Справа № 420/2957/19
Суддя: Кравченко М.М.
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2957/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п.33 параграфу 5 наказу № 121 від 22.03.2019 року, поновлення на військовій службі, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у сумі 200000,00 грн., -

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Генерального штабу Збройних Сил України, в якій просив: визнати протиправним та скасувати пункт 33 параграфу 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22 березня 2019 року № 121 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України з 22 березня 2019 року; зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 березня 2019 року по день поновлення на військовій службі в Збройних Силах України; стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 200000,00 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне. 09 квітня 2019 року позивача викликано до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» та вручено витяг пункту 33 параграфу 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22 березня 2019 року № 121. Пунктом 33 параграфу 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому окладу) від 22 березня 2019 року № 121 полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, колишнього начальника науково-організаційного відділення науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» звільнити з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач вважає, що при прийнятті пункту 33 параграфу 5 оскаржуваного наказу відповідач діяв не на підставі, не в межах та не у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, що призвело до порушення вимог статті 65 Конституції України відбувати військову службу відповідно до закону.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2022 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п.33 параграфу 5 наказу № 121 від 22.03.2019 року, поновлення на військовій службі, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у сумі 200000,00 грн. було прийнято до провадження.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що положення Закону України від 05.04.2018 року № 2397-VІІІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» не застосовні на Позивача, оскільки подання на його звільнення датується 07.03.2019 року, тобто підлягав звільненню за Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» Вказана у виписному епікризі Позивача інвалідність пов`язана з проходженням військової служби не є тотожною інвалідності пов`язаної з виконанням обов`язків військової служби, оскільки проходження військової служби не обмежується виконанням обов`язків військової служби і є лише часовим проміжком, протягом якого тривають правовідносини між особою і Збройними Силами України. Визначена у свідоцтві про хворобу № 1067, затверджена постановою ГВЛК Південного регіону від 23.06.2018 року № 1024 інвалідність пов`язана з проходженням військової служби не свідчить про те, що вона одержана під час виконання обов`язків військової служби та позбавляє Позивача права на продовження військової служби. Не зважаючи на це, Позивач продовжував проходити військову службу до 22.03.2019 року. Як наслідок, Позивача було звільнено наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 121 від 22.03.2019 року у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

12.01.2015 року відповідно до ст.ст.20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 13 параграфу 2 Наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) від 12.01.2015 року № 12 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено начальником науково-інформаційного відділу Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум», НОМЕР_3.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 15.01.2015 року № 6 (по стройовій частині) ОСОБА_1 з 15.01.2015 року зараховано до списків особового складу Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум».

Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 08.04.2016 року № 98 ОСОБА_1 призначено начальником науково-організаційного відділення Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» відповідно до п.117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до п.14 параграфу 3 витягу з наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.01.2019 року № 23 відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 19.12.2018 року № Д-322/1/19дск осіб офіцерського складу Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», у тому числі ОСОБА_1 , було увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (на термін перебування у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишається на всіх видах забезпечення та у списках Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія»).

ОСОБА_1 не погодився з пунктом 14 параграфу 3 наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.01.2019 року № 23 та звертався до Одеського окружного адміністративного суду з метою його оскарження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року у справі № 420/1750/19 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування пункту наказу було відмовлено.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року у справі № 420/1750/19 набрало законної сили на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 року.

Згідно з п.13 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 01.02.2019 року № 24 полковника ОСОБА_1 , начальника науково-організаційного відділення Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум», який відповідно до наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 30.01.2019 року № 23 зарахований у розпорядження командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.01.2019 року № 22 перебуває на стаціонарному лікуванні у Військовому медичному центрі Південного регіону, визнано вважати таким, що відповідно до абз.23 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з 01.02.2019 року перебуває поза штатом у списках та розпорядженні начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія».

ОСОБА_1 не погодився з пунктом 13 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 01.02.2019 року № 24 та звертався до Одеського окружного адміністративного суду з метою його оскарження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 року у справі № 420/1821/19 у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Національного університету «Одеська морська академія», Інституту Військово-Морських Сил національного університету «Одеська морська академія» та Начальника Інституту Військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» про визнання протиправним та скасування п.13 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 01 лютого 2019 року № 24 та стягнення моральної шкоди було відмовлено повністю.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 року у справі № 420/1821/19 набрало законної сили 23.12.2021 року.

07.03.2019 року начальник Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» склав та підписав подання про звільнення полковника ОСОБА_1 , колишнього начальника науково-організаційного відділення Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум», який відповідно до наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 30.01.2019 року № 23 зарахований у розпорядження командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час).

В якості підстави для прийняття подання зазначено, що відповідно до свідоцтва про хворобу № 1067, затвердженого постановою ВЛК Південного регіону від 23.06.2018 № 1024 ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час. Військовослужбовцю в 2002 році надано II групу інвалідності безстроково. Діагноз: Гіпертонічна хвороба II стадії. Гіпертензивне серце (гіпертрофія лівого шлуночку). ІХС. Діфузний кардіосклероз СН. І ст. Ангіопатія сітківки обох очей. Розповсюджений між хребцевий остеохондроз шийного, грудного та поперекового відділів хребта на рівні С5-С7, Сh2-Th4, Тh4-Тh6, деформуючий спондильоз на рівні С4-С5, Тh6-Тh12, L2-S1, деформуючий артроз реберно-хребцевих зчленувань на рівні Тh8-Тh11, остеоартроз на рівні С3-С5, з явищами вертебро-базилярної недостатності з синдромом, з помірним порушенням функції. Деформуючий остеоартроз правого колінного суглобу з больовим синдромом з незначним порушенням функції. Сечокамінна хвороба. Камінь лівої нирки. Хронічний пієлонефрит, емісія ХНН 0. Наслідки перенесеної закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку у вигляді розсіяної мікровогнищевої симптоматики з незначним порушенням функції центральної нервової системи. Хронічна двостороння екросенсорна туговухість зі сприйняттям шепітної мови до 4.0 м на кожне вухо, тиреотоксикоз у фазі медикаментозної компенсації. Хронічний аутоімунний тиреоїдит. Гастроезофагеальна рефлюксна хвороба з езофагітом без порушення функції. Хронічний гастродуоденіт, ремісія, без порушення функції. Хронічний панкреатит часто рецидивуюча течія, без порушення функції, ремісія. З січня 2018 року - по теперішній час перебував на лікуванні (амбулаторному, стаціонарному), відпустках по хворобі, продовжував щорічні відпустки у зв`язку із хворобою під час останніх - з 15.01.2018 по 09.02.2018; з 15.05.2018 по 20.06.2018; з 06.07.2018 по 10.07.2018; з 14.11.2018 по 03.01.2019; з 14.01.2019 по 22.02.2019. Військовослужбовець по службі характеризується негативно, як наслідок за підсумками службової діяльності у 2018 році прямим і безпосереднім начальниками оцінений як такий, що займаній посаді не відповідає.

Пунктом 33 параграфу 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.03.2019 року № 121 полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, колишнього начальника науково-організаційного відділення Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум», відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ст.ст.1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.13 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.9 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які не обіймають військових посад, установлюється положеннями про проходження військової служби.

Згідно з ч.10 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Відповідно до ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Згідно з ч.13 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з ст.29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст.31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Згідно з абз.2 п.9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до з абз.1 п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Згідно з абзацами 20, 21, 23 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади. Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Як вже було зазначено, наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.01.2019 року № 23 (п.14 параграфу 3) ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (на термін перебування у розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишається на всіх видах забезпечення та у списках Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія»), а наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 01.02.2019 року № 24 (п.13) ОСОБА_1 визнано вважати таким, що перебуває поза штатом у списках та розпорядженні начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія».

Відповідно до п.12.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454, перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 17 до Інструкції.

Згідно з додатку 17 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454, при поданні до звільнення з військової служби за підставами: за станом здоров`я подаються: висновок (постанова) військово-лікарської комісії; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Тобто, посилання позивача, що подання складено і підписано начальником Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», який діяв не на підставі, не в межах повноважень, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, Інститут Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» не є юридичною особою, а як структурний підрозділ не наділений цивільною дієздатністю та цивільною правоздатністю, між ОСОБА_1 та начальником Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» відсутні будь-які службові правовідносини, - суд вважає необґрунтованими та безпідставними, не підтверджені належними та допустимими доказами, що здійснені з невірними тлумаченням норм законодавства та спростовуються матеріалами справи.

Під час розгляду справи суд становив, що спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 06.10.2018 року № Д-322/1/15дск «Про проведення додаткових організаційних заходів» науково-дослідний центр Збройних Сил України «Державний океанаріум» був перепідпорядкований Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», начальником якого й було складено та підписано подання на звільнення позивача.

Відповідно до п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 05.04.2018 року № 2397-VІІІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом підлягають звільненню з військової служби військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які в особливий період: досягли граничного віку перебування на військовій службі; за висновком (постановою) військово-лікарської комісії визнані непридатними до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час, за винятком військовослужбовців військової служби за контактом (крім військовослужбовців Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України), які за висновком (постановою) військово-лікарської комісії визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), висловили бажання продовжувати військову службу за контрактом на посадах, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, у порядку, визначеному відповідними положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Позивач стверджує, що 28 серпня 2018 року в письмовій формі він висловив бажання Міністерству оборони України, як стороні контракту, продовжувати військову службу за контрактом на підставі пункту 2 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 05.04.2018 № 2397-VIII «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби», що набрав чинності з 23 червня 2018 року, а з 24 вересня 2018 року закінчився трьохмісячний строк для звільнення з військової служби військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, які в особливий період за висновком (постановою) військово-лікарської комісії визнані непридатними до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час, що установлено пунктом 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 05.04.2018 № 2397-VIII «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби».

Разом з цим, зі змісту оскаржуваного наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.03.2019 року № 121 вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Тобто, в даному випадку, відповідачем положення п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 05.04.2018 року № 2397-VІІІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» взагалі не були застосовані до позивача.

Згідно з п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Суд погоджується з відповідачем, що вказана інвалідність пов`язана з проходженням військової служби і не є тотожною інвалідності пов`язаної з виконанням обов`язків військової служби, оскільки проходження військової служби не обмежується виконанням обов`язків військової служби і є лише часовим проміжком, протягом якого тривають правовідносини між особою і Збройними Силами України.

Тобто, визначена у свідоцтві про хворобу № 1067 та затверджена постановою ГВЛК Південного регіону від 23.06.2018 року № 1024 інвалідність пов`язана з проходженням військової служби і не свідчить про те, що вона одержана під час виконання обов`язків військової служби, та позбавляє позивача права на продовження військової служби, що й мало наслідком проходження ним служби до 22.03.2019 року.

Відповідно до пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний пункт 33 параграфу 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22 березня 2019 року № 121 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 прийнятий відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Згідно з ч.5 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Відповідно до ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з ч.1 ст.1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з`ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З урахуванням зазначеного, у суду відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 200000,00 гривень.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами. Адже, згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач довів суду належними та допустимими в спірних правовідносинах доказами з посиланнями на відповідні положення законодавства про необґрунтованість позовних вимог позивача.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Генерального штабу Збройних Сил України (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_4) про визнання протиправним та скасування п.33 параграфу 5 наказу № 121 від 22.03.2019 року, поновлення на військовій службі, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у сумі 200000,00 грн. - відмовити повністю.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко