Справа № 380/18661/21
Суддя: Кухар Наталія Андріївна
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року справа №380/18661/21

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Малісевич М.В.

за участю:

позивача не прибув

представника відповідача не прибув

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними, скасування попередження та припису,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернулася в суд з позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, пл. Міцкевича, 8) про визнання протиправними та скасування попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН від 14.09.2021 року та припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П від 14.09.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами проведення позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН від 14.09.2021 року та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П від 14.09.2021 року. Позивач вважає такі протиправними з підстав порушення відповідачем порядку проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування. Зазначає, що у своїй діяльності не використовує найману працю, відповідно, на її думку, відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у неї заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю. Вказує, що відповідач провів позаплановий захід державного контролю без присутності позивача чи його уповноваженої особи та не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду, який веде позивач за місцем здійснення господарської діяльності. У акті перевірки відсутні будь-які записи щодо вчинення позивачем перешкод посадовим особам відповідача під час проведення заходу державного контролю, а тому у відповідача не було правових підстав для надіслання акта інспекційного відвідування, припису та попередження у поштовому відправленні. Просить позов задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Ухвалою судді Львівського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року суд ухвалив перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі №380/18661/21 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою про відкриття провадження запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву, а також роз`яснено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин справа буде вирішена за наявними матеріалами.

Представник відповідача, Головного управління Держпраці у Львівській області, на поштову адресу суду надіслав відзив на позовну заяву, де просив у задоволенні позову відмовити з огляду на наступне. На підставі підп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (далі Порядок №823), у зв`язку з надходженням доповідної записки заступника начальника управління з питань праці начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області про те, що інспекторами праці при проведенні заходу державного контролю у Приватному підприємстві «Мережа-Сервіс Львів», за адресою м. Львів, вул. Володимира Великого, 1, встановлено, що діяльність за вказаною адресою також здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , яка залучає до роботи працівників без оформлення трудових відносин. Головним управлінням Держпраці у Львівській області було видано наказ №1400-П від 09.09.2021 року та направлення №1393 від 09.09.2021 року, згідно яких інспекторам праці доручено провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Відтак, вважає, що відповідач правомірно та за наявності передбачених чинним законодавством підстав призначив позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на підставі підп.3 п.5 Порядку №823. За результатами проведеного заходу, відповідно до п. 16 Порядку №823, головним державним інспектором складено акт №ЛВ12172/1358/АВ від 14.09.2021 року, в якому зафіксовано порушення позивачем ч.1 ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України та абз.1 Постанови №413, а також оскаржувані попередження та припис. Зазначив, що через неможливість особистого вручення акта та припису, що полягала у відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності, акт, припис та попередження складено одночасно у трьох примірниках. Два примірники акта, припису та попередження 15.09.2021 року надіслано об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: АДРЕСА_1 ) (поштове відправлення №163). У зв`язку з ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису інспектором праці 11.10.2021 року складено акт про відмову від підпису №ЛВ12172/1358/АВ/ВП у двох примірниках, один з яких надіслано об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення (поштове відправлення №732).

Щодо виявлених порушень, які описані в акті інспекційного відвідування, вказав, що у процесі проведення заходу державного контролю встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин, що зафіксовано засобами відеотехніки. За таких обставин, вважає, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимоги ст.24 КЗпП України в частині обов`язкового укладання трудових договорів у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), видання наказу, або розпорядження та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а отже, оскаржувані попередження та припис є правомірними. Просить відмовити в задоволенні позову повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Представник відповідача, Головного управління Держпраці у Львівській області, подав додаткові пояснення, де зазначив наступне. У письмових поясненнях головного державного інспектора зазначено, що при неодноразовому відвідуванні інспекторами праці мережі магазинів «Близенько», зокрема, за фактичним місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , жодного разу не було Позивача. Працівники, які реалізовують товар, повідомили, що сама ФОП в магазині не з`являється, деякі працівники не розуміли, що фактично працюють в двох суб`єктів господарювання. Сама ж позивач уникала зустрічі з інспекторами, поштову кореспонденцію не отримувала, відтак, з незалежних від інспекторів причин виникла неможливість вручення особисто ФОП ОСОБА_1 направлень та інших документів, складених за результатами проведення заходу контролю. У зв`язку з цим усі документи були надіслані поштовою кореспонденцією.

Позивач подала до суду відповідь на відзив на позовну заяву, де зазначила наступне. Посадова особа Відповідача, досліджуючи оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 , зазначає про неіснуючі порушення законодавства про зайнятість іншим суб`єктом господарювання ПП «Мережа-Сервіс-Львів» та фактично робить висновки про дійсність/недійсність господарського договору, в даному випадку договору надання послуг по аутстафінгу персоналу №47 від 28.02.2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 , та ПП «Мережа-Сервіс-Львів», що не входить до компетенції Держпраці, а є прерогативою суду. Вчинення вищевказаних дій свідчить про перевищення повноважень посадовою особою відповідача.

Позивач в судове засідання не прибула, належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи. Представник позивача подав клопотання про розгляд справи без участі позивача та уповноваженого представника.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, причин неявки суд не повідомив.

Суд ухвалив продовжити розгляд справи без участі представників сторін.

З огляду на неявку в судове засідання всіх учасників справи, відповідно до ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець з 20 лютого 2018 року; основний вид економічної діяльності - 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах.

Відповідно до Доповідної записки №6008/1 від 09.09.2021 року заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Головного управління Держпраці у Львівській області Н.Щерби висловлено пропозицію провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Проведення інспекційного відвідування доручено провести в період з 09.09.2021 року по 17.09.2021 року інспекторам праці, перелік яких наведений у Доповідній записці. На підставі вказаної вище Доповідної записки №6008/1 від 09.09.2021 року Головним управлінням Держпраці у Львівській області 09.09.2021 року винесено наказ №1400-П «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 », яким переліченим у ньому інспекторам праці наказано провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; позаплановий захід державного контролю провести з 09.09.2021 року по 17.09.2021 року (п.2).

09.09.2021 року Головним управлінням Держпраці у Львівській області на підставі наказу №1400-П від 09.09.2021 року відповідно до підп. 3 п. 5 Порядку №823 видано направлення №1393 для проведення позапланового заходу здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Строк здійснення заходу: з 09.09.2021 року по 17.09.2021 року.

З 09 год. 15 хв. 09.09.2021 року по 09 год. 05 хв. 14.09.2021 року посадовими особами Головного управлінням Держпраці у Львівській області на підставі вищевказаних наказу №1400-П від 09.09.2021 року та направлення №1393 від 09.09.2021 року проведено позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 в частині виявлення неоформлених трудових відносин.

За результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування складено акт від 14.09.2021 року №ЛВ12172/1358/АВ.

Зазначеним актом встановлено порушення позивачем ч.1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та абз.1 Постанови №413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У зв`язку з неможливістю особистого вручення два примірники акта скеровано поштовим зв`язком (номер поштового відправлення №163).

На підставі акта інспекційного відвідування від 14.09.2021 року №ЛВ12172/1358/АВ Головним управлінням Держпраці у Львівській області винесено:

- припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П від 14.09.2021 року, яким зобов`язано позивача усунути порушення вимог ч.1 ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України, абз.1 Постанови №413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Два примірника припису направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення №163.

- попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН від 14.09.2021 року, яким повідомлено позивача про фінансову та адміністративну відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в процесі інспекційного відвідування.

Два примірника попередження направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення №163.

Вважаючи вказані припис та попередження протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася до суду із цим позовом.

При вирішення спору суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.п.1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно із підп.підп.6, 9 п.4 Положення №96, Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що Управління Держпраці наділено контролюючими функціями за дотриманням роботодавцями законодавства про працю.

Відповідно до ст.4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно із ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 4 ст.24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлено відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. До юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Відповідно до абз.1 Постанови №413, повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Згідно преамбули Закону №877, цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Статтею 1 цього ж Закону встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №877, заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з ч.5 вказаної вище статті Закону №877, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Зміст цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в ч.5 ст.2 Закону №877 та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону №877.

Водночас суд враховує, що на цей час немає Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон №877, незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2019 року у справі №809/799/17 та від 09.07.2020 року у справі №818/585/17.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на день початку проведення інспекційного відвідування позивача; далі порядок №823).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів (п.2 Порядку №823).

Згідно з підп.3 п.5 Порядку №823, підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до п.8 Порядку №823, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Згідно з підп.підп.1, 6 п.10 Порядку №823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, серед іншого, під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

За змістом п.13 Порядку №823, під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема: перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Відповідно до п.п.16-21 Порядку №823, за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з п.23 Порядку №823, у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Пунктами 24, 25 Порядку №823 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

Оцінюючи в контексті наведених вище норм законодавства викладені позивачем у позовній заяві аргументи щодо порушення відповідачем процедури проведення заходу державного контролю, а також відсутності у позивача порушень законодавства про працю, описаних в акті інспекційного відвідування, суд зазначає таке.

Верховний Суд у постанові від 19.09.2018 року у справі №804/2956/17 дійшов висновку, що, даючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з`ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи ознайомлений суб`єкт господарювання про проведення позапланової перевірки з її предметом. Тобто, з`ясування дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) є важливим питанням в аналогічних спорах та передує вирішенню спору по суті встановлених органом Держпраці правопорушень.

Аналогічна правова позиція щодо необхідності з`ясування судом дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) також підтримана Верховним Судом у постановах від 07.06.2021 року у справі №520/1814/19, від 04.08. 2021 року у справі №814/409/18 та від 08.12.2021 року у справі №460/718/19.

З огляду на наведене суд насамперед надає правову оцінку доводам позивача щодо порушення відповідачем процедури проведеного заходу державного контролю та перевіряє чи є такі порушення (у разі їх наявності) підставою для визнання такого заходу державного контролю незаконним.

Стосовно доводів позивача про те, що у своїй підприємницькій діяльності він не використовує найману працю, а тому відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у неї заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю суд зазначає таке.

За приписами ч.1 ст.259 КЗпП України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю.

Водночас чинне законодавство України надає право фізичній особі-підприємцю здійснювати підприємницьку діяльність як з використанням, так і без використання найманої праці.

У Доповідній записці №6008/1 від 09.09.2021 року заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Головного управління Держпраці у Львівській області Н.Щерби, яка є підставою для видання наказу №1400-П від 09.09.2021 року « «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 », зазначено про залучення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 працівників до роботи без укладення трудового договору.

Тому, виходячи з тих відомостей, які зазначені у вказаній Доповідній записці, а саме про залучення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 працівників до роботи, тобто використання найманої праці, Головне управління Держпраці у Львівській області як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, в силу вимог ч.1 ст.259 КЗпП України є органом, уповноваженим законом, на проведення у позивача заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Суд також враховує, що вже у процесі проведення заходу державного контролю може виявитися, що фізична особа-підприємець не використовує найману працю, однак до початку проведення такого заходу контролю іншого механізму спростування відомостей про використання/невикористання суб`єктом господарювання найманої праці чинним законодавством не передбачено.

Отже, суд відхиляє доводи позивача у цій частині.

Стосовно аргументів позивача про відсутність підстав для проведення заходу державного контролю, суд зазначає таке.

Спеціальним законом, який відповідно до ч.5 ст.2 Закону №877 повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, є КЗпП України, зокрема, глава XVIII «Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю».

На виконання ч.1 ст.259 КЗпП України Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок №823.

Підпунктом 3 п.5 цього Порядку встановлено, що підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Як слідує зі змісту вищевказаної Доповідної записки №6008/1 від 09.09.2021 року: «Інспекторами праці ГУ Держпраці у Львівській області проводиться захід державного контролю за додержанням законодавства про працю відповідно до абз.10 ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у Приватному підприємстві «Мережа-Сервіс-Львів» (мережа магазинів «Близенько»). У ході даного заходу за адресою: АДРЕСА_2 , у магазині «Близенько» встановлено, що діяльність за вказаною адресою також здійснює ФОП ОСОБА_1 , яка залучає до роботи працівників без оформлення трудових відносин. За даними ПФУ у ФОП ОСОБА_1 відсутні застраховані особи, що зумовлює необхідність проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин».

Таким чином, з урахуванням положень підп. 3 п. 5 Порядку №823 та наданої відповідачу інформації від заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н.Щерби, викладеної у Доповідній записці №6008/1 від 09.09.2021 року, у Головного управління Держпраці у Львівській області були підстави для проведення позапланового заходу державного контролю у позивача.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2022 року у справі №420/401/20.

Щодо тверджень позивача про проведення позапланового заходу державного контролю за його відсутності чи відсутності його уповноваженої особи, суд зазначає таке.

Частиною 11 ст. 4 Закону №877 визначено, що плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Така імперативна вимога Закону №877 покликана забезпечити реалізацію наданих суб`єкту господарювання, щодо якого проводиться захід державного контролю, прав, визначених Законом №877 та Порядком № 823, зокрема (але не виключно): бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; у визначених законом випадках не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю); бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта тощо.

Крім цього, відповідно до ч.3 ст.6 Закону №877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У позовній заяві позивач заперечує свою присутність чи присутність його уповноваженої особи при проведенні інспекційного відвідування та складанні акта, а також отримання направлення на проведення заходу державного контролю.

У той же час, в акті інспекційного відвідування не зафіксовано присутність позивача чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю та складанні акта, а також вручення направлення на проведення заходу державного контролю. При цьому, доказів протилежного відповідач не надав.

Згідно з ч.8 ст.4 Закону №877, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. Аналогічне положення міститься і у підп.6 п.10 Порядку №823.

Відповідач надав суду відеозапис проведення інспекційного відвідування. Суд дослідив такий відеозапис та встановив, що він не фіксує обставини присутності суб`єкта господарювання чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю, а також його ознайомлення з наказом та направленням на проведення заходу державного контролю.

На переконання суду, проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи його уповноваженої особи перешкодило позивачу реалізувати свої права, визначені Законом №877 та Порядком №823. Окрім того, таке свідчить про порушення порядку проведення інспекційного відвідування та є самостійною підставою для скасування рішень суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його основі.

Така ж правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.06.2021 року у справі №813/2549/18.

Тому доводи позивача у цій частині є обґрунтованими та беруться судом до уваги.

Стосовно доводів позивача про порушення порядку оформлення результатів проведеного заходу контролю, суд зазначає таке.

Відповідно до п.16 Порядку №823, за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Суд встановив, що акт інспекційного відвідування №ЛВ12172/1358/АВ, попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П датовані 14.09.2021 року, тобто складені (винесені) в один день.

Разом з тим, акт інспекційного відвідування №ЛВ12172/1358/АВ від 14.09.2021 року не підписаний позивачем чи його уповноваженою особою.

Як визначено абз.абз.11, 12 ч.6 ст.7 Закону №877, якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

При цьому, відповідно до ст.10 Закону №877 та п.13 Порядку №823 під час проведення заходу державного контролю суб`єкт господарювання має право надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.

З цього приводу варто зауважити, що критерій урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене, насамперед, у справах, де передбачається прийняття «несприятливих» адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи. Головне управління Держпраці у відповідній області як будь-який інший орган державної влади повинно застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо у тому разі, коли воно матиме несприятливі наслідки для особи.

У цій справі, як вже встановив суд, відповідач провів захід державного контролю без обов`язкової в силу вимог закону присутності позивача (уповноваженої особи), чим фактично позбавив його права на надання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта.

Таким чином, відповідач прийняв оскаржувані попередження та припис без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, що є порушенням критерію правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, встановленого п.9 ч.2 ст.2 КАС України.

Крім того, суд враховує доводи позивача про те, що відповідач протиправно скоротив строк проведення заходу державного контролю, вказавши датою завершення інспекційного відвідування та складення акту 14.09.2021 року, а не 17.09.2021 року, оскільки саме цей день зазначений у наказі №1400-П від 09.09.2021 року та направленні №1393 від 09.09.2021 року як останній день строку здійснення заходу державного контролю. А відповідно до приписів п.17 Порядку №823 акт складається в останній день інспекційного відвідування.

За таких обставин, суд приходить висновку, що у відповідача були законні підстави для проведення позапланового заходу державного контролю позивача, однак уже в процесі його здійснення та оформлення результатів посадовими особами відповідача були допущені такі порушення вимог Закону №877 та Порядку №823, наявність яких безумовно призводить до незаконності проведеного заходу державного контролю.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постанові від 13.04.2021 року у справі №826/16334/18 зазначав, що рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Отже, результати заходу державного контролю, отримані внаслідок неправомірних дій органу, який його проводив, не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані попередження та припис винесені за результатами заходу державного контролю, незаконність якого встановлена судом, то ці попередження та припис не можуть бути визнані правомірними.

Щодо інших доводів, які викладені у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву, то, з огляду на вищевказані мотиви, якими суд керується, вирішуючи цю справу, не вбачається необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені позивачем, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у справі.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням досліджених судом фактичних даних в контексті конкретних обставин цієї справи та зумовленого ними нормативного регулювання правовідносин, що склалися між їх суб`єктами, суд приходить висновку, що спірні попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН від 14.09.2021 року та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П від 14.09.2021 року, прийняті Головним управлінням Держпраці у Львівській області, є такими, що не відповідають критеріям, визначеним у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема: прийняті не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення. А тому їх слід визнати протиправними та скасувати.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню повністю.

При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 4540,00 грн.

Отже, відповідно до положень ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір за подання позову до суду в сумі 4540,00 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Позов Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними, скасування попередження та припису - задоволити повністю.

Визнати протиправним та скасувати попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПН від 14.09.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12172/1358/АВ/П від 14.09.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (пл. Міцкевича, 8, м. Львів, 79005; ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір, сплачений за подання цього позову, в сумі 4540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 11.07.2022 року.

Суддя Кухар Н.А.