Справа № 120/15448/21-а
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/15448/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук Костянтин Олександрович

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

05 липня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Ватаманюка Р.В. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Паука В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд: визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №243 про неуспішне проходження нею атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1364К про звільнення її з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури; поновити її на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку обіймала до звільнення; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення; визнати недійсним запис №15 від 22 жовтня 2021 року про звільнення її з посади, що вчинений у трудовій книжці.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №243 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1364к про звільнення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 23 жовтня 2021 року.

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 05 квітня 2022 року включно у розмірі 43366 (сорок три тисячі триста шістдесят шість) гривень 01 копійки без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив суд задовольнити їх.

Позивач заперечила проти задоволення апеляційних скарг відповідачів та просила суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 15 грудня 2015 року, про що свідчить відповідний запис у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачка успішно пройшла перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та була допущена до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 04 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання цього іспиту.

Позивачка у той же день, а також 18 листопада 2020 року звернулася до першої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявами щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Протоколом №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року затверджено перелік осіб (додаток 2), які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, серед яких під номером 98 додатку 2 до протоколу вказано ОСОБА_1 .

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 20 листопада 2020 року (протокол №12) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо надання можливості скласти іспит в інший день та вирішено за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, визнано доводи, що наведені, зокрема, у заяві ОСОБА_1 такими, що знайшли своє підтвердження в ході засідання комісії. Також визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і її результат тестування. Крім того, вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм, зокрема і для позивачки, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Першою кадровою комісією 20 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки направлено повідомлення про результат розгляду її заяви та зазначено, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Така дата та місце буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

В подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 09 серпня 2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

19 серпня 2021 року на засідання п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №3) розглядалося питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Згідно зі змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яка під час складання іспиту 04 листопада 2020 року набрала менше 93 балів.

П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №243 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №243 від 13 вересня 2021 року керівником Вінницької обласної прокуратури 20 жовтня 2021 року видано наказ №1364к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №243, наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1364к незаконними та безпідставними, ОСОБА_1 звернулася до суду з цим адміністративним позовом.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів враховує наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

В тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно із пунктами 11 - 14,16-17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15 червня 2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11 липня 2021 року викладено в такій редакції:

"Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження".

Крім того, Законом України від 15 червня 2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме:

"Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

Водночас, на виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (чинного станом на момент розгляду заяви позивачки від 04 листопада 2020 року) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Відтак, Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру". Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Винятком з цього правила є обставини, передбачені пунктом 7 розділу I Порядку №221, згідно із яким, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до обставин справи ОСОБА_1 успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до наступного етапу атестації із складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, 04 листопада 2020 року при складанні іспиту на загальні здібності та навички позивачка набрала 90 балів, що є меншим за прохідний бал.

Відповідно до положень Порядку №221 та Порядку №233 позивачка звернулася до першої кадрової комісії із заявами від 04 листопада та від 18 листопада 2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту. положень Порядку №221 та Порядку №233 позивачка звернулася до першої кадрової комісії із заявами від 04 листопада та від 18 листопада 2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Першою кадровою комісією на засіданні, що відбувалося 20 листопада 2020 року, розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення у формі протоколу №12, яким визнано викладені у заяві обставини поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання нею іспиту, вирішено внести позивачку до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що повідомити додатково, та виключити зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила.

В подальшому, після припинення діяльності першої кадрової комісії, 19 серпня 2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол №3), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, а 13 вересня 2021 року рішення №243 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів при необхідних 93 балів та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Таким чином, в результаті повторного розгляду заяви позивача про повторне складання іспиту, прийнято протилежне рішення про не включення її до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято оскаржуване рішення № 243 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 19 серпня 2021 року надано оцінку тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження першою кадровою комісією на засіданні 20 листопада 2020 року. Прийняте рішення суперечить раніше прийнятому рішенню першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом №12 від 20 листопада 2020 року, та дотепер є чинним.

Таким чином, на час виникнення спору відповідачем прийнято два протилежних за змістом рішення з одного й того ж питання.

Водночас, ні Законом №113-ІХ, ні Порядками №221 та №233 не передбачають надання кадровій комісії повноважень за тими ж самими обставинами переглядами власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо питань, які вже були предметом розгляду.

Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.

Враховуючи вищезазначені положення законодавства та встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року №243 діяла без їх урахування, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти іспит згідно з рішенням першої кадрової комісії..

Таким чином, враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що за наявності рішення першої кадрової комісії про визначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 20.11.2020 (протокол №12) рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №243 про неуспішне складання атестації є протиправним.

Рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 20.11.2020 (протокол №12) є чинним, тому позивачка мала законні підстави вважати, що таке рішення буде реалізовано та їй буде повідомлено про дату складання іспиту.

Водночас, неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

З наведених вище мотивів колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянтів про те, що прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією рішення про відмову включати ОСОБА_1 до графіку складання іспитів є процедурним і прийнято більшістю присутніх членів комісії, а тому є правомірним.

Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_1 не зверталась до членів першої кадрової комісії із скаргами щодо процедури чи порядку складання іспиту, наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки тощо, а тому не було підстав для прийняття рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 20.11.2020, оформленого протоколом №12, спростовуються наявними в матеріалах справи заявами ОСОБА_1 від 04.11.2020 (том2 а.с.17) та від 18.11.2020 (том 1 а.с.24).

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання відповідачів на правові висновки Верховного Суду, оскільки обставини у зазначених відповідачами справах не є ідентичними тим, що розглядаються у даній справі.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення №243 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачкою атестації прийнято з порушенням частини 2 статті 19 Конституції України, не відповідає принципу верховенства права, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Водночас, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15 червня 2021 року №1554-IX) встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №243 про неуспішне проходження позивачкою атестації, тому й оскаржуваний наказ керівника Вінницької обласної прокуратури, який прийнятий на підставі такого рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний суд України у своїй постанові від 16.05.2015 по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадках задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Визначаючись щодо відповідного способу захисту та відновлення прав позивача, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог позивачки шляхом поновлення на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 23 жовтня 2021 року.

Згідно з положеннями частини 2 статті 235 КЗПП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням встановлення протиправності спірних рішень відповідачів та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо поновлення її на посаді, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про необхідність стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 05 квітня 2022 року.

Однак враховуючи, що апеляційна скарга не містить доводів або вимог в частині обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить до виплати позивачці, тому з урахуванням встановлених ч.1 ст.308 КАС України меж перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість суми, що підлягає стягненню з відповідача.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 липня 2022 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Ватаманюк Р.В. Капустинський М.М.