Вказані обставини свідчать про те, що позивач належно ставився до своїх службових обов`язків, якісно виконував свої функції як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 серпня 2018 року.

Водночас комісією зазначено, що не було забезпечено своєчасне проведення першочергових слідчих дій, унаслідок чого протягом тривалого часу у провадженні не було прийнято обґрунтованого рішення, що залишилося без належного реагування процесуальних керівників.

Також слід звернути увагу на те, що пунктом 1 Розділу II «Приводи та підстави для призначення службового розслідування» Інструкції закріплено, що приводами для призначення службового розслідування є:

- звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені;

- доручення посадових осіб, уповноважених на призначення службових розслідувань;

- подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припис Національного агентства з питань запобігання корупції;

- письмовий запит члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою);

- рапорт прокурора, в тому числі щодо ініціювання проведення службового розслідування для спростування безпідставних звинувачень або підозр стосовно нього; - повідомлення Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

В даному випадку підстави та приводи для службового розслідування стосовно позивача були відсутні.

Також в порушення пункту 9 Розділу III Інструкції службове розслідування проведено з порушенням строків, а саме останнє тривало більше шести місяців.

Враховуючи встановлені обставини та те, що посадовими особами, якими було проведено службове розслідування, було порушено процедуру щодо проведення такого розслідування, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині та визнання протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо звернення до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року за № 07-313вих-20 на підставі висновку про результати службового розслідування стосовно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням кадрової комісії від 02 листопада 2020 року № 07/3/2-1012дс-241дп-20 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , надано позивачу строк до 12 листопада 2020 року для надання своїх деталізованих пояснень щодо доводів, викладених у дисциплінарній скарзі.

12 листопада 2020 року позивач направив кадровій комісії свої пояснення по факту дисциплінарної скарги Одеської обласної прокуратури за № 7-313вих-20 від 22 жовтня 2020 року з додатками - документами, що підтверджують його позицію та спростовують доводи дисциплінарної скарги.

08 грудня 2020 року кадровою комісією складено висновок, у якому зазначено, що службовим розслідуванням доведено факт грубого порушення позивачем вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року всеукраїнською конференцією прокурорів, Присяги прокурора, правил професійної етики, який попри законодавчу заборону вступив у позаслужбові стосунки з ОСОБА_3 та вів з ним розмови щодо обставин розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року.

Враховуючи викладене комісія дійшла висновку, що позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності. Вказаним вище висновком рекомендовано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього стягнення у виді заборони на 1 рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Дослідивши зміст висновку кадрової комісії від 08 грудня 2020 року, суд встановив, що

останній повністю дублює зміст висновку за результатами службового розслідування стосовно ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року.

При цьому у висновку відсутня характеристика особи прокурора, ступень його вини, інші обставин, які мають значення для вирішення питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності щодо позивача.

21 січня 2021 року на засіданні кадрової комісії було прийнято рішення про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 у виді звільнення з посади в органах прокуратури за дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, в частині щодо протиправних позаслужбових стосунків - використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів інших осіб; одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку, що є підставами для притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно пунктів 5, 6, 7 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктами 5, 6 частини першої, частини другої статті 43 Закону № 1697-VII, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав, окрім іншого: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини першої, другої статті 45, частини десятої статті 46 Закону № 1697-VII, дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги розміщується на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження (частина перша статті 47 Закону № 1697-VII).

Відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора (частина перша статті 48 Закону № 1697-VII).

Відповідно до частини третьої статті 48 Закону № 1697-VII, при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Приписами частини першої, частини четвертої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

За результатами дисциплінарного провадження може бути прийнято рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора (крім Генерального прокурора) у разі: 1) якщо дисциплінарний проступок, вчинений прокурором, має характер грубого порушення; 2) якщо прокурор вчинив дисциплінарний проступок, перебуваючи у статусі прокурора, який притягувався до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене вбачається, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора є повне доведення його вини в ході службового розслідування чи дисциплінарного провадження, метою якого і є саме з`ясування обставин вчинення дисциплінарного проступку, уточнення ступеня вини особи. Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях прокурора ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Крім того, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації, а звільнення як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу та має застосовуватися обґрунтовано у крайніх (виняткових випадках) випадках.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Кадровою комісією проігноровано наведені норми при прийнятті спірного рішення від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Комісією не враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення. Також, жодними належними та допустимими доказами не доведено обставин настання тяжких наслідків внаслідок події за участі позивача.

Комісією не було враховано, що наказом від 27 листопада 2020 року № 2593к позивачу було оголошено подяку за сумлінне та зразкове виконання службових обов`язків, ініціативу та оперативність у роботі, особисті досягнення у професійній діяльності.

