Справа № 420/20631/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/20631/21

Головуючий І інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Косцової І.П., Скрипченко В.О.,

розглянувши у в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення 04.01.2022р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління ДАБК ОМР, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати припис відповідача №341/21 від 30.09.2021р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправною та скасувати постанову №289/21 від 08.10.2021р. про накладення на нього штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою його було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн.;

- стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 6800 грн. та судові витрати по справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні припис та постанова відповідача є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках формально проведеної без його участі позапланової перевірки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис заступника начальника інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Лисого С.О. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.09.2021 №341/21. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК ОМР №289/21 від 08.10.2021р. про накладення на ОСОБА_1 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою його було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Управління ДАБК ОМР 07.02.2022 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.01.2022 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач (або його представник) дане рішення суду 1-ї інстанції від 04.01.2022р. в апеляційному порядку не оскаржив.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2022р. вказану вище апеляційну скаргу відповідача залишено без руху.

18.03.2022р. матеріали даної справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Позивач та його представник своїм правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, судом 2-ї інстанції можуть бути розглянуті в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 , згідно з Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 22.09.2021р., на підставі договору купівлі-продажу №491 від 04.02.2015р. (рішення про державну реєстрацію №19101363 від 04.02.2015р.), є власником квартири АДРЕСА_1 .

10.09.2021р. Управлінням ДАБК Одеської міської ради отримано від Приморської районної ради колективне звернення (вх.№Ко-2119 від 10.08.2021р.) про порушення ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

27.09.2021р. начальником Управління ДАБК ОМР, на підставі вказаного вище звернення, видано наказ №01-13/391ДАБК про проведення позапланової перевірки, яким доручено провести позапланову перевірку на об`єкті: «Реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_2 ., суб`єкт містобудування ОСОБА_1 ».

28.09.2021р. заступником начальника Управління ДАБК ОМР Єфремовим В. Ю. на ім`я заступника начальника інспекційного відділу №1 Лисого С.О. видано направлення №000692 на проведення позапланової перевірки на об`єкті: «Реконструкція квартири за адресою: « АДРЕСА_2 ., суб`єкт містобудування ОСОБА_1 », зі строком дії з 29.09.2021р. до 08.10.2021р.

30.09.2021р. за результатами проведеної позапланової перевірки перевіряючим ОСОБА_2 був складений акт про недопущення ОСОБА_1 посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва, який підлягав перевірці, протокол про адміністративне правопорушення від 30.09.2021р. та Припис №341/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Зі змісту вказаних вище процесуальних рішень вбачається, що суб`єкт містобудування ОСОБА_1 нібито був присутнім під час перевірки, але не допустив посадову особу на об`єкт перевірки та відмовився від підпису у складених документах.

Далі, т.б. 01.10.2021р., усі матеріали вказаної перевірки, а саме: акт, протокол та припис, були надіслані на адресу позивача (лист вих.№01-8/462-вх) поштою, що підтверджується рекомендованим повідомленням за номером поштового відстеження №883, які позивач, в свою чергу, отримав 06.10.2021р., що підтверджується підписом останнього на рекомендованому повідомленні.

В подальшому, т.б. 08.10.2021р., у приміщенні Управління ДАБК ОМР, без участі позивача, була розглянута справа про адміністративне правопорушення, за результатами розгляду якої уповноваженою особою відповідача було винесено постанову №269/21, якою на позивача було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн., копію якої було відправлено на адресу позивача (лист вих.№01-8/462-вх).

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

А як слідує зі змісту положень ч.2 ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до змісту вимог ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

А як передбачено приписами ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, т.б. з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553), «Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466), ЦК України та іншими законодавчими актами, в редакціях, що діяли на момент проведення спірних перевірки та винесення позивачем оскаржуваних приписів та постанов.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р. встановлює правові і організаційні основи містобудівної діяльності та спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як передбачено ст.7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації.

А як слідує зі змісту положень ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, «державний архітектурно-будівельний контроль» - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами ДАБК в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. «Позаплановою» перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу ДАБК. Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

При цьому, слід зазначити, що аналогічні положення містяться і в «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553).

Так, приписами п.п.2,5 вказаного Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок за територіальним принципом та з дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Пунктом 7 вказаного Порядку №553 передбачено, що «позаплановою» перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою ж для проведення такої «позапланової» перевірки - є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 5-ти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Однак, одночасно необхідно звернути увагу на те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (п.9 Порядку №533).

При цьому, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку (п.12 Порядку №533).

Суб`єкт же містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, в свою чергу, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом ДАБК за результатами перевірки (п.13 Порядку №533).

А відповідно до приписів п.14 Порядку №533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, як видно з матеріалів справи, рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018р. затверджено «Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради» в новій редакції.

Основним завданням Управління ДАБК Одеської міської ради, відповідно до п.2.1 вказаного Положення, є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

В п. 2.2. цього ж Положення №3043 зазначено, що Управління, відповідно до покладених на нього завдань, здійснює: 1) державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Одеси (п.п.2.2.4); 2) контроль за виконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів держархбудконтролю (п.п.2.2.5); 3) Розглядає відповідно до законодавства України справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності з прийняттям відповідних рішень (п.п.2.2.8); 4) здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством України (п.п.2.2.9).

Так, як вже зазначалося вище, згідно із п.3 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.п.3 п.11 Порядку №553 від 23.05.2011р., у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівельних умов та обмежень, затвердженому проекту або будівельного паспорту забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Крім того, як вже вказував суд, відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

А як свідчать норми п.12 Порядку №553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Тобто, враховуючи перелічені норми діючого законодавства, порядок здійснення перевірки чітко передбачає обов`язок органу ДАБК завчасно надіслати суб`єкту містобудування відповідне повідомлення про проведення перевірки.

Так, дійсно, факт відсутності відповідної особи у встановлений саме в повідомленні час законодавство кваліфікує як відмову суб`єкта містобудування у допуску посадових осіб контролюючого органу.

Проте, як встановлено з матеріалів справи судами обох інстанцій, відповідач жодним чином не зазначив та не надав відповідних належних і беззаперечних доказів, що повідомляв належним чином позивача про дату та час проведення перевірки, що, в свою чергу, є обов`язковою умовою для здійснення перевірки.

При цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, звертає увагу й на те, що об`єктом перевірки була приватна квартира позивача, в якій останній фактично не проживав та проводив в ній поточний ремонт, а тому, враховуючи дані обставини, для того, щоби мати реальний доступ та здійснити перевірку цієї приватної квартири, абсолютно логічним є попереднє і своєчасне повідомлення її власника про конкретний час та дату такої перевірки.

Що ж стосується складеного посадовою особою відповідача Акту від 30.09.2021р. про нібито недопущення посадових осіб органу ДАБК до перевірки, на який посилається відповідач як на доказ не допуску та присутності позивача під час здійснення перевірки, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції розцінює його критично та до уваги не приймає, оскільки вказаний акт мітить лише тільки підпис безпосередньо посадової особи, яка його склала, підписи інших осіб-свідків або позивача (який стверджує, що 30.09.2021р. з перевіряючим ОСОБА_2 взагалі ніде не зустрічався) - відсутні. Тобто, даний документ (акт) фактично створений безпосередньо відповідачем, як «зацікавленою» особою, в односторонньому порядку і без будь-яких підтверджень та фото/відео-фіксації. На думку суду, за обставин, що склалися в даному випадку, належними були б докази своєчасного повідомлення позивача про дату і час проведення цієї перевірки або відео-фіксація факту та обставин недопуску до перевірки з прив`язкою до адреси перевіряємого об`єкта містобудування. Однак, як вже зазначалося вище, матеріали справи таких доказів не містять.

Аналогічні правові висновки зробив і Верховний Суд у своїх постановах від 14.11.2019р. (справа №822/680-16) та від 31.10.2019р. (справа №822/681/16), зазначивши, окрім іншого, що для забезпечення присутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника під час проведення перевірки, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вичинити певні дії щодо належного і своєчасного їх повідомлення про дату та час її проведення.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до аналогічного, що і окружний суд, висновку про недоведеність відповідачем (як суб`єктом владних повноважень) як факту належного і своєчасного повідомлення позивача та, відповідно, його обізнаності про дату, час та місце проведення спірної позапланової перевірки, так і фактів його безпосередньої присутності 30.09.2021р. на об`єкті перевірки та відмови у допуску посадової особи контролюючого органу до проведення цієї перевірки, яка, в свою чергу, була призначена ще й з порушенням вимог п.7 Порядку №553 щодо строку її здійснення (т.б. замість 5 робочих днів, в направленні №000692 від 28.09.2021р. було визначено 8 днів).

Що ж стосується безпосередньо оскаржуваного Припису, винесеного перевіряючим ОСОБА_2 в той же день, що і Акт недопуску до перевірки, т.б. 30.09.2021р. (а.с.71), на ім`я позивача ОСОБА_1 , то останній, на думку судової колегії, з урахуванням вищевикладених висновків суду, є не тільки необгрунтованим і неправомірним, а й взагалі таким, що не може бути об`єктивно виконаним позивачем, оскільки як вбачається зі змісту цього Припису, посадова особа контролюючого органу фактично «вимагає» від ОСОБА_1 (який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та є власником кв. АДРЕСА_1 ) забезпечити, у термін до 14.10.2021р. (хоча визначений наказом №01-13/391 та направленням №000692 строк перевірки - до 08.10.2021р.), безперешкодний доступ посадових осіб Управління ДАБК ОМР для проведення позапланової перевірки на об`єкт містобудування за адресою: « АДРЕСА_4 » (?), до якого позивач взагалі не має ніякого відношення, так як об`єкт, що перевіряється, фактично розташований за іншою адресою: « АДРЕСА_2 ».

Окрім того, судова колегія, переглядаючи дану справу в апеляційному порядку, також одночасно вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як чітко передбачено приписами ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

До того ж, при цьому слід вказати й про те, що статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічні положення містяться і в ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950р., зі змісту якої видно, що кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Як слідує зі змісту ст.9 КУпАП, «адміністративним правопорушенням» (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під «складом адміністративного правопорушення» розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Однак, обов`язковою умовою адміністративної відповідальності має бути встановлений та доведений факт саме «вини» правопорушника.

Як вбачається з приписів ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно ж до положень ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як слідує зі змісту положень ст.254 КУпАП, при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення, складається у 2-х екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

При чому, як передбачає ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Згідно з ст.268 КУпАП України, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

При чому, необхідно зауважити, що у відповідності до вимог ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються ст.ст.279-1-279-4 цього Кодексу.

Одночасно також слід звернути увагу й на те, що відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, при винесенні оскаржуваної постанови від 08.10.2021р., відповідач виходив з того, що вина позивача у вчиненні адміністративного правопорушення є доведеною та підтверджується матеріалами справи про адміністративне правопорушення, т.б. актом недопуску до перевірки від 30.09.2021р., протоколом та приписом від 30.09.2021р.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, позивач послідовно та категорично заперечує факт вчинення спірного адміністративного правопорушення та наполягає на тому, що не тільки не був 30.09.2021р. на об`єкті, що перевірявся та відповідно не зустрічався з посадовою особою відповідача, яка намагалася провести перевірку, а й взагалі не знав і не був повідомлений про дату, час і підстави її проведення.

Як вже вказувалося вище, «склад правопорушення» - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності. До структури складу адміністративного правопорушення відносяться: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; та суб`єктивна сторона. Тобто, адміністративне правопорушення може мати місце виключно лише тільки за наявності усіх цих перелічених складових.

Як передбачено ч.1 ст.287 КУпАП, постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено.

А згідно з п.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Між тим, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, відповідач, в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, не надав до суду обох інстанцій належних та допустимих доказів, які беззаперечно підтверджують факт недопуску позивачем посадової особи відповідача для проведення спірної позапланової перевірки.

У відповідності до ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами (в т.ч. фото/відео-фіксацією); 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Так, закріплений у ч.1 ст.9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами 1,4 статті 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ст.74 КАС України, докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Але, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Разом з тим, в наданих Управлінням ДАБК ОМР до суду обох інстанцій доказах (акт недопуску, протокол, припис, постанова, які, в свою чергу, були винесені без участі і без урахування пояснень особи, яка притягується до адм. відповідальності, а також без роз`яснення прав і обов`язків, передбачених ст.268 КУпАП, та без забезпечення права на захист) не міститься достовірних даних та доказів як про належне і своєчасне повідомлення позивача про дату і час проведення позапланового заходу, так і про вчинення саме позивачем спірного правопорушення, в зв`язку із чим, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржувана постанова №269/21 від 08.10.2021р. про накладення на ОСОБА_1 штрафу за порушення вимог п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та пп.1 п.11 Порядку №553, відповідальність за які передбачена ч.2 ст.188-42 КУпАП, дійсно підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Інші аргументи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи.

До того ж, ще раз слід зазначити, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.286,308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 13.07.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко