Справа № 380/22016/21
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/22016/21 пров. № А/857/7378/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Шинкар Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Хабазні Ю.Є.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

за участю прокурора Ванчака А.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка Антона Борисовича та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року, прийняте суддею Кравцівим О.Р. о 12 годині 47 хвилині у місті Львові, повний текст складений 01.04.2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулася з адміністративним позовом про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №77 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнання протиправним і скасування наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021; поновлення на рівнозначній посаді прокурора Мостиського відділу Яворівської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Яворівській окружній прокуратурі з 28.10.2021,зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Львівської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 28.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мостиського відділу Яворівської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Яворівській окружній прокуратурі з 28.10.2021 та в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць; встановлення судового контролю за виконанням рішення в даній адміністративній справі, шляхом зобов`язання Львівської обласної прокуратури подати у місячний строк, після набрання рішенням суду законної сили, звіту про виконання судового рішення; стягнення з відповідачів понесених судових витрат.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 задоволено частково позов. Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №77 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним і скасовано наказ Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області, з 29.10.2021; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44990 грн. 29 коп. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9040 грн. 11 коп. допущено до негайного виконання.

Задовольняючи частково позов, суд виходив з того, що за наслідками атестації П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано такою, що не успішно пройшла згадану атестацію. Однак, після проведення другого етапу атестації 06.11.2020 позивач скаржилася на неналежну роботу комп`ютерної техніки і програмного забезпечення і таку заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020, а також листом із електронної пошти позивача від 25.11.2020, які також наявні у матеріалах справи. Четверта кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Суд з покликанням на практику Європейського суду з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»). З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №77 є протиправним.

Враховуючи те, що оскаржуваний наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є похідними та підлягають задоволенню.

Також суд зазначив, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його незаконно звільнено. Крім того, суд, з урахуванням довідки про доходи ОСОБА_1 вирахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, керівник Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги. Вважають, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права. Просять скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Керівник Львівської обласної прокуратури апеляційну скаргу мотивує тим, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Скаржник вказує, що позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження атестації. Скаржник зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Крім того, у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено та що на момент складання позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, встановлено не було. Скаржник вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також, вказує, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та позивача причин не складався.

Офіс Генерального прокурора апеляційну скаргу мотивує тим, що позивач усвідомлювала наслідки неуспішного проходження атестації. Скаржник вказує, що процедура атестації проведена без будь-яких дискримінаційних ознак, та що матеріали справи не містять доказів того, що позивач як учасник атестації оскаржував у встановленому порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком проведення атестації, у тому числі, щодо заборони повторного проходження одного і того ж етапу атестації або порядком перенесення дати (часу) тестування тощо. Скаржник вказує, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту. Крім того вважає, що підстави для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не встановлено. Вказує, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено, що Наказом прокуратури Львівської області №2967к від 14.12.2015 молодшого радника ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Городоцької місцевої прокуратури Львівської області з 15.12.2015, звільнивши з посади прокурора прокуратури Мостиського району Львівської області.

03.11.2020 позивач складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи судом з`ясовано, що позивач набрала 84 бали за результатами складання вказаного іспиту.

06.11.2020 позивач звернулася до Четвертої кадрової комісії з заявою у якій повідомила, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її комп`ютер не належним чином сприймав відповіді на поставлені питання, зависав на деякий час, часто та періодично не сприймав після вибору правильної відповіді її підтвердження, що вплинуло на результати іспиту. Просила надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички .

Згідно з протоколом Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020 заяву позивача задоволено та прийнято рішення призначити новий час та дату складання іспиту, про що повідомлено позивача.

Наказом прокуратури Львівської області №349к від 12.03.2021 заступнику начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області Демчук Галині Володимирівні визначено з 15.03.2021 робоче місце в Яворівській окружній прокуратурі Львівської області.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №9 від 30.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №77 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». У якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 84 бали, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Львівської обласної прокуратури №2335к від 23.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 28.10.2021. Підстава: рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №77.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (надалі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Порядком роботи кадрових комісій.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено низку змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

В розумінні пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4, 5 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з ти, відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

У даній справі, ОСОБА_1 успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивачка набрала 84 бали, що є меншим за прохідний бал.

Позивач звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою від 06.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити йому нову дату складання іспиту.

Четвертою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивачки та прийнято рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, відповідно до якого вирішено призначити позивачці новий час та дату складення іспиту , про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки.

Рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 є чинним.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №9 від 30.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Четвертою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивачки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, яким заяву вирішено по суті.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Проте, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від №11 від 24.11.2020, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень.

Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення Четвертої кадрової комісії процедурними, як вважає сторона відповідача, однак такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія. Разом з тим, хочеться звернути увагу, що відповідно до п.11 Порядку 233 процедурні рішення пов`язуються лише з діяльністю комісії.

Колегія суддів вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24.11.2020 № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд не приймає до уваги доводи апелянта - Офісу Генерального прокурора щодо належного функціонування інструменту, яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 03.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання.

Згідно наказу №ОД-02/1218 від 18.12.2018 директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» встановлено строк зберігання результатів тестувань кожного респондента, електронних звітів по кожному респонденту, консолідованих звітів, а також інформації, яка вноситься в базу Інструменту «PSYMETRICS» для авторизації респондентів та збору статистичних даних (зокрема: логіни, коди доступу (паролі), вік, стать респондентів) тривалістю 21 день з моменту завершення тестування, знищення даних відбувається 22 дня з моменту завершення тестування шляхом видалення всіх даних та інформації з бази Інструменту «PSYMETRICS», знищення всіх електронних витягів, копій з бази Інструменту «PSYMETRICS», а також їх роздруківок, знищення будь-яких документів на будь-яких носіях, які містять дані.

Таким чином, на час створення П`ятнадцятої кадрової комісії та прийняття останньою оскаржуваного рішення, матеріали другого етапу атестації позивача є знищеними, а відтак відповідна кадрова комісія була позбавлена можливості належним чином надати оцінку результатам складеного позивачкою іспиту у формі анонімного тестування, зокрема оцінити відповіді на предмет їх вірного або помилкового зарахування, на відміну від Четвертої кадрової комісії.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №9) та від 13.09.2021 №77 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, внаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Також, слід звернути увагу суду на те, що згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Однак, відповідачем в порушення вищевказаної норми, позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, про що позивачка не попереджалась.

Враховуючи викладене, позивачку звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що також свідчить про протиправність прийнятого керівником Львівської обласної прокуратури наказу від 23.10.2021 № 2335к.

Таким чином, враховуючи, що норми Закону-113-ІХ суперечать положенням частин першої, другої статті 43, частин першої, другої статті 24 Конституції України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №77 про неуспішне проходження позивачкою атестації, і, як наслідок, оскаржуваний наказ Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої Львівської області, який прийнятий на підставі зазначеного рішення.

Визначаючись з приводу позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Мостиського відділу Яворівської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Яворівській окружній прокуратурі, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зокрема, таку правову позицію було сформовано в постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №260/261/20, із якої, незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередньому місці роботи, а обов`язок по його працевлаштуванню покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.04.2021 в справі №826/8332/17, у якій зазначено, що «Ураховуючи приписи частини 1статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшли помилкового висновку про поновлення позивача не на посаді з якої його звільнено, а на рівнозначній цій посаді».

У такий самий спосіб частини першої статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20, від 06.07.2021 у справі №640/1627/20.

Враховуючи те, що позивача звільнено з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області, то суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої її було неправомірно звільнено.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до підп. «ж» п. 1 Розділу І Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно із абз. 3 п. 2 Розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п. 3 Розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п. 5 Розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції з`ясовано, що період з 29.10.2021 до 23.03.2022 є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 107 робочих днів.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 від 28.10.2021 №21-1243вих-21 наданою до матеріалів справи відповідачем середньоденна заробітна плата позивача становить 420,47 грн., середньомісячна - 9040,11 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 до 23.03.2022 складає 44990,29 грн. (420,47 грн. х 107 робочих днів) з врахування податків та зборів.

Врешті доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційні скарги керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка Антона Борисовича та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року у справі №380/22016/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Т. В. Онишкевич
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 08.07.2022 року.