Суддя: О.О. Кукоба
Дата ухвалення: 2022-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

11 липня 2022 рокум. ПолтаваНомер провадження ЗП/440/7/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Кукоби О.О., розглянувши у письмовому провадженні заяву адвоката Тимофеєвої Юлії Анатоліївни про забезпечення позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, військової частини НОМЕР_1, військової частини НОМЕР_2 про оскарження розпорядження командування військової частини НОМЕР_1 від 27.05.2022, скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС, зобов`язання вчинити певні дії, поданої до пред`явлення позову до суду,

В С Т А Н О В И В:

08 липня 2022 року адвокат Тимофеєва Юлія Анатоліївна звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 із заявою про забезпечення позову до його пред`явлення, в якій вимагає вжити заходи забезпечення позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, військової частини НОМЕР_1, військової частини НОМЕР_2 шляхом негайного направлення ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 в його розпорядження до вирішення справи по суті.

Мотивуючи подану заяву представник позивача зазначила, що ОСОБА_1 на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" призвано на військову службу та наказом Начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 24.02.2022 №37 призначено старшим стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_4. Рішенням ВЛК (довідка від 07.04.2022 №397) ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби в десантно-штурмових військах, в морській піхоті; придатним до служби в частинах, підрозділах забезпечення, військових комісаріатах, навчальних закладах. Однак, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2022 №111 сержанта по мобілізації ОСОБА_1 , зарахованого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС у розпорядження військової частини НОМЕР_1, призначено на посаду головного сержанта взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону. За твердженням заявника, військова частина НОМЕР_1 не належить до частин, підрозділів забезпечення, військових комісаріатів, навчальних закладів, а тому ОСОБА_1 не може проходити військову службу у зазначеній військовій частині за станом здоров`я.

Необхідність забезпечення позову адвокат обґрунтувала посиланнями на очевидну протиправність наказу про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження військової частини НОМЕР_1, а також твердженням про перебування ОСОБА_1 у зоні бойових дій у селищі Новолуганське Донецької області, що може призвести до загибелі заявника, який не придатний до проходження військової служби у зонах бойових дій.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 153 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - до суду, до якого має бути подано позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

За змістом пункту 10 частини першої статті 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням наведеного, суд розглянув заяву про забезпечення позову без виклику учасників справи, у порядку письмового провадження.

Розглянувши подану заяву та матеріали позову, суд дійшов таких висновків.

Згідно з частиною першою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Відповідно до частини другої цієї статті, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

У силу пунктів 1, 2, 4 частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Отже, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії індивідуального акта або заборони вчиняти певні дії.

Верховний Суд у постанові від 15.12.2021 у справі №640/9218/21 зазначив, що заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами, а також застосовані у дозволений законодавством спосіб.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, дотримання дозволеного законодавством способу забезпечення позову.

Така правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №826/8556/17, від 25.04.2019 у справі №826/10936/18 та ін.

У постанові від 07.04.2020 у справі №826/13413/18 Верховний Суд зазначив, що суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.

Твердження про "очевидність" порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Так, у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №826/16509/18 щодо "очевидності" ознак протиправності дій та порушення прав позивача зазначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх "якість": вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.

Сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.

З наданих представником позивача разом із заявою про забезпечення позову письмових доказів суд встановив, що військовозобов`язаний ОСОБА_1 24.02.2022 призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 на військову службу та наказом від 24.02.2022 №37 призначений на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони.

07.04.2022 ОСОБА_1 за результатами медичного огляду, проведеного Військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_3, визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби в десантно-штурмових військах, в морській піхоті; придатним до служби в частинах, підрозділах забезпечення, військових комісаріатах, навчальних закладах.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2022 №111 сержанта по мобілізації ОСОБА_1 , зарахованого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС у розпорядження військової частини НОМЕР_1, призначено на посаду головного сержанта взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України від 21.10.1993 №3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

За змістом пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівнозначні посади: за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

Пунктом 83 названого Положення визначено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Відповідно до пунктів 90, 91 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані придатними або обмежено придатними до військової служби, але при цьому вони самі чи члени їх сімей мають потребу за станом здоров`я у зміні місця служби (проживання), здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

У силу пункту 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

Отже, визначення місця несення служби військовослужбовцем, а також переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої відбувається з урахуванням стану здоров`я військовослужбовця за висновком (постановою) військово-лікарської комісії.

Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, суд зазначає, що обов`язок щодо доведення та обґрунтування наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідворотності додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на особу, яка звернулась із заявою.

Так, відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Проте представник позивача не надав суду належних та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про очевидну протиправність наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження військової частини НОМЕР_1.

Також довідка військово-лікарської комісії від 07.04.2022 №397 не містить відомостей про неможливість подальшого проходження позивачем військової служби у складі військової частини НОМЕР_1.

Як наслідок, підстави вважати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження військової частини НОМЕР_1 таким, що має очевидні ознаки протиправності та порушує права позивача наразі відсутні, оскільки такі обставини підлягають встановленню саме в ході розгляду адміністративної справи з урахуванням усіх належних та допустимих доказів, які учасники справи надають суду.

Матеріали заяви не містять відомостей на підтвердження доводів заявника про те, що позивач наразі перебуває безпосередньо у зоні бойових дій, отримав бойові завдання, пов`язані з ризиком для його життя тощо.

До заяви про забезпечення позову подані копії рапортів ОСОБА_1 від 27.06.2022 та від 08.07.2022, поданих на ім`я командира військової частини НОМЕР_1, у яких він просив про переведення до підрозділу забезпечення або про направлення в ІНФОРМАЦІЯ_4 для подальшого проходження військової служби.

Проте заявником не надано доказів отримання цих рапортів адресатом (командиром в/ч НОМЕР_1), а також їх відхилення.

Суд враховує, що статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут), визначено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Згідно зі статтею 110 Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

При цьому військовослужбовці, які подали заяву чи скаргу, мають право, зокрема, оскаржити прийняте за їх заявою чи скаргою рішення в суді (стаття 112 Дисциплінарного статуту). У свою чергу згідно із статтею 113 Дисциплінарного статуту подання скарги військовослужбовцями не звільняє їх від виконання своїх службових обов`язків і наказів командирів (начальників).

Таким чином, Дисциплінарний статус гарантує право військовослужбовця не виконувати явно злочинний наказ чи розпорядження командира.

У свою чергу, забезпечення позову шляхом негайного направлення ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_5 в його розпорядження до вирішення справи по суті не відповідає критерію співмірності заходу забезпечення позову, оскільки може мати значні негативні наслідки з огляду на мобілізацію позивача та введення на території України воєнного стану.

При цьому суд враховує, що надані представником позивача разом з позовом докази не містять інформації, що свідчила б про існування виняткової реальної загрози життю та здоров`ю позивача, адже заявником не доведено, що ОСОБА_1 у складі військової частини НОМЕР_1 наразі перебуває у селищі Новолуганське Донецької області, отримав бойове завдання, бере безпосередню участь у бойових діях тощо.

Таким чином, заявником не доведено належними та достатніми доказами, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у цій справі, жодних доказів, у розумінні статей 73-76 КАС України, на підтвердження існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, а також того, що відновлення його прав без вжиття заходів забезпечення позову стане неможливим, суду не надано.

З урахуванням викладеного, у суду наразі відсутні підстави вважати, що невжиття судом заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність визначених законом підстав для забезпечення позову ОСОБА_1 до подання позовної заяви.

А тому, у задоволенні заяви адвоката Тимофеєвої Юлії Анатоліївни про забезпечення позову належить відмовити.

Керуючись статтями 150, 151, 153, 154, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви адвоката Тимофеєвої Юлії Анатоліївни про забезпечення позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, військової частини НОМЕР_1, військової частини НОМЕР_2 про оскарження розпорядження командування військової частини НОМЕР_1 від 27.05.2022, скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2022 №32-РС, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Копію ухвали надіслати заявнику.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання, однак може бути оскаржена.

Апеляційна скарга в електронній формі подається через Електронний кабінет користувача підсистеми "Електронний суд" безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду, а у паперовій формі - через Полтавський окружний адміністративний суд протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому ухвалу суду не вручено у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя О.О. Кукоба