Справа № 160/6399/22
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року Справа № 160/6399/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній БІГ СІТІ" про визнання протиправним та скасування висновку,-
04.05.2022 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009385-с Капітальний ремонт мосту на км 5+511 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С040708 Вишневе - /Т-04-10/ Магдалинівського району Дніпропетровської області від 21.04.2022 (ID моніторингу: UA-М-2022-04-01 -000007).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.05.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/6399/22 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній БІГ СІТІ" про визнання протиправним та скасування висновку.
Розглядати справу ухвалено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.05.2022 року та позовна заява з додатками була направлена засобами поштового зв`язку відповідачу на юридичну адресу його місцезнаходження та отримана останнім 24.05.2022 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідач не скористався своїм правом та не подав до суду відзив на позовну заяву у строки встановлені ухвалою суду.

09.06.2022 року третьою особою подано пояснення на позовну заяву, в яких вона підтримує позовні вимоги позивача, вважає висновок відповідача, таким що не ґрунтується на нормах чинного законодавства та суперечить їм, а отже є незаконним і підлягає скасуванню виходячи з наступного. У висновку зазначено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ Група компаній БІГ СІТІ встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. З цього приводу зазначено наступне. На виконання вимог тендерної документації ТОВ Група компаній БІГ СІТІ, з метою відповідності пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі надано договір № 14 оренди нежитлового приміщення від 27.12.2019. Відповідно до п. 2.1. даний договір укладений на термін не менше одного року з дати прийняття об`єкта за актом прийому-передачі. Керуючись пунктом 2.2. договору якщо жодна з сторін у 15-ти (п`ятнадцяти) - денний термін до закінчення договору не заявить письмово про намір його розірвати, договір продовжується на той самий термін і на тих самих умовах. Твердження в пункті 1 розділу 2 висновку слід зазначити, що ані умовами договору від 27.12.2019 № 14, ані додатковими угодами до нього до нього, що подані у складі тендерної пропозиції ТОВ Група компаній біг сіті, не визначено умов про можливість його пролонгації не ґрунтується на нормах тендерної документації та умовах договору № 14 від 27.12.2019. Таким чином, вимога зазначена в додатку 6.1. до тендерної пропозиції, що договір оренди матеріально-технічної бази повинен містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт - виконана в повному обсязі. Відповідно, вимога про усунення неіснуючих порушень шляхом розірвання договору укладеного за результатами тендеру № 3 від 26.01.2022 висунута з порушення норм чинного законодавства.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було проведено відкриті торги на закупівлю робіт - капітальний ремонт мосту на км 5+511 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С040708 Вишневе-/Т-04-10/Магдалинівського району Дніпропетровської області, 32948160 UAH, 45230000-8, ДК 021, 1, роботи.

Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній БІГ СІТІ" та 26.01.2022 року між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ "Група компаній БІГ СІТІ" (підрядник) укладено договір №3 на виконання робіт по об`єкту капітальний ремонт мосту на км 5+511 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С040708 Вишневе-/Т-04-10/Магдалинівського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015 "45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних договорів, вирівнювання поверхонь".

01.04.2022 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №139.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-09-009385-с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.04.2022 року, який затверджено керівником Західного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

В пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження кваліфікації (наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) повинен надати довідку за формою, зазначеною у Додатку 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена учасником до виконання робіт за договором про закупівлю. Одночасно, відповідно до Додатку 6.1 до тендерної пропозиції, в підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: посвідчену(і) відповідно до умов тендерної документації копію(ї) договору(ів) дійсного(их) та чинного(их), протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди, суборенди та ін. (*договори має(ють) бути укладений(і) на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акт(и) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику такого(их) об`єкту(ів) до договору(ів) (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договору(ів) передбачено їх складання. Отже, Замовником у тендерній документації встановлено вимогу, за якою для підтвердження наявності в учасника матеріально-технічної бази договір її оренди, суборенди та ін. повинен бути укладеним на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт. На виконання вищезазначеної вимоги учасником торгів ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ надано довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена учасником до виконання робіт від 16.12.2021 №183/23, у якій зазначено договір від 27.12.2019 № 14 з Колективним підприємством матеріально-технічного постачання ДНІПРОХІМ щодо оренди приміщення площею 40 кв.м. за адресою м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого, буд. 59. Проведеним моніторингом встановлено, що згідно з п. 7.4 вищевказаного договору від 27.12.2019 № 14 договір діє до 31.12.2020. Додатковою угодою № 2 до договору від 27.12.2019 № 14 термін дії договору продовжено до 21.12.2022. Слід зазначити, що ані умовами договору від 27.12.2019 № 14, ані додатковими угодами до нього, що подані у складі тендерної пропозиції ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ, не визначено умов про можливість його пролонгації. Водночас, згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-12-09-009385-C строк виконання робіт за предметом закупівлі визначено до 24.12.2023. Аналогічно, відповідно до пункту 4.4 Розділу 1 Загальні положення строк робіт визначається календарним графіком до укладеного з переможцем договору на виконання робіт на об`єкті будівництва, але не пізніше 24.12.2023. Таким чином, враховуючи що строк виконання робіт за предметом закупівлі визначено до 24.12.2023, а термін дії договору від 27.12.2019 № 14 щодо оренди матеріально- технічної бази встановлено до 31.12.2022 (не на весь строк виконання договору про закупівлю, укладеного за наслідками проведення торгів) та не визначено умови про можливість його пролонгації, тендерна пропозиція ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ не відповідала кваліфікаційному критерію (наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій), встановленому Замовником, в тендерній документації, та підлягала відхиленню відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Отже, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 26.01.2022 № 3 вартістю 31 769 819,11 гривень.

В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Група компаній БІГ СІТІ" установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (надалі, також - Закон № 922 - VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 ст. 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч.1 ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-009385-с Західний офіс Держаудитслужби аналізував зокрема тендерну документацію, затверджену рішенням (протокол) тендерного комітету від 09.12.2021 року, а також тендерну пропозицію ТОВ "Група компаній БІГ СІТІ".

За результатами аналізу Тендерної документації Західний офіс Держаудитслужби встановив, що відповідно до пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації замовником, тобто позивачем установлено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку 1 до Тендерної документації.

В свою чергу, судом встановлено, що у пункті 1 таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації учасник торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій має надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 6.1).

Відповідно до Додатку 6.1 до тендерної пропозиції, в підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: посвідчену(і) відповідно до умов тендерної документації копію(ї) договору(ів) дійсного(их) та чинного(их), протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди, суборенди та ін. (*договори має(ють) бути укладений(і) на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акт(и) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) учаснику такого(их) об`єкту(ів) до договору(ів) (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договору(ів) передбачено їх складання.

Отже, замовником у тендерній документації встановлено вимогу, за якою для підтвердження наявності в учасника матеріально-технічної бази договір її оренди, суборенди та ін. повинен бути укладеним на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт.

Так, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ надано довідку №183/23 від 16.12.2021 р., у якій зазначено про залучення нежитлового приміщення на підставі договору №14 оренди нежитлових приміщень від 27.12.2019, укладеного з Колективним підприємством матеріально-технічного постачання ДНІПРОХІМ.

Також, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ надано копію вказаного договору №14 оренди нежитлових приміщень від 27.12.2019, укладений між учасником та Колективним підприємством матеріально-технічного постачання ДНІПРОХІМ щодо оренди приміщення площею 40 кв.м. за адресою м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого, буд. 59, який набуває чинності з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020, що зазначено у п 7.3 договору. Додатковою угодою № 2 до договору від 27.12.2019 № 14 термін дії договору продовжено до 21.12.2022 року.

При складанні оскаржуваного висновку та при відображенні наявності порушення п. 1 частини першої статті 31 Закону №922, відповідачем не прийнято до уваги зміст зазначеного договору у повному обсязі, а саме пункт 2.2, що містить необхідні умови можливості його пролонгації.

Так, пунктом 2.1. договору встановлено, що договір укладений на термін не менше одного року з дати прийняття об`єкта за актом прийому-передачі.

При цьому, відповідно пункту 2.2 договору, якщо жодна з сторін у 15-ти (п`ятнадцяти) - денний термін до закінчення договору не заявить письмово про намір його розірвати, договір продовжується на той самий термін і на тих самих умовах.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що у відповідача були відсутні підстави вважати, що вищезазначений договір не підлягає продовженню та не підтверджує відповідність учасника встановленому кваліфікаційному критерію, помилково вказуючи про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Підсумовуючи вищенаведене суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ" що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009385-с.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи норми Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Положення про Державну аудиторську службу України, завдання та повноваження даного органу та його підрозділів, суд, зокрема, приходить до висновку про відсутність у повноваженнях органів Держаудитслужби зобов`язувати суб`єктів перевірки до розірвання договорів, що відповідає позиції Верховного Суду зазначеній у постанові від 21.01.2021 року в справі №120/1297/20-а.

При цьому, відповідачем сформульовано вимогу усунути порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ щодо розірвання договору, що свідчить про нечіткість такої вимоги.

В свою чергу, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення виявлених порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. В даному випадку, відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач та не визначив на підставі яких саме норм Господарського кодексу України або Цивільного кодексу України позивач має їх вжити.

Аналогічний правовий висновок зазначено у постановах Верховного Суду від 02.12.2021 року в адміністративній справі №320/4611/19 та від 28.01.2021 року в адміністративній справі №160/12925/19.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 2, ) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній БІГ СІТІ" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009385-с Капітальний ремонт мосту на км 5+511 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С040708 Вишневе - /Т-04-10/ Магдалинівського району Дніпропетровської області від 21.04.2022 року (ID моніторингу: UA-М-2022-04-01 -000007).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481, 00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська