Справа № 826/18066/14
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на прийняте за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Дніпровської екологічної прокуратури (далі - ДЕП), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Дніпровського екологічного прокурора №530к від 22.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора або зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 23.10.2014 на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2014 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 та замінено первісного відповідача - Дніпровську екологічну прокуратуру, на належного - Офіс Генерального прокурора (далі - Відповідач, Офіс).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.12.2021 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпровського екологічного прокурора №530к від 22 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року по 24.12.2021 у сумі 1176766,10 грн.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати відомості до Міністерства юстиції України про виключення ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_1 положень Закону України «Про очищення влади» ДЕП зобов`язана була встановити його особисту участь і довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. За відсутності відповідних доказів, на переконання суду, звільнення Позивача відбувалося з порушенням норм прямої дії Конституції України, якими передбачено виключно індивідуальну відповідальність осіб. Також підкреслено, що поновленню ОСОБА_1 підлягає саме на тій посаді та у тому органі, з якого останнього було звільнено, що виключає можливість поновлення його на посаді в Офісі, до того ж й без успішного проходження атестації. Обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що коефіцієнти підвищення посадового окладу не можуть бути враховані, оскільки відповідна норма втратила чинність з 12.12.2020. Крім іншого, суд зауважив на невірному обранні Позивачем способу захисту прав в частині виключення відомостей про нього з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у зв`язку з чим визначив інший спосіб захисту прав ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити у ній нове, яким:

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора або зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 23.10.2014 на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2014 до моменту винесення рішення судом про поновлення на роботі (з урахуванням факту поетапного підвищення розмірів посадових окладів прокурорів, грошового забезпечення за посадою Позивача (яку він обіймав до звільнення та прирівняною до неї), положень п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)).

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Свою позицію обґрунтовує тим, що поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді в ДЕП суперечить приписам ст. 235 КЗпП України та не зумовлює поновлення порушених прав, оскільки відповідний орган ліквідовано 15.10.2015, а його загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України. Підкреслює, що судом безпідставно вказано на необхідність успішного проходження атестації як обов`язкової умови для зайняття посади в Офісі, адже це свідчить про дискримінацію щодо ОСОБА_1 з огляду на відсутність нормативного врегулювання питання поновлення на посаді незаконно звільнених прокурорів. Відтак, на переконання Позивача, належним способом захисту порушених прав останнього є поновлення його на посаді в Офісі або на іншій рівнозначній посаді. Окремо наголошує на безпідставному незастосуванні судом коефіцієнтів підвищення заробітної плати у період вимушеного прогулу, позаяк чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством було передбачено таке право незаконно звільненого працівника.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Також не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що положеннями Закону України «Про очищення влади» не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно неможливості звільнення осіб, які підпадають під відповідні критерії, як і не передбачено вказаним Законом обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів щодо таких осіб. Наголошує на безпідставності висновків суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а в силу того, що Закон України «Про очищення влади» є чинним, перевірка оскаржуваного наказу може здійснюватися лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України. Окремо зазначає про неможливість негайного виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з огляду на наявність в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей щодо Позивача. Окрім іншого підкреслює, що судом не було враховано визначений законодавством порядок вилучення відомостей із згаданого реєстру, що свідчить про обрання невірного способу захисту порушених прав.

Після усунення визначених в ухвалі від 31.01.2022 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.02.2022 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу, встановлено строк для подачі відзиву на неї та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 23.03.2022, яке у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні у подальшому призначено на 01.06.2022 і в якому оголошено перерву до 06.07.2022 з метою забезпечення ознайомлення представника Позивача із змістом апеляційної скарги Відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу Офісу ГП ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення. Свою позицію обґрунтовує тим, що Відповідачем не було враховано, що звільнення Позивача мало місце без урахування мети та принципів люстрації, на чому вірно наголосив суд першої інстанції. Наголошує, що норми Конституції України є нормами прямої дії, а відтак чинність Закону України «Про очищення влади» не може бути безумовною підставою для його застосування за умови суперечності положенням Основного Закону. Підкреслює, що наявність відомостей в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» не може звільняти Офіс ГП від обов`язку виконати рішення суду про поновлення на посаді. Окремо звертає увагу на відсутності у Були Р.Б. повноважень представника Офісу ГП.

Відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не надійшло.

У судовому засіданні представники учасників справи підтримали доводи та вимоги власних апеляційних скарг, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг один одного.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга Офісу - залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2002 року. З 16.06.2014 Позивач обіймав посаду старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу (відповідно до наказу Дніпровського екологічного прокурора № 217к від 16.06.2014).

Разом з тим, наказом Дніпровського екологічного прокурора № 530к від 22.10.2014, на підставі довідки про результати вивчення особової справи, ОСОБА_1 звільнено з зазначеної вище посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України, тобто, на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Рішення про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», прийнято у зв`язку з тим, що у період з 11.10.2012 по 23.10.2013 Позивач обіймав посаду заступника прокурора Вінницької області (відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1484к від 11.10.2012) та з 23.10.2013 по 28.02.2014 - посаду прокурора Івано-Франківської області (відповідно до наказу Генерального прокурора України № 546к від 23.10.2013).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів Загальної декларації прав людини 1948 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, Конвенції про дискримінацію у галузі праці та занять від 25.06.1958, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, Закону України «Про очищення влади», Кодексу законів про працю України, ряду рішень Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України та висновку Венеціанської комісії, резолюцій і рекомендації Парламентської Асамблеї Ради Європи, а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228 (далі - Положення №228), Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5 (далі - Положення №1704/5), позицій Верховного Суду України та практики Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність оскаржуваного наказу оскільки Основним Законом України гарантований принцип персональної відповідальності особи, та необхідність поновлення Позивача на раніше займаній посаді в силу прямих норм КЗпП України із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнтів підвищення, адже такі положення Порядку №100 втратили чинність, і наданням відомостей до Міністерства юстиції України щодо виключення ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.

Закон України «Про очищення влади» (далі - Закон), який набрав чинності 16.10.2014, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ст. 1 Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Заборона, передбачена частиною третьою або четвертою цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 у період з 11.10.2012 по 23.10.2013 обіймав посаду заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, а з 23.10.2013 по 28.02.2014 - посаду керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, а тому належить до осіб, щодо яких застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону.

Пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону передбачено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу здійснювалося ДЕП на виконання вимог п. 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону.

Разом з тим, судовою колегією враховується, що відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Приписи ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» визначають, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

За правилами статті 4 згаданої Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці.

Наведеними вище положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства судова колегія вбачає підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч. 2 ст. 3 Закону та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із основних принципів очищення влади, що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч. 2 ст. 61 Конституції України.

На переконання судової колегії, приписи ст. 3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, як вірно зазначив суд першої інстанції, без доведення вини у передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Аналогічна за змістом правова позиція щодо фактичної зворотної дії Закону України «Про очищення влади» всупереч положень ст. 58 Основного Закону України викладена у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 826/3328/16.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно якої при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно якої конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм прямої дії Конституції України вбачається, що одним із принципів правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті «а» частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997, та відповідно вже згаданих вище норм є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції ДЕП, а у подальшому й Офісом не надано належних та допустимих доказів щодо здійснення ОСОБА_1 будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість оскаржуваний наказ Дніпровського екологічного прокурора від 22.10.2014 №530к про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи Позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Викладене, у свою чергу, свідчить, що даний індивідуальний акт є таким, що порушує закріплені Основним Законом права Позивача та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», яке набрало остаточної чинності 24.02.2020, в якій суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

У цьому рішенні Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2 .

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Європейський Суду з прав людини у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Викладене, у свою чергу, свідчить про те, що доводи Офісу Генерального прокурора про законність звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 1 та ст. 3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених у ст. 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом апеляційної інстанції з вищевикладених підстав.

Положення ч. 6 ст. 43 Конституції України гарантують громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 22.10.2014 №530к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу.

Аналогічні висновки також викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2020 у справі № 826/17794/14, від 13.08.2020 у справі № 826/7493/15, від 12.08.2020 у справі № 815/2163/15, від 07.07.2020 у справі № 826/6916/15.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Верховний Суд у постанові від 30.09.2021 у справі № 826/6253/15, в якій мав місце аналогічний випадок ліквідації органу, з якого було звільнено позивача, підкреслив, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що Позивач повинен бути поновленим на посаді старшого прокурора Дніпровської екологічної прокуратури з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2021 у справі №826/6220/15, від 23.06.2021 у справі № 826/17490/14, які за предметом спірних правовідносин (звільнення при застосуванні норм Закону України «Про очищення влади») є подібними. У розрізі цього судовою колегією відхиляються посилання Позивача на постанови Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №817/280/16, від 07.10.2020 у справі №826/25472/15 та від 08.04.2020 у справі №808/2741/16, оскільки ці рішення прийняті раніше від тих, посилання на які містяться у мотивувальній частині цієї постанови.

Доводи ОСОБА_1 про необхідність врахування при вирішенні цього спору постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2020 у справі №826/18136/14, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції в частині поновлення особи на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора, судом апеляційної інстанції оцінюється критично, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судовою колегією враховується, що згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зі змісту статті 52 Закону України «Про прокуратуру», який був чинний на момент звільнення ОСОБА_1 з посади, випливає, що розміри асигнувань на утримання органів прокуратури затверджуються Верховною Радою України за поданням Генерального прокурора України. Кошторис витрат на утримання органів прокуратури затверджує Генеральний прокурор України, і в межах виділених асигнувань він має право вносити в нього зміни.

Грошове утримання прокурорів, слідчих та інших працівників військових прокуратур, забезпечення їх діяльності здійснюється Генеральною прокуратурою України.

Відповідно до п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 10 Порядку №100 (який втратив чинність з 12.12.2020, а відтак підлягає застосуванню до спірних правовідносин до 11.12.2020, що підтверджується, зокрема, постановами Верховного Суду від 04.11.2021 у справі № 826/6301/15, від 25.01.2022 у справі № 826/17708/14) було передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Матеріали справи свідчать, що посадовий оклад ОСОБА_1 відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» на час звільнення 22.10.2014 становив 2 518,00 грн (т. 2 а.с. 88).

Водночас, згідно абз. 12 пп. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1013 підвищено на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505.

Таким чином, з 01.12.2015 розмір місячного посадового окладу старшого прокурора прокуратури мав складати 3 147,50 грн (2 518,00 грн + 25% (629,50 грн)).

Вдруге підвищення розміру посадового окладу за посадою старшого прокурора прокуратури, що прирівняна до посади начальника відділу (т. 2 а.с. 75-79) відбулося 06.09.2017 із набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31.05.2012 № 505.

Згідно із цими змінами додаток 2 «Посадові окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур» до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 затверджено у новій редакції, відтак посадовий оклад за посадою начальника відділу, прирівняної до посади старшого прокурора прокуратури поза групою, встановлено у розмірі 7 750,00 грн.

Водночас на підставі п. 4 виключено абз. 12 пп. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» щодо підвищення на 25 відсотків посадових окладів керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505.

Таким чином, з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади і органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою Позивача складали:

- з 22.10.2014 до 30.11.2015 - 2 518,00 грн;

- з 01.12.2015 до 05.09.2017 - 3 147,50 грн;

- з 06.09.2017 по 11.12.2020 - 7 750,00 грн;

- з 12.12.2020 по 24.12.2021 - 2518,00 грн.

Судовою колегією враховується, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (далі - Постанова №1155) затверджено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур та прирівняних до них прокуратур

При цьому, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Окрім того, запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема, згідно з п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

16 січня 2020 року набрала чинність Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Верховний Суд у постанові від 01.07.2021 у справі №826/17798/14 висловив наступну правову позицію з приводу застосування наведених норм права та зазначив наступне.

Прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою №1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася раз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би Позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ДЕП, а не в новоутвореній обласній чи прирівняній до неї прокуратури).

У розрізі наведеного Верховний Суд у постанові від 28.04.2022 у справі №826/18143/14 прийшов до висновку, що середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ.

У вже згаданій вище постанові від 01.07.2021 у справі №826/17798/14 Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів, встановлених Постановою № 1155, за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 та від 01.12.2021 у справі № 640/26041/19 і від 20.01.2022 у справі №826/17709/14.

Отже, передбачений п. 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення, з урахуванням того, що у період з 22.10.2014 року до 30.11.2015 оклад за посадою Позивача складав 2 518,00 грн., становить:

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 1,25 (3 147,50 грн / 2 518,00 грн);

- з 06.09.2017 по 11.12.2020 - 2,46 (7 750 грн / 3 147,50 грн).

При цьому, починаючи з 12.12.2020, як було зазначено вище, коефіцієнт підвищення не застосовується з огляду на втрату чинності пунктом 10 Порядку №100.

Вирішуючи питання про розмір належної до стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції підкреслив, що Відповідачем додано до матеріалів справи довідку від 16.07.2021 №21-542зп (т. 2 а.с. 85-87), згідно якої в останні повні 2 місці роботи, що передували звільненню, середня заробітна плати Позивача складала 13 767,18 грн, а середньоденна - 655,58 грн. Судова колегія звертає увагу, що хоча у довідці ДЕП від 30.10.2014 №18/1-135 (т. 1 а.с. 39) розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 визначено в сумі 13 767,27 грн, правильність обчислення середньоденної заробітної плати Позивача Відповідачем у довідці від 16.07.2021 №21-542зп у розмірі 655,58 грн ОСОБА_1 не оспорюється.

Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» (зі змінами від 18.09.2015), від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік», від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 08.08.2018 №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» та від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 23.10.2014 (день, з якого відраховується період звільнення) по 24.12.2021 (дата прийняття рішення судом першої інстанції про поновлення на посаді) становить 1 795 робочих днів:

- за період з 23.10.2014 по 30.11.2015 - 277 робочих днів з урахуванням Закону України «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 05.03.2015 № 238-VІІІ;

- за період з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 441 робочий день;

- за період з 06.09.2017 по 11.12.2020 - 818 робочих днів з урахуванням Закону України «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів» від 16.11.2017 № 2211-VІІІ;

- за період з 12.12.2020 по 24.12.2021 - 259 робочих днів.

Таким чином, з огляду на викладене та зважаючи на коефіцієнти підвищення, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2014 по 24.12.2021 в сумі 2 329 013,51 грн (655,58 х 227 робочий день + 655,58 х 1,25 х 441 робочий день + 655,58 х 1,25 х 2,31 х 818 робочих днів + 655,58 х 259 робочих днів) з урахуванням податків і зборів.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про необхідність покладення на Офіс обов`язку надати відомості до Міністерства юстиції України про виключення ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», судова колегія з урахуванням доводів апеляційної скарги Відповідача, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 5 розд. II Положення №1704/5 у редакції, чинній до внесення змін наказом Міністерства юстиції України від 17.07.2020 №2454/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Згідно п. 5 розд. ІІ Положення №1704/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17.07.2020 №2454/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів:

- копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;

- копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;

- копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Верховний Суд у постанові від 25.01.2022 у справі № 826/17708/14 з цього приводу зазначив, що зміни, внесені наказом Міністерства юстиції України від 17.07.2020 №2454/5 в пункт 5 розділу II Положення №1704/5, не вплинули на можливість реалізації відповідачем позовної вимоги про зобов`язання поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до особи заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Так, на основі аналізу вимог пункту 5 розділу II Положення №1704/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17.07.2020 №2454/5 Верховний Суд у згаданій постанові прийшов до висновку, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону «Про очищення влади», є, зокрема, рішення суду.

Безпідставними, на переконання судової колегії, є доводи Відповідача про те, що для реалізації Офісом судового рішення в цій частині необхідною умовою є прийняття ним рішення про скасування результатів перевірки стосовно ОСОБА_1 , оскільки вказана обставина є окремою підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону «Про очищення влади». У цьому випадку достатнім є наявність рішення суду, яке набрало законної сили.

Не обов`язковою умовою в цьому випадку є також прийняття судового рішення, яким буде скасовано результати перевірки та зобов`язано Офіс скасувати таку перевірку відносно позивача, проведеної відповідно до положень Закону України «Про очищення влади», оскільки нормами чинного законодавства це не вимагається.

Таким чином, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність зобов`язання Офісу надати відомості до Міністерства юстиції України про виключення ОСОБА_1 з Реєстру.

Така позиція суду першої інстанції, на переконання судової колегії, не суперечить позиції Верховного Суду, висловленої в постановах від 15.10.2020 у справі №826/17601/14, від 23.06.2021 у справі № 826/20075/14, від 23.06.2021 у справі № 826/17785/14, від 29.06.2021 у справі № 822/5103/14, від 29.09.2021 у справі №826/17800/14.

З приводу аргументів Відповідача про невідповідність висновків суду першої інстанції позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі № 809/3968/14, де суд указав про передчасність відкликання відомостей про застосування до особи заборони, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», то відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію.

Щодо посилання Позивача на відсутність у Були Р.Б. повноважень представляти інтереси Офісу ГП колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

На підтвердження повноважень Була Р.Б. надав копії наказу Генерального прокурора від 04.06.2021 №836ц, яким його призначено на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, наказу Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336, яким затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та довіреності від 11.06.2021 № 15/1/2-606-21.

Надаючи оцінку змісту цього Положення №336 та наявності у Були Р.Б. повноважень на підписання апеляційної скарги від імені Офісу ГП, Верховний Суд у постанові від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20 прийшов до висновку, що приписами Положення № 336 передбачено повноваження головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора в тому числі у спосіб підготовки та подання апеляційних скарг, що включає у себе право підписання таких апеляційних скарг, як складової частини у процесі оскарження судових рішень (пп. 5.11.1 Положення №336).

Відтак аргументи апеляційної скарги ОСОБА_1 про підписання від імені Офісу ГП апеляційної скарги особою, яка не має на це відповідних повноважень, є безпідставними.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, однак не врахував, що до спірних правовідносин у період чинності п. 10 Постанови №100 норми останньої підлягають застосуванню, що зумовило невірне обчислення належної до стягнення з Офісу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, апеляційну скаргу Офісу - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити у мотивувальній частині та шляхом зміни у резолютивній частині рішення розміру належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з: « 1 176 766,10 грн. (один мільйон сто сімдесят шість тисяч сімсот шістдесят шість грн 10 коп.)» на: « 2 329 013 (два мільйони триста двадцять дев`ять тисяч) гривень 51 копійка».

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2021 року - змінити у мотивувальній частині та в абзаці четвертому його резолютивної частини цифри: «1 176 766,10 грн. (один мільйон сто сімдесят шість тисяч сімсот шістдесят шість грн 10 коп.)» змінити на: « 2 329 013 (два мільйони триста двадцять дев`ять тисяч тринадцять) гривень 51 копійка».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк

Повний текст постанови складено та підписано 06 липня 2022 року.