Справа № 240/41415/21
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року м. Житомир справа № 240/41415/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №252 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити ОСОБА_1 час та дату повторного проходження (складання) другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 471к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу з 22 жовтня 2021 року;

- зобов"язати Житомирську обласну прокуратуру внести відомості до трудової книжки щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі у відповідності до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників №58 від 29.07.1993;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день поновлення на посаді.

В обґрунтування позову позивач вказує, що рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №252 від 13.09.2021 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття; обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації; протирічить фактичним обставинам справи; порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування; не взято до уваги його заяву від 04.11.2020 про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.

Позивач вважає, що належним захистом його порушених прав буде поновлення на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 21.12.2021 прийнято справу до загального позовного провадження.

28 грудня 2021 року від Житомирської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування зазначено, що законодавець визначив наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п.19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) такими, що є безумовною підставою для звільнення прокурор щодо якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі п.п.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ. Таким чином, звільнення позивача з посади є законним, оскільки відбулося належним суб`єктом правовідносин - керівником обласної прокуратури, в межах повноважень даного суб`єкта та на підставі норми діючого Закону №113-ІХ.

20.01.2022 надійшли пояснення на позовну заяву третьої особи Офісу Генерального прокурора.

20 січня 2022 року від позивача надійшла відповідь на пояснення Офісу Генерального прокурора.

20 січня 2022 року надійшов відзив Житомирської обласної прокуратури на позовну заяву. Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. На підставі вищевикладеного П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №252 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято 13 вересня 2021 року, тобто після внесення 15.06.2021 змін до підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ та внесення 03.09.2021 змін до пункту 6 розділу V Порядку №221, які набрали чинності 11.07.2021. З огляду на викладене, ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Просить відмовити у задоволенні позову.

Протокольною ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 замінено відповідача П"ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на відповідача Офіс Генерального прокурора.

31.01.2022 року надійшла відповідь на відзив Житомирської обласної прокуратури в який позивач вказує, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення про неуспішне проходження позивачем атестації лише встановила, що він за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У рішенні відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Зазначає, що Порядком №221 передбачено можливість перенесення дати складення відповідного іспиту у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором, яка була подана позивачем, що свідчить про те, що друга кадрова комісія ухвалюючи рішення про подальше призначення нової дати і часу складання іспиту діяла правомірно. Просить позов задовольнити.

11.02.2022 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування вказано, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву від 08.10.2019 встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697. Позивач подав до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав з підстав невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії від нього не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Під час складення тестування, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено. Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 252 про неуспішне проходження позивачем атестації. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

14.02.2022 ОСОБА_1 направив відповідь на відзив відповідача в якій повторно виклав аргументи, зазначені в позові.

Протокольною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати 15.02.2022 року та занесеної секретарем судового засідання до протоколу, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду 03.03.2022 року.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та оголошено про загальну мобілізацію.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

21 квітня 2022 року Верховна Рада прийняла Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 19.04.2022 № 7300, за яким воєнний стан в Україні продовжують з 05:30 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, - до 25 травня 2022 року.

22 травня 2022 року Верховна Рада прийняла Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17 травня 2022 року № 341/2022, за яким воєнний стан в Україні продовжують з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

У зв"язку із зазначеними Указами Президента України судове засідання, призначене на 03.03.2022 року, не відбулось.

В судовому засіданні 30.06.2022 року, заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, дослідивши письмові докази у справі, а також зважаючи на відсутність перешкоди для розгляду справи у судовому засіданні та приймаючи до уваги відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, судом постановлено протокольну ухвалу про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Як встановлено зі змісту копії трудової книжки ОСОБА_1 розпочав роботу в органах прокуратури з 10.04.2000 (а.с.113-116 т.1).

Наказом №648к від 24.12.2015 року позивача переведено на посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області (а.с.118 т.1).

ОСОБА_1 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації (а.с.40 т.1).

Сторонами визнається, що позивач 23.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 05.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020р. №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс -Україна».

Позивач у той же день, 05.11.2020 (а.с.50, 51 т.1), написав дві заяви до другої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із проханням надати можливість повторно пройти іспит у зв"язку з технічними проблемами та неналежним функціонуванням комп"ютерної техніки.

У відповідь на вказані заяви 18.11.2020 на електронну адресу отримав відповідь, що протоколом №13 від 17.11.2020 друга кадрова комісія за наслідками розгляду заяв визнала недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключила позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Зазначено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату.

З 15.03.2021 року позивача, як працівника Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, який не переведений до окружної прокуратури, було закріплено за Коростишівської окружною прокуратури Житомирської області.

На своє звернення до Офісу Генерального прокурора позивач отримав повідомлення №27/3/2233(а.с.56-65 т.1) про те, що в матеріалах, переданих другою кадровою комісією обласних прокуратур до Департаменту кадрової роботи та державної служби, відсутня інформація про прийняття рішення про нейспішне проходження позивачем атестації. Долучено копію протоколу від №13 від 17.11.2020.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), куди були направлені всі матеріали щодо проведення атестації першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Про що було повідомлено позивача 05.10.2021 року (а.с. 91-92 т1).

Протоколом №11 від 13.09.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком до протоколу (а.с.130-133 т.1).

У Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021 "Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію", за порядковим номером 252 зазначено позивача.

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі Протоколу №11 від 13.09.2021 прийнято рішення №252 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" де вказано: "керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію."(а.с.148 т.1).

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №252 від 13.09.2021, керівником Житомирської обласної прокуратури видано наказ №474к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21.10.2021 у зв"язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (а.149 т.1).

Вважаючи таке рішення протиправним, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій».

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції: «Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (пункту 7 розділу I Порядку №221).

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Як встановлено матеріалами справи позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 05.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал.

В той же день ОСОБА_1 звернувся до Другої кадрової комісії із заявами щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити нову дату складання іспиту.

Другою кадровою комісією було розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення, оформлене протоколом №13 від 17.11.2020, відповідно до якого визнала недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключила позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит без визначення конкретної дати складання іспиту.

Рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №13 від 17.11.2020 станом на дату розгляду справи є чинним.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020р. про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 протокол №13 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17.11.2020 Другою кадровою комісією.

Суд зазначає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Другою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №13 від 17.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже вказане процедурне рішення вже реалізовано.

Слід зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 10.11.2021 у справі №540/2277/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит.

З огляду на викладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №252 від 13.09.2021 - протиправним.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №252 від 13.09.2021 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №474к "Про звільнення позивача з посади прокурора Коростенської місцевої прокурори Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури" та поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та в органах прокуратури з 22.10.2021, суд зазначає наступнє.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. №252 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №252 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах прокуратури.

За приписами п. 2.27. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58 (далі Інструкція №58) прямо зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З наведеного слідує, що запис у трудовій книжці про звільнення працівника, а також і наказ про припинення трудового договору повинні містити вказівку на останній день роботи працівника, який і є днем звільнення.

Водночас, так як позивача звільнено з 21.10.2021 (а.с.116 т.1), тобто ця дата є останнім днем роботи позивача, поновленню він підлягає з наступного дня після звільнення, тобто з 22.10.2021.

Разом з тим, суд відмічає, що позивач підлягає поновленню на тій посаді і в тому органі, з якого його було звільнено, тобто - Коростенській місцевій прокуратурі Житомирської області, оскільки згідно вимог п. розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ переведенню на посаду прокурора окружних прокуратурах передує успішне проходження ним атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Оскільки станом на дату розгляду позовної заяви відсутні належні докази успішного проходження позивачем атестації, суд не вбачає законодавчо обґрунтованих підстав для поновлення позивача на посаді в Коростенській окружній прокуратурі Житомирської області.

Отже, позовні вимоги в цій частині є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 по день вирішення справи судом, слід зазначити таке.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат.

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Житомирської обласної прокуратури від 22.10.2021 №21-487вих-21, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 397,55 грн.

Позивача звільнено з 21.10.2021 (розрахунок здійснюється з 22.10.2021), а рішення судом про поновлення її на посаді ухвалюється 13.07.2022.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 22.10.2021 по 13.07.2022 становить 186 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 73945 грн (397,55 грн х 187 р. дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Отже, враховуючи приписи статті 371 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021, та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням обов`язкових платежів.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП / ЄДРПОУ: НОМЕР_1 )) до Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера, 11, м.Житомир, 10008, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №252 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте відносно прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 .

Зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити ОСОБА_1 час та дату повторного проходження (складання) другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021р. №474к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021 року.

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по 13.07.2022 включно в сумі 73945 (сімдесят три тисячи дев"ятсот сорок п"ять) гривень з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021 та в частині стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.Г. Попова

13 липня 2022 р.