Справа № 320/15527/21
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2022-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2022 року м.Київ № 320/15527/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 16.11.2021 №516 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-06-011536-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства у сфері закупівель та як наслідок зобов`язання розірвати договір, є протиправним. Зокрема, відповідачем у висновку зазначено про те, що моніторингом встановлено невідповідність переможця умовам тендерної документації. Проте, переможцем, ТОВ "Оперум" у складі тендерної пропозиції були надані сертифікати відповідності №UA.TR.042.229-19, №UA.TR.042.228-19, №UA.TR.042.227-19, №UA.TR.042.226-19 зі строком дії до 12.09.2021, а також погодження за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків або інших документів на товар. У позивача не було підстав та повноважень вважати зазначені документи, надані учасником недостовірними, оскільки вони були дійсними на той час. Крім того, вказані сертифікати було продовжено виробником продукції з 13.09.2021. Наведене свідчить про відсутність у позивача підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Оперум" та відсутність порушень позивачем п.1 ч.1 ст. 31, ч.11 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, позивач наголосив про те, що необхідність укладення додаткової угоди з переможцем була викликана затримкою поставки матеріалів через епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням інфекції COVID-19. Зазначена обставина є об`єктивною, та з урахуванням загальновідомої інформації щодо складної епідеміологічної ситуації у 2021 році, прийняття позивачем рішення про продовження строку дії договору відповідає вимогам п.4 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Наведене, на думку позивача, свідчить про протиправність висновку відповідача, а запропонований у спірному висновку спосіб усунення порушень у вигляді розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком, та призведе до порушення прав та інтересів сторін договору, й матиме негативні наслідки для репутації позивача. Крім того, позивач стверджує про відсутність у відповідача підстав для проведення моніторингу з огляду на відмінність підстав проведення такого моніторингу, зазначених у висновку відповідача та у наказі про проведення моніторингу.

Ухвалою суду від 30.12.2021 відкрито спрощене позовне провадження без проведення судового засідання. Вказаною ухвалою також витребувано докази у справі.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами позивача, надіслав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Прозорро встановлено, що надані переможцем у складі тендерної пропозиції сертифікати відповідності №UA.TR.042.229-19, №UA.TR.042.228-19, №UA.TR.042.227-19, №UA.TR.042.226-19 дійсні до 12.09.2021, при тому, що відповідно до умов договору термін виконання робіт до 30.09.2021, чим не виконано вимоги позивача, встановлені додатком №9 до тендерної документації, у частині дійсності зазначених сертифікатів на строк виконання робіт. Таким чином, на порушення вимоги п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не було відхилено тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, а укладено договір від 14.09.2021 №459 на загальну суму 3 658 590 грн. У свою чергу вказане порушення призвело до порушення позивачем ч.11 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не розгляду замовником наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої. Також, щодо укладення позивачем додаткової угоди №1 про внесення змін до договору від 14.09.2021 №459 у частині продовження строку виконання робіт до 30.11.20211, у зв`язку з тим, що виникла затримка поставки матеріалів через епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням інфекції COVID-19, відповідач зазначив, що дана обставина не може вважатися об`єктивною для продовження строку виконання робіт по договору, оскільки процедура закупівлі та встановлений строк виконання робіт припадали на триваючі карантинні обмеження, та замовник мав би передбачати та враховувати всі можливі ризики щодо поставки товару в умовах несприятливої епідеміологічної ситуації. Зважаючи на викладене, відповідачем обґрунтовано включено дані порушення до висновку щодо моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-06-011536-a. Також, зазначення у своєму висновку про зобов`язання замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору відповідає вимогам ч.7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та свідчить про чіткість та визначеність акту індивідуальної дії. Крім того, відповідачем наголошено на тому, що відмінність підстав для прийняття рішення про початок моніторингу, зазначених у наказі Північного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 №633 та повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу, обумовлена суто технічною помилкою, яка не впливає на суть виявлених порушень.

Також, відповідачем було заявлено клопотання здійснення розгляду справи у порядку загального позовного провадження.

Розглянувши вказане клопотання, ухвалою суду від 18.02.2022 відмовлено у його задоволенні.

Не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, позивач надіслав відповідь на відзив, у якій навів обґрунтування, аналогічні тим, що викладені у позовні заяві. Також, позивач повідомив суд про те, що договір про закупівлю від 14.09.2021 №459 повністю виконаний. Роботи, що були предметом договору, виконані та оплачені, строк дії договору закінчився.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі з огляду на таке.

Судом встановлено, що 06.08.2021 Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів на Капітальний ремонт приміщень Білогородської сільської ради за адресою: вул.Володимирська, 33, с.Білогородська, Бучанський район, Київська область, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-06-011536-а.

Протоколом уповноваженої особи позивача від 06.08.2021 №1 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 25.08.2021 переможцем аукціону визнано ТОВ "Оперум" з пропозицією 3 658 590 грн.

31.08.2021 позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

14.09.2021 за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ "Оперум" був укладений договір про закупівлю №459.

29.09.2021 між позивачем та ТОВ "Оперум" укладено додаткову угоду №1 та внесено зміни до договору від 14.04.2021 №459 у частині продовження строку виконання робіт до 30.11.2021.

На підставі наказу від 02.11.2021 №633 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: "Капітальний ремонт приміщень Білогородської сільської ради за адресою: вул.Володимирська, 33, с.Білогородка, Бучанського району Київської області ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведеної позивачем.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Прозорро за номером №UА-2021-08-06-011536-а.

Предметом аналізу були питання: відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону №922-УІІІ, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкриття торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 06.08.2021, тендерну пропозицію ТОВ "Оперум", повідомлення про намір укласти договір від 31.08.2021, договір від 14.09.2021 №459, додаткову угоду від 29.09.2021 №1, відповідь замовника від 05.11.2021 на запит Північного офісу Держаудитслужби.

За результатами проведеного моніторингу встановлено: порушення частини 11 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31, частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

На цій підставі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.11.2021 №516.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції закону чинного на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі зазначена підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі, а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 №633 "Про початок моніторингу закупівель" переліку процедур закупівель для здійснення моніторингів, підставою для здійснення моніторингу закупівлі, інформацію про яку оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Прозорро за №UA-2021-08-06-011536-а, була інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відзиві відповідач стверджує, що відмінність підстави для прийняття рішення про початок моніторингу, що зазначена в наказу Північного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 №633 "Про початок моніторингу закупівель" та повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, зумовлена суто технічною помилкою, яка жодним чином не вплинула на суть виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, допущених позивачем, що описані у оскаржуваному висновку від 16.11.2021 №516, та не означає відсутності у відповідача підстав для проведення моніторингу.

Суд, погоджується з таким твердженням відповідача та зазначає, що відмінність підстав для проведення перевірки, зазначених у рішенні про початок моніторингу та у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не впливає на законність проведення цієї перевірки та не може бути самостійною підставою для визнання перевірки протиправною.

Вказане свідчить, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як убачається із оскаржуваного висновку від 16.11.2021 №516 про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог ч.11 ст. 29, п.1 ч.1 ст. 31, ч.5 ст. 41 Закону №922-УІІІ.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту з 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-УІІІ, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільгого доступу в електронній системі закупівель.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 3 ст. 22 Закону №922-УІІІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що у порядку, встановленому ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" - позивачем було включено до тендерної документації щодо закупівлі №UА-2021-08-06-011536-а вимогу, зазначену у п.3.6 про наданні інформації про необхідні технічні, якісні, кількісні, конструктивні та інші вимоги до предмету закупівлі, викладені у Додатку №9 "Технічне завдання".

Відповідно до Додатку №9 до тендерної документації учасник, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам технічного завдання, у складі тендерної пропозиції надає:

- копії сертифікатів відповідності, виданих учаснику або контрагенту дійсні на строк виконання робіт за закупівлею на плитки керамічні глазуровані та неглазуровані з низьким водопоглиненням груп Вlа та Вlb вимогам ДСТУ Б В.2.7-282:2011;

- копії сертифікату відповідності, виданого учаснику або контрагенту, дійсного на строк виконання робіт на плитки керамічні глазуровані групи ВІІІ вимогам ДСТУ Б В.2.7-282:2011;

- копію сертифікату відповідності, виданого учаснику або контрагенту, дійсного на строк виконання робіт на вироби санітарні керамічні фарфорові першого сорту вимогам ДСТУ Б В 2.5.-59:2011;

- копію сертифікату відповідності, виданого учаснику або контрагенту, дійсного на строк виконання робіт на вироби санітарні керамічні фарфорові першого сорту вимогам НРБУ97.

У свою чергу, графіком виконання робіт (Додаток №2) до договору про закупівлю робіт за державні кошти визначено строк виконання робіт - до 30.09.2021.

Однак, надані учасником закупівлі ТОВ "Оперум" у складі тендерної пропозиції сертифікати відповідності №UA.TR.042.229-19, №UA.TR.042.228-19, №UA.TR.042.227-19, №UA.TR.042.226-19 були дійсні до 12.09.2021.

Слід зазначити, що відповідно до частини 2 "Інша інформація" розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, учасник відповідає за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків або інших документів на товар, запропонований на торги, та самостійно несе всі витрати на їх отримання, про що учасник надає лист погодження у складі тендерної пропозиції.

Слід відзначити, що сертифікат відповідності документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, система якості, система управління якістю, система управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством ДСТУ, ГОСТ, технічним умовам тощо.

Сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається Заявнику уповноваженим органом з сертифікації, який і відповідає за достовірність інформації, що наведена в сертифікаті.

Форма сертифікатів відповідності встановлюється в кожній з Систем сертифікації продукції, відповідно до нормативних документів, які регламентують діяльність цієї Системи сертифікації.

Сертифікат відповідності може видаватися на партію продукції (зазначену в інвойсі, складської довідці) або на продукцію, що випускається серійно. Сертифікація серійної продукції може проводитися за схемою без обстеження виробництва (на основі аналізу документації, сертифікат відповідності видається на 1 рік), з обстеженням виробництва (сертифікат видається до 3-х років) і з атестацією виробництва (сертифікат видається до 5-ти років).

Відтак, надані учасником ТОВ "Оперум" сертифікати були чинними на час їх пред`явлення у складі тендерної пропозиції, а наданий учасником лист-погодження свідчив про відповідальність даного учасника за своєчасне одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, висновків та інших документів на товар, запропонований на торги.

Крім того, вказані сертифікати учасника були своєчасно продовжено виробником продукції, зокрема з 13.09.2021 до 12.09.2023, та є чинними на час виконання договору.

Відтак, тендерна пропозиція учасника ТОВ "Оперум" відповідала усім вимогам тендерної документації замовника.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Оперум" були відсутні.

Отже, порушення позивачем вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-УІІІ є недоведеними.

Щодо порушення позивачем ч.11 ст. 29 Закону №922-УІІІ, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 11 статті 29 Закону №922-УІІІ у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про правомірність дій позивача щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "Оперум", висновок відповідача про порушення позивачем ч.11 ст. 29 Закону №922-УІІІ також є безпідставним.

Щодо порушення позивачем ч.5 ст. 41 Закону №922-УІІІ, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 41 Закону №922-УІІІ істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Таким чином, з аналізу наведених приписів статті 41 Закону №922-VIII слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.

Отже, вказаною нормою Закону №922-VIII встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

З матеріалів справи вбачається, що 14.09.2021 між позивачем та переможцем публічної закупівлі ТОВ "Оперум" було укладено договір №459 про закупівлю робіт за державні кошти.

Відповідно до п.5.1 договору строк виконання робіт сторонами визначено до 30.09.2021.

Згідно з п.5.3 договору строки виконання можуть бути змінені за письмовою згодою сторін.

Надалі, 29.09.2021 між позивачем та ТОВ "Оперум" укладено додаткову угоду №1 та внесено зміни до договору від 14.09.2021 №459 у частині продовження строку виконання робіт до 30.11.2021.

Згідно з п.1 додаткової угоди підставою продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт через виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, а саме затримка поставки матеріалів через епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням інфекції COVID-19 згідно листа ТОВ "Оперум" №2709 від 27.09.2021.

Слід зазначити, що у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби, постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 (із змінами) встановлено карантин на усій території України з 12 березня 2020 року до 22 травня 2020 року, дія якого продовжувалась відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 31 серпня 2021 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 серпні 2021 року № 855 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 01 жовтня 2021 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2021 року № 981 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 31 грудня 2021 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 грудня 2021 року № 1336 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 31 березня 2022 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року №229 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 31 травня 2022 року на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 2022 року №630 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" дію карантину продовжено до 31 серпня 2022 року на усій території України.

Карантин адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України (ст. ст. 1, 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Також, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 17 березня 2020 року № 530-IX внесено зміни до частини другої статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", відповідно до яких карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України є форс-мажорною обставиною.

Отже, форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Торгово-промислова палата України визнає обмежувальні заходи у зв`язку з поширенням хвороби COVID-19 форс-мажором, які унеможливлюють виконання зобов`язань. Водночас, визнання тих чи інших умов обставинами непереборної сили не звільняє автоматично фізичних чи юридичних осіб від відповідальної за невиконання встановлених договірних умов, а лише може надати відтермінування їх виконання.

Таким чином, укладення додаткової угоди з переможцем процедури закупівлі про продовження строку виконання робіт до 30.11.2021 було доцільне в умовах складної епідеміологічної ситуації у 2021 році, не було порушенням вимог частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ "Оперум" договору про закупівлю.

За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-06-011536-а.

Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 16.11.2021 №516, проте договір між замовником та ТОВ "Оперум" за результатами публічних торгів було укладено 14.09.2021, та виконано сторонами у повному обсязі.

Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду не це суд вважає, пункт 3 висновку необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними. Як наслідок відсутності порушення, описаного в оскаржуваному висновку, неправомірним є і вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-06-011536-а від 16.11.2021 №516 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, системно проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до частини першої ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене, судовий збір у розмірі 2270 грн, сплачений відповідно до платіжного доручення №273 від 23.11.2021 підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 16.11.2021 №516 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-06-011536-а.

Стягнути на користь Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області (код ЄДРПОУ - 04358477) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.