Справа № 420/4350/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

справа №420/4350/20

адміністративні провадження №№ К/9901/21818/21,К/9901/23737/21, К/9901/24023/21,

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року, прийняте у складі судді Бутенко А.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Федусика А.Г. (головуючий), Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на адміністративній посаді прокурора, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області, яку ОСОБА_1 обіймала на день звільнення, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року;

1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по день винесення судом рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 та наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к є протиправними, прийнятими з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності обґрунтованих підстав, їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивачки, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області (посада прокурора), або рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2.1. Також зазначено, що тестування на загальні здібності та навички у формі вербального та абстрактно-логічного тесту не може бути показником оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, як це визначено у якості предмета атестації, згідно з положеннями Закону №113 від 19 вересня 2019, оскільки такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній.

2.3. Позивачка також зазначила, що використане для проведення тестування програмне забезпечення не пройшло сертифікацію і закладені в автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості питання та варіанти відповідей на них не пройшли апробацію та рецензування науковцями, відсутнє документальне підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

2.4. Крім цього, позивачка також посилалася на наявність технічних проблем під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення тестування поза межами робочого часу, погіршення стану її здоров`я під час тестування, та на її переконання Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті рішення щодо неї, яке у подальшому вплинуло на прийняття рішення про її звільнення з посади та з органів прокуратури, не вивчала матеріали тестування на загальні здібності та навички при наявності звернень щодо технічного збою, не пересвідчилась у правильності визначеного результату комп`ютерною системою, яка працювала з технічним проблемами, а тому і визначений у рішенні від 09 квітня 2020 №266 результат у 92 бали не можна вважати достовірно встановленим, а власне негативне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неї не може вважатися вмотивованим, детальним і повним, воно не відображає усіх суттєвих обставин, що мали вплив на його прийняття.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 жовтня 2020 року позов задовольнив частково.

3.1. Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення позивачки з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

3.2. Поновив ОСОБА_1 на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року;

3.3. Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 89275,30 (вісімдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят п`ять ) гривень 30 копійок.

3.4. В задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

4. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала за вербальний блок - 97 балів та за абстрактно-логічний блок - 87 балів, що за середньоарифметичним балом дорівнює - 92 бали. З урахування встановлення наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прохідного булу у 93 бали, суд зазначив, що позивачка не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також, суд не прийняв до уваги доводи позивачки з приводу того, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено Законом №113-ІХ, оскільки п.13 Закону №113-ІХ передбачено, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

4.1. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. При цьому, суд врахував, що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Крім цього, згідно відповіді Офісу Генерального прокурора від 12 травня 2020 року №27/3-2074вих-20 на інформаційний запит позивачки від 04 травня 2020 року, у період з 01 жовтня 2019 року по 30 травня 2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію Прокуратури Одеської області не приймалось.

5. 19 травня 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року змінено та викладено абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 175397,35 грн..

5.1. В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками та мотивами суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження позивачкою атестації є обґрунтованим, а наказ про звільнення протиправним та прийшов до висновку про правомірність поновлення позивачки на посаді саме в Одеській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і була звільнена позивачка.

6.1. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції враховував, що наказом Прокуратури Одеської області №1066к від 12 червня 2020 року позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та за період з 15 червня 2020 року до 15 жовтня 2020 року здійснювалось нарахування заробітної плати на посаді державної служби у загальному розмірі 86122,05 грн., в зв`язку з чим суд стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 89275,30 грн., тобто різницю між загальною сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та отриманим позивачкою заробітком під час перебування у вимушеному прогулі на вищевказаній посаді. Суд апеляційної інстанції не погодився з таким розрахунком та зазначив, що виходячи із приписів частин 1 та 2 ст.235 КЗпП України виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, що стало підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнутого розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІІ. Касаційне оскарження

7. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач та відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.

8. В касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а ОСОБА_1 та Одеська обласна прокуратура в своїх касаційних скаргах вказують, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

9. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

10. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесені постанови судом апеляційної інстанції при застосуванні ст. 235 КЗпП України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, висновки Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 у справі 811/952/15. Скаржник зазначає, що оскільки ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення в Одеській обласній прокуратурі. Суди не встановили та не дослідили питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення посаді в Одеській обласній прокуратурі, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.

11. В касаційних скаргах Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою також зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

12. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пп. 6 п. 22 Закону № 113-ІХ щодо визначеного імперативу про можливість призначення на адміністративні посади без співбесіди відповідної Комісії з добору керівного складу органів прокуратури (враховуючи, що Закон № 113-ІХ не визнаний не конституційним), а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 6 розділу V Порядок № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури. При цьому зазначає, що судами безпідставно не взято доводи відповідачів, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації. Зазначають, що Одеський окружний адміністративний суд та П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшли помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення. По-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Як було уже доведено, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19. По-друге, п. 19 розділу II Закону № 113 сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.п. 7 - 18 розділу II Закону № 113-ІХ. По-третє, процитована судами постанова Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій. Більше того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі №815/1554/17, та виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом №113-ІХ.

13. У зв`язку з зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

14. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, залишено поза увагою доводи позивача ОСОБА_1 про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 266 від 09 квітня 2020 року не відповідає вимозі обґрунтованості та вмотивованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. У рішенні вказана лише кількість отриманих балів за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні обґрунтування підстав встановленого результату та мотивів відхилення доводів звернень позивача про наявність технічного збою у процесі тестування та погіршення стану її здоров`я, що вплинуло на процес тестування. Поза увагою судів першої та апеляційної інстанції залишилися імперативні приписи пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій № 233, які вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Судами першої та апеляційної інстанцій необґрунтовано залишено поза увагою доводи позову ОСОБА_1 про те, що програмне забезпечення, яке використовувалось у процесі її тестування на загальні здібності та навички працювало з технічними збоями, відповідачами не спростовано ці доводи та матеріали справи такого спростування не містять.

14.1. Позивач також звертає увагу, що створені щодо позивача умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчують нерівність умов та становища, як прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури в рамках одного процесу реформування органів прокуратури, визначеної Законом № 113-ІХ, що свідчить про їх дискримінаційність. Крім того, вважає помилковим неврахування судами першої та апеляційної інстанції доводів її позову про те, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено Законом №113-ІХ.

15. У зв`язку з зазначеним позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та Ухвалити у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити, визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 420/4350/20 просить залишити без змін.

16. До Верховного Суду надійшли відзиви позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в яких позивач, посилаючись на їх необґрунтованість просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних частинах - без змін.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

17. Позивачка з 13 січня 2016 року обіймала посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури області в Прокуратурі Одеської області.

18. Відповідно до матеріалів справи, 11 жовтня 2019 року позивачка подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

19. Позивачка 03 березня 2020 року складала тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого отримала 92 бали, що також підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09 квітня 2020 року.

20. Із результатами тестування позивачку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.

21. Судами також встановлено, що позивачка 03 березня 2020 року звернулась до Кадрової комісії №2 із заявою, в якій просила призначити повторне тестування у зв`язку з погіршенням самопочуття.

22. На додаток до поданої до Другої кадрової комісії заяви від 03 березня 2020 року, позивачка подала заяву від 04 березня 2020 року, у якій додатково зазначила про наявність технічних збоїв у програмному забезпеченні, за допомогою якого здійснювалось тестування на загальні здібності та навички.

23. 09 квітня 2020 року позивачка вдруге звернулась до Другої кадрової комісії із заявою про призначення повторного тестування на загальні здібності.

24. Протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09 квітня 2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 7. Під час засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09 квітня 2020 року також розглянута, зокрема, заява позивачки щодо погіршення самопочуття під час проведення тестування та призначення повторного тестування. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії №2 зазначено про те, що під час проведення тестування жодних актів не складалось, а про факт звернення позивачка повідомила комісію після неуспішного проходження тестування, із заявами про перенесення дати тестування у відповідності до п.11 Розділу І Порядку завчасно комісію не повідомила та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. За результатом розгляду заяви позивачки, Другою кадровою комісією було вирішено відмовити їй у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

25. 09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №266 про те, що заступник начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

26. Наказом Прокуратури Одеської області №787к від 29 квітня 2020 року позивачку було звільнено з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №266 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2.

27. Вважаючи протиправними наказ про звільнення №787к від 29 квітня 2020 року та рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №266, позивачка звернулась з позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

28. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

29. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

30. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

32. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

33. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

34. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

35. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також -Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

36. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

38. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

39. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

40. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

41. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

43. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

44. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

45. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

48. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

49. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

50. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

51. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

51.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

52. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

53. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

54. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

55. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

56. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

57. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав непроходження позивачем анонімного тестування та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування.

58. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

59. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

60. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

61. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

62. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

63. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

64. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

65. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

66. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

67. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

68. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

69. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

70. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

71. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

72. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

73. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

74. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

75. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

76. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

77. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).

78. Таким чином висновок суду першої інстанції про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

79. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження позивачем атестації слід зазначити таке.

80. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

82. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

83. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у зв`язку з набранням чинності Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

84. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласні прокуратурі та проведенням атестації.

85. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

86. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

87. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

88. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

89. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження позивачем атестації.

90. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

91. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження нею тестування, Верховний Суд зазначає таке.

92. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

93. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

94. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

95. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

96. Про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

97. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

98. Щодо доводів позивача про погане самопочуття у день складення іспиту, то Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

99. Натомість, позивач розпочала та завершила тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

100. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020.

101. З приводу доводів позивача про те, що тестування на загальні здібності та навички у формі вербального та абстрактно-логічного тесту не може бути показником оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, як це визначено у якості предмета атестації, згідно з положеннями Закону №113 від 19 вересня 2019, оскільки такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній, Суд зазначає наступне.

102. Відповідно до абз 2 підпункту 2 пункту 13 розділу II Закону №113 атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

103. Пунктом 6 Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

104. Вказаний Порядок № 221, як того вимагає Закон затверджено Генеральним прокурором.

105. Оскільки положення Закону №113 та Порядку № 221 на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації були (та є) чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

106. Доводи позивачки про відсутність інформації щодо програмного забезпечення, яке використовувалося під час атестації, його сертифікації, а також про відсутність інформація щодо апробації (рецензування) тестових питань та осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі не спростовують результати тестування позивача, не впливають на результат пройденого позивачем іспиту та кількість набраних балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення, і законодавство України не передбачає вимог щодо проведення сертифікації чи ліцензування програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, або ж отримання висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на таке програмне забезпечення.

107. Крім того, Верховний Суд вважає безпідставними та необґрунтованими зауваження позивача про наявність дискримінації при формування тестових питань, оскільки всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мало місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід.

108. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

109. Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

110. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

111. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

112. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що прокурором Одеської області 29 квітня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

113. Зазначене свідчить про те, що наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

114. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

115. У зв`язку з цим, Верховний Суд не переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині, а відтак, відсутні підстави для перегляду доводів касаційних скарг відповідачів щодо неврахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі.

116. Таким чином, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

117. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

118. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VII. Судові витрати

119. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

2. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - задовольнити.

3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року - скасувати.

4. Ухвалити в справі нове рішення.

5. Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова