Справа № 640/18743/21
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2022-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2022 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Києві справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12416-р/пк-пз від 02.06.2021, прийняте за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» від 20.05.2021 № UA-2021-03-24-008445-b.b.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення суду та задовольнити позовні вимоги.

Доводи апелянта аналогічні викладеним у позовній заяві та стосуються того, що оскаржуване рішення є протиправним, позаяк пропозиція ТОВ «УКРАВТОБУД» повністю відповідає вимогам встановленим у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

Сторони, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 311 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (Замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - «Поточний ремонт дорожнього покриття мостового переходу через р. Дніпро у м. Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-24-008445-b, визначено переможцем закупівлі ТОВ «УКРАВТОБУД».

ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не погоджуючись із визначеним переможцем закупівлі, звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатом розгляду якої відповідачем 20.05.2021 прийнято рішення №UA-2021-03-24-008445-b.b про зобов`язання позивача скасувати рішення про визначення ТОВ «УКРАВТОБУД» переможцем процедури закупівлі.

Рішення № 12416-р/пк-пз від 02.06.2021 аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель наступним:

- пропозиція переможця містить сканований оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ «УКРАВТОБУД» від 08.02.2021 №08-2021, у якому відображені персональні дані учасника товариства, проте лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних - відсутня;

- довідки про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах) з АТ КБ «Приватбанк» та з AT «БАНК АЛЬЯНС» датовані 12.04.2021, що перевищує двотижневий термін відносно кінцевої дати подання пропозицій, оскільки кінцевий термін подання пропозицій був встановлений 02.05.2021, а відтак довідки мають бути датованими не раніше 18.04.2021;

- у складі пропозиції переможця відсутнє свідоцтво про реєстрацію на CARNEHL CSKH-S спеціалізований напівпричіп н/пр-самоскид-Е саме за відповідним номером та технічний паспорт;

- умовами тендерної документації не передбачено включення до складу договірної ціни, зокрема, до локального кошторису, витрат на суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марки 2.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до cуду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому спірне рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є обґрунтованим.

Аналізуючи обставини справи, доводи апелянта та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення, з огляду на таке.

Згідно з частиною 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною 22 статті 18 названого Закону встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з тим, що позивачем жодним чином не спростовано твердження відповідача щодо відсутності в пропозиції ТОВ «УКРАВТОБУД» листа-згоди ОСОБА_1 на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних.

Так, за твердженнями позивача, згідно ч. 2 «Інша інформація» Розділу 5 Тендерної документації «Інші умови тендерної документації»: « 2. У разі якщо Учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності)».

Доводи апелянта, зокрема, обґрунтовано тим, що у складі пропозиції ТОВ «УКРАВТОБУД» міститься лист № 34 від 13.04.2021, в якому зазначено про неможливість надання листів-згод, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», від інших осіб, персональні дані яких використовуються у складі тендерної пропозиції, оскільки згода це персональне волевиявлення, а також дані листи згод не стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування посадових та / або інших службових повноважень. Тобто учасник повідомив про відсутність даного документу та про підстави такої відсутності.

Поряд з цим, суд першої інстанції вірно відхилив таке твердження позивача, адже ОСОБА_1 є засновником та бенефіціарним власником ТОВ «УКРАВТОБУД», що не заперечується позивачем, а відтак мав надати лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних.

Відповідачем також вірно вказано, що довідки: про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах) з АТ КБ «Приватбанк» та з AT «БАНК АЛЬЯНС» датовані 12.04.2021, що перевищує двотижневий термін відносно кінцевої дати подання пропозицій, оскільки кінцевий термін подання пропозицій був встановлений 02.05.2021, а відтак довідки мають бути датованими не раніше 18.04.2021.

За твердженнями позивача, ТОВ «УКРАВТОБУД» надало лист пояснення з даного приводу у якому зазначило, що дата довідок 12.04.2021 не перевищує 14-ть днів відносно кінцевого строку подання пропозиції ТОВ «УКРАВТОБУД». Однак, вказані твердження є хибним, оскільки 14-ти денний термін довідок виданих 12.04.2021 закінчується 26.04.2021, в той час, як довідки мають бути дійсними до 02.05.2021.

Крім того, у складі пропозиції переможця відсутнє свідоцтво про реєстрацію на CARNEHL CSKH-S спеціалізований напівпричіп н/пр-самоскид-Е саме за номером НОМЕР_1 та технічний паспорт.

В частині тверджень відповідача, що умовами тендерної документації не передбачено включення до складу договірної ціни, зокрема, до локального кошторису, витрат на суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марки 2, колегія суддів погоджується з тим, що відповідно до частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно із абзацом другим частини третьої статті 23 Закону у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформації про субпідрядників/співвиконавців (повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений учасником, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг) та завантаження файлів, зокрема з: підтвердженням відповідності Пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації (у разі потреби - планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) - згідно пункту 6 Розділу 3 та Додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, які зазначено у Додатку 3 до цієї Документації, визначені замовником без встановлення жодних дискримінаційних вимог до учасників. В підтвердження вимог (технічні, якісні та кількісні характеристики) щодо предмету закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: заповнену форму передбачену Додатком 3 до цієї Документації, лист у довільній формі про те, що якість послуг, які будуть надаватися/виконуватися буде відповідати нормам чинного законодавства.

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі.

Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі Пропозиції договірну ціну та пояснювальну записку до неї (на об`єкт зазначений у Додатку№3 до Документації), локальний кошторис (па об`єкт, зазначений у Додатку№3 до Документації), підсумкову відомість ресурсів (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до Документації), розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до Документації), розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до Документації). Дані документи повинні бути розроблені на підставі діючих нормативних документів.

У складі Пропозиції Переможця міститься: локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 відповідно до додатку 3 Документації, у пункті 8 якого зазначено Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 2.

Водночас, умовами тендерної документації не передбачено включення до складу договірної ціни, зокрема, до локального кошторису, витрат на суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 2.

Таким чином, пропозиція переможця не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Вказане свідчить про правомірність висновків суду першої інстанції стосовно того, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Відтак, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12416-р/пк-пз від 02.06.2021 є обґрунтованим, про що вірно вказано судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Таким чином, суд попередньої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому правові підстави для задоволення вимог апеляційної скарги також - відсутні.

Згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку за наслідками розгляду даної справи.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко