Справа № 160/5945/20
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/5945/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому провадженні в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року (суддя Кадникова Г.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 12.02.2021 року) у адміністративній справі №160/5945/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд

в с т а н о в и в:

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернулася до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту відповідач 1), Дніпропетровської обласної прокуратури (по тексту відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням змінених позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати рішення №181 від 10.04.2020 року кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року; стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити рішення шляхом доповнення його мотивувальної частини про задоволення позову; змінити абзац 5 резолютивної частини рішення щодо стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, зазначивши розрахунковий період та суму стягнення. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним та належним дослідженням судом доказів та обставин, що мають значення для справи. На думку апелянта, судом взагалі не досліджено та не надано належної правової оцінки додатковим обставинам, зазначеним у заяві про зміну підстав позову. Апелянт звернув увагу на некоректність тестових питань, безпідставне неврахування наданих нею відповідей та некоректність поставлених питань. Апелянт зазначала, що на стор.13 «Деталей іспиту» міститься питання №8 блоку №15: «Хто може прийняти рішення про звільнення директора Національного антикорупційного бюро України?» та запропоновано наступні варіанти відповідей: «Конституційний Суд України»; «Президент України»; «Кабінет Міністрів України»; «Верховна Рада України». Правильну відповідь, зазначену в «Деталях іспиту» визначено «Президент України», замість наданої нею правильної відповіді «Верховна Рада України» При цьому відповідно до норми ст.6 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», положення ч.1 ст.6 щодо надання Президенту України повноважень призначати на посаду та звільняти з посади Директора НАБУ визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно рішення Конституційного Суду України №11-р/2020 від 16.09.2020 року. Верховна Рада України за наявності підстав, визначених пунктами 6-12 ч.4 цієї статті, за пропозицією не менш як третини народних депутатів України від конституційного складу Верховної ради України може прийняти рішення про звільнення Директора Національного бюро з посади. Отже, з урахуванням сформульованого саме таким чином питання, вірною відповіддю є надана нею - «Верховна Рада України». Апелянт зазначила, що питання №1855 блоку №1 (КПК) сформульовано некоректно та фактично містить дві правильні відповіді: «Чи може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, який не є учасником кримінального провадження?» Запропоновано варіанти відповідей: «Ні, не може, оскільки власник не є учасником кримінального провадження»; «Так, може, якщо таке рішення ухвалено слідчим суддею, судом в порядку, передбаченому законодавством»; «Так, може, з метою забезпечення збереження речових доказів»; «Ні, не може в будь-якому випадку, якщо набувач є добросовісним». Програмою правильною визначена відповідь: «Так, може, з метою забезпечення збереження речових доказів», тоді як нею надано відповідь «Так, може, якщо таке рішення ухвалено слідчим суддею, судом в порядку, передбаченому кодексом». Це питання врегульовано ст.170 КПК України. Так, пунктами 1 та 2 ч.10 ст.170 КПК передбачено: Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів. Апелянт зазначила, що правильно надала відповіді на тестові питання в кількості, яка перевищила 70 балів, однак внаслідок некоректності питань та несанкціонованого втручання сторонніх осіб у програмне забезпечення в рамках процедури атестації прокурорів, результат іспиту склав 69 балів, що не дозволило їй у подальшому приймати участь у процедурі атестації. Апелянт зазначила, що судом не враховано того, що кадрова комісія не розглянула її заяви від 03.03.2020 року та 06.03.2020 року про надання їй роздруківки результатів атестування та надання можливості повторного проходження першого етапу тестування через наявність неоднозначних (некоректність) питань. У зв`язку з цим, апелянт вважала, що рішення про неуспішне проходження атестації є немотивованим та необґрунтованим. Апелянт вважала, що судом безпідставно не здійснено відповідний розрахунок виплати за час вимушеного прогулу у тій частині рішення, яка виконується негайно. В резолютивній частині рішення суду не зазначено період нарахування виплат середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що унеможливлює виконання рішення суду в цій частині. Судом не стягнуто судові витрати, які оплатила позивач та які підтверджено квитанцією про оплату судового збору.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась Дніпропетровська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку апелянта, порушення норм матеріального права полягає в неправильному застосуванні пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «По внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, а порушення процесуального права у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення. Апелянт зазначав, що суд дійшов помилкового висновку про те, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в розрізі положень пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ при звільненні має обов`язковою умовою наявність фактів ліквідації, реорганізації, скорочення штату у сукупності з неуспішним проходженням атестації. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 подала заяву переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію та погодилась з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади прокурора. Апелянт зазначав, що Законом №113 визначено єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, що є підставою відповідно до Закону №113 для звільнення з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а тому після одержання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначав, що Закон №113 не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. Апелянт зазначив, що положення статей 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону №113 є спеціальними, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в окружній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 звільнена з дотриманням вимог законодавства, вона не підлягає поновленню на посаді та не підлягає відшкодуванню заробітна плата за час вимушеного прогулу.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Офіс Генерального прокурора та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначив, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113, який набрав чинності 25.09.2019 року проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалося зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Перед початком тестування ОСОБА_1 було ознайомлена з правилами проведення тестування. Апелянт зазначив, що згідно звіту про результати тестування ОСОБА_1 встановлено, що вона розпочала складання іспиту 03.02.2020 року о 09 год. 24 хв.19 сек. та завершила складання іспиту о 10 год. 32 хв. 35 сек., загальний час складання іспиту склав 1 год. 08 хв. 16 сек. із запропонованих 1 год. 40 хв., тобто ОСОБА_1 достроково звершила тестування та одержала 69 балів, що було зафіксовано у відповідній відомості та підтверджено власним підписом ОСОБА_1 без зауважень. Заява ОСОБА_1 про повторне складення тестування була розглянута на засіданні кадрової комісії 10.04.2020 року. Апелянт зазначив, що судом помилково прийнято рішення про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки юридичним фактом звільнення з цих підстав є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Апелянт зазначав, що, оскільки ОСОБА_1 була звільнена з дотриманням законодавства, то відсутні підстави для поновлення її на посаді прокурора в Дніпропетровській обласній прокуратурі. На думку апелянта, суд неправильно застосував норми ст.235 КЗпП України, оскільки переведення на посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі можливе за умови успішного проходження прокурором атестації.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури та ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області з 05.11.2001 року, в тому числі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. Рішенням кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №181 від 10.04.2020 року ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущенна до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію. На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. Вирішуючи спір, суд першої інстанції керувався Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. Суд зазначав, що всі етапи атестації повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом - оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів; атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної; запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту, однак ст.27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь-яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту. Вирішуючи питання щодо законності звільнення ОСОБА_1 , суд зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отже, виходячи зі змісту вказаного наказу, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Дніпропетровської області - на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації, а тому суд погодився з доводами ОСОБА_1 про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Аналізуючи рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №181, згідно якого ОСОБА_1 набрано 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, суд зазначив, що рішення прийняте незаконно та з порушенням процедури, оскільки тестові питання були змінені пізніше ніж за сім днів. Означене підтверджується наданими позивачем до матеріалів справи скріншотами операційної системи. Суд також зазначив, що рішення кадрової комісії в порушення абз.3 п.12 Порядку №233, не містить а ні мотивів, а ні обставин його прийняття.; в оскарженому рішенні кадрової комісії, що стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказано бал за результатами тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів. Суд прийшов до висновку про те, що посилання прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд, посилаючись на ст.235 КЗпП України, вважав, що підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15.05.2020 року зі стягненням з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 2001 року працювала в органах прокуратури на різних посадах. З 2017 року ОСОБА_1 працювала прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Встановлено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Розділом ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 07.10.2019 року відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Встановлено, що ОСОБА_1 02.03.2020 року проходила тестування на знання і вміння застосовувати законодавство. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 03.03.2020 року звернулася із заявою до голови першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02.03.2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Крім того, 06.03.020 року ОСОБА_1 звернулася до голови першої кадрової комісії із заявою про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.

Встановлено, що 10.04.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Кадрова комісія зазначила, що прокурор скаржилась на некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів); кадрова комісія прийняла рішення про відмову прокурору ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалила рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що оформлено протоколом №8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року.

Апелянт зазначила, що судом не враховано того, що кадрова комісія не розглянула її заяви від 03.03.2020 року та 06.03.2020 року про надання їй роздруківки результатів атестування та надання можливості повторного проходження першого етапу тестування через наявність неоднозначних (некоректність) питань. У зв`язку з цим, апелянт вважала, що рішення про неуспішне проходження атестації є немотивованим та необґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що однією з підстав для визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії, на думку ОСОБА_1 , є некоректність тестових питань, а саме:

1. питання №8 блоку №15: «Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?» Запропоновано наступні варіанти відповідей: «Конституційний Суд України»; «Президент України»; «Кабінет Міністрів України»; «Верховна Рада України». Правильною зазначено відповідь «Президент України», ОСОБА_1 вважала правильною відповідь «Верховна Рада України», оскільки ч.1 ст.6 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» передбачає, що Директор Національного бюро України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України в порядку, визначеному цим Законом. Верховна Рада України за наявності підстав, визначених пунктами 6-12 частини четвертої цієї статті, за пропозицією не менш як третини народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України може прийняти рішення про звільнення Директора Національного бюро з посади».

Відповідно до ч.1, пунктів 6-12 ч.4 ст.6 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» (в редакції, чинній на момент проходження атестації) керівництво діяльністю Національного бюро здійснює його Директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України в порядку, визначеному цим Законом. Верховна Рада України за наявності підстав, визначених пунктами 6-12 частини четвертої цієї статті, за пропозицією не менш як третини народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України може прийняти рішення про звільнення Директора Національного бюро з посади. Директор Національного бюро звільняється з посади в разі: 6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно нього; 7) припинення його громадянства України або виїзду на постійне місце проживання за межі України; 8) невідповідності обмеженням щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбаченими Законом України «Про запобігання корупції», встановленим рішенням суду, що набрало законної сили; 9) невчасного подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 10) набуття громадянства іншої держави; 11) наявності висновку комісії з проведення незалежної оцінки (аудиту) діяльності Національного бюро, передбаченої статтею 26 цього Закону, про неефективність діяльності Національного бюро та неналежне виконання обов`язків його Директором; 12) наявності заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Аналізуючи вище вказані положення Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що питання викладено таким чином, що передбачає дві правильних відповіді, а саме: «Президент України» і «Верховна Рада України», оскільки Верховна Рада України має право при наявності певних умов та за певних підстав прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України. В самому питанні не зазначено будь-якої умови звільнення.

2. питання №1855 блоку №1 (КПК): «Чи може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, який не є учасником кримінального провадження?» На думку ОСОБА_1 , питання сформульовано некоректно та фактично містить дві правильні відповіді: Запропоновано варіанти відповіді: «Ні, не може, оскільки власник не є учасником кримінального провадження»; «Так, може, якщо таке рішення ухвалено слідчим суддею, судом в порядку, передбаченому законодавством»; «Так, може, з метою забезпечення збереження речових доказів»; «Ні, не може в будь-якому випадку, якщо набувач є добросовісним». Програмою правильною визначена відповідь: «Так, може, з метою забезпечення збереження речових доказів». ОСОБА_1 надано відповідь «Так, може, якщо таке рішення ухвалено слідчим суддею, судом в порядку, передбаченому кодексом».

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Аналізуючи вище приведене законодавство, суд апеляційної інстанції зазначає, що питання сформульовано коректно та передбачає правильну відповідь: «Так, може, з метою забезпечення збереження речових доказів». Відповідь ОСОБА_1 стосується широкого кола осіб, в той час як ст.170 КПК України окремо регулює накладення арешту на майно, яке перебуває у власності добросовісного набувача з метою забезпечення збереження речових доказів.

Матеріалами справи встановлено, що наказом прокуратури Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року; підставою для звільнення було рішення кадрової комісії №1.

Вирішуючи спір по суті, суд апеляційної інстанції зазначає, що до спірних правовідносин слід застосовувати положення п.19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25.09.2019 року), який передбачає процедуру атестації прокурорів, є спеціальним і передбачає звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неуспішного проходження прокурором атестації. Згідно вказаного Закону, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Законом України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено настання сукупності таких двох умов для звільнення як неуспішне проходження атестації та ліквідація (реорганізація) прокуратури.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 07.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що вона погоджується, що у разі неуспішного проходження нею будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора.

Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням відповідачів про наявність дискреції кадрової комісії щодо проведення добору, атестації прокурорів, як суб`єкта, який уповноважений здійснювати проведення атестації прокурорів, однак, одночасно, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів мають бути зрозумілими, несвавільними, рішення кадрової комісії має бути вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_1 набрала при проходженні тестування на знання і вміння застосовувати законодавство 69 балів (при необхідності 70), при цьому питання №8 блоку №15: «Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?» було сформовано некоректно, передбачало декілька правильних відповідей, а саме: «Президент України»; «Верховна Рада України». ОСОБА_1 було обрано відповідь «Верховна Рада України», тобто відповідь мала бути зарахована.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що 03.03.2020 року та 06.03.2020 року ОСОБА_1 зверталася із заявами до голови першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02.03.2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, однак, 10.04.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 .

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення першої кадрової комісії №181 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є незаконним та підлягає скасуванню.

Встановлено, що згідно наказу Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №380к ОСОБА_1 з 14.05.2020 року звільнена з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття даного наказу є рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №181 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Оскільки, рішення першої кадрової комісії є незаконним, підлягає скасуванню наказ про звільнення ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання про поновлення ОСОБА_1 на посаді, суд апеляційної інстанції виходить з положення ст.235 КЗпП України, оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «По прокуратуру» не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора у разі його незаконного звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглянув трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено, тобто ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області.

При вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, згідно якого, зокрема середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до довідки про заробітну плату Прокуратури Дніпропетровської області від 03.09.2020 року №18-149вих20, середня місячна заробітна плата та середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 22734,60 грн. та 1082,60 грн. відповідно.

Встановлено, що ОСОБА_1 звільнена з Прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 року, отже, розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу має обраховуватися з 15.05.2020 року по день поновлення ОСОБА_1 на посаді за рішенням суду, тобто 07.07.2022 року включно.

Кількість робочих днів з 15.05.2020 року до 31.12.2020 року складає 160 робочих днів.

Кількість робочих днів у 2021році складає 250 робочих днів.

Кількість робочих днів з 01.01.2022 року по 07.07.2022 року включно складає 131 робочий день.

Отже, кількість робочих днів з 15.05.2020 року по 07.07.2022 року складає (160 + 250 + 131) = 541робочий день.

Відповідно до довідки про заробітну плату Прокуратури Дніпропетровської області від 03.09.2020 року №18-149вих20 заробітна плата з 15.05.2020 року по 07.07.2022 року складає (541 робочий день х 1082,60 грн.) = 585686,60 грн.

Встановлено, що ОСОБА_1 перебувала з 21.05.2020 року по 18.10.2020 року на обліку у Дніпровському міському центрі зайнятості та отримувала виплату допомоги по безробіттю, яка відповідно довідки Дніпровського міського центру зайнятості від 04.07.2022 року №383 складає 42858,17 грн.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 19.10.2020 року по 24.06.2021 року працювала головним спеціалістом відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської прокуратури (довідка Дніпропетровської обласної прокуратури від 01.07.2022 року №07-782вих-22) та відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 30.06.2022 року №21-234вих-22, заробітна плата склала за цей період 196707,56 грн. та матеріальна допомога 17321,01 грн.; всього 214028,57 грн.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 01.07.2022 року №07-782вих-22 ОСОБА_1 з 25.06.2021 року по теперішній час працює на посаді головного спеціаліста відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури та згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 30.06.2022 року №21-233вих-22 середньоденна заробітна плата, обрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, складає 864,48 грн.

Кількість робочих днів за період з 25.06.2021 року по 31.12.2021 року складає 133 робочих днів.

Кількість робочих днів за період з 01.01.2022 року по 07.07.2022 року включно складає 131 робочий день.

Всього робочих днів за період з 25.06.2021 року по 07.07.2022 року (133 + 131) =264 робочих днів.

Середня заробітна плата відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 30.06.2022 року №21-233вих-22 за період з 25.06.2021 року по 07.07.2022 року складає (264 робочих днів х 864,48 грн.) = 228222,72 грн.

Отже, за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 одержувала виплати допомоги по безробіттю з 21.05.2020 року по 18.10.2020 року (42858,17 грн.), з 19.10.2020 року по 24.06.2021 року та з 25.06.2021 року по теперішній час працює головним спеціалістом відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури та одержувала заробітну плату з 19.10.2020 року по 24.06.2021 року та з 25.06.2021 року по теперішній час (214028,57 грн. + 228222,72 грн.) = 442251,29 грн.

Всього за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 07.07.2022 року включно ОСОБА_1 одержала (42858,17 грн. + 442251,29 грн.) = 485109,46 грн.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути обрахований шляхом встановлення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, а саме: різниці (585686,60 грн. 485109,46 грн.) = 100577,14 грн., яка має бути стягнута з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції враховує судову практику, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 року у справі №755/12623/19, згідно якої середній заробіток за час вимушеного прогулу є, по суті, неотриманою заробітною платою за невиконання трудової функції не з вини працівника, на яку поширюються норми законодавства про оплату праці. Згідно з ч.2 ст.233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Отже, у спірних правовідносинах має бути застосовано положення ч.2 ст.235 КЗпП України про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за весь час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції не приймає твердження ОСОБА_1 про обрахування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 581356,20 грн. (без врахування одержання за час вимушеного прогулу виплат за час виконання нижчеоплачуваної роботи), оскільки такий обрахунок суперечить ч.2 ст.235 КЗпП України.

Крім того, суд вважає, що слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22734,60 грн.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про судовий збір» підлягає поверненню судовий збір, як зайво сплачений.

Встановлено, що ОСОБА_1 29.05.2020 року сплатила судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840,80 грн., що підтверджується квитанцією від 29.05.2020 року №78268.

Встановлено, що ОСОБА_1 06.12.2021 року сплатила судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1261,20 грн., що підтверджується квитанцією від 06.12.2021 року №67756.

Отже, підлягає поверненню ОСОБА_1 зайво сплачений судовий збір (840,80 грн.+1261,20 грн.) = 2102 грн.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги частково.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року у адміністративній справі №160/5945/20 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №181 від 10.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №380к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року.

Стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі 07.07.2022 року включно у розмірі 100577,14 грн. (сто тисяч п`ятсот сімдесят сім грн. 14 коп.) з вирахуванням всіх належних обов`язкових податків і зборів.

Повернути ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 2102 грн. (дві тисячі сто дві грн.), сплачений згідно квитанції від 29.05.2020 року №78268 (840,80 грн.) та квитанції від 06.12.2021 року №67756 (1261,20 грн.) з Державного бюджету України.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у розмірі однієї місячної заробітної плати.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова