Справа № 240/1512/21
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/1512/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Токарева Марія Сергіївна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

07 липня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Боровицького О. А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №2625 від 24.12.2020 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності"; визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від №9 о/с від 06.01.2021 "По особовому складу"; поновити ОСОБА_1 (0173208), поліцейського взводу №2 роти №3 батальйону, з 07.01.2021; стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07.01.2021 по день винесення судом рішення про поновлення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №2625 від 24.12.2020 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від №9 о/с від 06.01.2021 "По особовому складу".

Поновлено ОСОБА_1 (0173208), поліцейського взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області, з 07.01.2021.

Стягнуто з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 107809,22 грн.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року витребувано з Житомирського окружного адміністративного суду справу №240/1512/21.

Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

У зв`язку із неможливістю вирішення справи на основі наявних у ній доказів та необхідністю вислухати пояснення сторін, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2022 року, справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 06 липня 2022 року о 10:50 у залі судового засідання №4 Сьомого апеляційного адміністративного суду (м. Вінниця, вул. Соборна, 48 / вул. Оводова, 34).

Відповідач в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представника позивача, суд, без виходу до нарадчої кімнати, вирішив перейти з відкритого судового засідання до розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що під час моніторингу Інтернет засобів масової інформації працівниками відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції (далі - Управління) на відеохостингу "YouTube" виявлено відеозапис під назвою "На площі Перемоги у Житомирі очевидці побили молодиків, які на Lanos влаштували "дрифт-шоу", за URL-aдpecoю:https://www.youtube.com/watch?v=3edbETE9fls".

Відповідно до встановлених із вказаного відеозапису візуальних ознак однієї із осіб, яка здійснила напад на водія та пасажирів транспортного засобу DAEWOO LANOS, тональності голосу та манери його ходи встановлено, що даною особою є поліцейський взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції капрал поліції ОСОБА_1 .

01.12.2020 було видано наказ Департаменту патрульної поліції №2499 щодо проведення службового розслідування з приводу встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції капралом поліції ОСОБА_1 , за фактом події, яка має ознаки порушення службової дисципліни, що мало місце 25.06.2020.

У акті службового розслідування вказано, що під час його проведення були опитані учасники події, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які повідомили, що 25.06.2020 о 01:00 год. перебували у місті Житомирі на площі Перемоги, де розважалися за допомогою транспортного засобу DAEWOO LANOS, а саме здійснювали екстремальне керування вказаним т/з. Після зупинки т/з до вказаних громадян підійшли двоє осіб чоловічої статі та зі словами погроз фізичної розправи, використовуючи ненормативну лексику, нанесли удари останнім та здійснили механічні пошкодження транспортному засобу.

Відповідно до встановлених із вказаного відеозапису візуальних ознак однієї із осіб, яка здійснила напад на водія та пасажирів транспортного засобу DAEWOO LANOS, тональності голосу та манери його ходи встановлено, що даною особою є поліцейський взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції капрал поліції ОСОБА_1 .

У ході проведення службового розслідування встановлено порушення службової дисципліни поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону УПП в Житомирській області ДПП капралом поліції ОСОБА_1 , що виразилась у тому, що поведінка ОСОБА_1 не відповідала етичним нормам поліцейського, в частині відсутності почуття відповідальності перед суспільством і законом за свої дії та бездіяльність, а також остання не сприяє посиленню авторитету та довіри громадян до поліції. Крім того, своїми діями останній порушив обов`язок поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень, утримуватися від дій які підривають авторитет Національної поліції України, обов`язок утримуватися від висловлювань та дій що порушують права людини або принижують честь і гідність людини.

На підставі висновку службового розслідування Департаментом патрульної поліції було видано наказ №2625 від 24.12.2020 про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, а саме, у зв`язку з порушенням Дисциплінарного статуту Національної поліції України, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби з органів Національній поліції України.

Суть допущеного позивачем порушення службової дисципліни зводиться до того, що особу ОСОБА_1 , як особи, яка здійснила напад на водія та пасажирів транспортного засобу DAEWOO LANOS, було впізнано ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, у ході проведення службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що відповідно до відеозапису події, яка мала місце 25.06.2020 в нічний час доби на площі Перемоги в місті Житомир, на якому зображене екстремальне керування транспортним засобом DAEWOO LANOS, трьома його пасажирами, повідомив, що до вказаного відео ніякого відношення не має.

Також, в подальшому, було видано наказ №9 о/с від 06.01.2021 про звільнення позивача зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції в Житомирській області ДПП відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Вважаючи вищезазначені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення зі служби в поліції протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Мотивувальна частина.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано критерію обґрунтованості, оскільки, приймаючи рішення про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, яке тягне за собою звільнення, не враховано всіх обставин, які мали бути враховані. У висновку службового розслідування не зазначено про наявність чи відсутність пом`якшуючих, обтяжуючих обставин, не надано оцінки особі позивача (попередня поведінка, ставлення до служби). Також відповідач не надав жодних доказів, які б підтверджували правомірність висновку службового розслідування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

За правилами частини 1 статті 308 КАС України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону №580-VIII передбачено, що завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Основні обов`язки поліцейського закріплені у статтею 18 Закону №580-VIII, згідно яких поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно із ч.ч.1, 2 статті 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно із пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15 березня 2018 року №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут), службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Частина 3 вказаної статті Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначає, що службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону №580-VIII, зобов`язує поліцейського, у тому числі: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.

За правилами статті 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України від 15 березня 2018 року №2337-VIII за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно із статтею 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 6, 10 статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

У разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно із ч.ч.13, 14, 15 статті 15 Дисциплінарного статуту уповноважений член дисциплінарної комісії, що проводить службове розслідування, має право, у тому числі: одержувати пояснення щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержувати в органах, закладах, установах поліції та їхніх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи.

За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

За правилами статті 19 Дисциплінарного статуту у висновку за результатами службового розслідування зазначаються: 1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; 2) підстава для призначення службового розслідування; 3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку; 4) пояснення поліцейського щодо обставин справи; 5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; 6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; 7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; 9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення; 10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону; 11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5, 6 статті 22 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу.

Вказані положення Дисциплінарного статуту Національної поліції України кореспондуються із приписами наказу МВС України «Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України» від 07 листопада 2018 року №893, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 28 листопада 2018 року за № 1355/32807.

Таким чином, з аналізу положень Дисциплінарного статуту слідує висновок, що підставою для дисциплінарної відповідальності поліцейського є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституцій законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів МВС підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги.

Отже, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Водночас, адміністративний суд у силу вимог частини другої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

При цьому, колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог ст.77 КАС України, суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22.07.2021 по справі №50/1954/20 акцентував увагу, що саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.

Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому: чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом у своїх рішеннях та, зокрема, у постанові від 06 лютого 2020 року у справі № 826/1916/17.

Так, з матеріалів справи встановлено, що службовим розслідуванням встановлено вчинення позивачем дисциплінарно проступку, який виразився в спілкуванні з громадянами в публічному місці з використанням слів ненормативної лексики, що, в свою чергу, ображає людську гідність та у застосуванні по відношенню до останніх побоїв та завданні матеріальних збитків у вигляді пошкодження їх транспортного засобу, порушенні вимог пунктів 1,3,6,7 та 11 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII, пунктів 1 та 3 частини першої статті 18 Закону України «Про національну поліцію», пунктів 3.4,5 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179.

Водночас, позивач заперечує факт порушення ним службової дисципліни, Правил етичної поведінки поліцейських, Присяги поліцейського та скоєння дисциплінарного проступку і вказує на процедурні порушення, допущені під час службового розслідування.

Так, судом встановлено, що за фактом встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни в позаслужбовий час поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області ДПП капралом поліції ОСОБА_1 , наказом Департаменту патрульної поліції від 01.12.2020 за №2499 призначено службове розслідування.

В рамках службового розслідування відібрано пояснення від командира роти №3 та командира взводу №2 роти №3 батальйону УПП в Житомирській області, в яких останні пояснили, що відповідно до наданого відео працівниками моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Житомирській області, впізнають працівника ОСОБА_1 .

Окрім того, у акті службового розслідування вказано, що під час його проведення були опитані учасники події, а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які повідомили, що 25.06.2020 о 01:00 год. перебували у місті Житомирі на площі Перемоги, де розважалися за допомогою транспортного засобу DAEWOO LANOS, а саме здійснювали екстремальне керування вказаним т/з. Після зупинки т/з до вказаних громадян підійшли двоє осіб чоловічої статі та зі словами погроз фізичної розправи, використовуючи ненормативну лексику, нанесли удари останнім та здійснили механічні пошкодження транспортному засобу.

Відповідно до встановлених із вказаного відеозапису візуальних ознак однієї із осіб, яка здійснила напад на водія та пасажирів транспортного засобу DAEWOO LANOS, тональності голосу та манери його ходи встановлено, що даною особою є поліцейський взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції капрал поліції ОСОБА_1 .

Апеляційний суд завертає увагу, що суть допущеного позивачем порушення службової дисципліни зводиться до того, що особу ОСОБА_1 , як особи, яка здійснила напад на водія та пасажирів транспортного засобу DAEWOO LANOS, було впізнано ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, у ході проведення службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що відповідно до відеозапису події, яка мала місце 25.06.2020 в нічний час доби на площі Перемоги в місті Житомир, на якому зображене екстремальне керування транспортним засобом DAEWOO LANOS, трьома його пасажирами, повідомив, що до вказаного відео ніякого відношення не має.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявності складу дисциплінарного проступку в його діяннях.

Традиційно, склад дисциплінарного проступку включає суб`єкт, суб`єктивну сторону, об`єкт і об`єктивну сторону.

Суб`єктом дисциплінарного проступку завжди є особа, яка перебуває у трудових правовідносинах з власником або уповноваженим ним органом. Суб`єктивну сторону дисциплінарного проступку характеризує вина, тобто певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків. Об`єктом будь-якого правопорушення є правопорядок, що регулюється нормами права, а об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою правопорушника.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно з матеріалами службового розслідування, яке міститься в матеріалах справи, особу ОСОБА_1 , як суб`єкта дисциплінарного проступку, було встановлено за процедурою впізнання.

Проте, суд зауважує, що ні в Кодекс адміністративного судочинства України, ні в Законі України «Про Національну поліцію», ні в Дисциплінарному статуті Національної поліції Україні, а ні в Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України не передбачено проведення процедури впізнання особи.

Водночас, згідно з положеннями Кримінально-процесуального кодексу України, пред`явлення особи для впізнання є одним із видів слідчих (розшукових) дій. (ст. 228 КПК України).

За приписами частини 1 статті 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. При цьому, згідно з положеннями вказаної статті, лише слідчий або прокурор наділений правом проведення таких слідчих дій.

Отже, проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання може бути проведено виключно в рамках конкретного кримінального провадження та виключно слідчим або прокурором, а не дисциплінарною комісією в рамках проведення службового розслідування.

Водночас, суд звертає увагу, що в матеріалах відсутні, а відповідачем не надано доказів, що відносно позивача було відкрито кримінальне провадження за фактом вчинення останнім хуліганських дій, нанесення тілесних ушкоджень чи пошкодження майна.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що службове розслідування було проведено не належним чином, а висновки службового розслідування гуртуються на припущеннях та не підтвердженні належними доказами.

Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку протиправність наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №2625 від 24.12.2020 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від №9 о/с від 06.01.2021 "По особовому складу", прийнятого з метою реалізації наказу від №2625 від 24.12.2020, а також поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області, з 07.01.2021.

За правилами статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18).

Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа № 826/808/16).

Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку про доходи №426 від 10.03.2021, наданої Департаментом патрульної поліції, згідно якої середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 397,82 грн. Вказана сума відповідачами не заперечується.

Окрім того, судом першої інстанції визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 07.01.2021 по 04.10.2021 становить 271 календарний день.

Отже, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 107809,22 грн. (397,82грн.*271) грн.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сушко О.О. Боровицький О. А.