Справа № 640/28775/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Суддя-доповідач: Файдюка В.В.

суддів: Оксененка О.М.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - позивач, АТ «Укртрансгаз») звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, ДАС України), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 03 листопада 2020 року) про результати моніторингу процедури закупівлі - «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)» (оголошення UA-2020-08-19-005360-с).

В обґрунтування позову зазначено, що відповідач, не врахувавши всіх обставин, склав висновок, який не відповідає нормам чинного законодавства, чим порушив права та законні інтереси АТ «Укртрансгаз» щодо здійснення ним відповідних процедур закупівель, необхідної виробничої діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року в задоволенні даного позову відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд виходив з того, оскільки 10 листопада 2020 року позивач оприлюднив протокол від 10 листопада 2020 року №1001/20/109-в про відміну торгів по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів КМ-8)» (ID: UA-2020-08-19-005360-с), у зв`язку з неможливістю усунути порушення у сфері публічних закупівель, що були виявлені відповідачем за результатами моніторингу зазначеної закупівлі, то оскаржуваний висновок не порушує права позивача.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначено, що до таких висновків суд першої інстанції прийшов, не проаналізувавши, що у позивача було і є порушення прав, свобод та інтересів відповідачем, оскільки Висновок відповідача від 03 листопада 2020 року про результати моніторингу закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)» (оголошення UA-2020-08-19-005360-с) є необгрунтованим та таким, що не відповідає нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права та інтереси Замовника, які полягають у здійсненні ним відповідних процедур закупівель товарів для забезпечення його стратегічних потреб.

Вказано, що Окружним адміністративним судом міста Києва взагалі не досліджувались докази АТ «Укртрансгаз» щодо відповідності Тендерної документації на закупівлю «Насосів та компресорів (Запасні частини до компресорів МК-8)» вимогам п. 16 ч. 2 статті 22 та ч.16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що ним виконано вимоги вказаних норм в повному обсязі, тому висновки суду першої інстанції про відсутність порушеного права АТ «Укртрансгаз» є безпідставними та необгрунтованими.

Стверджує, що 09 квітня 2021 року ним було повторно оголошено процедуру закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)», ідентифікатор в електронній системі закупівель - UА-2021-04-09-004892-с, за результатами якої було забезпечено потреби підприємства. Втім, вказане не свідчить про відсутність порушеного права внаслідок прийняття протиправного висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі - «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)» (оголошення UA-2020-08-19-005360-с).

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів позивача та законність оскаржуваного рішення.

Зазначає, що вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю, викладені у Додатку VI до тендерної документації Замовника, не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, чим порушено вимоги п.16 ч.2 статті 22 Закону.

Крім того, замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, яких фактично в тендерній пропозиції зазначеного учасника на момент оцінки його тендерної пропозиції не було, чим порушив ч.16 статті 29 Закону.

Також відповідач вважає, що на момент звернення до суду немає предмета спору через відсутність порушеного права позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення Окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною аудиторською службою України відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з Наказом ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» №298 від 23 жовтня 2020 року було здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» по предмету закупівлі - «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)» (оголошення UA-2020-08-19-005360-C ), за результатами якого ДАСУ складено Висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 03 листопада 2020 року).

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до п. 13 зведеної інформації про закупівлю тендерної документації, Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у виді банківських гарантії виконання зобов`язання у розмірі 5% від загальної суми вартості договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю повинно відповідати вимогам, що викладені в Додатку VI до тендерної документації Замовника.

Згідно п. 16 ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати). Однак зазначені вимоги, викладені у Додатку VI до тендерної документації Замовника, не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, чим порушено вимоги вказаної норми.

Крім того, у п. 2 констатуючої частини Висновку ДАСУ зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, оприлюдненого учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК», встановлено порушення вимог ч. 16 статті 29 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - відміни тендеру, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на довготривалі строки оскарження висновку Держаудитслужби в судовому порядку та у зв`язку із терміновою потребою придбати запасні частини до компресорів МК-8 для виробничих потреб АТ «Укртрансгаз», Замовником було прийнято рішення відмінити процедуру закупівель у зв`язку із неможливістю усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

09 квітня 2021 року Замовником було повторно оголошено процедуру закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)», ідентифікатор в електронній системі закупівель - UA -2021-04-09-004892-с, за результатами якої було забезпечено потреби підприємства.

Не погоджуючись із прийнятим висновком, вважаючи його необґрунтованим та таким, що порушує його права, позивач звернувся з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Згідно ч.7 зазначеної статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10).

Відповідно до ч.1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Згідно статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За нормами статті 16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч.1).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2).

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч.3).

Саття 22 Закону №922-VIII регулює питання тендерної документації.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч.16 статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 16 ч. 2 статті 22 та ч.16 статті 29 Закону №922-VIII та спірним висновком від 03 листопада 2020 року зобов`язано АТ «Укртрансгаз» вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом відміни тендеру та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом встановлено, що 10 листопада 2020 року позивач оприлюднив протокол від 10 листопада 2020 року №1001/20/109-в про відміну торгів по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів КМ-8)» (ID: UA-2020-08-21- 005360-с) у зв`язку з неможливістю усунути порушення у сфері публічних закупівель, що були виявлені відповідачем за результатами моніторингу зазначеної закупівлі.

Так, у тендерній документації Замовника на закупівлю «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8)» (п.13 зведеної інформації про закупівлю) зазначено, що Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у виді банківської гарантії виконання зобов`язання у розмірі 5% від загальної суми вартості договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю повинно відповідати вимогам, що викладені у Додатку VI тендерної документації.

Тобто, Замовником у тендерній документації передбачена вся необхідна інформація, зазначені всі необхідні вимоги щодо надання та оформлення банківської гарантії, включаючи примірну форму банківської гарантії. Дана інформація викладена у Додатку VI «ВИМОГИ ДО БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ (ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ)» до тендерної документації на закупівлю «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів МК-8) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель ЕІА-2020-08-19-005360-с)».

Зокрема, у Додатку VI до тендерної документації в примірній формі банківської гарантії зазначено відомості: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Таким чином, Висновок Держаудитслужби про наявність порушення вимог п. 16 ч. 2 статті 22 Закону є необгрунтованим.

Також слід зазначити, що згідно п. 3 ч. 2 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установив один кваліфікаційний критерій, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження даного кваліфікаційного критерію учасником TOB «ТЕХНОТЕК» було надано у складі своєї тендерної пропозиції довідку щодо досвіду виконання аналогічних поставок, копії договорів, зазначених у довідці, та листів-відгуків до них (у вільному доступі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-19-005360-c).

Замовником при перевірці документів учасника було встановлено, що інформація, вказана в наданих документах, свідчить про виконання аналогічних договорів ТДВ «Бориславський експериментальний ливарно-механічних завод», який фактично є виробником запропонованого товару. Водночас, зазначені документи не підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договір саме учасником ТОВ «ТЕХНОТЕК», що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку II до тендерної документації. У відповідності до ч. 16 статті 29 Закону №922-VIII Замовником було встановлено невідповідності під час розгляду тендерної пропозиції учасника в частині невідповідності в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією.

Так, на виконання вимоги цієї статті Закону було розміщено повідомлення з вимогою про усунення такої невідповідності в електронній системі закупівель (у вільному доступі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-19-005360-с), а тому Висновок ДАСУ і у цій частині спростований вищезазначеними обставинами.

Враховуючи вищезазначене, позивачем виконано вимоги п. 16 ч. 2 статті 22 та вимоги ч. 16 статті 29 Закону в повному обсязі, відтак Висновок Держаудитслужби про наявність порушення вимог ч. 16 статті 29 Закону є необгрунтованим.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 та 2 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес».

Щодо останнього, то в указаному рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».

Отже, гарантоване статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

На підставі ч. 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Між тим, сторонами у справі не заперечується, що позивач в іншій процедурі закупівель вже задовольнив свої господарські потреби, відтак, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку відповідача в попередній процедурі закупівлі жодним чином не можуть відновити будь-які його права в процедурі закупівлі, яка завершена самим позивачем.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість заявлених вимог, у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.

Отже при винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 12 липня 2022 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: О.М. Оксененко

Я.М. Собків