Справа № 520/15956/21
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 р. Справа № 520/15956/21

Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.11.2021 р. (ухвалене суддею Старосєльцевою О.В.) по справі № 520/15956/21

за позовом Виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби,

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Первомайської міської ради Харківської області звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-02-009623-b, оприлюднений 06.08.2021 р.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.11.2021 р. позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.11.2021 р. та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, а саме, Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про захист інформації в інформації-телекомунікаційних системах», Закону України «Про публічні закупівлі», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Харківської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-02-009623-b про капітальний ремонт просп. 40 років Перемоги від вул. Харківська до вул. Космонавта Комарова в м. Первомайський (ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе. Доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт.

Переможцем тендерної процедури визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс".

29.07.2021 р. між Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Харківської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" (підрядник) укладено договір № 35/21-Д на капітальний ремонт просп. 40 років Перемоги від вул. Харківська до вул. Космонавта Комарова в м. Первомайський (ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе. Доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби № 309 від 16.07.2021 р. розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-06-02-009623-b.

За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-06-02-009623-b відповідачем оприлюднений висновок № 31-41/369 від 06.08.2021 р., згідно з яким органом державного фінансового контролю виявлені наступні порушення позивачем: вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", Наказу міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710 та принципів закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині відповідності вимог тендерної документації; вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій; вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду тендерних пропозицій; вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

В констатуючій частині висновку зазначено, що у зв`язку з встановленням порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача необґрунтований, у зв`язку з чим та підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710 (в подальшому - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Судовим розглядом встановлено, що відповідачем у оскаржуваному висновку зазначено, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що не відповідає Наказу № 710. Крім того встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, позивачем у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету № 22 від 15.06.2021 р. визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, що: допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки: зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель р/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова: з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; під час оформлення тексту документа/унесення Інформації в окремі поля електронної форми пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника відкритих торгів; невірна назва документа (документів), що подається учасником у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації; окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника (у разі її використання); у складі пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник відкритих торгів у своїй пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в його документації; подання документа (документів) учасником у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис; подання документа (документів) учасником у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною, учасники повинні надати погодження з вищенаведеними прикладами формальних помилок. Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому Замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається головою тендерного комітету.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язкове зазначення у тендерній документації всього переліку формальних помилок, який затверджений Наказом № 710.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок відповідача про порушення Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Харківської області вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправний, оскільки у тендерній документації позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки, а саме, технічні помилки та описки.

Щодо порушення позивачем принципів здійснення закупівель, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» вставновлено, що порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Згідно із ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судовим розглядом встановлено, що в тендерній документації передбачено обов`язкове ознайомлення учасника з проектною документацією об`єкта з підписанням відповідного акту огляду з замовником, виключно з метою ознайомлення та встановлення розуміння учасників процедури закупівлі, максимально точно скласти свою цінову пропозицію та не допустити в подальшому її безпідставного коригування.

Як вбачається з матеріалів справи, за оголошенням позивача про публічні закупівлі участь в процедурі взяли ТОВ «Компанія «Регіон-буд», Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор», ТОВ «Енерготепло», ТОВ «Хозхімсервіс», ТОВ «Данко», ТОВ БК "Інженер-21", ТОВ "Евробуд плюс", ТОВ БК «Вертикаль-Плюс», під час участі у процедурі закупівлі 7 учасників підписали акт ознайомлення з проектною документацією.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що судовим розглядом не встановлено, а відповідачем не надано доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель.

Щодо порушень позивачем абз. 2, абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно із абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судовим розглядом встановлено, що в Технічному завданні (Додаток №8 до тендерної документації) позивачем, зокрема, зазначено вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів», вартість якого розрахована за Ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи за відповідним збірником.

Згідно із затвердженого Наказом Мінрегіону від 06.05.2016 р. № 116 Збірнику №18 «Благоустрій» ДСТУ Б Д.2.4-18:2014, до складу робіт норми РН18-29-2 «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів» входить: улаштування бетонної основи з ущільненням, установкою та зняттям опалубки; установка бортових каменів з заливкою швів та їх розшиванням.

Для установлення опалубки нормою РН18-29-2 передбачені витрати відповідного матеріалу, а саме: цвяхи будівельні, бруски необрізні із хвойних порід.

Водночас, відсутність в тендерних пропозиціях учасників ТОВ «Данко» та ДІП «Дніпродор» зазначених матеріалів, тобто не врахування вищезазначених матеріалів для установлення опалубки, порушує технологію установлення бортового каменю, зазначену в нормі РН18-29-2 Збірника №18 «Благоустрій» ДСТУ Б Д.2.4-18:2014, затвердженого Наказом Мінрегіону від 06.05.2016 р. № 116.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Згідно із п.п. 8 п. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: перелік засновників та учасників (крім учасників громадських організацій, акціонерних товариств, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, благодійних фондів та політичних партій) юридичної особи: прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), серія та номер паспорта, якщо засновник - фізична особа; найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник - юридична особа; відмітка про, закінчення повноважень засновника громадського формування у зв`язку з державною реєстрацією.

Таким чином, при реєстрації чи реєстрації змін юридичної особи, подаючи заяву на державну реєстрацію чи внесення змін, засновники, учасники, директор дають згоду на публікацію власних персональних даних у відкритих реєстрах.

Відповідно до ст. 10-1 Закону України « Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов`язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб- порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.

Згідно із п. 2 ст. 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов`язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.

Тобто, оприлюднення інформації про засновників, учасників та директора передбачена п.п. 8 п. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» така інформація про засновників, учасників та директора є публічною та відкритою.

Згідно із випискою з протоколу загальних зборів відомості про засновників ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс» внесені у протокол, є відкритими, у зв`язку з чим не потребують отримання додаткових згод на оброблення, використання, поширення таких персональних даних.

Щодо порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а саме про те, що умови договору не містять всіх розрахунків до кошторисної документації, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із розділом 11 договору, укладеного між замовником та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" за результатами прилюдних торгів, від 29.07.2021 р. невід`ємною частиною цього договору є кошторисна документація, договірна ціна.

Судовим розглядом встановлено, що між сторонами договору складена відповідна кошторисна документація та договірна ціна, підписана і скріплена печатками, що спростовує судження суб`єкта владних повноважень стосовно відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця про відсутність всіх розрахунків до кошторисної документації.

Відповідно до п. 5.2 договору № 36/21-Д від 29.07.2021 р., сторонами встановлено такі терміни виконання робіт: в 2021 році: початок - серпень 2021 року, завершення - жовтень 2021 року; в 2022 році: початок - квітень 2022 року, завершення - жовтень 2022 року.

Доказів відсутності виконання вищевказаного договору відповідачем не подано.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. по справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права.

Згідно із ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суд від 05.11.2021 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апелянта спростовані приведеними вище обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Керуючись ст. ст.77, 195, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.11.2021 р. по справі № 520/15956/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді Л.В. Любчич О.А. Спаскін