Справа № 160/21426/21
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Царікової О.В.,
секретаря судового засідання: Стеблянко А.А.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Пащенко В.І.,
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за №302 від 13.09.2021 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339 від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 05.11.2020 позивач мав проблеми зі здоров`ям, Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 19.11.2020 було складено протокол № 14, яким ухвалено рішення відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону №113-IX, Порядку №221 чи Порядку №233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. У той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість повторно скласти іспит. Наказ про звільнення з посади №3339 від 20.10.2021 позивач вважає протиправним, з огляду на порушення принципу правової визначеності, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав.
14.01.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач-1) надійшов відзив на позовну заяву (вх. №3508/22), в якому відповідач-1 заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість балів під час проходження атестації, в той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, на думку відповідача-1, ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку №221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідач-1 зазначає, що на підставі п. 11 Розділу І Порядку №221 передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання за заявою прокурора або уповноваженої ним особи, між тим, наголошує, що про неможливість виконувати певні функції свідчить не сам по собі факт поганого самопочуття, що є суто суб`єктивним відчуттям, а тимчасова непрацездатність, яка засвідчується належними об`єктивними доказами та наявністю документа, що її підтверджує (зокрема, листка непрацездатності). Відповідач-1 вважає помилковими доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, з огляду на те, що жодним нормативним правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Відповідачем-1 зокрема зазначено, що доводи позивача щодо невідповідності комп`ютерної техніки встановленим технічним вимогам є безпідставними. Також, відповідач-1 вважає необґрунтованими доводи позивача щодо його поновлення в новоствореній Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра, з огляду на те, що ОСОБА_1 проходив службу в Дніпропетровській місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці. Крім того, відповідачем-1 заперечуються позовні вимоги позивача в частині недоотримання заробітної плати, з огляду на те, що позивача не було переведено до окружної прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Заперечує проти відшкодування витрат позивача на правничу допомогу. Також вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду 24.01.2022 надійшла відповідь на відзив (вх. №7012/22), в якому представник позивача заперечив проти доводів Офісу Генерального прокурора, викладених у відзиві на позовну заяву, та просив суд задовольнити адміністративний позов повністю. У відзиві зазначено, що щодо позивача кадрова комісія, яка проводила атестацію, рішення про неуспішне проходження ним атестації не приймала, а вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулось, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення па підставі Закону №113-ІХ, що є нормативним актом, не можливе, а індивідуальне попередження позивача про майбутнє звільнення не видавалось. Як установлено в п. 1 ч. 19 Глави 3 Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, а саме: неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. З огляду на загрозу звільнення позивача з посади прокурора, у випадку не подання заяви встановленої форми про намір проходження атестації, позивач був поставлений в умови і вимушений написати заяву, щоб не бути звільненим.
Представник позивача також вказує, що такого поняття як процедурне рішення кадрової комісії ані Порядок № 221, ані Закон № 113-ІХ не містить. Відповідач умисно не звертає увагу на той факт, що Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 19.11.2020 було складено протокол № 14, яким ухвалено рішення відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Крім того, даним протоколом було виключено позивача зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зазначене рішення кадрової комісії не є процедурним і є обов`язковим для виконання, оскільки ніким не оскаржене та не скасоване. П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) жодною нормою не наділена правом та компетенцією на перегляд рішень Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Крім того, повторний перегляд вже розглянутих Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) звернень позивача нормами ані Порядку №221, ані Закону №113-ІХ не передбачено.
Представник позивача вказує, що на адвокатський запит Офіс Генерального прокурора повідомив, що відомості щодо часу проведення засідання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також Другою і Сьомою кадровими комісіями з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), до них не передавались, результати тестування не збереглись.
Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора у Центральній окружній прокуратурі м. Дніпра, представник позивача наголошує, що з наданих до суду доказів встановлено, що поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено, вже неможливо, оскільки посада відсутня. Між тим, повноваження прокурора місцевої прокуратури та прокурора окружної прокуратури є тотожними, тому, представник позивача наголошує щодо незрозумілості доводів представника відповідача-1, що посада прокурора місцевої прокуратури не є рівнозначною до посади прокурора окружної прокуратури.
Також, представник позивача вказує, що моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.
25.01.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. №7756/22) від Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту відповідач-2), згідно з яким відповідач-2 заперечив проти задоволення позовних вимог, оскільки вважає оскаржені рішення та наказ правомірними та такими, що відповідають вимогам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019. Відповідач-2 зазначає, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято рішення від 13.09.2021 №302 про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку з цим наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 №3339 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною. Керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 03.11.2021 №3485, яким наказано вважати прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 звільненим з посади в органах прокуратури з 04.11.2021, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Відповідачем-2 зазначено, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення позивача в окружній прокуратурі. Посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону №113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації. Таким чином, поновлення звільнених безпосередньо в Центральній окружній прокуратурі м. Дніпра без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами. Отже, відповідач-2 наголошує, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в Центральній окружній прокуратурі м. Дніпра на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора №221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17.10.2019 затверджений наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.
Також, відповідач-2 вказує, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо недоотримання заробітної плати не ґрунтуються на чинному законодавстві, не відповідають фактичним обставинам, а тому є безпідставними. Оскільки, вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про стягнення вихідної допомоги на користь позивача, відповідач-2 зазначає, що юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі п.9 ст.51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників. ОСОБА_1 звільнено з посади і з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. При цьому, процедура та умови проходження атестації, а також наслідки у вигляді звільнення з посади у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, чітко й однозначно сформульовані в Законі №113-ІХ та не є непередбачуваними для позивача. Зокрема, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ.
Відповідач-2 зазначає, що позивачем одночасно заявлені вимоги і про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і про виплату вихідної допомоги при звільненні, що є несумісними вимогами. Також, вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою. У зв`язку з цим підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.
31.01.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив Дніпропетровської обласної прокуратури, у якій зазначено, що попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулося, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення на підставі Закону №113-ІХ, що є нормативним актом, неможливе, а індивідуальне попередження позивача про майбутнє звільнення не видавалося. З огляду на загрозу звільнення позивача з посади прокурора, у випадку неподання заяви встановленої форми про намір проходження атестації, позивач був поставлений в умови і вимушений був написати заяву, щоб не бути звільненим.
Щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора, представник позивача вказує, що Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 у справі № 802/3673/15-а наголосив, що коли поновити позивача на посаді, із якої його звільнили і якої (формально) вже неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, із якої звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Щодо стягнення з обласної прокуратури різниці заробітної плати представник позивача зазначає, що різниця між заробітною платою, яка повинна була виплачуватися згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» незаконно виведеному поза штат позивачу, та фактично виплаченими сумами, підлягає стягненню в судовому порядку, оскільки Закон №113-ІХ не є законом про прокуратуру і ним не вносились зміни до Закону України «Про прокуратуру» та не може встановлювати розмір посадового окладу прокурора. Крім того, заробітна плата прокурора не може встановлюватися постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505.
Щодо стягнення вихідної допомоги при звільненні представник позивача вказує, що ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та ч. 4 ст. 40 Кодексу Законів про працю України (далі по тексту КЗпП України) передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень ст. 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання. Після набрання чинності Законом №113-ІХ Верховний Суд, вирішуючи спори щодо виплати вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури, змінив свою позицію з цього питання й неодноразово її підтримав, відмовляючись не тільки відступати від неї (змінювати її), але й передавати це питання на вирішення Великої Палати Верховного Суду. За затримку виплати вихідної допомоги при звільненні, з роботодавця підлягає стягненню середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Представник позивача зазначив, що з 15.03.2021 ОСОБА_1 був виведений поза штат і не отримував заробітну плату навіть у розмірі, якому отримував до цього як прокурор місцевої прокуратури. Для позивача було і залишається незрозумілим, чому з 15.03.2021 він отримував мінімальну заробітну плату будучи прокурором, чому його не викликають для складання іспиту і чого Дніпропетровська обласна прокуратура будучи обізнаною про наявність рішення кадрової комісії, яким надано позивачу право повторно скласти іспит, його проігнорувала та надала перевагу завідомо протиправному рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур. Крім того, у позивача вагітна дружина, а протиправні дії відповідачів залишили сім`ю без засобів до існування, чим спричинили тяжкі душевні та матеріальні страждання.
На думку представника позивача, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.
В судове засідання 10.06.2022 всі сторони з`явилися. Позивач та представник позивача підтримали заявлені позовні вимоги та просили їх задовольнити в повному обсязі, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог. Представник відповідачів-1,-2 проти задоволення позовних вимог заперечив, просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, встановив таке.
З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 з 04.09.2013 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 18.12.2018 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
10.09.2020 наказом Генерального прокурора №423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
07.10.2020 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме: 93 бали для успішного складання іспиту.
05.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та через технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) набрав 92 бали.
12.11.2020 позивач звертався з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомив про поганий стан здоров`я на підставі виписки від 10.11.2020 та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка).
19.11.2020 Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяву позивача і прийнято на засіданні протокол № 14, яким виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували «за» одноголосно).
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №716к від 15.03.2021 визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021.
16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 було ліквідовано Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
05.08.2021 Офісом Генерального прокурора було направлено лист за вих. № 06/2/2-2982 вн-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
11.08.2021 Голова П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) листом до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
31.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прийнято протокольне рішення (протокол № 10), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №343 про неуспішне проходження позивачем атестації.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 було складено протокол №11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п.п. 6, 8 розділу І, п. 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, прийнято рішення №302 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1
20.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3339к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
03.11.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3485к наказано вважати позивача звільненим з посади в органах прокуратури з 04.11.2021.
15.11.2021 наказом Генерального прокурора №357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до пп. 2 п. 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 за № 5-р(ІІ)/2020 визначено, що прокуратура належить до української системи правосуддя.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX), усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію від 07.10.2019 на адресу Генерального прокурора.
Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.
У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Так, пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.
05.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та через технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) набрав 92 бали.
Позивач звернувся з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомив про поганий стан здоров`я та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка).
Згідно протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 19.11.2020 заяву позивача задоволено, вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували «за» одноголосно).
Судом під час розгляду справи встановлено, що означене рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано).
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення, що підтверджується копією протоколу № 10 від 31.08.2021 року (питання 15).
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржене рішення № 302 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Суд відзначає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовувала рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а лише переглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
20.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3339к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
Відповідно до пункту 11 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
З огляду на те, що станом на момент розгляду справи та винесення оскарженого рішення П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ліквідована за наказом Генерального прокурора №357 від 15.11.2021, а процес проведення атестації підконтрольний виключно Офісу Генерального прокурора, то відповідачем у даній справі за вимогами до означеної кадрової комісії, виступає саме Офіс Генерального прокурора.
Пункт 16 Розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначав, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з абз. 1 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221) (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 4 розділу І Порядку №221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички)).
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.
У п. 8 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.2 розділу І Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі по тексту Порядок № 233), під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
У пункті 11 Порядку № 233 визначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності очікування суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві правовим приписам.
Конституційний суд України у своїх Рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуація та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в Рішеннях від 22.09.2005 № 5-рп/2005, від 29.06.2010 № 174-рп/2010, від 22.12.2010 № 23-рп/2010).
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).
Проаналізувавши норми Закону №113-IX, Порядку №221, Порядку №233, суд критично оцінює доводи відповідачів, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка не проводила іспит у позивача, була наділена правом на прийняття рішення №302 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Приймаючи до уваги те, що Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички після неуспішного складання позивачем попереднього іспиту і виключила позивача зі списку осіб, які не склали іспит, а також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички для позивача, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювалися Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказаного вище рішення, суд зазначає, що у даному випадку було допущено порушення принципу «належного урядування».
Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17.
При цьому, суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.
Крім того, суд зауважує, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Судом приймається до уваги і той факт, що за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 05.11.2020 та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №302 від 13.09.2021 року діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси позивача, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді.

Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи стосовно скасування рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а зобов`язаний це зробити для повного захисту прав позивача.

З приводу посилань відповідачів на те, що згода, яка була підписана позивачем, є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, то суд звертає увагу на Рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 №4-р(II)/2021, справа №3-107/2020(221/20), у якому наголошено, що Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. Випадки, коли Верховна Рада України уповноважена звільняти та призначати окремих осіб у спосіб ухвалення індивідуальних актів права, визначені приписами Основного Закону України.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, того, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339к від 20.10.2021 визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021, яке суд вважає протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу керівника прокуратури.

Наказ керівника прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано цей наказ.

Таким чином, суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме: без прийняття до уваги рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом №14 від 19.11.2020 про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички для позивача.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №302 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

За таких обставин, з урахуванням фактичних обставин справи, та, зокрема, того, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021, яке суд вважає протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Доказів, які б спростували доводи позивача в частині протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339к від 20.10.2021, відповідачі суду не надали. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у даній частині є такими, що підлягають задоволенню.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 Кодексу законів про працю України (далі по тексту КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення незаконним, а не з дати винесення судом відповідного рішення.

Крім того, суд також враховує правову позицію щодо того, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, яка була викладена Верховним Судом, зокрема у постанові від 14.03.2018 у справі №826/5133/16, у постанові від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а та у постанові від 29.04.2020 у справі №815/4666/17.

Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді, з якої він був звільнений, тобто на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та в органах прокуратури, з 05.11.2021, оскільки 04.11.2021 був останнім робочим днем для позивача.

Відтак, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області з 05.11.2021.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності з пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при зазначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового додатку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 10.06.2022 у розмірі 43427, 92 грн., без урахування податків і зборів.

Щодо позовних вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021, а саме: різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 104 306,40 грн., суд зазначає таке.

Абзацом 3 п. 3 Закону № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Тобто, Закон № 1697 (із змінами, передбаченими Законом № 113) передбачає оплату праці, зокрема, прокурорів місцевих прокуратур до закінчення їх реформування відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Вказана норма неконституційною не визнавалася та є чинною.

ОСОБА_1 до окружної прокуратури не переведено.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 3339к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, з першого робочого дня після закінчення відпустки для догляду за дитиною.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення невиплаченої частини заробітної плати є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6000,00 грн., суд враховує таке.

Як встановлено з матеріалів справи, юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справах №280/4314/20 та 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 06.10.2021 у справі №480/5544/20 викладені висновки щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Зокрема, Верховним Судом зазначається, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказуючи на наявність обов`язку відповідача виплатити вихідну допомогу при звільненні, суд не врахував, що до спірних правовідносин приписи ст. 44 КЗпП України застосуванню не підлягають.

Законом №113-ІХ доповнено ст. 40 КЗпП України та уточнено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Такими законами, що регулюють статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади та відповідно мають статус спеціальних, є Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII та Закон №113-IX.

Відповідно до абз. 2 п. 2 Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 №1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості, умови і підстави та порядок звільнення визначаються саме цим законом, а не КЗпП України, положення якого не поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31.01.2018 (справа №820/1119/16) норми Закону України «Про прокуратуру» є пріоритетними перед нормами КЗпП України і трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовано спірних правовідносин або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.

Суд звертає увагу, що ані Законом №113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 цього Закону в порядку, визначеному пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Виплата вихідної допомоги при звільненні у конкретних випадках передбачена ст. 44 КЗпП України.

Однак, зазначені обставини не є підставою для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 44 КЗпП України, оскільки юридичний факт, який став підставою звільнення позивача з посади є відмінним від того юридичного факту (підстави), у зв`язку з яким ст. 44 КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.

Так, відповідно до ст. 44 КЗпП України, вихідна допомога виплачується при звільненні працівника за ініціативою власника у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України); виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Вищезазначений перелік підстав, за яких у звільненого працівника виникає право на отримання вихідної допомоги, є вичерпним.

У даному випадку підставою звільнення позивача є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не будь-яка з підстав, з передбачених п. п. 1, 2, 6 ст. 40 та п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Суд зазначає, що посилаючись на постанови Верховного Суду, в яких судом касаційної інстанції зроблено висновок про можливість застосування положень ст. 44 КЗпП України при вирішенні питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурору, позивачем не взято до уваги, що звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII та звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому Законом №113-IX, в умовах реформування органів прокуратури, не є тотожними підставами звільнення.

Так, підставою звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Проте, підставою звільнення прокурора з посади за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-ІХ є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи наведене, вимога про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6 000,00 грн. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі по 60000,00 грн. з кожного, суд враховує те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі по тексту ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Як зазначено у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Позивач у позові зазначив, що діями кадрової комісії, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні його законних прав.

Однак, позивачем під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

У зв`язку з чим суд доходить висновку, що підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10.02.2010).

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

На підставі викладеного та з огляду на те, що суб`єкти владних повноважень діяли не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Щодо судових витрат зі сплати судового збору, суд зазначає таке.

Враховуючи положення статті 139 КАС України та часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 908,00 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів в розмірі по 454,00 грн. з кожного.

Щодо судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, у розмірі 10000,00 грн., суд зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, крім іншого, витрати на професійну правничу допомогу та витрати по підготовці справи до розгляду.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 5 ст. 134 КАС України).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 7 ст. 134 КАС України).

Частиною сьомою статті 139 КАС України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

На підтвердження наданих послуг позивачем до суду надано:

- копію договору № 1 про надання правової допомоги від 01.11.2021 року;

- копію додаткової угоди № 1 від 01.11.2021 року до договору № 1 про надання правової допомоги від 01.11.2021 року, у якій зазначено, що вартість 1 год. робіт по складанню процесуальних документів, аналізу документів чи проблемного питання, участі у судовому засіданні, складання та подання адвокатських запитів становить 1500,00 грн.; вартість 1 год. робіт по направленню кореспонденції, ознайомленням з матеріалами справи становить 500,00 грн.; вартість послуг щодо виїзного засідання за межі м. Дніпра за день роботи становить 7000,00 грн.

- копію рахунку адвоката Пащенко В.І. №1 від 01.11.2021 на суму 10000,00 грн.;

- копію квитанції адвоката Пащенко В.І. № 630314 від 01.11.2021 на суму 10000,00 грн.

Із наданих документів встановлено, які саме дії виконував адвокат при підготовці позовної заяви та супроводження справи в суді.

Розглянувши клопотання про стягнення витрат, пов`язаних з правовою допомогою адвоката, суд вважає, що понесені витрати позивача на правову допомогу адвоката не є співмірними зі складністю справи та часом, витраченим адвокатом на виконання робіт, а тому, враховуючи також часткове задоволення адміністративного позову, суд вважає за можливе стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури та з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі по 2000,00 грн. з кожного.

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді.

Керуючись ст. ст. 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ), Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044; ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення компенсації моральної шкоди, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 302 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3339 к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 05.11.2021.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 10.06.2022 у розмірі 43427 (сорок три тисячі чотириста двадцять сім) грн. 92 коп. (сума вказана без урахування податків та зборів).

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрати на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрати на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20.06.2022.

Суддя О.В. Царікова