Справа № 160/16346/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2022 року м.Дніпросправа № 160/16346/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі №160/16346/21 (суддя Прудик С.В.) за адміністративним позовом Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державна організація Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-23-014501-b, складений та оприлюднений Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) 26.08.2021.

В обґрунтування позову зазначав, що висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який укладено без порушення прав будь-яких осіб і сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та негативно вплинути на суспільний інтерес. Вимога відповідача щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; задоволення вказаної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зупинення будівництва автодороги державного значення. До того ж, Служба, перевіривши учасника - ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» згідно з ч. 2 абз. 1 ст. 17 прийшла до висновку що дійсно учасник виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю, що не призвело до його дострокового розірвання і не було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору. Переможець закупівлі Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» надало лист-пояснення № 19.2-3-863т від 29.03.2021р. (вхідний №03-551/1 від 29.03.2021р.), де зазначено що помилково не була завантажена в електронну систему довідка, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та вислав на адресу Служби довідку №19.2-3-852т від 26.03.2021р. (вхідний № 03-552/1 від 29.03.2021р.), що ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» виконало свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що не призвело до його дострокового розірвання і не було застосовані санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі, суд визнав протиправними та скасував оскаржений позивачем висновок відповідача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що приймаючи оскаржений висновок діяв у спосіб передбачений законодавством України. При цьому зазначив, що цей висновок відповідає критеріям пропорційності, адже повноваження відповідача спрямовані на забезпечення контролю за використанням державних, а не коштів власника.

Позивач та третя особа своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, Державною організацією Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області проведено відкриті торги на закупівлю послуг з технічного огляду та випробувань на автомобільних дорогах загального користування державного значення Дніпропетровської області і видачі рекомендацій по їх подальшій експлуатації.

Переможцем торгів визначено ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна», з яким 05.04.2021 року позивач уклав договір №ОБСМ-21/280-21.

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №449 від 04.08.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-02-23-014501-b відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.08.2021 року, який затверджено керівником Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскарженого висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність переможця закупівлі вимогам тендерної документації, а саме: останній не надав документ щодо надійності учасника.

Однак, у порушення пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерну документацію, не оприлюднив додаток №3 до укладеного з переможцем торгів договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи оскаржений висновок відповідача, прийшов до висновку, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ із змінами та доповненнями (далі - Закон № 2939-ХІІ), державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст.8 Закону №922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р. № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.7 вищевказаного Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922-VIII.

Стосовно суті виявлених порушень.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до ч.2 статті 17 цього ж Закону, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Судом встановлено, що в тендерній пропозиції переможця була відсутня відповідна довідка щодо виконання останнім зобов`язань за раніше укладених договором та ця довідка була надіслана на адресу позивача листом-повідомленням від 26.03.2021 року.

При цьому, самим позивачем не заперечується, що під час сканування додатку №3 до укладеного з переможцем торгів договору від 05.04.2021 року №ОБСМ-21/280-21 виникла технічна помилка та означений додаток не був оприлюднений.

За таких обставин, відповідач вірно прийшов до висновку, що в порушення абз.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна».

Між тим, відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З оскарженого висновку вбачається, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади» здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На думку колегії суддів, такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно дост.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

В даному випадку, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель є непропорційним з виявленими порушеннями.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу майже через пів року після укладення договору.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою та підлягала скасуванню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі №160/16346/21 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак