Справа № 420/23862/21
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/23862/21
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянтів - Кавун А.В.,

представника позивача - Вальчука І.О.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2021 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідачів, в якому просила визнати протиправним та скасувати «рішення №120 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що хворобливий стан позивачки та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 87 балів замість прохідного балу - 93. Позивач зазначає, що вона неодноразово зверталась із заявами про повторне проходження 2 етапу атестації. 25 листопада 2020 року на електронну адресу позивача надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора». Крім того ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 03.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, яким вирішено, що складання позивачкою 03 листопада 2020 року не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадрової комісією обласних прокуратур прийнято рішення №120 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №120 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 451,64 грн. (п`ятдесят три тисячі чотириста п`ятдесят одна гривня шістдесят чотири копійки). Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні нуль копійок). Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні нуль копійок). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8 093,03 грн. (вісім тисяч дев`яносто три гривні три копійки). В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Доводами апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури зазначено, що при виданні оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 . Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень і у спосіб, визначений Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації. На момент складання 03.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачка не зверталась із скаргами до членів комісії щодо поганого самопочуття під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Разом із тим, ОСОБА_1 03.11.2020 звернулася до голови кадрової комісії із заявою про повторне проходження нею тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Так, на засіданні Комісії 24.11.2020 (протокол № 11) розглянуто заяви прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, в тому числі - заяву позивачки про можливість повторно скласти зазначений іспит, проте комісією рішення про неуспішне проходження нею атестації не було прийнято і водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Апелянт вказує, що Одеським окружним адміністративним судом в порушення вимог статей 7, 90, 242 КАС України не враховано, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. В подальшому кадровою комісією за актом приймання-передачі передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивачки. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 120 про неуспішне проходження позивачем атестації. Однак, адміністративним судом першої інстанції помилково зроблено висновок, що протокол засідання комісії є фактичним рішенням Четвертої кадрової комісії, яке не скасовано та дотепер є чинним.

Доводами апеляційної скарги Офіса Генерального прокурора зазначено, що Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачкою, не затверджено, тому суд помилково вважає, що рішення четвертої кадрової комісії є виконаним (реалізованим). При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. ОСОБА_1 з`явилася па іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 1 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-ІX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено. Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 1 7 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обтрунтованє рішення від 13.09.2021 № 120 про неуспішне проходження позивачем атестації. Апелянт вказує, що помилковими є висновки суду першої інстанції щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, оскільки жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 оскільки це питання урегульовано Порядком № 221. Позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. Доводи суду про повторне вирішення Комісією № 15 питання, яке було вирішено Комісією не грунтуються на вимогах законодавства, оскільки Комісією № 15 з метою вжиття заходів до завершення ОСОБА_1 проходження атестації правомірно повторно розглянуто її заяви про можливість включення до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Разом з цим, викладені у заявах ОСОБА_2 причини, які завадили їй скласти зазначений іспит визнано не поважними та, як наслідок, прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. Таким чином наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2327к видано в межах та спосіб, визначений законодавством. Оскільки звільнення відбулось відповідно до чинного законодавства, підстави для виплати середнього заробітку відсутні.

У відзивах на апеляційні скарги представник позивача - адвокат Вальчук І.О. зазначає, що конкретної дати складання іспиту Четверта кадрова комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, є чинним. Протилежного відповідачами не доведено. Однак, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 30 серпня 2021 року, оформлене протоколом №9, яким вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13 вересня 2021 року №120 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 87 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. Отже, в межах спірних правовідносин, на думку представника позивача, існує два протилежних рішення, а саме: рішення Четвертої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 30 серпня 2021 року, оформлене протоколом №9, яким вирішено не включати її до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Законом №113-1Х, Порядком №221 та Порядком №233 передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача у разі прийняття рішення про призначення нового(ої) часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, а саме включення до графіку складання іспиту. Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції, що приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №9 від 30 серпня 2021 року, всупереч рішенню Четвертої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 24 листопада 2020 року (протокол №11), п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності. З огляду на зазначене, представник позивача просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 10 травня 2005 року по 29 жовтня 2021 року працювала в органах прокуратури Одеської області.

Наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області №3196к від 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з 15 грудня 2015 року як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

07 жовтня 2019 року позивачка звернулася до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.178).

Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року (оприлюднений на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора - https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis), 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 76 балів зі 100 можливих.

27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивачки визначено середу 03 листопада 2020 року.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

03 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулась із письмовою заявою на ім`я голови четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 , про можливість ознайомлення з результатами тестувань з метою відтворення порядку питань та відповідей на них, надання переліку питань та їх результатів з метою їх оскарження, можливості пройти повторно другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с.25).

У зв`язку з неотриманням відповіді на вказане звернення, 16 листопада 2020 року позивачка повторно звернулась до голови четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.26).

Вищевказана заява надіслана засобами електронного зв`язку на офіційну електронну пошту першої кадрової комісії та одночасно - листом на замовлення «Укрпоштою» (відправлення 600270920).

24 листопада 2020 року позивачка втретє звернулась до голови четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.28-29).

25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки - «ІНФОРМАЦІЯ_1», надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора» (т.1 а.с.30).

Протоколом №11 засідання четвертої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року визначено наступне: «керуючись п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників» (т.1 а.с.32-36).

Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року додатково створено 10 кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): П`яту (наказ №537), Шосту (наказ №538), Сьому (наказ №539), Восьму (наказ №540), Дев`яту (наказ №541), Десяту (наказ №542), Одинадцяту (наказ №543), Дванадцяту (наказ №544), Тринадцяту (наказ №545) та Чотирнадцяту (наказ №546).

Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.

Наказом Генерального прокурора №238 від 21 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», припинено діяльність інших кадрових комісій - з П`ятої по Дванадцяту.

22 липня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», який затверджено її склад.

15 листопада 2021 року наказом Генерального прокурора №357 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» припинено діяльність Тринадцятої та П`ятнадцятої кадрових комісій.

11 серпня 2021 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора та Голови п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_4 з заявою в якій просила:

- визначити для позивачки нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- включити позивачку в графік на нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.37-39).

Листом за №07-1381-21 від 27 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивачку, що її звернення направлено для розгляду до п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.40).

Згідно протоколу №9 від 30 серпня 2021 року засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.1 а.с.42-46).

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №120 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.20).

З вказаним Рішенням №120 від 13 вересня 2021 року позивачка ознайомилась 12 листопада 2021 року, що підтверджується підписом позивачки.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №120 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.19).

Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №2327к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №120 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.

При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ №2327к від 20.10.2021 року, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.

Також судом першої інстанції зроблено розрахунок та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачка успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивачки визначено середу 03 листопада 2020 року.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

03 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулась із письмовою заявою на ім`я голови четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 , про можливість ознайомлення з результатами тестувань, оскільки відповіді не мали чіткого, однозначного, логічного і єдиного правильного результату, з метою їх оскарження, можливості пройти повторно другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с.25).

У зв`язку з неотриманням відповіді на вказане звернення, 16 листопада 2020 року позивачка повторно звернулась до голови четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.26).

24 листопада 2020 року позивачка втретє звернулась до голови четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.28-29).

25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки - «ІНФОРМАЦІЯ_1», надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора» (т.1 а.с.30).

Протоколом №11 засідання четвертої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року визначено наступне: «керуючись п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників» (т.1 а.с.32-36).

Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Четвертою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Четвертою кадровою комісією вищезазначеного протоколу, позивач правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як «непорушність прав», «якість та точність закону», «стабільність та остаточність судових рішень», «законні очікування», на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі "Звежинський проти Польщі", в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

У подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій, і Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

При цьому, згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 30 серпня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 року четвертою кадровою комісією, порушивши при цьому принцип правової визначеності та правомірних очікувань.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позиваки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже кадровою комісією реалізовано свої повноваження.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Колегія суддів зазначає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24 листопада 2020 № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення № 120 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Четвертої кадрової комісії (протокол №11 від 24.11.2020 року), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем, є необґрунтованим та протиправним, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №120 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області має бути призначення кадровою комісією позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на те, що підставою для звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури згідно наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №120 про неуспішне проходження позивачкою атестації, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2327к від 20.10.2021 року, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи визнання судом протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №120 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також наказу Одеської обласної прокуратури № 2327к від 20.10.2021 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Також, судом першої інстанції зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з чим колегія суддів також погоджується.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року - залишити без змін.

Стягнути з Офіса Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ) до спеціального фонду Державного бюджету України недоплачений судовий збір у розмірі 560,24 грн. (п`ятсот шістдесят гривень двадцять чотири копійки) шляхом перерахування або внесення на рахунок:

Отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106

Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783

Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)

Рахунок отримувача: UA0026001

Код класифікації доходів бюджету: 22030106

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик