Справа № 380/13976/21
Суддя: Крутько Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючої судді Крутько О.В.,
за участю секретаря судового засідання Іваненко В.І.,
представника позивача Кондри О.Я.,
представника відповідача 1 Свистунова А.В.,
представника відповідача 2 Онищака М.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 (позивач)
до Державного бюро розслідувань (відповідач 1)
до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові (відповідач 2),
про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом, у якому заявлено позовні вимоги: визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 "; визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року Про звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові; стягнути з Державного бюро розслідувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 липня 2021 року по час постановлення рішення суду.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив: наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 4-д/дск від 27 липня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » до позивача, полковника Державного бюро розслідувань Стеця Віталія Миколайовича, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади. Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 372-ос/дск від 28 липня 2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача, полковника Державного бюро розслідувань Стеця Віталія Миколайовича, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, було звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження військової служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 р. № 224. Позивач не погоджується з цими наказами, вважає їх протиправними.
Позивач зазначає, що 18.09.2020 позивача було прийнято на службу до Державного бюро розслідувань на посаду заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові у відповідності до наказу № 365-ос/дск від 17.09.2020, з позивачем укладено контракт від 17.09.2020 про проходження служби у Державному бюро розслідувань, тобто з 18.09.2020 у позивача з відповідачем виникли нові трудові відносини, іншого правового характеру, зокрема, це не були відносини державної служби, а відносини проходження служби у правоохоронному органі, які регулюються іншим законодавством. Трудові відносини з ним як з заступником директора начальником слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові було припинено 17 серпня 2020 р., тому відповідач не міг проводити службове розслідування за діями вчиненими на цій посаді, оскільки відповідно до п.7 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, службове розслідування не проводиться стосовно працівників бюро, з якими припинено трудові відносини. Позивач до 18.08.2020 був державним службовцем та у відповідності до абз.3 ч.6 ст.14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців Державного бюро розслідувань здійснюється відповідно до Закону України «Про державну службу». Проте, висновок службового розслідування і оскаржуваний наказ про звільнення базувались на нормативних посиланнях на Дисциплінарний статут Національної поліції України, оскільки згідно абз.2 ч.6 ст.14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань поширюється Дисциплінарний статут Національної поліції України..
Позивач зазначає, що у висновку службового розслідування не конкретизовано які саме службові обов`язки не виконував чи неналежно виконував позивач, в чому це конкретно виразилось і де були передбачені відповідні обов`язки.
Позивач зазначає, що жодної службової інформації чи інформації з обмеженим доступом він не розголошував, в межах службового розслідування Комісія з питань роботи із службовою інформацією Державного бюро розслідувань не залучалась, спеціальна комісія не створювалась, що є грубим порушенням вимог Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 № 736 та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань.
У висновку службового розслідування відсутні відомості про те, коли, як і в якій формі були використані службові повноваження і в чиїх інтересах вони були використані.
Позивач стверджує, що у нього немає жодного приватного або іншого інтересу пов`язаного з дядьком ОСОБА_2 , особливо у сфері службових чи представницьких повноважень та їх дискреційності щодо дядька. Також у позивача немає жодного інтересу, що може чи могло вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. ОСОБА_2 ніколи не був стороною чи іншим учасником кримінальних проваджень, які розслідувались територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, зокрема тих щодо яких проводилось службове розслідування. Сам по собі факт перебування ОСОБА_2 на державній службі без прямих чи опосередкованих відносин влади та підпорядкування або можливості іншого службового чи владного впливу на нього зі сторони позивача не є конфліктом інтересів. В наказі про початок службового розслідування відсутнє посилання на те, що розслідування проводиться з метою встановлення додержання вимог Закону України «Про запобігання корупції», хоча про те, що ОСОБА_2 є дядьком позивача відповідача було повідомлено листом № 12-06-8637вих.21 від 21.05.2021 на виконання доручення від 19.05.2021 № 43-ОД-21. Тобто в межах службового розслідування досліджувались питання з яких воно не призначалось, а висновки розслідування вийшли поза межі предмету розслідування.
Позивач покликається на те, що згідно пункту 4 Розділу І Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у кожному випадку вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, невиконання працівниками Бюро вимог Закону України «Про запобігання корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли їх вчиненню, службове розслідування призначається або проводиться за поданням спеціального уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції. Такого подання не було, що додатково свідчить про порушення процедури службового розслідування.
Позивач вказує, що відповідно до ч.3 ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на підставі рішення Дисциплінарної комісії стягнення на працівника територіального управління накладає директор відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань. Натомість щодо позивача таке стягнення наклав в.о. директора Державного бюро розслідувань.
Позивач звертає увагу, що позивач не був повідомлений про проведення засідання комісії своєчасно відповідно до п.7.1 Розділу 7 Положення про дисциплінарну комісію Державного бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань № 555 від 07.10.2020, оскільки засідання комісії відбулось 23.07.2021, а позивач був повідомлений про таке засідання лише 22.07.2021.
Позивач наполягає на тому, що загальний висновок про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення не відповідав ступеню та характеру інкримінованих порушень та особі ймовірного порушника, такий висновок порушував вимоги пропорційності щодо інтересів позивача та інтересів служби у Державному бюро розслідувань.
Позивач просить позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою від 28 серпня 2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 28.09.2021.
Відповідач звертає увагу, що про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу свідчить наступне: як заступник Директора ТУ ДБР, у м. Львові - керівник слідчого управління Стець В.М. мав доступ до матеріалів кримінальних проваджень та міг надавати вказівки щодо проведення слідчих дій та як наслідок впливати на об`єктивність та неупередженість реалізації ОСОБА_1 та слідчими службових повноважень, пов`язаних із досудовим розслідуванням згаданих кримінальних проваджень; як заступник Директора ТУ ДБР, у м. Львові та відповідно до розподілу функціональних обов`язків ОСОБА_1 безпосередньо відповідав за організацію та координацію роботи оперативних підрозділів, міг впливати на об`єктивність, оперативність та неупередженість реалізації оперативними працівниками службових повноважень, пов`язаних із оперативним супроводженням досудового розслідування даних кримінальних проваджень.
Відповідач стверджує, всупереч вимогам статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 не повідомив свого безпосереднього керівника (яким є Директор ДБР) про наявність у нього постійного потенційного конфлікту інтересів, продовжив приймати управлінські рішення в умовах конфлікту інтересів і не вжив заходів до самостійного урегулювання потенційного конфлікту
Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 особисто взяв участь та надав власні пояснення щодо обставин справи у засіданні Дисциплінарної комісії, яке відбулося 23.07.2021 де розглядалися матеріали службового розслідування № 25/10-10/9/21 за фактом можливого розголошення службової інформації, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних інтересах інших осіб, допущених в ході досудового розслідування у кримінальних провадженнях заступником директора ТУ ДБР, розташованого у м. Львові.
Позивач наполягає, що дії ОСОБА_1 мали не разовий, а постійний триваючий характер. Отже, у справі, що розглядається, вчинене позивачем порушення фактично є триваючим правопорушенням, зокрема, неналежне виконання службових обов`язків тривало до моменту їх виявлення за результатами службового розслідування. З огляду на це слід вважати, що ДБР не пропущено шестимісячний строк притягнення до відповідальності ОСОБА_1 .
Відповідач повідомляє, що 27.07.2021 на виконання пункту 106 Положення № 743, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в ДБР полковника ДБР ОСОБА_1 з ним проведено бесіду. Під час бесіди в.о. директора ДБР ОСОБА_3 запропоновано ОСОБА_1 на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях ДБР (аркуш бесіди від 27.07.2021). За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився, та виявив бажання проходити службу на займаній посаді. Оскільки потенційний конфлікт інтересів у ОСОБА_1 має постійний характер, що призводить до порушення Закону України «Про запобігання корупції» та вимог Положення № 743 і не міг бути врегульований в інший спосіб через відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду це свідчило про неможливість подальшого використання його на службі у ДБР.
Відповідач зазначає, що згідно положень Дисциплінарного статуту та Закону України «Про Державне бюро розслідувань», директор ДБР наділений повноваженнями приймати кадрові рішення щодо працівників ДБР всіх категорій посад, при цьому прийняття таких рішень перебуває у площині дискреційних повноважень директора ДБР (або особи, що виконує його обов`язки), що дозволяє йому на власний розсуд, за наявності підстав, застосовувати до працівників ДБР будь-які дисциплінарні стягнення в залежності від скоєного працівником дисциплінарного проступку. Враховуючи фактичні обставини справи, застосоване до позивача дисциплінарне стягнення уповноваженою на те особою (суб`єктом призначення по посаді заступника директора ТУ ДБР, у м. Львові, яку обіймав ОСОБА_1 ) та відповідає ступеню його вини та тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.
Відповідач стверджує, що ОСОБА_1 у період прийняття оскаржуваних рішень у відпустці не перебував, рапорт ОСОБА_1 від 22.07.2021 № 12-02-1268 вн-21 до в.о. директора ДБР не надходив (як уповноваженої особи, суб`єкта призначення, якому відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати осіб на відповідну посаду позивача у державному правоохоронному органі та звільняти з такої посади).
Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
28.09.2021 відкладено розгляд справи до 09.11.2021.
05.10.2021 позивач подав відповідь на відзив на позовну заяву.
08.11.2021 прийнято ухвалу про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
09.11.2021 відкладено розгляд справи до 07.12.2021.
07.12.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 18.01.2022
07.12.2021 прийнято ухвалу про витребування доказів.
У підготовчому засіданні 18.01.2022 згідно протокольної ухвали залучено до участі у справі відповідача Територіальне управління ДБР, розташоване у місті Львові, оголошено перерву до 22.02.2022.
Відповідач 2 заперечив проти задоволення позовних вимог, подав відзив на позовну заяву. У відзиві наведено аргументи аналогічні доводам відповідача 1 Державного бюро розслідувань.
22.02.2022 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 01.03.2022.
01.03.2022 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні до 14.04.2022.
12.05.2022 оголошено перерву у судовому засіданні до 26.05.2022.
26.05.2022 відкладено розгляд справи до 02.06.2022.
02.06.2022 відкладено розгляд справи до 16.06.2022.
16.06.2022 в судовому засіданні досліджено докази, оголошено перерву до 23.06.2022.
23.06.2022 відкладено розгляд справи за клопотанням відповідача 1 до 30.06.2022.
30.06.2022 ухвалено закінчити з`ясування обставин у справі та перевірку їх доказами, суд перейшов до судових дебатів. Після промови учасника справи представника позивача суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення. Під час ухвалення рішення виявилась потреба з`ясувати наступні обставини: підставу та дату включення позивача до Єдиного державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, у зв`язку з чим ухвалено поновити судовий розгляд, оголошено перерву до 07.07.2022.
07.07.2022 представник позивача надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 06.07.2022.
Заслухавши думку представників сторін суд вирішив залишити без розгляду документи, які надійшли від відповідача 1 з грифом «Таємно», оскільки з`ясування обставин у справі і перевірка їх доказами закінчена у судовому засіданні 30.06.2022, про наявність таких документів не було оголошено при розгляді справи, а поновлений розгляд відповідно до ст. 227 КАС України проводиться тільки у межах тих обставин про додаткову перевірку яких було оголошено в судовому засіданні, а саме щодо включення позивача до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення і така інформація є відкритою. Такі документи належить повернути адресату.
В судовому засіданні 07.07.2022 на підставі ч.2 ст. 204 КАС України залишено без розгляду також інші клопотання представника відповідача 1 - щодо ознайомлення з матеріалами справи, усне клопотання про відведення судді, про відкладення розгляду справи, у тому числі ті, що заявлені під час судових дебатів.
Представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, зазначених у позовній заяві, представники відповідачів проти позову заперечили з мотивів, наведених у відзивах на позовну заяву.
Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, які мають значення для справи, заслухавши представників сторін, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
ОСОБА_1 21.09.2018 був призначений на посаду заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові та прийняв Присягу державного службовця. 26.11.2018 переведений на посаду заступника директора начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові. 17.08.2020 звільнений з посади заступника директора начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису з припиненням державної служби (наказ № 514-ос від 13.08.2020).
Згідно наказу в.о. директора Державного бюро розслідувань № 365-ос/дск від 17.09.2020 «Про призначення працівників» ОСОБА_1 прийнято на службу до Державного бюро розслідувань та призначено з 18 вересня 2020 р. на посаду заступника Директора територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з присвоєнням спеціального звання старшого начальницького складу «полковник Державного бюро розслідувань» як такому, що має військове звання «полковник».
Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 373-ос/дск від 18.09.2020 на полковника Державного бюро розслідувань Стеця Віталія Миколайовича, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові покладено виконання обов`язків за вакантною посадою директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові на період з 18 вересня 2020 року до призначення директора цього територіального управління в установленому законодавством порядку.
Згідно п.1.4 наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові № 1-ОА від 28.01.2021 «Про розподіл повноважень та визначення обов`язків директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, та його заступників» підпорядковано та покладено обов`язки щодо забезпечення діяльності наступних структурних підрозділів ТУ ДБР у м. Львові на заступника директора ТУ ДБР у м. Львові Стеця В.М.: Перший оперативний відділ (з дислокацією у м. Львові); Другий оперативний відділ (з дислокацією у м. Луцьку); Третій оперативний відділ (з дислокацією у м. Тернополі); Четвертий оперативний відділ (з дислокацією у м. Івано-Франківську); П`ятий оперативний відділ (з дислокацією у м. Ужгороді).
Наказом Державного бюро розслідувань № 376 від 30.06.2021 «Про продовження строку проведення службового розслідування» продовжено строк проведення службового розслідування, яке здійснюється відповідно до наказу від 31.05.2021 № 331, з 01.07.2020 до 31.07.2021, відсторонено ОСОБА_1 , заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань, від виконання службових обов`язків із збереженням грошового забезпечення з 01.07.2021 на час проведення службового розслідування.
Відповідно до вимог пункту 8 Розділу VІІІ Інстукції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 № 9, зібрані матеріали стосовно ОСОБА_1 направлено до Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідувань.
Дисциплінарна комісія Державного бюро розслідувань, на засіданні, яке відбулось 23 липня 2021 року, визнала що у діях заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого умісті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного правопорушення та рекоментувала накласти (застосувати) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади та затверджено відповідний висновок дисциплінарної комісії.
Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань від 27.07.2021 № 4-д/дск «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », керуючись пунктами 8,19-1 частини першої статті 12, абзацом другим частини остої статті 14, частиною третьою та пунктами 1,2,7 частини четвертої статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», частиною першою статті 28 та статтею 65-1 Закону України «Про запобігання корупції», пунктом 6 частини третьої статті 13 та частиною сьомою статті 19, частиною дев`ятою статті 20, частиною другою та третью статті 22 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1,2,7 частини четвертої статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», до заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.
28.07.2021 в.о. директора Державного бюро розслідувань полковник ОСОБА_4 сформував подання про звільнення зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів, який має постійних характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020р. № 224. Згідно подання 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , йому запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, а саме: заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі; заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську. За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.
Наказом Державного бюро розслідувань № 372-ос/дск від 28.07.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до пунктів 8,9 частини першої статті 12, статті 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», статей 28, 34 Закону України «Про запобігання корупції», підпункту 13 пункту 107, пункту 112 Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 № 743, звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань Стеця Віталія Миколайовича, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові 28 липня 2021р., у зв`язку з наявністю у ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достоковим припиненням (розірванням) контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань вд 17 вересня 2020 № 224.
Не погодившись з наказами про звільнення позивач звернувся до суду.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про Державне бюро розслідувань», Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 № 2337-УШ (далі - Дисциплінарний статут), Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020 № 743 (далі - Положення № 743), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженою наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 № 9 (далі - Інструкція № 9) та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Державне бюро розслідувань (далі - ДБР) є державним правоохоронним органом, на який докладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
ДБР організовується і діє, зокрема, на засадах верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, відкритості та прозорості діяльності, незалежності і персональної відповідальності кожного працівника ДБР, що визначено у статті 3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».
Відповідно до частини 1 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.
Частиною 3 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено, що на службу до ДБР приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.
Порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу державного бюро розслідувань, їх права та обов`язки визначає Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020 № 743, а для державних службовців порядок проходження служби врегульовано положеннями Закону України «Про державну службу».
Особи рядового та начальницького складу, відповідно до положень пункту 32 Положення № 743, зобов`язані: чесно і сумлінно додержуватися присяги, Конституції та законів України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки, накази безпосередніх та прямих керівників (начальників); додержуватися правил професійної етики; додержуватися вимог антикорупційного законодавства; берегти та підтримувати в належному стані передані їм у користування майно, озброєння і техніку; постійно підвищувати рівень професійних знань, удосконалювати свою майстерність; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу; не рідше одного разу на рік проходити психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа, комплексний медичний огляд, а у разі потреби - цільовий медичний огляд; сприяти підтриманню порядку і дисципліни; звертатися із службових питань до свого безпосереднього керівника (начальника) і з його дозволу - до прямого керівника (начальника); доповідати своїм безпосереднім керівникам (начальникам) про події та обставини, що стосуються виконання службових обов`язків, а також про зроблені їм іншими керівниками (начальниками) зауваження; повідомляти безпосереднього керівника (начальника) про місце свого перебування під час відпустки та у разі відсутності на службі з інших поважних причин (перебування на лікарняному, тощо); з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час.
Згідно з пунктом 31 Положення № 743, особи рядового та начальницького складу, яким стала відома інформація про протиправні дії чи бездіяльність іншого працівника ДБР, зобов`язані негайно повідомити про це Директору ДБР та підрозділу внутрішнього контролю ДБР.
Відповідно до частини 6 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на осіб рядового і начальницького складу ДБР поширюється Дисциплінарний статут Національної поліції України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців здійснюється відповідно до Закону України «Про державну службу» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Приписами частини першої статті 24 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено, що з метою запобігання і виявлення правопорушень у діяльності працівників ДБР у складі центрального апарату ДБР та його територіальних управлінь діють підрозділи внутрішнього контролю, до обов`язків яких, серед іншого належить: запобігання вчиненню правопорушень працівниками ДБР згідно із вимогами законів України «Про запобігання корупції» та «Про державну службу»; здійснення контролю за дотриманням працівниками ДБР правил етичної поведінки, вимог щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів; перевірка інформації, що міститься у зверненнях фізичних та юридичних осіб, засобах масової інформації, інших джерелах, у тому числі отриманої через спеціальну телефонну лінію, сторінку в мережі Інтернет, засоби електронного зв`язку ДБР, щодо причетності працівників ДБР до вчинення правопорушень; проведення службового розслідування стосовно працівників ДБР.
Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно працівників ДБР та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб при його проведені визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР, затвердженого наказом ДБР від 14.01.2020 №9.
Службове розслідування стосовно працівників ДБР проводиться підрозділами внутрішнього контролю ДБР з метою встановлення неправомірних дій працівника, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням працівником Бюро своїх обов`язків; наявності або відсутності вини працівника Бюро; порушень нормативно - правових актів, інших актів законодавства, організаційно-розпорядчих документів тощо; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Системний аналіз положень Інструкції № 9 дає суду підстави для висновку про те, що підставою для ініціювання службового розслідування стосовно працівників ДБР можуть бути, окрім іншого, дані про невиконання чи неналежне виконання обов`язків, інформація з правоохоронних органів, службове розслідування може проводитися з метою з`ясування причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини працівника ДБР.
Управлінням внутрішнього контролю ДБР за наявності підстав, за яких може бути проведене службове розслідування, скеровується відповідна доповідна (або рапорт) Директору ДБР для прийняття рішення про проведення службового розслідування, яке оформлюється наказом.
За результатами службового розслідування Управлінням внутрішнього контролю ДБР складається і затверджується висновок службового розслідування, що в силу положень пункту 1, пункту 2 Розділу VIII Інструкції № 9 має містити відомості, необхідні для прийняття рішення за результатами розгляду матеріалів службового розслідування, який передається до Дисциплінарної комісії ДБР.
При ДБР діє Дисциплінарна комісія ДБР, склад та положення про яку затверджується Директором ДБР, яка відповідно до статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» розглядає питання застосування дисциплінарних стягнень до працівників ДБР.
Відповідно до частини 2 статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» Дисциплінарна комісія на підставі службового розслідування, що проводиться підрозділом внутрішнього контролю, складає висновок про наявність чи відсутність у діях працівника ДБР дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності з визначенням рекомендованого виду дисциплінарного стягнення.
Підставами для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності, згідно положень частини 4 статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» є: невиконання чи неналежне виконання обов`язків; незаконне розголошення інформації з обмеженим доступом, що стала відома працівнику у зв`язку з виконанням ним своїх повноважень; перевищення своїх повноважень, якщо таке перевищення не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; публічне висловлювання, що є порушенням презумпції невинуватості; негативні результати перевірки на доброчесність або моніторингу способу життя працівника; порушення правил професійної етики; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб; інших підстав, передбачених Законом України «Про державну службу» для працівників ДБР, які є державними службовцями, Дисциплінарним статутом Національної поліції України для працівників ДБР, які є особами рядового і начальницького складу, та КЗпП України.
Дисциплінарний статут Національної поліції України затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 № 2337-VIII визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.
Суд вказує, що дія цього Дисциплінарного статуту поширюється на поліцейських, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу ДБР, які повинні неухильно додержуватися його вимог.
Дисциплінарним статутом визначено сутність службової дисципліни, обов`язків осіб рядового і начальницького складу стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.
Так, відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - це дотримання Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, присяги особи рядового і начальницького складу, наказів керівників.
Службова дисципліна ґрунтується на створені необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків, повазі до честі і гідності, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Згідно частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, окрім іншого, зобов`язує особу рядового і начальницького складу: бути вірним Присязі, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим працівникам правоохоронного органу виконувати їх обов`язки, а також які підривають авторитет служби; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлення порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками.
Протиправна винна дія чи бездіяльність особи рядового і начальницького складу, що полягає в порушені ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством, а також у вчинені дій, що підривають авторитет служби є дисциплінарним проступком, що визначено у частині 1 статті 12 Дисциплінарного статуту.
За порушення службової дисципліни особи рядового і начальницького складу незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом .
Приписами частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків до особи рядового і начальницького складу можуть застосовуватися такі види дисциплінарного проступку: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до особи, вина якої у вчинені дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII (далі також Закон № 1700-VІІ).
Абзацом 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VІІ визначено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 65-1 Закону № 1700-VІІ особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За змістом наведених норм видно, що перелік підстав для проведення службового розслідування у разі вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення та/або невиконанню вимог Закону № 1700-VІІ в інший спосіб, є вичерпний та розширеному тлумаченню не підлягає.
Відповідно до п.п. "е" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VІІ суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є зокрема посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.
Приписами ч. 1 ст. 4 Закону № 1700-VІІ встановлено, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
Згідно з п. 6-1, 15 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VІІ до повноважень Національного агентства належать: здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб; надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.
Перевіряючи правомірність оскаржуваного наказу №4-д/дск від 27 липня 2021 року «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » та наявність правових підстав для його прийняття суд виходить з наступного.
У наказі №4-д/дск від 27 липня 2021 року «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » вказано, що при його виданні відповідач керувався п.8, 19-1 частини першої ст. 12, абзацом 2 ч.6 ст. 14, ч.3. та п. 1, 2, 7 ч.4. ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», ч.1. ст. 28 та ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції», п.6. ч.3. ст. 13 та частини 7 ст. 19, ч.9. ст. 20, ч.2 та 3 ст. 22 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України».
У цьому ж наказі вказано, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади застосоване за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог п. 1, 2, 7 ч.4. ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та ч.1. ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».
Підставами для видання зазначено висновок Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (вих. №55дск.ДК/21 від 23.07.2021).
У п.1. ч.4. ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання обов`язків.
Суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 року у справі № 205/4196/18, у якому вказано, що звільнення з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, і без встановлення на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень.
У зв`язку з цим потрібно встановити обсяг посадових обов`язків позивача і в чому саме виразилось їх невиконання чи неналежне виконання.
У висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (стор. 5 висновку) стверджується, що в порушення вимог ст. 2, 9, 28, 39 КПК України бездіяльність ОСОБА_1 під час його перебування на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, незабезпечення ним належної організації досудового розслідування та відсутність контролю за досудовим розслідуванням, невжиття заходів щодо порушення вимог законодавства у випадку їх порушення слідчим свідчить про невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків.
Суд відзначає, що інкриміновані порушення стосуються періоду перебування позивача на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, тобто з 26.11.2018 по 17.08.2020.
Суд звертає увагу на те, що оскаржуваний наказ про звільнення, інші накази відповідача містять посилання на Дисциплінарний статут Національної поліції України, оскільки відповідно до абз. 2 ч.6 ст. 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань поширюється Дисциплінарний статут Національної поліції України.
Однак, суд встановив, що з 26.11.2018 по 17.08.2020 ОСОБА_1 перебував на державній службі в Державному бюро розслідувань.
У відповідності до абз. 3 ч.6 ст. 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців Державного бюро розслідувань здійснюється відповідно до Закону України "Про державну службу".
Проте, відповідач при оцінці діяльності позивача за період перебування на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові вказаних положень Закону України "Про державну службу" до позивача не застосував, а застосував положення законодавства, яке не підлягало застосуванню до позивача. За цей період неправомірно застосовувати дисциплінарне стягнення на підставі Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Крім того, суд звертає увагу, що трудові відносини позивача як заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові були припинені 17 серпня 2020 року одночасно з припиненням відносин державної служби. Трудові відносини позивача, що виникли 18 вересня 2020 року мали новий характер, самостійну підставу виникнення і врегульовані іншим законодавством, вже не як державного службовця, а як працівника правоохоронного органу.
Відповідно до п.7. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 №9 службове розслідування не проводиться стосовно працівників бюро, з якими припинено трудові відносини.
Суд вказує, що відповідач 1 Державне бюро розслідувань не могло проводити службове розслідування за період перебування позивача ОСОБА_1 на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові, оскільки такі трудові відносини припинено 17.08.2020 року.
Суд також звертає увагу, що позивач вважався керівником органу досудового розслідування відповідно до ч.1. ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) лише до 17 серпня 2020 року і вся його діяльність чи бездіяльність при здійсненні цих повноважень, включаючи ту, що могла мати триваючий характер, припинена ще 17 серпня 2020 року, однак відповідач цього не врахував, зокрема щодо неможливості застосування дисциплінарних стягнень за цей період.
У висновку Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідування від 23.07.2021 № 12дск не наведено та не конкретизовано у яких випадках позивач неналежно виконував свої службові обов`язки, які порушення були допущені, якими слідчими та щодо яких він повинен був вживати відповідні заходи при порушенні ними законодавства. Таким чином, доводи відповідача про неналежне виконання чи невиконання ним службових обов`язків зроблені без достатнього обґрунтування та мотивування.
У п. 2. ч.4. ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», передбачено відповідальність за незаконне розголошення інформації з обмеженим доступом, що стала відома працівнику у зв`язку з виконанням ним своїх повноважень.
У висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (стор. 7 висновку) не уточнено період коли, кому і в який спосіб позивач розголосив службову інформацію. Натомість у висновку вказується на можливість такого розголошення. Суд не погоджується з доводами дисциплінарної комісії про те, що наявність родинних відносин з працівником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_2 та приятельські стосунки з іншиши двома працівниками можуть вказувати на факти втручання ОСОБА_1 у хід проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях. Для наведеного твердження при вирішенні питання позивача не здобуто належних доказів.
Як доказ, що підтверджує розголошення службової інформації у висновку службового розслідування є покликання на висновок психофізіологічного дослідження із використанням поліграфа.
При цьому у висновку зазначено, що висновок психофізіологічного дослідження має ймовірний та орієнтувальний характер, не може бути використаний як підстава для ініціювання кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Суд зазначає, що Кодексом адміністративного судочинства України не передбачена можливість перевірки правдивості показань учасників справи із застосуванням поліграфа (детектора брехні) або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.
Зважаючи на те, що висновок психофізіологічного опитування особи з використанням поліграфа не відноситься до висновків експерта чи документів в розумінні глави 5 КАС України «Докази та доказування», такий доказ не може братись судом до уваги.
З інших матеріалів справи, зокрема матеріалів службового розслідування, вбачається, що твердження про те, що позивач розголосив службову інформацію має не точний, а ймовірний характер.
На уточнюючі запитання під час судового розгляду коли, кому і в який спосіб позивач розголосив інформацію і яку саме, представник відповідача Державного бюро розслідувань конкретної відповіді не надав, фактично лише припускаючи про можливість такого розголошення.
Відповідно до п.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань у кожному випадку вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, невиконання працівниками Бюро вимог Закону України «Про запобігання корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли їх вчиненню, службове розслідування призначаєится та проводиться за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
Зазаначене положення Інструкції узгоджується з вимогами Закону № 1700-VІІ.
В наказі про проведення службового розслідування відсутнє посилання на те, що розслідування проводиться з метою встановлення додержання вимог Закону України «Про запобігання корупції» та за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення.
Суд звертає увагу, що службове розслідування відповідно до наказу в.о. директора Державного бюро розслідувань №331 від 31.05.2021 було розпочате, зокрема з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження можливих фактів розголошення саме службової інформації.
В ході службового розслідування фактів розголошення службової інформації позивачем не встановлено (способу такого розголошення, особи (осіб) яким повідомлялась відповідна інформації, дату та місце її оприлюднення (повідомлення).
У ч.3. Розділу І Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань вказано, що службове розслідування за фактами розголошення відомостей, які містять службову інформацію проводиться відповідно до Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 19 жовтня 2016 року №736.
Однак відповідач положення цієї Типової інструкції не застосував, що призвело до порушення встановленої законом процедури проведення розслідування фактів можливого розголошення інформації.
Суд зазначає, що відповідач 1 Державне бюро розслідувань також при розгляді справи не надав жодного доказу на підтвердження факту розголошення інформації.
Більше того, судячи з пояснень представника відповідача якщо таке розголошення і мало місце, то воно було здійснено у період коли позивач перебував на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові.
Протиправність службового розслідування, будь-яких висновків та будь-яких яких стягнень за цей період вже судом встановлювалась вище.
У п. 7. ч.4. ст. 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», передбачено відповідальність за використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб.
У висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (стор. 7 висновку) вказано, що наявні родинні відносини з працівником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_2 , дружні стосунки з начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Ягодин» ОСОБА_5 і заступником Галицької митниці Держмитслужби Цабаком В.Я., які є потенційними об`єктами оперативної зацікавленості ДБР можуть вказувати на факти втручання ОСОБА_1 у хід здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які розслідуються слідчим управлінням Територіального управління, шляхом розголошення службової інформації та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб.
Суд приходить до висновку, що такі доводи Дисциплінарної комісії ДБР суперечать іншим матеріалам справи. Як один із доказів, що підтверджує вказане, у висновку є покликання на висновок психофізіологічного дослідження із використанням поліграфа. Неналежність такого доказу наводилась вище.
Не спростованими відповідачами при розгляді справи та під час службового розслідування є доводи позивача, що у нього немає та не було жодного приватного або іншого інтересу пов`язаного з дядьком ОСОБА_2 , особливо у сфері службових чи представницьких повноважень та їх дискреційності. Також покликання на те, що у позивача немає жодного інтересу, що може чи могло вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. ОСОБА_2 ніколи не був стороною чи іншим учасником кримінальних проваджень, які розслідувались територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, зокрема тих щодо яких проводилось службове розслідування. Сам по собі факт перебування ОСОБА_2 на державній службі без прямих чи опосередкованих відносин влади та підпорядкування або можливості іншого службового чи владного впливу на нього зі сторони позивача не є конфліктом інтересів.
Факт наявності родича ОСОБА_2 , який працює на Галицькій митниці Дермитслужби позивачем не оспорюється, однак позивач вказує, що його родич не має жодного відношення до оформлення митних вантажів і жодної інформації йому не передавалось. Факт дружніх стосунків з начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Ягодин» ОСОБА_5 і заступником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_6 не підтверджується матеріалами отриманими під час службового розслідування, та спростовується поясненнями позивача від 24 червня 2021 року. У своїх поясненнях він вказав, що з М. Бурдейним жодних дружніх, ділових або комерційних стосунків не має, просто знайомі. З ОСОБА_6 відносини раніше були дружні, останній раз спілкувався приблизно рік тому, відносин не підтримують. Жодної інформації їм не передавалось. Тобто, висновки про наявність дружніх стосунків з вказаними особами і сприяння їм не підтверджуються матеріалами справи.
Суд враховує практику Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду, який у постанові від 16 жовтня 2020 року у справі № 806/1473/16 вказав, що кожна особа в процесі своєї життєдіяльності взаємодіє з різноманітними фізичними та юридичними особами у різних сферах. Рівні такої взаємодії, її зміст, спрямованість є важливою складовою приватного та сімейного життя особи, яке гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Втручання органів державної влади у таке право з метою протидії та запобігання корупції є виправданим за умови настання певних обставин, однак не може покладати на особу обов`язку беззастережно розкривати геть усі свої особисті стосунки.
Суд наголошує, що висновок Дисциплінарної комісії ДБР сформульований у вигляді припущення і має ймовірнісний характер.
Відповідачем не конкретизовано у чому полягає використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб, які саме повноваження, коли і в чиїх конкретних інтересах використав позивач.
Суд також звертає увагу, що відповідач не конкретизував період і час, у який позивач на його думку використав свої повноваження в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб.
Виходячи із матеріалів службового розслідування такі порушення відповідач вбачає у той період, коли позивач займав посаду заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові.
У матеріалах справи відсутні докази чи посилання на можливі вчинені порушення у період перебування позивача на посаді заступника директора територіального управління Державного бюро розслідувань з 18.09.2020 року, з якої позивача звільнено оскаржуваним наказом.
У ч.1. ст. 28 Закону № 1700-VІІ, передбачено засади запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. У ній зазначено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Відповідач 1 Державне бюро розслідувань покликаючить на висновок Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск стверджує, що позивач не повідомив про наявність потенційного інтересу, а саме про те, що його близький родич дядько ОСОБА_2 працює на посаді заступника начальника відділу з питань запобігання та виявлення корупції Галицької митниці Держмитслужби.
У ст. 1 Закону № 1700-VІІ, вказано, що потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. У цій же статті визначено, що приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду у своїй практиці, а саме постанові від 20.09.2019 року, справа № 442/730/17, при розгляді спорів щодо правозастосування норм щодо конфлікту інтересів посилається на Методичні рекомендації Національного агентства з питань запобігання корупції.
Національне агентство з питань запобігання корупції на своїй офіційній веб-сторінці і у своїх Методичних рекомендаціях затверджених наказом №5 від 02.04.2021 вказує, що невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень. Приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень. Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
При цьому, Національне агентство з питань запобігання корупції у цих рекомендаціях відзначає, що відносини з родичами чи близькими особами чи членами сім`ї є лише передумовою виникнення приватного інтересу, а не самим приватним інтересом.
Суд також враховує правовий висновок Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду, який у постанові від 16 жовтня 2020 року у справі № 806/1473/16, вказав, що сама по собі наявність у будь-якої особи близьких родичів не свідчить про можливість потенційного впливу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень (вчинення або невчинення дій) державним службовцем.
Таким чином, відповідачем 1 Державним бюро розслідувань не доведено наявність у позивача ОСОБА_1 жодного приватного або іншого інтересу пов`язаного з його рідним дядьком ОСОБА_2 у сфері службових чи представницьких повноважень позивача та їх можливому дискреційному використанні.
Таким чином, у межах службового розслідування не було здобуто переконливих доказів наявності приватного інтересу і потенційного конфлікту інтересів у діях позивача, а тому висновки відповідача про такий конфлікт є передчасними і необґрунтованими.
У п. 7.1. Розділу 7 Положення про дисциплінарну комісію Державного бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань №555 від 07.10.2020 передбачено, що працівник щодо якого розглядається питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності має бути повідомлений не пізніше як за 10 (десять) днів до проведення засідання комісії для ознайомлення з матеріалами та надання письмових пояснень по суті у разі необхідності.
Сторонами у справі не оспорюється та обставина, що засідання Дисциплінарної комісії відбулось 23.07.2021 року, а позивач був повідомлений про таке засідання лише 22.07.2021, що підтверджується рапортом Позивача від 23.07.2021 поданим на ім`я Голови дисциплінарної комісії. Позивач взяв участь у засіданні Дисциплінарної комісії, проте, суд погоджується з доводами позивача, що внаслідок недотримання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності було порушено його права, зокрема право підготуватись до засідання, належним чином ознайомитись з матеріалами справи, право на повний та всебічний розгляд питання притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що гарантовано Розділом VII Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань.
Враховуючи вищенаведене, суд констатує, що наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » не відповідає чинному законодавству України, є необґрунтованим, невмотивованим, прийнятий без дотримання встановленої процедури притягнення до відповідальності, а тому цей наказ є протиправним і підлягає скасуванню.
В подальшому, відповідач Державне бюро розслідувань видало наказ №372-ос/дск від 28 липня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » яким позивача було звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження військової служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року №224. Причинами звільнення у наказі зазначено наявність дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб. Підставами звільнення у наказі зазначено наказ Державного бюро розслідувань від 27 липня 2021 року №4-д/дск «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », аркуш бесіди зі ОСОБА_1 від 27 липня 2021 року, подання про звільнення ОСОБА_1 зі служби в Державному бюро розслідувань від 28 липня 2021 року.
Перевіряючи правомірність та підставність прийняття такого наказу суд виходить з наступного.
Підставою звільнення зі служби в Державному бюро розслідувань вказано наявність дисциплінарного стягнення, а саме наказ Державного бюро розслідувань від 27 липня 2021 року №4-д/дск «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».
Судом вище встановлено протиправність дій відповідача 1 Державного бюро розслідувань при виданні наказу від 27 липня 2021 року №4-д/дск «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».
Крім того, таким звільненням зі служби після звільнення з посади позивача двічі притягнуто до юридичної відповідальності за одне і те саме діяння, чим порушено вимоги ст. 61 Конституції України, де вказано, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Щодо потенційного конфлікту інтересів, то суд дійшов висновків про відсутність приватного інтересу і конфлікту інтересів загалом у позивача при розгляді питання про правомірність наказу №4-д/дск від 27.07.2021.
Суд акцентує увагу на тому, що наказом від 27.07.2021 позивача було звільнено з посади заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, що розташоване у м. Львові. Тому 28.07.2021 року, тобто на момент видання оскаржуваного наказу №372-ос/дск будь-який можливий конфлікт інтересів був вичерпаний внаслідок звільнення з посади, оскільки позивач вже не мав жодних службових чи владних повноважень.
Додатково суд зазначає, що у ст.ст. 29-34 Закону № 1700-VІІ передбачено заходи врегулювання конфлікту інтересів. Зокрема, ст. 29 Закону № 1700-VІІ передбачає, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом: 1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; 2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; 3) обмеження доступу особи до певної інформації; 4) перегляду обсягу службових повноважень особи; 5) переведення особи на іншу посаду; 6) звільнення особи.
Суд вважає, що вказані заходи повинні застосовуватись послідовно, з урахуванням виду конфлікту інтересів; тривалості конфлікту інтересів; хто є суб`єктом прийняття рішення про його застосування; наявності (відсутності) альтернативних заходів врегулювання; наявності (відсутності) згоди особи на застосування заходу (щодо переведення); можливості залучення до прийняття рішень інших працівників (щодо усунення від виконання завдання).
Таке тлумачення узгоджується із п.5.1. Методичних рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції затверджених наказом №5 від 02.04.2021.
Однак, відповідач фактично запропонував лише один вид заходу переведення на іншу посаду, а згодом обрав захід врегулювання конфлікту інтересів - звільнення особи.
При цьому, позивачу було запропоновано посади в інших територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, тобто в іншій місцевості і на посади, які не є рівнозначними, ніж та, на якій він працював.
Суд вважає, що відповідач 1 Державне бюро розслідувань не використало усіх можливостей врегулювання конфлікту інтересів передбачених Законом України «Про запобігання корупції», а застосувало найсуворіший захід звільнення зі служби, чим не дотримало необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Враховуючи вищенаведене, суд констатує, що наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » яким позивача було звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження військової служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року №224 не відповідає чинному законодавству України, є необґрунтованим, не відповідає вимогам пропорційності, підставою його прийняття вказано неправомірний наказ № 4-д/дск від 07.07.2021, а тому такий також є протиправним і підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд. Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
З огляду на те, що згідно оскаржуваних наказів позивач неправомірно звільнений зі служби в Державному бюро розслідувань з посади заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові 28 липня 2021 р., суд дійшов висновку, що він підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого його було протиправно звільнено, а саме на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з 29 липня 2021 р. (наступний день після звільнення).
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100). Відповідно до абз.3 п.2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку № 100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові № 12-07-221 від 28.07.2021 заробіток позивача за останні два місці перед звільненням складає 279479,09 грн. (у травні 2021 р. - 142594,27 грн., у червні 2021
р. - 136884,82 грн.), середньоденна заробітна плата становить 4581,62 грн. (279479,09:61) (без відрахування податків та інших обов`язкових платежів).
Період вимушеного прогулу позивача обраховується з 29.07.2021 (наступний день після звільнення позивача) по 07.07.2022 (дата прийняття рішення про поновлення позивача), що складає 344 календарних днів перебування у вимушеному прогулі.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який належить стягнути на користь ОСОБА_1 складає: 1576077,28грн. (4581,62х344).
Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць (139739,55 грн.) слід допустити до негайного виконання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Керуючись ст.ст. 2, 5, 14, 77, 90, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 "
Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року Про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з 29 липня 2021 р.
Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.07.2021 по 07.07.2022 в розмірі 1576077,28 грн.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові та стягнення з Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середного заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 139739,55 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 13.07.2022.

Суддя Крутько О.В.