Справа № 340/2428/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року

м. Київ

справа №340/2428/20

адміністративне провадження № К/9901/20049/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 (головуючий суддя - Юрко І.В., судді - Чабаненко С.В., Чумак С.Ю.)

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Кіровоградської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив суд:

- скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 №181 (Додаток 4 до Протоколу №2 від 05.03.2020);

- скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на час звільнення позивача прокуратура Кіровоградської області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Позивач вказував, що в наказі про його звільнення не зазначені конкретні правові підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. На думку позивача, у спірних правовідносинах відповідач-1 мав застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується. Крім того, вказував, що на іспит він не прибув у зв`язку з перебуванням на лікарняному з 02.03.2020 по 11.03.2020.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 №181 (Додаток 4 до Протоколу № 2 від 05.03.2020).

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Кіровоградської обласної прокуратури з 30.04.2020.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 260 691,20 грн.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не прибув у зв`язку з хворобою, вказане об`єктивно унеможливлює особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодило своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття позивача на іспит. Суд зазначив, що за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не мала правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на підставі факту його неприбуття на іспит.

5. Судом першої інстанції зазначено також, що хоча позивач і проявив бездіяльність та необачність, не повідомивши відповідача-3 про неможливість прибути на іспит, однак тимчасова непрацездатність позивача є об`єктивною причиною, що перешкодила йому вчинити такі дії.

6. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки застосування цього пункту у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури, та позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований.

7. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції вказав на те, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення, і законом не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, якої працівник раніше не займав.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

8. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 скасовано.

Позов ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задоволено частково.

Змінено в наказі прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області дату звільнення з 30.04.2020 на дату 07.05.2020.

9. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач ані до 05.03.2020, ані впродовж знаходження на лікарняному в період з 02.03.2020 по 11.03.2020, ані після закінчення лікування та до 02.04.2020 заяви, підписаної ним особисто або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також документів про поважність причин неявки, до кадрової комісії не подавав та не надсилав.

10. Судом апеляційної інстанції вказано на те, що Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених вище положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації. Крім того, неприбуття на перший етап проходження атестації у відповідності до Порядку №221 визнається як неуспішне проходження атестації.

11. Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а тому наказ прокуратури Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, і підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

12. Крім того, апеляційний суд, застосовуючи положення частини 2 статті 9 КАС України, змінив в наказі прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області дату звільнення останнього з 30.04.2020 на дату 07.05.2020.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

13. У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 2.04.2021. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначену постанову, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 залишити в силі.

11. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції правових висновків Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №800/341/17, від 12.11.2019 у справі №9901/21/19, в постановах Верховного Суду від 06.03.2019 у справі №571/1306/16-ц, від 29.05.2019 у справі №2-3632/11, від 15.07.2019 у справі 235/499/17, від 17.07.2019 у справі №523/3612/16-ц, від 24.07.2019 у справі №760/23795-ц, від 30.10.2019 у справі №390/131/18, від 06.11.2019 у справі №697/2368/15-ц, від 13.11.2019 у справі №697/2368/16-ц, від 04.12.2019 у справі №635/8395/15-ц, від 01.04.2020 у справі №686/24003/18, від 01.07.2020 у справі 287/575/16-ц, від 19.08.2020 у справі №287/587/16-ц щодо розгляду справи лише в межах позовних вимог та щодо виняткових випадків виходу за межі позовних вимог при розгляді справ.

12. Позивач зазначає, що апеляційний суд в порушення Закону України «Про прокуратуру» протиправно вийшов за межі позовних вимог та змінив наказ прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області в частині дати звільнення з 30.04.2020 на 07.05.2020, в той час як відповідних вимог позивачем не заявлялося.

13. Скаржник також стверджує, що за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось.

14. У відзиві на касаційну скаргу Кіровоградська обласна прокуратура вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить Суд у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувану постанову залишити без змін. Відповідач-1 вважає, що апеляційним судом дотримано принцип офіційного з`ясування обставин справи, застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню та у повному обсязі досліджено докази у справі. На думку відповідача-1, під час розгляду справи позивачем не надано належних доказів щодо порушення його прав під час проведення атестації, а також ОСОБА_1 не подавалися скарги чи заяви про незгоду з процедурою атестації у відповідності до п. 2 розділу 5 Порядку №221. Кіровоградська обласна прокуратура вказує, що судом апеляційної інстанції правильно зазначено про недотримання позивачем вимог і процедури атестації, що і стало наслідком прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

15. Офісом Генерального прокурора також подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-2 вважає касаційну скаргу позивача безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Вказує, що позивач, маючи значний стаж і досвід роботи в галузі права, будучи попередженим про наслідки неуспішного проходження атестації у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, не міг не усвідомлювати наслідків неявки, а саме звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

16. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 для розгляду справи №340/2428/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.

17. Ухвалою Верховного Суду від 11.06.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

18. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з грудня 1981 року працював в органах прокуратури. З 17.04.2018 позивача призначено на посаду прокурора прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації.

20. На підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 14.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

21. 20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту - 05.03.2020).

22. Для проходження першого етапу атестації 05.03.2020 ОСОБА_1 не прибув, що зафіксовано у протоколі кадрової комісії №2 від 05.03.2020.

23. Згідно з листком непрацездатності АКА №296561 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 02.03.2020 по 11.03.2020, а також з 30.04.2020 по 06.05.2020.

24. 02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №152 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зазначено про факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

25. Наказом прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 151 Закону України Про прокуратуру з 30 квітня 2020 року.

ІІІ. Позиція Верховного Суду України

26. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

28. Підставою для відкриття касаційного провадження позивач вказав неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 29.05.2018 у справі №800/341/17, від 12.11.2019 у справі №9901/21/19.

29. Так, Великою Палатою Верховного Суду у вказаних постановах зроблено висновок про те, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

30. Також, у постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №824/399/17-а міститься висновок про те, що принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом він не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог.

В подальшому цей висновок був закріплений сталою практикою Верховного Суду, на яку також посилається скаржник у касаційній скарзі.

31. З матеріалів справи вбачається, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції, врахувавши доводи позивача про те, що на дату свого звільнення він перебував на лікарняному, застосував до спірних правовідносин ч. 2 ст. 9 КАС України та змінив в наказі прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури області дату звільнення останнього з 30.04.2020 на дату 07.05.2020, тобто на перший день після виходу позивача з лікарняного.

32. Разом з тим, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що судом апеляційної інстанції не було встановлено порушених прав позивача. Навпаки, судом зроблено висновки про те, що позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків своєї неявки на іспит, та вказано на те, що спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, та не підлягає скасуванню.

33. Мотивуючи своє рішення у цій частині, суд апеляційної інстанції вказав, що положення ч. 2 п. 19 Закону №113-ІХ, згідно з якою перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту, не є абсолютною, та на підставі цього зробив висновок про можливість виходу за межі позовних вимог на підставі ч. 2 ст. 9 КАС України.

34. Водночас, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що ч. 2 п. 19 Закону №113-ІХ чітко встановлює, що звільнення прокурора на підставі ч. 1 п. 19 цього Закону (в даному випадку - у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації) допускається під час його перебування на лікарняному.

35. За таких обставин, факт звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності не є порушенням його прав, а отже підстави для застосування судом апеляційної інстанції ч. 2 ст. 9 КАС України (яка може застосовуватися виключно з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів особи), були відсутні. Отже, судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови було допущено порушення норм процесуального права. Колегія суддів погоджується з доводами позивача про неврахування судом апеляційної інстанції правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо можливості суду вийти за межі позовних вимог, викладеного у постановах від 29.05.2018 у справі №800/341/17 та від 12.11.2019 у справі №9901/21/19.

34. Відповідно до ч. 3 ст. 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

35. Так, в цьому касаційному провадженні підлягає врахуванню висновок Верховного Суду щодо наслідків неповідомлення прокурором про свою відсутність на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, викладений у постанові від 27.06.2022 у справі №640/25941/19.

36. У вказаній постанові Верховний Суд вказав на те, що нормами пункту 11 Порядку №221 передбачений чіткий алгоритм дій у разі, якщо прокурор з поважних причин не може з`явитись для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце.

37. Судами, як і у цій справі, встановлено, що позивач перебував на амбулаторному лікуванні, в той час як про дату складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора йому достеменно було відомо, та зроблено висновок про те, що позивач не був позбавлений можливості завчасно звернутися до відповідної кадрової комісії із заявою про перенесення дати складення іспиту, у зв`язку з чим Верховний Суд визнав оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії обґрунтованим, мотивованим, та таким, що не підлягає скасуванню.

38. З огляду на подібність встановлених обставин у справі №640/25941/19 із встановленими обставинами у цій справі колегія суддів вважає зазначений висновок Верховного Суду застосовним у цьому касаційному провадженні.

39. Відповідно до п. 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

39.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

39.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

39.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

39.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

39.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

40. Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне також зазначити, що позивач фактично мав шість днів для подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як то передбачено п. 11 Порядку №221 - три дні до дати іспиту, оскільки він перебував на лікарняному з 02.03.2020, та три дні після дати іспиту, тобто у строк, встановлений абз. 4 п. 11 Порядку №221.

41. ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

42. Отже позивач, перебуваючи у стані повної правової визначеності щодо наслідків неподання такої заяви, не виконав вимог зазначеного пункту Порядку №221, заяву про перенесення дати іспиту не подав, про причини своєї неявки не повідомив, що зафіксовано у протоколі кадрової комісії №2 від 05.03.2020. Зазначені обставини не можуть трактуватися на користь прокурора, який своєю бездіяльністю фактично допустив порушення законодавчо встановленого порядку повідомлення кадрової комісії про настання обставин, які унеможливили прийняття ним участі у процедурі атестації, а відтак і порушення умов і процедури самої атестації.

43. На переконання колегії суддів Верховного Суду, пункт 11 Порядку №221 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит, у цій справі - у зв`язку з перебуванням прокурора на лікарняному.

44. Позивачем під час розгляду справи не доведено, що перебування на амбулаторному лікуванні якимось чином перешкодило йому вчинити дії, передбачені п. 11 Порядку №221. Вказані обставини однозначно свідчать про недобросовісну поведінку прокурора, що має бути враховано під час вирішення цього спору.

45. Верховний Суд враховує також і те, що кадрова комісія, відповідно до положень того ж пункту 11 Порядку №221 не мала приймати іншого рішення окрім рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

46. Верховний Суд не спростовує висновку суду першої інстанції про те, що неявка позивача для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце зумовлена об`єктивними обставинами, проте зазначає, що прокурор, погодившись на застосування до нього умов та процедури атестації, має вчиняти відповідні дії, передбачені такою процедурою. В іншому випадку для нього неминуче настають наслідки, передбачені цими умовами та процедурою, в даному випадку - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

47. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставність посилань позивача на те, що заява про бажання пройти атестацію ним не відкликана, що свідчить про намір останнього пройти атестацію, а також що перебування на лікарняному перешкодило особисто надати документ щодо поважності неприбуття на іспит.

48. Верховний Суд вважає вірними також висновки суду апеляційної інстанції про те, що Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених вище положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації.

49. Крім того, скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів.

50. Зазначене повністю відповідає сформованій практиці Верховного Суду щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, викладеній, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20.

51. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

52. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

53. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015.

54. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

55. Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

56. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

57. Існування Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

58. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах неодноразово була викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 21.12.2021 у справі №420/9066/20, від 08.06.2022 у справі №400/458/21, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

59. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

60. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про скасування спірного наказу, поновлення позивача на займаній посаді, зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, водночас не погоджується з висновками про можливість застосування у цій справі ч. 2 ст. 9 КАС України та зміни дати звільнення позивача.

61. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

62. Згідно з ч. 1 ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

63. З огляду на викладене, касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог, а саме зміни дати звільнення позивача, з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову.

64. З огляду на результат касаційного перегляду справи, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 скасувати в частині часткового задоволення позову, а саме в частині зміни в наказі прокурора Кіровоградської області №83к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області дати звільнення з 30.04.2020 на дату 07.05.2020. В цій частині прийняти нове рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

3. В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Л.О. Єресько

Н.М. Мартинюк ,

Судді Верховного Суду