Справа № 540/4863/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/4863/21
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) в якому просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 19.05.2021.

Таким повідомленням - рішенням є:

№ 6 про накладення штрафних (фінансових) санкцій в сумі 15 602,60 грн за порушення пунктів 1, 11, 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95 ВР (далі Закон №265/95 ВР), а саме:

не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій (далі РРО);

проведення розрахункових операції через РРО без використання/із порушенням використання режиму програмування, найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості;

незабезпечення ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів, здійснення продажу лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку;

№ 6 про накладення штрафної (фінансової) санкції на суму 6 800 грн за порушення статті 15-3 Закону України « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 №481/95 ВР (далі Закон №481/95 ВР), яка встановлює обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Обґрунтування позову складалося з таких підстав.

Перша підстава невручення платнику податків або його уповноважені особі, яка фактично проводить розрахункові операції, під розписку до початку проведення перевірки копії наказу про призначення фактичної перевірки, направлень на проведення такої перевірки.

Друга підстава акт проведення контрольно-розрахункової операції, який є додатком до акта перевірки підписаний від платника податків невідомою особою, а саме ОСОБА_2 , який представився барменом. Позивачка стверджує, що дана особа не є її працівником, адже постійне обслуговування, в належному їй закладі громадського харчування, здійснює працівниця ОСОБА_3 , що підтверджується повідомлення про прийняття працівника на роботу від 06.07.2020.

Третя підстава відсутні докази, що вона або її представник ОСОБА_3 відмовилися від підписання акта перевірки, що свідчить, що фактична перевірка не проводилася.

Четверта підстава розбіжності між актом перевірки та Додатком до нього, що виразилося у зазначенні в акті перевірки про відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а в додатку вказано про надання такої ліцензії особам, що здійснювали фактичну перевірку.

П`ята підстава суперечність висновків, прийнятих податкових повідомлень рішень, а саме констатація відсутності РРО та констатація того, що наявне порушення режиму програмування встановленого РРО без зазначення УКТ ЗЕД.

Шоста підстава неврахування ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі частини 2 Перехідних положень Закону України «Про соціальну підтримку застрахованих осіб та суб`єктів господарювання на період здійснення обмежувальних протиепідемічних заходів, запроваджених з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 04.12.2020 №1071 ІХ (далі Закон №1071 ІХ) про те, що ліцензії закладів громадського харчування на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, термін дії яких закінчився під час карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, вважаються такими, що продовжують свою дію на період карантину та обмежувальних заходів, а також протягом трьох місяців з дня його/їх закінчення. За таких умов, як стверджує позивачка її ліцензія на роздрібну торгівлю алкоголем в закладах громадського харчування була дійсною на час проведення перевірки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, ухваленого за результатами розгляду справи в загальному позовному провадженні позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Суд визнав протиправними та скасував податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 19.05.2021 за №№ 6, 6 від 19.05.2021 про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій на загальну суму 22402,60 грн.

Ухвалюючи таке рішення суд першої інстанції керувався тим, що акт фактичної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкові повідомлення-рішення, рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд першої інстанції відзначив, що така його позиція заснована на усталеній позиції Верховного Суду, зокрема, у справі №821/597/17.

Процедурні порушення, на думку суду виразилися у неврученні ФОП ОСОБА_1 або її уповноваженій особі копії наказу на проведення фактичної перевірки та направленні про її проведення.

Далі, суд зазначив, що присутній в матеріалах фактичної перевірки копія чеку банківського терміналу свідчить про те, що розрахунок було проведено в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , в якому також здійснює торгівлю ФОП ОСОБА_1 , але перевірочні заходи проводилися за іншим об`єктом - кафе за адресою, АДРЕСА_2 .

На думку суду, фотографії, додані до акту перевірки, не дають можливість встановити ані об`єкт торгівлі, ані особу, яка здійснювала розрахункову операцію.

Оглянувши в судовому засіданні надані представником ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі фотокопії накладних на товар, суд дійшов висновку, що ці документи не є належними доказами в силу того, що невідоме джерело їх походження, вони не зазначені в додатках до акту перевірки.

Також, суд відмовив прийнятті даних документів як доказів, зауваживши про порушення строків їх надання до суду та ненаправленні на адресу позивача.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що підставою для скасування спірних податкових повідомлень рішень є порушення порядку проведення перевірки, що призвело до визнання її незаконною та до відсутності правових наслідків

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування такої позиці контролюючий орган вказує про безпідставність висновку суду першої інстанції, що наказ про проведення фактичної перевірки та направлення були вручені невідомій (неуповноваженій) особі ОСОБА_2 , адже останній назвався барменом та проводів в кафетерію, де здійснювалася перевірка розрахункові операції. На думку скаржника, є неправильною позиція суду першої інстанції, що особа, яка фактично здійснює розрахункові операції, обов`язково повинна знаходитися з платником податків у трудових відносинах, оскільки дана обставина не має правового значення для реалізації можливості допуску до перевірки.

Як зазначає представник податкового органу така позиція висловлена постановах Верховного Суду від 24.04.2020 №803/1717/16 та від 22.11.2019 №815/4392/15.

Далі, скаржник зосередив увагу на порушеннях, які були виявлені під час проведення перевірки, а саме: на проведення розрахункових операцій через РРО з порушенням режиму програмування для підакцизних товарів, без зазначення коду товарної під категорії згідно УКТ ЗЕД, що підтверджується чеками №578 від 14.08.2020, від 15.08.2020 №579 та №580.

Проведення розрахункової операції (продаж алкогольного пива) без застосування РРО, що підтверджується, на думку представника відповідача, чеком банківського терміналу.

Понад те, за його ствердженням, допитаний судом в якості свідка головний державний ревізор інспектор ОСОБА_4 підтвердив обставини проведення ним 23.04.2021, в кафетерії ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 контрольно - розрахункової операції щодо придбання алкогольного пива «Мюнхенське», пояснив, що розрахунок проведено в безготівковій формі іменною банківською карткою через банківський термінал.

Як вважає скаржник, отриманий банківський чек де було зазначено прізвище ОСОБА_4 , фото банківського терміналу, підтверджує факт, що суб`єктом перевірки є ФОП ОСОБА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_1 .

Також скаржник не погоджується з доводами суду, що представлені фотокопії видаткових накладних на товар є невідомого походження та вони не зазначені в акті перевірки. За його поясненнями, в Додатку №1 до акта фактичної перевірки зазначено перелік товару, який знаходився на реалізації за місцем здійснення діяльності за адресою : АДРЕСА_2 , а в Додатку №2 вказано, що надані первинні документи на товар, що зазначений в Додатку №1 (прибуткові накладні) невстановленої форми, без назви та найменування постачальника товару (пива).

Є помилковим, з боку суду, як вважає представник ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, недослідження обставин наявності або відсутності порушень у ФОП ОСОБА_1 порушень Закону №481/95 ВР та Закону №265/95-ВР.

Покликаючись на практику Верховного Суду, скаржник наголошує, що процедурні порушення під час призначення та/або проведення перевірки контролюючим органом не можуть сприйматися як безумовне свідчення протиправності податкових повідомлень-рішень.

Позивач не скористалася правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі про дату, час та місце розгляду справи було сповіщено належним чином через електронний кабінет.

Представник позивача адвокат Чорний С. В. про дату, час та місце розгляду справи був сповіщений за допомогою електронної пошти.

У зв`язку з неприбуттям жодного з учасників справи у судове засідання належним чином повідомлених про дату, час і місце судового засідання, справа розглянута в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог статті 311 КАС України.

Фактичні обставини справи.

ФОП ОСОБА_1 проводить господарську діяльність у кафетерії по АДРЕСА_2 , на даний об`єкт оформлена ліцензія на право роздрібної торгівлі пивом, є зареєстрований електронно-касовий апарат.

Також ФОП ОСОБА_1 проводить господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

02.04.2021 ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі прийняло наказ №363-ж1 про проведення фактичних перевірок за затвердженим переліком суб`єктів господарювання та об`єктів.

Відповідно до Переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог статті 80 Податкового кодексу України ФОП ОСОБА_1 є суб`єктом перевірки, а, зокрема, кафе за адресою: АДРЕСА_2 є об`єктом перевірки.

У цьому документі зазначено, що фактична перевірка здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності. Мета перевірки дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Направлення на фактичну перевірку за №№743,744 датовані 23.04.2021 та видані головному державному ревізору інспектору Іщенко І.В. та старшому державному ревізору інспектору ОСОБА_5 .

На цих документах міститься запис, що вони пред`явлені 23.04.2021 бармену ОСОБА_2

23.04.2021 посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі Синявським М.С. та ОСОБА_4 складений акт про проведення фактичної перевірки кафе за адресою АДРЕСА_2 , належного ФОП ОСОБА_1 за участю її уповноваженої особи - бармена ОСОБА_2 .

Зі змісту акта випливає, що під час перевірки встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 пунктів 1, 11, 12 статті 3 Закону №265/95-ВР та статті 15-3 Закону №265/95 ВР.

Перед проведенням перевірки державний ревізор інспектор ОСОБА_4 провів контрольну розрахункову операцію, придбавши пиво алкогольне «Мюнхенське» 1 літр за ціною 26.00 грн. літр та 4 грн. за тару.

Відповідно до акта проведення контрольної розрахункової операції від 23.04.2021 №18/21-22 розрахунок провів бармен ОСОБА_2 у безготівковій формі (банківською карткою), реєстратор розрахункових операцій не застосував, фіскальний чек не видав, РРО відсутній.

Розрахункова операція проведена на загальну суму 30 гривень, надано чек банківського терміналу № 037937 від 23.04.2020, термінал зареєстрований на позивача за адресою: АДРЕСА_2 .

В акті також зафіксовано, що порушення режиму програмування для підакцизних товарів, що виразилося в незазначенні коду товарної позиції згідно УКР ЗЕД в чеках №578 від 14.08.2020, № 579 від 15.08.2020 № 580 від 15.08.2020.

Окрім того, зафіксовано порушення, що особа, яка проводила розрахункові операції, а саме: бармен ОСОБА_2 , допущений до роботи в кафе без укладення трудового договору, оскільки не надав до податкового органу повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Посадові особи контролюючого орану встановили порушення порядку обліку товарних запасів, а саме: товари на загальну суму 5 250,00 грн, перелік яких зазначений в Додатку №1 до акту перевірки необліковані, відсутні документи, які підтверджують облік та надходження товарів, які, на момент перевірки, знаходилися у місці продажу.

В акті фактичної перевірки міститься висновок, що продаж алкогольних напоїв відбувається у невизначених для цього місцях торгівлі місце торгівлі алкогольними напоями не обладнане РРО, в якому фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв.

Як випливає з тексту даного документа, він підписаний барменом ОСОБА_2 із зауваженням, що він знаходиться на стажуванні.

До акту додано: Додаток № 1, Додаток № 2, акт КРО, термінальний чек, фотофіксація.

У Додатку № 1 наведений перелік сортів пива, які знаходяться на реалізації - 4 кеги (металева ємність для зберігання, транспортування та розливу пива) на суму 5 250 грн та зазначено про відсутність первинних документів у паперовій або електронній формі, які підтверджують облік та надходження зазначеного товару.

У Додатку №2, зокрема, вказано про надання первинних документів на товар, зазначений в Додатку № 1 невстановленої форми, відсутній постачальник товару.

Також до акту фактичної перевірки доданий чек терміналу №037937, з якого вбачається, що 23.04.2021 о 11:19:59 в магазині АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_1 , проведений платіж на суму 30 грн, платіжна картка IVAN ISHCHENKO.

19.05.2021 ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі прийняло такі податкові повідомлення - рішення:

№ 6 про накладення штрафних (фінансових) санкцій в сумі 15 602,60 грн за порушення пунктів 1, 11, 12 статті 3 Закону №481/95 ВР, а саме:

непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій (далі РРО);

проведення розрахункових операції через РРО без використання/із порушенням використання режиму програмування, найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості;

незабезпечення ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів, здійснення продажу лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку;

№ 6 про накладення штрафної (фінансової) санкції на суму 6 800 грн за порушення статті 15-3 Закону №481/95 ВР, яка встановлює обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пункту 80.1 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

З огляду на приписи підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавство, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладене на контролюючі органі:, виробництва та обігу підакцизних товарів

Умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок визначені статті 81 Податкового кодексу України.

Згідно пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу,

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці 5 цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Порядок оформлення результатів перевірок передбачений статтею 86 ПК України.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Відповідаючи на доводи апеляції, колегія суддів вважає вказати таке.

Як свідчить аналіз рішення суду першої інстанції, підставою для задоволення позову стали висновки про допущення контролюючим органом істотних порушень під час призначення і проведення перевірки.

Контролюючий орган, не погоджуючись з цим, спираючись на постанову Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №818/532/16, заявляє, що навіть якщо судом і встановлені процедурні порушення, допущені під час проведення податкової перевірки, це не звільняє його від обов`язку щодо дослідження обставин порушення ФОП ОСОБА_1 Закону №265/95-ВР та Закону №481/95-ВР, що слугувало підставою для нарахування штрафних (фінансових) санкцій.

Вирішуючи дане спірне питання, колегія суддів звертається до згаданого рішення суду касаційної інстанції, де, з покликанням на правовий висновок Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 21.02.2020 у справі №826/17123/18, наголошено, що після оцінки судами порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення перевірки, на які вказує позивач, суди мають обов`язково оцінювати такі порушення з огляду на те, чи призвели вони до необґрунтованості чи помилковості висновків контролюючого органу та чи є вони такими, що тягнуть протиправність податкового повідомлення-рішення. У разі, якщо установлені судом порушення щодо проведення перевірки не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, суди мають переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства, які слугували підставою для визначення платнику грошового зобов`язання.

Досліджуючи питання чи є порушення, допущені контролюючим органом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як встановлено матеріалами справи, ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність у кафетерії по АДРЕСА_2 та в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

Є визнаний сторонами факт, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 проводилася з 23.04.2021 і розпочалася вона об 11 год 19 хв.

Перевірка розпочалася з проведення контрольно розрахункової операції щодо придбання алкогольного пива «Мюнхенське» 1 л за ціною 26 грн та 04 грн за пляшку.

Окрім акта про проведення контрольно розрахункової операції, придбання товару підтверджується квитанцією терміналу №037937, з якого вбачається, що 23.04.2021 об 11:19:59 в магазині АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_1 , проведений платіж на суму 30 грн, платіжна картка IVAN ISHCHENKO.

Як пояснив головний державний ревізор - інспектор Іщенко І.В., платіж, за придбаний товар, здійснювався у безготівковій формі, за допомогою банківського терміналу, іменною банківською карткою.

З`ясовуючи обставини, за якою адресою суб`єкта господарювання здійснювалася контрольно розрахункова операція, колегія суддів вважає необхідним дослідити такі правові норми.

Так, відповідно до статті 2 Закону №265/95-ВР розрахункова операція це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або у разі повернення товару (відмови від послуги) оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Отже, покупці мають право розраховуватися за товари та послуги платіжною карткою і для цього у сфері торгівлі використовують платіжні термінали - електронний пристрій, призначений для ініціювання переказу з рахунку, друкування документа за операцією із застосуванням спеціального платіжного засобу (пункт 1.32-1 статті 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»).

Операції, що їх здійснюють із використанням електронних платіжних засобів за допомогою платіжних терміналів, мають бути оформлені квитанцією платіжного термінала.

Згідно з пунктом 8 розділу VII Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління НБУ від 05.11.14 р. № 705 (далі Положення № 705) квитанція терміналу повинна містити такі обов`язкові реквізити, як:

ідентифікатор еквайєра і торговця або інші реквізити, що дають змогу їх ідентифікувати;

ідентифікатор платіжного пристрою;

дату і час здійснення операції;

суму та валюту операції;

суму комісійної винагороди;

реквізити електронного платіжного засобу, які дозволені правилами безпеки платіжної системи;

вид операції;

код авторизації або інший код, що ідентифікує операцію у платіжній системі.

Еквайринг, це послуга технологічного, інформаційного обслуговування розрахунків за операціями, що здійснюються з використанням електронних платіжних засобів у платіжній системі.

Для забезпечення процесу приймання платіжних карток суб`єкт господарювання (торговець) має укласти договір еквайрингу з банком-еквайєром, який займається встановленням та обслуговуванням платіжних терміналів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення розрахунків за продані товари (надані послуги) з використанням спеціальних платіжних засобів» від 29.09.2010 кількість платіжних терміналів повинна становити не менше ніж 50 відсотків кількості реєстраторів розрахункових операцій, а у разі наявності одного реєстратора розрахункових операцій суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити приймання спеціальних платіжних засобів.

З цього випливає висновок, що в кожній торговій точці повинен бути платіжній термінал і в квитанції терміналу повинно бути зафіксовано місце, дата та час здійснення операції з придбання товару.

Отже, враховуючи, що контрольно розрахункова операція відбувалася 23.04.2021 об 11:19:59 в магазині Марафет № 1, за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 , то і фактична перевірка проводилася за цією ж самою адресою.

Як обґрунтовано зазначив представник позивачки адвокат Чорний С.В., наведені обставини підтверджують доводи його довірительки, що за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кафе, фактична перевірка посадовими особами контролюючого органу не проводилася.

Варто відзначити, що в доводах апеляції ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі ніяким чином не коментує та не спростовує факт проведення контрольно розрахункової операції, за іншою адресою, ніж була зазначена в направленнях на проведення фактичної перевірки.

Передбачена частиною 2 статті 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Такий законодавчий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07. 2002 у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» ЄСПЛ визначив, що «...адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про відсутність доказів про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 в приміщенні кафе за адресою: АДРЕСА_2 .

На думку колегії суддів, наведене порушення є вагомим аргументом для висновку про протиправність перелічених вище податкових повідомлень-рішень, що зумовлює відсутність перевіряти наявність або відсутність в діях ФОП ОСОБА_1 порушень Закону №265/95-ВР та Закону №481/95-ВР, що слугувало підставою для нарахування штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У цій справі суд першої інстанції дотримався наведених вимог, що свідчить про відсутність підстав для втручання в судове рішення.

З огляду на результат апеляційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 14.07.2022.