Справа № 160/7457/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/7457/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року

по справі №160/7457/21 (головуючий суддя Боженко Н.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Креатив Компані Україна»

до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області

про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Креатив Компані Україна» звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому просило:

визнати протиправними та скасувати постанови Головного управління Держспоживслужби в Одеській області відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Креатив Компані України» про накладення штрафу від 11 листопада 2020 року №157, №158, №159, 160.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеної відповідачем перевірки характеристик продукції суб`єкта господарювання ТОВ «Креатив компані Україна» та за результатами лабораторних досліджень (акт перевірки характеристик продукції від 26.05.2020 № 2350) виявлені порушення: невідповідність за маркуванням (додаток 1.1 та 1.2) інструкція та інформація щодо безпечності складені без дотримання вимог закону про порядок застосування мов, відсутнє найменування та адреса імпортера, наведене попередження не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знака відповідності технічному регламенту, що визнано порушенням пп. 11, 19, 38, 44 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 № 151; інструкція та інформація щодо безпечності складені без дотримання вимог закону про порядок застосування мов, відсутнє найменування та адреса імпортера, наведене попередження не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має попередження, що визначає мінімальний чи максимальний вік користувачів, наведене попередження не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знака відповідності технічному регламенту, що визнано порушенням пп. 11, 19, 37, 38, 44 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 № 151.

15.07.2020 відповідач рішеннями № 402- 407 застосував до підприємства обмежувальні (коригувальні) заходи і визначив строк виконання цих рішень. Посилаючись на невиконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів обмеження надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог (рішення №№ 402, 405); обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності (рішення №№403, 406), відповідач прийняв постанови про накладення штрафу №№ 157-160 від 11.11.2020, якими на підприємство накладено штрафні санкції у загальному розмірі 12 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 204 000,00 грн. за порушення вимог пп. 2,3 ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Позивач вважає ці постанови протиправними, з тих підстав, що позапланова виїзна перевірка стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів проведена відповідачем з порушенням порядку проведення позапланової виїзної перевірки, а саме: без участі уповноваженого представника позивача, про що свідчить відсутність відомостей про це у акті перевірки від 26.10.2020 № 16. У вказаному Акті міститься запис про те, що для отримання та надання пояснень уповноважений представник не з`явився та Акт було направлено через відділення поштового зв`язку 29.10.2020, проте позивач не отримував жодного повідомлення про необхідність з`явитися для надання пояснень та отримання акту. Наведене має наслідком протиправність рішень, оформлених на підставі даних такої перевірки. Також позивач вказує про порушення відповідачем приписів ч. 6 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції», а саме: відповідач не повідомив про складення протоколу від 30.10.2020 64, що позбавило підприємство надати відповідні пояснення та забезпечити явку свого представника на складання протоколу, що є додатковою підставою для скасування оскаржуваних постанов про накладення штрафу. Окрім того, позивач зазначає, що фактично актом перевірки від 26.05.2020 № 2350 не було виявлено жодного порушення, як стосується розповсюджувача продукції. В той же час підприємство виконало рішення, які можливо виконати розповсюджувачем, продукція не реалізовувалась. Щодо приведення іграшок у відповідність із встановленими вимогами та усунення формальної невідповідності підприємством, як розповсюджувачем продукції, згідно з рішеннями від 15 липня 2020 року № 402, 403, 405, 406, які не містять вказівки на конкретні дії, які суб`єкт господарювання мав вчинити у зв`язку із застосуванням обмежувальних (корегувальних) заходів, позивач зазначає про неможливість їх виконання розповсюджувачем.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 позов задоволено.

Суд першої інстанції виходив з того, що спірними постановами відповідач застосував до позивача штраф у розмірі чотирьох та двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у максимально допустимому розмірі, визначеному санкцією статті, проте будь-яких мотивів такого рішення не навів. Відповідач фактично самоусунувся від аналізу індивідуального ступеня тяжкості інкримінованого порушення, не врахував жодних характеризуючих позивача відомостей чи будь-яких інших обставин, які мають істотне значення при визначенні конкретної суми штрафних санкцій, а також не врахував виконання рішень позивачем № № 404, 407 від 15.07.2020, а саме: «продукція не реалізовується на ринку». Також суд першої інстанції дійшов висновку, що надіслання самих рішень не звільняє відповідача від обов`язку попереднього надіслання їх проектів. Доказів, які б підтверджували факт попереднього надіслання позивачу проектів рішення, відповідач не подав, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у не надісланні проектів рішень №№ 402, 403, 405, 406 від 15.07.2020.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована, зокрема тим, що, законодавець імперативно визначив фіксовану суму штрафних санкцій за вчинені позивачем порушення, жодної дискреції при застосуванні мінімальної/максимальної штрафної санкції до суб`єкта господарювання у відповідача не виникає у зв`язку з відсутністю таких мінімальних/максимальних штрафних санкцій за вказані порушення. Пунктами 2, 3 частини 4 статті 44 Закону України №2735-VІ прямо передбачено, що до розповсюджувачів можливо застосувати лише конкретно визначений розмір санкції 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п.2) та 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п.3), що і було зроблено відповідачем у даній справі.

Відповідач також вказує, що судом першої інстанції безпідставно не враховано положення ч. 15 ст. 33 Закону №2735-VІ, якими керувався відповідач та відповідно до яких у разі необхідності термінового вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з метою запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам орган ринкового нагляду може прийняти рішення про вжиття відповідних обмежувальних (корегувальних) заходів без надання (надіслання) суб`єкту господарювання проекту такого рішення.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого позивачем відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване, зокрема, зазначає з приводу посилання відповідач на положення ч. 15 ст. 33 Закону №2735-VІ, що ані в акті, ані в прийнятих відповідачем рішеннях не міститься обґрунтування необхідності саме термітного вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з метою запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам. Крім того, позивач звертає увагу, що посадовими особами відповідача при проведенні перевірки стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та при складанні відповідного акту взагалі не було перевірено та встановлено стан усунення порушень, зазначених у рішеннях від 15.07.2020 №№402, 405.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, відповідачем - Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області на підставі наказу № 2507 від 18.05.2020 «Про проведення планової перевірки» та направлення на проведення перевірки № 2216 від 18.05.2020 проведено планову виїзну перевірку характеристик продукції суб`єкта господарювання ТОВ «Креатив компані Україна», за результатом якої складений акт від 26.05.2020 № 2350.

Предметом перевірки були характеристики іграшок за місцем розташування продукції: магазин «CreativeMallbyAkvarel» ТРЦ «FontanSkycenter» м. Одеса, пров. Семафорний,4.

Перевіркою виявлені порушення:

1. Невідповідність за маркуванням продукції (додаток 1.1) м`яка іграшка Ківі, 642715 Moulim Roty 44390, штриховий код 156: інструкція та інформація щодо безпечності складені без дотримання вимог закону про порядок застосування мов, відсутнє найменування та адреса імпортера, наведене попередження не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знака відповідності технічному регламенту, що зазначено у Протоколі випробування іграшок № 5472/20-і від 30.06.2020, що є порушенням пп. 11, 19, 38, 44 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 151;

2. Невідповідність за маркуванням продукції (додаток 1.2) м`яка іграшка Сірий ведмідь 30 см, 881049, штриховий код 499: інструкція та інформація щодо безпечності складені без дотримання вимог закону про порядок застосування мов, відсутнє найменування та адреса імпортера, іграшка не має попередження, що визначає мінімальний чи максимальний вік користувачів, наведене попередження не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знака відповідності технічному регламенту, що зазначено у Протоколі випробування іграшок № 5473/20-і від 30.06.2020, що є порушенням пп. 11, 19, 37, 38, 44 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 151.

Як зазначено в акті перевірки характеристик продукції від 26.05.2020 № 2350, позивач для підписання акта не з`явився.

Акт перевірки характеристик продукції № 2350 від 26.05.2020 направлений на адресу ТОВ «Креатив Компані Україна» листом з рекомендованим повідомленням про вручення № 773 від 04.09.2020, отриманий позивачем 07.09.2020.

15 липня 2020 року щодо продукції, зазначеної в акті перевірки характеристик продукції № 2350 від 26.05.2020, відповідачем відповідно до ст.28 - 32 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» та ст.12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» прийнято рішення по вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №№402 407, а саме:

стосовно продукції м`яка іграшка Ківі, 642715 Moulim Roty 44390:

№ 402 - обмеження надання продукції на ринку приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, термін виконання 15.09.2020.

№ 403 - обмеження надання продукції на ринку усунення формальної невідповідності, термін виконання 15.09.2020.

№ 404 - обмеження надання продукції на ринку тимчасова заборона надання продукції на ринку, термін виконання 15.09.2020.

Стосовно продукції м`яка іграшка Сірий ведмідь 30 см, 881049:

№ 405 - обмеження надання продукції на ринку приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, термін виконання 15.09.2020.

№ 406 - обмеження надання продукції на ринку усунення формальної невідповідності, термін виконання 15.09.2020.

№ 407 - обмеження надання продукції на ринку тимчасова заборона надання продукції на ринку, термін виконання 15.09.2020.

Вказані рішення направлені на адресу позивача листом з рекомендованим повідомленням про вручення № 681 від 16.07.2020, повернулись на адресу відправника «за закінченням терміну зберігання» 21.08.2020.

Рішеннями від 15.09.2020 №№ 270, 271 відповідачем внесені зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог від 15.07.2020 № 402, 405, відповідно. Продовжено термін виконання рішень до 16.10.2020 у зв`язку з неотриманням рішень суб`єктом господарювання.

Рішеннями від 15.09.2020 №№ 272, 273 відповідачем внесені зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку шляхом тимчасової заборони надання продукції на ринку від 15.07.2020 № 404, 407, відповідно. Продовжено термін виконання рішень до 16.10.2020 у зв`язку з неотриманням рішень суб`єктом господарювання.

Рішеннями від 15.09.2020 №№ 274, 275 відповідачем внесені зміни до рішень про обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності від 15.07.2020 № 403, 406, відповідно. Продовжено термін виконання рішень до 16.10.2020 у зв`язку з неотриманням рішень суб`єктом господарювання.

Вказані рішення від 15.09.2020 направлені позивачеві засобами потового зв`язку, отримані ним 29.09.2020.

16.10.2020 ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнятий наказ № 4267 про проведення позапланової перевірки у зв`язку з відсутністю інформації про стан виконання рішень від 15.07.2020 №№ 402 -407, від 15.09.2020 №№ 270 275; видано направлення на проведення перевірки № 4060, на підставі яких відповідачем проведено позапланову виїзну перевірку стану виконання суб`єктом господарювання ТОВ «Креатив Компані Україна» рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

За результатами перевірки відповідачем складений акт від 26.10.2020 № 16, яким зафіксовано факт повного виконання рішень від 15.07.2020 № 404, № 407 про тимчасову заборону надання продукції на ринку, оскільки продукція не реалізується.

Рішення від 15.07.2020 № 403, № 406 про усунення формальної невідповідності не виконані, на іграшки не нанесено маркування, що передбачено технічним регламентом.

Рішення про приведення продукції у відповідність не виконані, на іграшки не нанесено маркування, що передбачено технічним регламентом.

Як вказано у цьому акті, для отримання акту та надання пояснень не явився, акт відправлено через відділення поштового зв`язку 29.10.2020, отриманий позивачем 30.10.2020.

30.10.2020 посадовими особами відповідача складений протокол № 64 про виявленні порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», згідно якому зафіксований факт невиконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначених ст. 29 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» № № 403, 406, крім усунення формальної невідповідності № № 402, 405 від 15.07.2020. Зазначено, що за виявлені порушення передбачається відповідальність згідно п.п. 2, 3 ч. 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» як для розповсюджувачів.

Протокол від 30.10.2020 № 64 направлений на адресу позивача рекомендованим листом з повідомленням про вручення № 080 від 30.10.2020, який повернувся на адресу відправника «за закінченням терміну зберігання» (а.с.44).

11 листопада 2020 року відповідач прийняв постанови про накладення штрафу № № 157, 158, 159, 160, якими до позивача застосовано штрафні санкції у загальному розмірі 12000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 204000,00 грн.:

постанови від 11.11.2020 № 157, № 160 відповідно до пункту 3 частини 4 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - за невиконання або неповне виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності, визначених ч.3 ст.29 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» (рішення від 15.07.2020 № 403, 406, відповідно), як для розповсюджувачів;

постанови від 11.11.2020 № 158, № 159 відповідно до пункту 2 частини 4 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - за невиконання або неповне виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначених ст. 29 Закону України « Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», крім усунення формальної невідповідності (рішення від 15.07.2020 № 402, 405), як для розповсюджувачів.

Постанови від 11.11.2020 №№ 157- 160 направлені на адресу ТОВ «Креатив Компані Україна» 12.11.2020 рекомендованим листом з повідомленням про вручення № 522, який повернутий на адресу відправника «за закінченням терміну зберігання».

Правомірність постанов відповідача від 11.11.2020 № № 157, 158, 159, 160 є предметом судового розгляду у даній справі.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Спірні правовідносини між сторонами регулюються, зокрема, Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

За визначенням в ст.1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2010 № 2735-VI державний контроль продукції - діяльність митних органів із забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України для вільного обігу, встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз від такої продукції суспільним інтересам (далі - контроль продукції); державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» розповсюджувач - будь-яка інша, ніж виробник або імпортер, фізична чи юридична особа в ланцюгу постачання продукції, яка надає продукцію на ринку.

Повноваження відповідача визначені статтею 11 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», відповідно до яких з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування), вживають у порядку, визначеному цим та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень вимог цього Закону та встановлених вимог.

Відповідно до ч.1 ст.22 цього Закону заходами ринкового нагляду є:

1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування);

2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають:

а) обмеження надання продукції на ринку;

б) заборону надання продукції на ринку;

в) вилучення продукції з обігу;

г) відкликання продукції;

3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів;

4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 вказаного Закону у випадках, передбачених цим Законом та Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», заходи ринкового нагляду вживаються щодо продукції, яка надається на ринку, в тому числі щодо одиниць чи партій введеної в обіг продукції, що зберігаються на складах виробників (імпортерів).

Згідно ст. 24 Закону № 2735-VI органи ринкового нагляду проводять перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів: планові - згідно із секторальними планами ринкового нагляду, позапланові.

Порядок проведення перевірок характеристик продукції встановлений статтею 23 Закону № 2735-VI.

Відповідно до ч.2 ст.33 Закону № 2735-VI за результатами проведених органами ринкового нагляду перевірок характеристик продукції можуть бути прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів (ст.28-32 Закону № 2735-VI).

Порядок здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів визначений статтею 34 Закону № 2735-VI, згідно якому з метою контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів органи ринкового нагляду: 1) аналізують повідомлення про виконання цих рішень, надані (надіслані) суб`єктами господарювання, яких стосувалися такі рішення; 2) проводять перевірки стану виконання суб`єктами господарювання цих рішень; 3) здійснюють моніторинг результативності вжитих обмежувальних (корегувальних) заходів.

Відповідно до ч.4, 5 ст.34 Закону № 2735-VI перевірка стану виконання рішення починається не пізніше десяти робочих днів з дня одержання органом ринкового нагляду повідомлення суб`єкта господарювання про виконання відповідного рішення, а в разі ненадання суб`єктом господарювання такого повідомлення у визначений у рішенні строк - не пізніше десяти робочих днів з дня настання визначеного строку.

Перевірка стану виконання рішення проводиться відповідно до вимог, встановлених статтею 23 цього Закону. За потреби може бути проведено обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір і експертизу (випробування) зразків продукції.

Відповідно до ч.6 ст.34 Закону № 2735-VI під час проведення перевірки стану виконання рішення орган ринкового нагляду встановлює ступінь виконання суб`єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та результативність їх виконання.

За правилами ч.8 ст.34 Закону № 2735-VI у разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб`єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт невиконання чи часткового виконання суб`єктом господарювання відповідного рішення або виконання рішення не може бути визнано результативним, орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про внесення змін до зазначеного рішення. Такі зміни можуть передбачати вжиття нових обмежувальних (корегувальних) заходів.

Такі ж приписи містяться і у затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 5 жовтня 2011 року № 1017 Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, згідно п.13 якого у разі коли за результатами аналізу повідомлення про виконання рішення та/або перевірки стану його виконання встановлено факт невиконання чи часткового виконання суб`єктом господарювання рішення або коли його виконання не може бути визнано результативним, орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про внесення змін до рішення про вжиттяобмежувальних (корегувальних) заходів, зокрема щодо вжиття нових обмежувальних (корегувальних) заходів.

Під час внесення до рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів змін орган ринкового нагляду встановлює та враховує причини невиконання, часткового виконання або нерезультативного виконання суб`єктом господарювання відповідного рішення.

Відповідно до п.17 вказаного Порядку під час вибору обмежувальних (корегувальних) заходів, яких за результатами перевірки необхідно вжити щодо відповідної продукції, орган ринкового нагляду встановлює та враховує причини нерезультативності обмежувальних (корегувальних) заходів, яких було вжито щодо зазначеної продукції.

Одночасно статтею 44 Закону № 2735-VI передбачена відповідальність за порушення вимог цього Закону у вигляді штрафу.

Відповідно до ч.4 ст.44 Закону № 2735-VI до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі:

п.2 невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, визначених статтею 29 цього Закону, крім усунення формальної невідповідності, передбаченої частиною третьою статті 29 цього Закону, - у розмірі шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для осіб, які ввели продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважаються такими, що ввели продукцію в обіг, та у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для розповсюджувачів.

п.3 невиконання або неповного виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності, визначених частиною третьою статті 29 цього Закону, - у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для осіб, які ввели продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважаються такими, що ввели продукцію в обіг, та у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для розповсюджувачів.

За правилами ч.5, 6 ст.44 Закону № 2735-VI адміністративно-господарські санкції накладаються на особу, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, та/або на розповсюджувача за кожну модель, артикул чи партію продукції, яка є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, незалежно від кількості одиниць такої продукції та/або місць її реалізації.

Відповідальність за порушення інших вимог цього Закону встановлюється згідно із законом.

Справи про накладення штрафів за порушення, визначені цією статтею, розглядаються керівниками органів ринкового нагляду або їх заступниками відповідно до їх компетенції.

Суми штрафів, що накладаються органами ринкового нагляду, зараховуються до Державного бюджету України.

Про вчинення порушень, зазначених у цій статті, посадові особи органів ринкового нагляду, що виявили правопорушення, складають протокол на підставі документів, що містять інформацію про походження продукції та її обіг.

Протокол складається у двох примірниках, які підписуються посадовими особами органу ринкового нагляду та фізичною особою, у тому числі фізичною особою - підприємцем, чи керівником юридичної особи або уповноваженою ним особою.

У разі відмови фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи підписати протокол посадова особа органу ринкового нагляду вносить до такого протоколу відповідний запис.

Один примірник протоколу вручається фізичній особі, у тому числі фізичній особі - підприємцю, чи керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі ринкового нагляду.

Протокол разом з актом перевірки, поясненнями фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи (у разі їх наявності) та документами, що стосуються справи, не пізніше наступного робочого дня за днем його складання передається керівнику чи заступнику керівника органу ринкового нагляду, які розглядають справу протягом 15 календарних днів з дня отримання протоколу та відповідних документів і приймають рішення про накладення штрафу. Кожний штраф оформляється окремою постановою.

Постанова надсилається суб`єкту господарювання не пізніше наступного робочого дня за днем її оформлення.

Суб`єкт господарювання має сплатити штраф у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання постанови про його накладення.

У разі несплати штрафу в зазначений строк він стягується в судовому порядку.

Суб`єкт господарювання має право оскаржити рішення органу ринкового нагляду про накладення штрафу до керівника органу ринкового нагляду, а також у судовому порядку. У разі оскарження рішення у суді суб`єкт господарювання сплачує штраф після прийняття відповідного рішення керівником органу ринкового нагляду або судом.

Суд першої інстанції, дослідивши обставини та надавши оцінку наявним у справі доказам, дійшов висновку про протиправність оскаржуваних постанов про накладення штрафу з тих підстав, що відповідачем не було наведено мотивів прийняття таких рішень, зокрема, визначення суми штрафів у максимально допустимому розмірі, хоча визначення точної суми штрафу належить до дискреційних повноважень відповідача.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, оскільки в пунктах 2, 3 частині 4 статті 44 Закону № 2735-VI законодавець імперативно визначив фіксовану суму штрафних санкцій за вказані в цих пунктах правопорушення, без можливості відповідному органу самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення, тому у відповідача як суб`єкта владних повноважень в цій частині відсутні дискреційні повноваження, про які вказує суд першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції не погоджується з наданням судом першої інстанції оцінки порядку прийняття відповідачем рішень від 15.07.2020 №№ 402, 403, 405, 406, невиконання яких слугувало підставою для винесення оскаржуваних постанов.

Виходячи з визначеного позивачем у цій справі спору, норм діючого законодавства, що визначає правові підстави та порядок прийняття постанов про накладення штрафів за порушення, визначені ст.44 Закону № 2735-VI, суд апеляційної інстанції вважає, що питання дотримання порядку прийняття відповідачем вказаних вище рішень виходять за межі тих обставин, що підлягають з`ясуванню в межах цієї справи, оскільки не впливають на вирішення спірних правовідносин.

Суд при цьому звертає увагу, що п.2, 3 ч.4 ст.44 Закону № 2735-VI встановлена відповідальність за такий, окремий, склад правопорушення порушення вимог цього Закону, суть якого полягає у невиконанні або неповному виконанні рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

Отже, невиконання рішень від 15.07.2020 №№ 402, 403, 405, 406 становлять окремі та завершені склади правопорушень, які обумовлюють застосування заходів фінансової відповідальності згідно з приписами пунктів 2, 3 частини 4 статті 44 Закону № 2735-VI.

Як на час прийняття відповідачем оскаржуваних постанов про накладення штрафів, так і на час вирішення спору між сторонами рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 15.07.2020 №№ 402, 403, 405, 406 в установленому порядку не скасовані.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваних постанов з огляду на недотримання відповідачем принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, тобто врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що підставами для винесення оскаржуваних постанов стали з`ясовані відповідачем факти щодо продукції, стосовно якої позивач в розумінні Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» є розповсюджувачем: м`якої іграшки Ківі 642715, Moulim Roty 44390 та м`якої іграшки «Сірий ведмідь 30 см», 881049, а саме: продукцію не приведено у відповідність до встановлених вимог (на іграшки не нанесено маркування, що передбачено технічним регламентом), не усунуто формальну невідповідність (не нанесено знак відповідності технічному регламенту, нанесення якого передбачено відповідним технічним регламентом) і стосовно якої відповідачем застосовані обмежувальні (корегувальні) заходи - обмеження надання продукції на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.30 вказаного Закону обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом:

1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону);

2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону);

3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Обмеження надання продукції на ринку, визначені у пункті 1 частини першої цієї статті, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами. Зазначені обмеження можуть застосовуватися до продукції, що надається на ринку, у тому числі тієї, що зберігається на складах виробників (імпортерів), та/або продукції, що перебуває у споживачів (користувачів) ч.2 ст.30 Закону № 2735-VI.

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцем проживання (місцезнаходженням) споживачів (користувачів) або за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (ч.3 ст.30 Закону № 2735-VI).

Відповідно до ч.5 ст.30 Закону № 2735-VI тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Статтею 29 Закону № 2735-VI «Обмежувальні (корегувальні) заходи щодо продукції, яка не відповідає встановленим вимогам, у тому числі в разі формальної невідповідності» встановлено, що у разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами (ч.1 ст.29 Закону).

Відповідно до ч.3 ст.29 Закону № 2735-VI орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність, зокрема: знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті; не було нанесено знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено відповідним технічним регламентом;

Перелік порушень встановлених вимог, які вважаються формальною невідповідністю, уточнюється у відповідних технічних регламентах.

За приписами ч 4 ст.29 Закону № 2735-VI у разі якщо органом ринкового нагляду за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про виконання ним рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами чи усунення формальної невідповідності та/або перевірки стану виконання суб`єктом господарювання цього рішення, проведених відповідно до статті 34 цього Закону, встановлено, що невідповідність продукції встановленим вимогам не усунено або усунено частково, орган ринкового нагляду відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вживає таких обмежувальних (корегувальних) заходів: обмеження, заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Відповідно до ч.10 ст.33 Закону № 2735-VI строк виконання рішення має бути обґрунтованим і визначатися з урахуванням характеру ризику та/або невідповідності встановленим вимогам, обсягу продукції, що підлягає приведенню у відповідність із встановленими вимогами, вилученню з обігу чи відкликанню, та реальних можливостей суб`єкта господарювання належним чином виконати це рішення. Строк виконання рішення може бути змінено органом ринкового нагляду за обґрунтованим клопотанням суб`єкта господарювання. Таке клопотання може бути подано у будь-який час виконання рішення, але до закінчення строку виконання такого рішення.

Згідно із ст.11 Закон України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.

Вимоги до безпечності іграшок та їх обігу на території України встановлено Технічним регламентом безпечності іграшок, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 151 від 28.02.2018.

Відповідно до п. 33 Технічного регламенту № 151 введення іграшок в обіг здійснюється за умови їх відповідності встановленим суттєвим вимогам щодо безпечності, а саме загальним вимогам щодо безпечності, визначеним у пункті 34 цього Технічного регламенту, та особливим вимогам щодо безпечності, які їх стосуються і наведені в додатку 2.

Відповідно до визначень в п.4 Технічного регламенту № 151 - введення в обіг - надання іграшки на ринку України вперше; надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання іграшки для розповсюдження, споживання чи використання на ринку України в процесі провадження господарської діяльності; знак відповідності технічним регламентам - маркування, за допомогою якого виробник вказує, що іграшка відповідає вимогам до неї, визначеним у технічних регламентах, якими передбачене нанесення такого маркування; розповсюджувач - будь-яка фізична або юридична особа в ланцюгу постачання продукції, крім виробника чи імпортера, яка надає іграшку на ринку України.

Як встановлено вище, під час планової перевірки (акт перевірки характеристик продукції № 2350 від 26.05.2020) відповідачем виявлені порушення: стосовно м`якої іграшки Ківі 642715, Moulim Roty 44390 п.11, 19, 38, 44 Технічного регламенту № 151, стосовно м`якої іграшки «Сірий ведмідь 30 см», 881049 - п.11, 19, 37, 38, 44 Технічного регламенту № 151.

Відповідно до наведних норм Технічного регламенту № 151:

п. 11 - виробники забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

п.19 - імпортери зазначають своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг), контактну поштову адресу на іграшці, а у разі, коли нанесення відповідної інформації неможливе, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує таку іграшку.

п.37 - виробник повинен наносити чітко видимі, розбірливі, зрозумілі та точні попередження на іграшку, прикріплений до неї ярлик (етикетку) або пакування та у разі потреби зазначати попередження в інструкціях з експлуатації, які супроводжують іграшку. Маленькі іграшки, які продаються без упаковки, повинні мати відповідні попередження, прикріплені до них.

Попередженням повинні передувати слова "Увага" або "Попередження".

Попередження, які впливають на рішення щодо придбання іграшки, зокрема ті, що визначають мінімальний та максимальний вік користувачів, та інші попередження, наведені в додатку 5, повинні зазначатися на споживчій упаковці або бути чітко видимі в інший спосіб для споживача перед купівлею, в тому числі у разі, коли купівля здійснюється шляхом електронної торгівлі.

п.38 - такі попередження та інструкції щодо безпеки повинні бути складені згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

п.44 - іграшки, які надаються на ринку, повинні мати зображення знака відповідності технічним регламентам.

Отже, приписи означених норм Технічного регламенту стосуються виробників, імпортерів продукції, а як правильно зазначено судом першої інстанції, розповсюджувачем є відмінна від виробника або імпортеру, фізична чи юридична особа в ланцюгу постачання продукції, яка надає продукцію на ринку.

Обов`язки розповсюджувачів встановлені п.27 30 Технічного регламенту № 151.

Згідно з п. 27 Технічного регламенту № 151 перед наданням іграшки на ринок розповсюджувачі перевіряють наявність на іграшці знака відповідності технічним регламентам, необхідних документів, інструкцій з експлуатації та інформації щодо безпечності, що складені згідно з вимогами закону про порядок застосування мов, та виконання виробником та імпортером вимог, визначених у пунктах 9, 10 і 19 цього Технічного регламенту.

Якщо розповсюджувач вважає або має підстави вважати, що іграшка не відповідає суттєвим вимогам, визначеним у пунктах 33-35 цього Технічного регламенту і додатку 2, він не надає таку іграшку на ринок України до приведення її у відповідність з такими вимогами. Крім того, якщо зазначена іграшка становить ризик, розповсюджувач повідомляє про це виробнику або імпортеру, а також відповідному органу державного ринкового нагляду.

Відповідно до п.29 Технічного регламенту № 151 розповсюджувачі, які вважають або мають підстави вважати, що іграшка, яку вони надали на ринку України, не відповідає вимогам усіх технічних регламентів, які застосовуються до такої іграшки, пересвідчуються у здійсненні коригувальних заходів, необхідних для приведення такої іграшки у відповідність із зазначеними вимогами, вилучення її з обігу та/або її відкликання (з урахуванням обставин). Крім того, якщо така іграшка становить ризик, розповсюджувачі негайно повідомляють про це відповідному органу державного ринкового нагляду та подають йому детальну інформацію, зокрема про невідповідність такої іграшки вимогам усіх технічних регламентів, які застосовуються до неї, та вжиті коригувальні заходи.

Суд першої інстанції в результаті аналізу наведених норм, дійшов правильного висновку, що розповсюджувач повинен здійснити перевірку відповідності іграшки законодавчо встановленим вимоги щодо її безпечності. У подальшому за умови відповідності продукції вимогам щодо її безпечності розповсюджувач випускає продукцію (іграшку) на ринок України. Натомість у випадку з`ясування факту дефектності продукції в аспекті вимог її безпечності розповсюджувач не надає таку продукцію на ринок України.

В спірному випадку, за змістом рішень від 15.07.2020 №№ 402, 403, 405, 406 про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів позивачу необхідно було спільно з розповсюджувачами/постачальникам вжити заходи щодо приведення продукції у відповідність до встановлених вимог (рішення №№ 402, 405), щодо усунення формальної невідповідності (рішення №№ 403, 406).

В своїх поясненнях відповідач посилається на те, що позивач, будучи обізнаним, хто є виробником продукції, жодних дій щодо повернення продукції, яка не відповідає встановленим вимогам, виробнику не вчинив. Будь-яких доказів про об`єктивну неможливість відповідних дій позивач ні до відповідача, ні до суду не надав, тому відповідач зазначає, що до позивача застосовано штрафні санкції саме за фактичну бездіяльність.

Втім, суд апеляційної інстанції встановив, що вказані обставини, про наявність яких зазначає відповідач, фактично не покладались в основу оскаржуваних постанов, жодна із цих обставин в оскаржуваних постановах не наведена. Також в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про встановлення відповідачем цих обставин як під час проведення позапланової перевірки (акті перевірки від 26.10.2020 № 16), так і при складенні протоколу від 30.10.2020 № 64. Більш того, жодна правова норма, що регулює спірні правовідносини, не містить переліку конкретних заходів, як має вчинити розповсюджувач для приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, в тому числі тих, про які вказує відповідач повернення продукції виробнику.

Відповідно до наведених вище положень Закону № 2735-VI приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Суд за встановлених у справі обставин вважає, що фактично відповідачем не досліджувались, відповідно, не встановлювались причини невиконання вказаних вище рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 15.07.2020 №№ 402, 403, 405, 406, не з`ясована реальна можливість позивача як розповсюджувача належним чином виконати ці рішення у визначений строк.

Також при вирішення питання про притягнення до відповідальності відповідачем не враховано факт повного виконання рішень від 15.07.2020 № 404, № 407 про тимчасову заборону надання продукції на ринку, а саме: позивач не надає досліджені відповідачем іграшки на ринок України без приведення їх у відповідність з встановленими вимогами, що свідчить про добросовісну поведінку позивача.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваних постанов про накладення штрафу від 11.11.2020 №157, №158, №159, 160 відповідач не з`ясував всіх обставин, що мають значення при вирішенні питання притягнення особи до відповідальності, тому суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що оскаржувані постанови відповідача неможливо визнати обґрунтованим, а отже вони не відповідають критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст.2 КАС України), у зв`язку з чим є протиправними і підлягають скасуванню.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року у справі № 160/7457/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко