Справа № 400/3286/21
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/3286/21
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Танасогло Т.М.,

Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області, Державна податкова служба України про визнання незаконними рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2021р. ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до ГУ ДПС у Миколаївській області, ДПС України, в якому просила:

- визнати незаконними рішення щодо видання Наказу №65-0 Голови комісії з ліквідації ГУ ДПС у Миколаївській області від 2.04.2021р. про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області;

- зобов`язати ДПС України перевести ОСОБА_1 на посаду начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС) з 3.04.2021р., так як чисельність штату не зменшилась;

- зобов`язати ДПС України виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 3.04.2021р. по день фактичного переведення на посаду із розрахунку середньомісячної суми заробітної плати в сумі 28 409,1грн.. В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що оскаржуваним наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 2.04.2021р. за №65-о прийнято рішення про припинення її державної служби та звільнення з посади першим робочим днем після закінчення відпустки 2.04.2021р..

Позивачка вважає вказаний наказ протиправними та такими що підлягає скасуванню, оскільки після попередження про звільнення їй безпідставно відмовлено у переведенні до нового органу та не запропоновано жодної посади при наявності вакантних посад.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДПС у Миколаївській області від 2.04.2021р. №65-о Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 2 квітня 2021р..

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області з 2.04.2021р..

Стягнуто з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 2.04.2021р. по 24.11.2021р. у сумі 57 392,34грн..

Стягнуто з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 8 314,86грн..

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області з 2.04.2021р. підлягає негайному виконанню.

Рішення в частині стягнення з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 8 314,86грн. підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду змінити в частині зобов`язань відповідачів, а саме: поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС, ) з 3.04.2021р.; стягнути з відповідачів на її користь заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 3.04.2021р. по винесення рішення по даній справі; в іншій частині судове рішення залишити без змін; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на її користь понесені судові витрати по сплаті судового збору.

В апеляційній скарзі податковий орган просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку.

Під час підготовки справи до розгляду, сторонами по справі було подано клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду було задоволено вказані клопотання та призначено розгляд справи 6.07.2022р. в режимі відеоконференції.

Відтак, позивачка та представник відповідача приймали участь у судовому засідання за допомогою відеозв`язку, надали відповідні пояснення щодо обставин справи та не заперечували про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення на них, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги ГУ ДПС без задоволення, та про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , зміни рішення суду в частині зобов`язання відповідачів, виходячи з наступних підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем протиправно та в супереч чинних норм прийнято спірний наказ про звільнення позивачки, оскільки в даному випадку у ГУ ДПС у Миколаївській області відбувалась реорганізація органу та чисельність працівників не скорочувалась, що надавало змогу відповідачу перевести позивачку до реорганізованого органу. При цьому, суд першої інстанції вважав, що якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.

Виходячи із визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції зобов`язав відповідачів поновити останню на посаді начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області з 2.04.2021р.; стягнув з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 2.04.2021р. по 24.11.2021р. у сумі 57 392,34грн.; стягнув з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 8 314,86грн.; в решті позовних вимог відмовив.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, однак дійшов помилкового висновку під час обрання належного способу захисту прав позивачки, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає за необхідним рішення суду першої інстанції змінити.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 13.01.2021р. ГУ ДПС у Миколаївській області прийнято наказ за №65-0, яким було вирішено припинити державну службу ОСОБА_1 та звільнити її першим робочим днем після закінчення відпустки 1.02.2021р. з посади начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області.

Як вбачається із відзиву ГУ ДПС, у період з 11.01.2021р. по 2.04.2021р. позивачка перебувала на лікарняних та у відпустках.

В подальшому, наказом Голови комісії з ліквідації ГУ ДПС у Миколаївській області прийнято наказ від 2.04.2021р. за №65-0 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 02 квітня 2021 року», припинено державну службу та звільнено позивачку з посади начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області ().

Позивачка вважає своє звільнення протиправним та незаконним, у зв`язку із чим звернулась в суд із відповідним позовом. Перевіряючи правомірність та законність дій та рішення відповідача, з урахуванням підстав позову, а також висновків суду першої інстанції, в межах доводів і вимог апеляційних скарг, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2,3 ст.5 ЗУ «Про державну службу» визначено, що відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (надалі - Закон №889).

Підстави припинення державної служби визначені ст.83 Закону №889.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону №889, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.

За правилами п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу.

Положеннями ч.3 ст.87 Закону №889 встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Як вбачається із матеріалів справи, що позивачку про звільнення повідомлено 14.12.2020р., а Наказом від 2.04.2021р. за №65-о її звільнено з посади з виплатою вихідної допомоги відповідно до ч.1 ст.87 Закону №889.

У відповідності до ч.2 ст.81 ЦК України, юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Положеннями ч.3 ст.81 ЦК України передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано ст.5 ЗУ «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011р. №3166-VI (надалі Закон №3166).

Частиною 1 ст.5 Закону №3166 передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України.

У відповідності до ч.5 ст.5 Закону №889 міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (ч.7 ст.5 Закону №889).

Указом Президента України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується. Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч.8,9 ст.5 Закону №3166).

Аналізуючи вищенаведені норми ЦК України та положення Закону №3166, судова колегія зазначає, що порядок створення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.

Положеннями ч.1 ст.104 ЦК України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ліквідація це одна із форм припинення юридичної особи. Ліквідація юридичних осіб здійснюється без переходу прав i обов`язків підприємства, що ліквідується, до інших осіб, тобто без правонаступництва. При ліквідації підприємства його права й обов`язки припиняються.

Отже, ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі.

Зокрема, особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведене обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Таким чином, для вирішення питання про те, що саме мало місце ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема, на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади.

Якщо внаслідок ліквідації державного органу його функції були передані іншому чи новоутвореному державному органу, то в такому випадку має місце не ліквідація, а реорганізація державного органу.

Так, 30.09.2020р. КМУ прийнято Постанову за №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» (надалі Постанова №893), якою ліквідував як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком та установив, що права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи.

До Переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються, згідно із Додатком до Постанови №893 включено, зокрема, Головне управління ДПС у Миколаївській області.

На виконання Постанови №893, 8.10.2020р. Державна податкова служба України прийняла наказ за №556, яким ліквідувала як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1. За змістом Додатку №1 до наказу ліквідоване Головне управління ДПС у Миколаївській області.

На даний час Головне управління ДПС у Миколаївській області () перебуває у стані припинення.

В подальшому, наказом ДПС України за №529 від 30.09.2020р. утворено як відокремлені підрозділи ДПС України територіальні органи за переліком згідно з додатком, до якого, зокрема, включено Головне управління ДПС у Миколаївській області.

Як вбачається із відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, було проведено державну реєстрацію створення ГУ ДПС у Миколаївській області як відокремленого підрозділу юридичної особи ДПС України, із присвоєнням коду .

Згідно Положення про Головне управління ДПС у Миколаївській області, затвердженого наказом Державної податкової служби за №643 від 12.11.2020р., Головне управління ДПС у Миколаївській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України та є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Миколаївській області ().

Наказом ДПС України від 24.12.2020р. за №755, розпочато з 1.01.2021р. здійснення територіальними органами ДПС України, утвореними як її відокремлені підрозділи, повноважень і функцій територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п.1 Постанови №893.

Отже, судова колегія зазначає, що із вищенаведених положень ЗУ «Про центральні органи влади» від 17.03.2011р. за №3166-VI та Постанови №893 слідує, що у даному випадку фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Миколаївській області як відокремлений підрозділ юридичної особи ДПС України (), яке є правонаступником всіх прав та обов`язків ліквідованої юридичної особи Головного управління ДПС у Миколаївській області ().

Беручи до уваги ту обставину, що Постановою №893 КМУ визначив, що всі функції та повноваження ліквідованого органу переходять до новоствореного органу, апеляційний суд звертає увагу на те, що у даному випадку відбулася реорганізація Головного управління ДПС у Миколаївській області, а не ліквідація, оскільки повноваження ліквідованої установи перейшли до правонаступника, а не припинені взагалі.

Приписами ч.6 ст.43 Конституції України визначено, що громадянам гарантований захист від незаконного звільнення.

За правилами п.1 ч.1 ст.87 Закону №889, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначалося скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Положеннями ч.3 ст.87 Закону №889 передбачалося, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що положення ст.87 Закону №889, на час проходження позивачкою державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), та при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Однак, 19.09.2019р. Верховною Радою України прийнято ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» за №117-IX (надалі Закон №117), який набрав чинності 25.09.2019р..

Так, Законом №117 внесено зміни до ст.87 Закону №889, яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Зокрема, у п.1 ч.1 ст.87 Закону №889 щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.

Абзац 1 ч.3 ст.87 Закону №889 «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту».

Абзац 2 ч.3 ст.87 Закону №889: «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» виключений.

В абзаці 3 ч.3 ст.87 Закону №889 слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінено словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби».

В подальшому, 14.01.2020р. Верховною Радою України прийнято ЗУ «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» за №440-IX (надалі Закон №440), який набрав чинності 13.02.2020р., яким також внесено зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до ЗУ «Про державну службу», зокрема, до ст.87 Закону №889.

Так, ч.3 ст.87 Закону №889 доповнена новим абзацом першим такого змісту:

« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».

Аналізуючи вказані доповнення та внесені зміни до ст.87 Закону №889, судова колегія зазначає, що вони суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби.

Зокрема, скасовано обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч.1 ст.87 Закону №889, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Відповідні зміни були внесені і у КЗпП, Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» 12.12.2019р. за №378-IX, що набрав чинність 2.02.2020р..

Зокрема, ст.49-2 КЗпП, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої доповнено новою частиною такого змісту: «Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до ЗУ «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті».

Отже, аналізуючи доповнення та зміни до ст.49-2 КЗпП, апеляційний суд звертає увагу на те, що такі зміни суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону №889 за ініціативою суб`єкта призначення на підставі п.1 ч.1 ст.40 Закону №889, зокрема, з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, а саме: до державних службовців не застосовуються положення ч.2 ст.40 КЗпП та положення ч.2 ст.49-2 КЗпП.

Тобто, наведені формулювання ст.87 Закону №889 та ст.49-2 КЗпП звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами.

При цьому, приписами ст.24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ГУ ДПС у Миколаївській області, як суб`єкт призначення, не навело жодного аргументу як підставу для звільнення позивачки та не прийняття рішення про її переведення до реорганізованого органу. Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Полях та інші проти України» від 17.02.2020р. (набуло статусу остаточного 24.02.2020р.) визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки.

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивачки з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді державного службовця, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісна зі статусом державного службовця.

При цьому, сторонами по справі не заперечується, що внаслідок реорганізації ГУ ДПС у Миколаївській області скорочення чисельності державних службовців не відбулося.

Відповідачами не аргументовано у чому полягала необхідність звільнення позивачки у зв`язку з реорганізацією ГУ ДПС у Миколаївській області на підставі Постанови №893, якщо скорочення чисельності посад державних службовців у даному органі не відбулось.

Судова колегія зазначає, що ГУ ДПС у Миколаївській області, звільняючи позивачку із посади, не надало оцінку її роботі, не зазначило причини звільнення саме позивача, порівняно із іншими службовцями, переведеними до утвореного органу, відтак, обираючи серед працівників особу, яка підлягає звільненню відповідач діяв свавільно, тобто без будь-яких обґрунтувань, на власний розсуд, не пояснюючи причини прийнятого рішення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що на державні органи покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності (рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Беєлер проти Італії»).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії»).

Крім того, п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Так, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абз.7 пп.4.1 п.4 мотивувальної частини Рішення від 7.07.2004р. за №14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача.

Апеляційний суд зазначає, що при вирішенні спору суд враховує, що 23.02.2021р. ухвалений ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ, яким внесені зміни до ЗУ «Про державну службу», зокрема, ч.3 ст.87 Закону №889 викладено в такій редакції: « 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».

Зміни до Закону №889, внесені Законом №1285, набрали чинності 6.03.2021р..

Беручи до уваги ухвалення Верховною Радою України Закону №1285, яким внесені зміни до ч.3 ст.87 Закону №889, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець скасував дискримінаційні положення цього Закону, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що спірний наказ ГУ ДПС від 2.04.2021р. за №65-0 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивачка поновленню на посаді.

Що стосується тверджень апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вона в цілому погоджується із судовим рішенням першої інстанції, однак, не погоджується із рішенням щодо визначення: - органу, який повинен її поновити на роботі; - дати поновлення її на роботі; - суми заробітної плати за час вимушеного прогулу; то судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається із оскаржуваного рішення суду першої інстанції, то судом не вказано саме яким ГУ ДПС у Миколаївській області має бути поновлена позивачка на посаді начальника управління електронних сервісів.

Відтак, судова колегія вважає, що мова йшла про правонаступника Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу ДПС України (), оскільки тільки у штаті вказаного ГУ є посада начальника управління електронних сервісів.

Що стосується дати поновлення ОСОБА_1 на роботі, то судова колегія зазначає, що судом першої інстанції помилково було визначено дату поновлення - 2.04.2021р., оскільки відповідно до ст.47 КЗпП, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у ст.116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Як вбачається із п.1 спірного наказу за №65-о від 2.04.2021р., що дата припинення держаної служби та звільнення ОСОБА_1 зазначено 2.04.2021р., про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці.

Отже, апеляційний суд зазначає, що датою поновлення позивачки на роботі не може бути 2.04.2021р., оскільки це є останній робочий день. На підставі чого, судова колегія вважає, що датою поновлення ОСОБА_1 на роботі має бути наступний робочий день, а саме 5.04.2021р., оскільки 3.04.2021р. та 4.04.2021р. є вихідними днями (субота та неділя).

Що стосується суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, то судова колегія зазначає наступне.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8.02.1995р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі Порядок №100).

Згідно з п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку №100).

Як вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 звільнено з посади з 2.04.2021р..

Судом першої інстанції було встановлено, що загальна тривалість вимушеного прогулу позивача за період з 2.04.2021р. по 24.11.2021р. складає 162 робочих дня.

Також, суд першої інстанції виходив з наявної в матеріалах справи довідки про доходи позивачки за №81/14-29-10-02-08 від 8.10.2021р., загальна сума заробітної плати позивачки за два місяці складає 16 629,72грн., кількість відпрацьованих днів 41 день.

Виходячи із вказаних даних, суд першої інстанції вважав, що середньомісячний заробіток позивачки складав 8 314,86грн., середньоденний 405,6грн..

Відтак, сума середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу складає 65 707,2грн. (162 роб. днів х 405,6грн.).

Також, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до пп.2,3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Тобто, суд вважав, що сума середньомісячного доходу позивачки у розмірі 8 314,86грн. підлягає негайному стягненню. А, з урахуванням негайного виконання судового рішення в даній частині, залишок середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде складатиме 57 392,34грн..

Однак, апеляційний суд не погоджується із судом першої інстанції про визначення суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Як вбачається із наданої довідки про доходи від 8.10.2021р. за №81/14-29-10-02-08, що сума середньоденної заробітної плати, розрахованої співвідповідачем Головним управлінням ДПС у Миколаївській області () відповідно до постанови КМУ за №100 від 8.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» становить 1 385,81грн..

Середньоденна заробітна плата розрахована з урахуванням того, що «Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи» (абз.4 п.2 Порядку).

У довідці від 8.10.2021р. за №81/14-29-10-02-08, зафіксовано, що загальна сума заробітної плати за два місяці складає 16 629,72грн., кількість фактично відпрацьованих днів - 12 днів. Отже, середньомісячний заробіток із розрахунку фактично відпрацьованого часу у кількості 12 робочих дні складає 28 409,10грн..

Середньоденна заробітна плата 1 385,81грн..

Таким чином, суд першої інстанції зробив власний методологічно хибний розрахунок середньоденної заробітної плати виходячи не з кількості фактично відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів (12 робочих дні за 2 місяця, решта - дні перебування позивачки на лікарняному та і у відпустці, нарахований дохід за які не враховується при визначенні середньоденної заробітної плати, копії розрахункових листів за грудень 2020р. та січень 2021р.), а з загальної кількості робочих днів у грудні 2020р. та у січні 2021р..

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції помилково не взято до уваги той факт, що саме співвідповідачем визначено суму середньоденної заробітної плати у розмірі 1385,81грн..

Також, судова колегія зазначає, що оскільки поновлення позивачки на роботі має відбутися не з 2.04.2021р., а з 5.04.2021р., то загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу за період 5.04.2021р. по 24.11.2021р. становить 159 робочих дні.

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 220 343,79грн..

Враховуючи вищевказане, апеляційний суд вважає за необхідне змінити судове рішення в частині зобов`язань відповідачів, а саме: поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління електронних сервісів ГУ ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС, ) з 5.04.2021р.; стягнути з ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 5.04.2021р. по 24.11.2021р. у сумі 220 343,79грн.; в іншій частині судове рішення залишити без змін; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 724грн..

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції вірно встановив природу спірних правовідносин, надав їм належну оцінку, та дійшов вірного висновку по суті справи, однак дійшов помилкового висновку під час обрання належного способу захисту прав позивачки, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає за необхідним рішення суду першої інстанції змінити в частині зобов`язань відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 316, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021р. змінити в частині зобов`язань відповідачів, а саме:

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління електронних сервісів Головного управління ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС, ) з 5.04.2021р..

Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС, ) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 5.04.2021р. по 24.11.2021р. у сумі 220 343,79грн.

В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (як відокремленого підрозділу ДПС, ) на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 724грн..

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: Т.М. Танасогло

Л.П. Шеметенко