Фактично ні матеріали службового розслідування стосовно ОСОБА_2 , ні матеріали дисциплінарного провадження № 07/3/2-1012дс-241дп-20 не містять конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частиною 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Під час розгляду справи судом не було встановлено, а відповідачами не надано до суду доказів чи обґрунтованих пояснень стосовно того, яким саме чином позивач використовував свій службовий статус у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року з протиправною метою, яким чином «відповідна поведінка» була спрямована на задоволення його приватних інтересів та інтересів третіх осіб.

Опитані під час службового розслідування особи, жодного разу не стверджували, що обіцяли чи домовлялись з позивачем про будь-які преференції для нього чи інших осіб.

Колегія суддів зазначає, що пояснення вказаних осіб мало вирішальне значення у дисциплінарній справі. Проте слід зазначити, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_7 не були опитані безпосередньо на засіданні кадрової комісії.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_7 не можна вважати належними доказами вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Водночас пояснення позивача, не були враховані ні комісією зі службового розслідування, ні кадровою комісією та були оцінені виключно як спроба останнього уникнути відповідальності.

У матеріалах дисциплінарного провадження також відсутні посилання на умисне використання позивачем свого процесуального статусу - матеріалами службового розслідування стосовно ОСОБА_2 , а навпаки встановлено, що позивач, як старший групи прокурорів процесуальних керівників, надавав ґрунтовні вказівки у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року.

Щодо наявності в діях позивача факту грубого порушення правил прокурорської етики, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частинами другою, третьою статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, прокурор зобов`язаний не допускати поведінки, що може зашкодити репутації, а саме, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (частина перша статті 16 Кодексу професійної етики).

У статтях 32, 33 цього Кодексу, передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Відповідно до норм Закону України Про прокуратуру , прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Крім того, поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб (стаття 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

Для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як вчинення дій, що порочать звання прокурора, підривають, авторитет органів прокуратури і викликають сумнів в об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а так само одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, Кадрова комісія має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури, викликала негативний громадський резонанс.

В даному випадку, як зазначалось судом вище, будь-яких відповідних обставин, які би реально свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, щодо останнього не встановлено.

Натомість факт спілкування позивача з ОСОБА_10 не є порушенням принципів професійної етики, оскільки дане спілкування, не відбувалось з метою розголошення будь-якої інформації з обмеженим доступом, не було умисним, публічним, резонансним, вчиненим зі злісних мотивів чи для досягнення особистих цілей, пов`язаних з будь-якими неприязними стосунками по відношенню до будь-якого.

У письмових поясненнях позивач пояснював, що ним не було розголошено ОСОБА_10 таємницю слідства, та не було відкрито йому будь-яку інформацію, яка останньому на той час не була відомою. На підтвердження своїх тверджень позивач до письмових пояснень додав копії судових рішень, а саме ухвал про проведення слідчих (розшукових) дій. Так, в ухвалі у справі № 511/2661/18, від 18 грудня 2019 року про надання дозволу на обшук житла зазначено про доказову базу, зібрану в рамках кримінального провадження № 0000138 від 22 вересня 2018 року, зокрема про отримання інформації про моніторинг абонентських номерів, які належать у тому числі ОСОБА_10 . При проведенні обшуку житла ОСОБА_10 був присутнім, з текстом ухвали ознайомився про що свідчить його власноручний підпис на її копії, а отже знав про проведення геолокацїї за його номером телефону.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що всі вищезазначені судові рішення перебувають у вільному доступі у мережі Інтернет, а тому ОСОБА_10 мав та має до них необмежений доступ, міг та може ознайомитися з їх змістом у будь-який час.

Проте, як було зазначено судом вище, пояснення позивача не були враховані кадровою комісією та були оцінені виключно як спроба останнього уникнути відповідальності.

Про відсутність ознак розголошення позивачем даних досудового розслідування у процесі НСРД (негласних слідчо (розшукових) дій) свідчить також відсутність складеного відповідно до вимог пункту 4.3.1 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» протоколу про факт можливого вчинення кримінального правопорушення позивачем.

В даному випадку, жодних заходів щодо інформування прокурора не вжито, а отже ознак розголошення позивачем даних досудового розслідування у процесі НСРД не виявлено.

Враховуючи вищевикладене та встановлені під час розгляду справи обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що кадровою комісією не було перевірено всіх обставин, на яких ґрунтується її рішення, не надано оцінку доводам позивача, не враховано всі обставини, що мали значення для прийняття оскаржуваного рішення, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог в даній частині та визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Відповідно до положень ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 13.07.2022.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких