Справа № 160/15207/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/15207/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 року, (суддя суду першої інстанції Турлакова Н.В.), прийняту в порядку письмового провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/15207/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж 21» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

01.09.2021 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт покрівлі КЗ «Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Лихівської селищної ради» за адресою: вул. Миру, 8 у смт. Лихівка, П`ятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UA-М-2021-06-07-000013).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації відповідачем 16.08.2021 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. На його думку, вказаний висновок відповідача є необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує його права та законні інтереси, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України. Вказав на те, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання, як вимога Державної аудиторської служби України про вчинення таких дій. Позивач вважає, що при прийнятті спірного висновку щодо зобов`язання останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію пропорційності. Позивач зазначає, що надана переможцем довідка №3/21 від 15.03.2021 з інформацією про працівників, які будуть залучені до реалізації умов договору містить прізвища, ім`я та по-батькові цих працівників, досвід роботи, назву їхніх посад, рівень освіти, та відповідну спеціальність для працівників що мають вищу освіту - спеціальність яких визначається відповідно до диплому про отримання вищої освіти і вказана учасником у довідці (наприклад щодо: директора, головного бухгалтера, головного інженера і т.д.). Для працівників що мають середньо-технічну та професійно-технічну освіту - кваліфікація визначається через назву професії, що і зазначено учасником у вказаній вище довідці. ПП «Спецбудмонтаж-21» виконало всі умови замовника, про надання інформації про наявність відповідної кваліфікації цих працівників в розумінні здатності виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи, яка визначається через назву професії. Замовник при здійсненні закупівлі зобов`язаний дотримуватись регламентованих ст. 5 Закону України №922-VIIІ принципів, у тому числі, не допускати дискримінацію учасників та нерівного ставлення до них, а також не допускати необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі. Упереджене тлумачення замовником умов тендерної документації, та/або встановлення нових умов для учасників, що не передбачені тендерною документацією, заборонено. З урахуванням вказаного, слід зазначити про відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» з наведеної в оскаржуваному Висновку підстави, а також про відсутність і будь-яких порушень, допущених замовником (зокрема, пунктів 1, 2 частині 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Крім того, позивач посилається на те, що зміст вимоги відповідача про усунення порушень є формальним, з нього неможливо встановити які конкретно дії необхідно здійснити позивачу для усунення порушень.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

На офіційному порталі оприлюднена інформація про публічні закупівлі України Prozorro департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 01.03.2021 було оприлюднено інформацію UA-2021-03-01-004451-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт покрівлі КЗ "Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти IIII ступенів Лихівської селищної ради" за адресою: вул.Миру, 8 у смт. Лихівка, П`ятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), 7994936.4UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

В результаті проведення аукціону 23.03.2021р., переможцем процедури закупівлі було визнано ПП «Спецбудмонтаж-21».

Відповідно до даних електронної системи по закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 -Капітальний ремонт покрівлі КЗ «Лихівський опорний заклад загальної середньої освіти I-III ступенів Лихівської селищної ради» за адресою: вул. Миру 8, у смт. Лихівка. Пятихатського району, Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)»(Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-01-004451-а) представниками органу моніторингу Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UА-М-2021-06-07-000013), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 16.08.2021 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та порушення вимог пунктів 1,2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. На підставі Висновку, позивача зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказаним висновком встановлено, що:

«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922-VII1 та порушення вимог пунктів 1,2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Наслідком моніторингу встановлено, що учасником процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21» на порушення умов пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації не надана інформація стосовно спеціальності або професії зазначених у довідці від 15.03.2021р. №3/21 (файл 7 Наявність працівників. 7z) працівників, а саме: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта). ОСОБА_2 слюсар-сантехнік 3 розряду (середньо технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник З розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно-технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою. Надана відносно цих осіб інформація стосується лише посад, які обіймають вказані працівники, та їх освіти. Таким чином, тендерна пропозиція ПП «Спецбудмонтаж-21» у цій частині не відповідає умовам пункту 6 розділу З тендерної документації та пункту З Додатку №1 до тендерної документації. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують виявленого порушення. На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, умовами пункту 6 розділу 3 тендерної документації визначено, що ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них. Пропозиція, що не відповідає технічній специфікації зазначеній у Додатку 7 тендерної документації, буде відхилена як така, не відповідає умовам технічної специфікації. Розрахунок договірної ціни має бути складений у порядку та за формами, встановленими «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. За результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» (файл,- Кошториси, 3BB.7z) встановлено не відповідність локальних кошторисів вимогам припису розділу 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Згідно з умовами тендерної документації вид договірної ціни - динамічна. Так, у локальному кошторисі №2-1-2/АР: - в пункті 10 норма С311-20-М «Перевезення сміття до 20 км» застосована вартість одиниці - 134, 79 гривень. Однак, відповідно до даних Збірника №3 «Ціноутворення у будівництві», березень 2021 (стр. 32) вартість перевезення сміття до 20 км складає 125,98 грн; - у пункті 33 для виконання робіт «Улаштування покриття з профільованої сталі скатів з настінними жолобами та звисами» застосована норма РН8-30-3, тоді як визначення вартості таких робіт передбачено нормою Е9-42-1 «Монтаж' покрівельного покриття» ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9). Отже, учасником не дотримано вимоги п. 1. 7 ДСТУ Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи»: - у складі нормі РН8-41-2 «Навішування водостічних труб, колін, відливів і лійок з готових елементів» обраховані матеріали, зокрема муфти, які вказані в пунктах 72-74, 77, 79-83, застосування яких не передбачено нормою РН8-41-2, що суперечить ДСТУ Б Д. 2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8). - до пункту 84 та 85 включено виконання робіт «Улаштування утеплення вентшахт із волокнистих та зернистих матеріалів на розчині» та використання матеріалу, при цьому застосована норма РН19-27-1. Однак, у ДСТУ Б.Д.2.4-19:2014 такий ресурс, як РН19-27-1, відсутній. -у складі нормі Е9-52-1 «Різання стального профільованого настилу» обраховані матеріали, які вказані в пунктах 88, 89 (сталь листова оцинкована), застосування яких не передбачено нормою Е9-52-1, що суперечить ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9). - у пункті 93 для робіт «Улаштування з листової сталі зонтів над вентиляційними виходами» застосована норма РН8-40-10, тоді як за цим ресурсом передбачено виконання робіт з улаштування дрібних покриттів над ганками та під`їздами, що є не додержанням вимог ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8). -у пункті 96 вказано застосування норми РНЗ-39-8 «Оббивання стін покрівельною сталлю оцинкованою (в т.ч. прокладка плівки вітробарєрної», яка відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 застосовується при проведенні додаткових робіт по дерев`яних стінах. Однак, відповідно до технічної специфікації виконання робіт по дерев`яних стінах не передбачено, а отже з боку учасника не додержано вимоги ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 «Стіни» (Збірник 3) при визначенні вартості договірної ціни. - у пункті 97 зазначено виконання робіт «Улаштування з листової сталі капельників» та застосована норма РН8-40-4 та у п.п. 98-103 матеріали до норми РНН-40-4. Однак, врахування зазначеної норми до улаштування з листової сталі капельників є не дотримання вимог п. 3.11 Розділу З ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012, у якому зазначено: «Опис складу робіт, передбачених нормами, містить перелік основних операцій виконання робіт. Виконання дрібних, допоміжних і супутніх операцій нормами враховано, але в описі складу робіт їх, як правило, не згадано». Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» не відповідає вимогам пункту б розділу 3 тендерної документації та відповідно підлягала відхиленню. Натомість, між Замовником та визначеним переможцем ПП «Спецбудмонтаж-21» укладено договір від 05.04.2021 № 45/04-21, чим порушено пункт 2 частині 1 статті 31 Закону № 922-V1II. Аналізом правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ « 1НВЕСТ-М0НТАЖБУД» порушень у діях Замовника не встановлено».

Позивач вважає, що зазначені порушення в діях замовника у висновку не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації замовника по закупівлі, у зв`язку з чим, не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем допущено порушення вимог чинного законодавства при проведенні публічних закупівель, а оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а є обгрунтованим та прийнятим у спосіб та на підставі повноважень, визначених Законом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-01-004451-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.08.2021 №381, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.8 Закону №922.

Стосовно встановленого відповідачем за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-004451-а порушення Замовником вимог ч.16 ст.29, пунктів 1, 2 ч.1 ст.31 Закону №922, суд зазначає таке.

Підпунктом 3.1 п.3 Додатку 1 Тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні).

Судом встановлено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі виявлено, що учасником процедури закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», в порушення умов п. 3 Додатку № 1 тендерної документації, не надана інформація стосовно спеціальності або професії зазначених у довідці від 15.03.2021р. №3/21 (файл 7 Наявність працівників.7z) працівників, а саме: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_2 слюсар-сантехнік З розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо - технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно -технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою. Надана відносно цих осіб інформація стосується лише посад, які обіймають вказані працівники та їх освіти.

Позивач в позовній заяві, на спростування встановленого відповідачем порушення законодавства з публічних закупівель, надає пояснення про зазначення учасником в довідці кваліфікацій вказаних робітників, проте, по-перше, роз`яснення з цього питання відсутні в тендерній документації Замовника, а по-друге, Замовником, згідно змісту тендерної документації, не вимагалося надання учасником інформації щодо кваліфікації робітників в цій довідці.

При цьому, як в позовній заяві, так і у відповіді на відзив позивач наводить визначення понять, які стосуються кваліфікації, професії, професійної кваліфікації та їх співвідношення, проте, позивачем не наведено спростування щодо порушення, яке встановлено під час моніторингу процедури закупівлі, а саме відсутності у довідці від 15.03.2021р. №3/21 поданої ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» спеціальності окремих робітників.

Крім того, ототожнення позивачем «посади», яку займає особа та «спеціальності» є неналежним, адже це є різними поняттями.

Також, серед посад за якими, за твердженнями позивача, можливо визначити спеціальність, у довідці від 15.03.2021р. №3/21 учасником визначено двох працівників як «підсобні робочі з середньо - технічною освітою», проте в даному випадку визначити за роботою, яку виконують ці особи їх спеціальність неможливо.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позиція позивача щодо правомірності його дій ґрунтується лише на порівнянні понять, які стосуються посади, освіти, та спеціальності.

При цьому, відсутність у довідці від 15.03.2021р. №3/21, яка була досліджена судом під час розгляду справи, поданої ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» інформації про спеціальність працівників: ОСОБА_1 машиніст автокрану 6 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_2 слюсар-сантехнік 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_3 монтажник гіпсокартонних конструкцій (середньо - технічна освіта), ОСОБА_4 монтажник 3 розряду (середньо - технічна освіта), ОСОБА_5 покрівельник (середньо - технічна освіта), ОСОБА_6 бетоняр 3 розряду (професійно-технічна освіта), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підсобні робочі з середньо - технічною освітою, Позивачем не спростована.

Отже, тендерна пропозиція ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у цій частині не відповідає умовам п.6 розділу 3 тендерної документації та п.3 Додатку №1 до тендерної документації.

Таким чином, обгрунтованими є твердження відповідача про те, що в порушення приписів п.1 ч.16 статті 29 Закону №922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону.

При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст.31 Закону №922, є обов`язком, а не правом Замовника.

Щодо встановленої невідповідності локальних кошторисів вимогам розділу 6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, суд зазначає таке.

Встановлені обставини справи свідчать, що згідно з умовами тендерної документації вид договірної ціни динамічна.

Так, у локальному кошторисі №2-1-2/АР:

-в пункті 10 норма С311-20-М «Перевезення сміття до 20 км» застосована вартість одиниці - 134,79 гривень. Однак, відповідно до даних Збірника №3 «Ціноутворення у будівництві», березень 2021 (стр. 32) вартість перевезення сміття до 20 км складає 125,98 грн;

-у пункті 33 для виконання робіт «Улаштування покриття з профільованої сталі скатів з настінними жолобами та звисами» застосована норма РН8-30-3, тоді як визначення вартості таких робіт передбачено нормою Е9-42-1 «Монтаж покрівельного покриття» ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9).

Отже, учасником не дотримано вимоги п. 1.7 ДСТУ Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи»;

-у складі норми РН8-41-2 «Навішування водостічних труб, колін, відливів і лійок з готових елементів» обраховані матеріали, зокрема муфти, які вказані в пунктах 72-74, 77, 79-83, застосування яких не передбачено нормою РН8-41-2, що суперечить ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8).

-до пункту 84 та 85 включено виконання робіт «Улаштування утеплення вентшахт із волокнистих та зернистих матеріалів на розчині» та використання матеріалу, при цьому застосована норма РН19-27-1. Однак, у ДСТУ Б.Д.2.4-19:2014 такий ресурс, як РН19-27-1, відсутній.

-у складі норми Е9-52-1 «Різання стального профільованого настилу» обраховані матеріали, які вказані в пунктах 88, 89 (сталь листова оцинкована), застосування яких не передбачено нормою Е9-52-1, що суперечить ДСТУ Б Д.2.2-9:2012 "Металеві конструкції (Збірник 9).

-у пункті 93 для робіт «Улаштування з листової сталі зонтів над вентиляційними виходами» застосована норма РН8-40-10, тоді як за цим ресурсом передбачено виконання робіт з улаштування дрібних покриттів над ганками та під`їздами, що є не додержанням вимог ДСТУ Б Д.2.4-8:2012 «Дахи, покрівлі» (Збірник 8).

-у пункті 96 вказано застосування норми РНЗ-39-8 «Оббивання стін покрівельною сталлю оцинкованою (в т.ч. прокладка плівки вітробарєрної», яка відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 застосовується при проведенні додаткових робіт по дерев`яних стінах. Однак, відповідно до технічної специфікації виконання робіт по дерев`яних стінах не передбачено, а отже з боку учасника не додержано вимоги ДСТУ Б Д.2.4-3:2012 «Стіни» (Збірник 3) при визначенні вартості договірної ціни.

-у пункті 97 зазначено виконання робіт «Улаштування з листової сталі капельників» та застосована норма РН8-40-4 та у п.п. 98-103 матеріали до норми РН8-40-4. Однак, врахування зазначеної норми до улаштування з листової сталі капельників є не дотримання вимог п. 3.11 Розділу З ДСТУ-Н Б Д.2.4.-21:2012, у якому зазначено: «Опис складу робіт, передбачених нормами, містить перелік основних операцій виконання робіт. Виконання дрібних, допоміжних і супутніх операцій нормами враховано, але в описі складу робіт їх, як правило, не згадано».

Умовами п. 6 Розділ 3. Тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати, зокрема, «договірну ціну з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкову відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури підприємства учасника, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.». Тобто Замовником передбачено надання розрахунків в пропозиціях учасників відповідно до положень чинного законодавства, в т.ч. будівельних норм.

Таким чином, посилання позивача на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі не відповідає фактичним обставинам справи та не спростовує встановлене органом державного фінансового контролю порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п.3 оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором № 45/04-21 від 05.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби.

Натомість, суд апеляційної інстанції констатує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер, вимога контролюючого органу щодо припинення договору є відповідною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що правова позиція Верховного Суду у постанові по справі № 160/9513/18 не підлягає врахуванню при розгляді даної справи, адже спріні віносини, що становлять предет доказування у даній справі є відмінними від тих, що були предметом розгляду Верховним Судом, адже у даній справі Східний Офіс Держаудитслужби вказав конкретний спосіб усунення порушень законодавства позивачем.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому підстави для зміни або скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 року в адміністративній спарві №160/15207/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук