Справа № 640/18324/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на проголошене о 14 годині 57 хвилині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року, повний текст якого складено 20 грудня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1, Офіс ГП), Генерального прокурора України ОСОБА_2 (далі - Відповідач-2, Генпрокурор), в якому просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії, на підставі якого Генеральним прокурором видано наказ № 1478ц від 14.11.2019 про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Івано-Франківської області);

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора № 1478ц від 14.11.2019 про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Івано-Франківської області);

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Івано-Франківської області), в Офісі Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) з 18 листопада 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ідентифікаційний код 00034051) середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.11.2019 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується набрання Позивачем меншої кількості балів на першому етапі атестації, що є прямою законодавчо визначеною підставою для звільнення останнього з органів прокуратури, про що останній був обізнаний і з такою процедурою погодився, подавши відповідну заяву Генеральному прокурору України. Суд також зазначив, що будь-якими нормативними актами не встановлено вимог щодо програмного забезпечення, на якому проводилося тестування. Окремо суд зауважив, що створення кадрових комісій здійснювалося Генеральним прокурором України у межах наданих йому повноважень, а початок роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок і процедуру проведення атестації.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом було залишено поза увагою незабезпечення ОСОБА_1 належною технікою для проходження атестації та її проведення без дотримання анонімності, а також прийняття рішення про неуспішне проходження атестації неуповноваженим на це суб`єктом. Крім того, наголошує, що суд не врахував неналежну роботу техніки та програмного забезпечення, що призвело до невірного обрахунку балів Позивача, порушення права останнього на участь у прийнятті рішення щодо нього, а також відсутність в Офісу ГП оригіналів письмових доказів на підтвердження обґрунтованості рішення кадрової комісії. Окремо звертає увагу на неналежність в якості доказу роздруківки «Деталі іспиту», оскільки оригінал матеріалів тестування були знищені, а в ній зазначено інший логін ніж той, що виданий ОСОБА_1 . Підкреслює безпідставність незастосування судом першої інстанції позиції Верховного Суду у справі №640/419/20, за якою кадрова комісія повинна надати документальні докази на підтвердження правомірності свого рішення. Стверджує на помилковості висновків суду про відсутність технічних збоїв при проходженні тестування, оскільки такі аргументи Позивача Відповідачами спростовані не були. Зауважує, що судом не було належним чином перевірено правильність формування кадрових комісій та не враховано, що забезпечення проведення атестації прокурорів повинен був забезпечити Офіс ГП безпосередньо, а не за допомогою сторонньої організації. Також зауважує на порушенні комісією принципу анонімності з огляду на необхідності зазначення індивідуального логіну учасника під час реєстрації.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс ГП та Генпрокурор просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовують тим, що ОСОБА_1 набрав меншу від мінімально необхідної кількості балів, що має своїм наслідком звільнення його з органів прокуратури, про що останній був обізнаний при поданні заяви. Підкреслюють, що матеріали справи не містять доказів оскарження нормативних актів, які регламентують порядок формування кадрових комісій та порядок проведення атестації. Наголошують, що ОСОБА_1 було завершено тестування та будь-яких доказів технічних збоїв під час її проходження не надав. Звертають увагу, що специфіка рішень комісії не вимагає іншого, ніж зазначено у ньому, мотивування та обґрунтування.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.07.2022.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, клопотання про відкладення розгляду справи не направляли, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 25.05.1998 працює в органах прокуратури, а з 17.01.2017 - на посаді прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Івано-Франківської області) (т. 1 а.с. 33-36).

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 213).

Разом з тим, 04.11.2019 Кадровою комісією №1 прийнято рішення № 191 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 63 балів (т. 1 а.с. 212).

У зв`язку з викладеним наказом Офісу ГП від 14.11.2019 №1478ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.11.2019 (т. 1 а.с. 211).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 19, 43 Конституції України, ст. ст. 2, 5-1, 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 3, 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19, 22 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується набрання Позивачем меншої від необхідної кількості балів, що є підставою для звільнення останнього з органів прокуратури.

З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За правилами абзацу 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовується учасниками справи, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Судовою колегією враховується, що, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку, як правильно підкреслив суд першої інстанції, Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

При цьому, у цьому випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 63 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. 1 а.с. 222-223).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому судова колегія звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавалися.

04.11.2019 Кадровою комісією №1 прийнято рішення № 191, відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 212).

З приводу аргументів Апелянта про те, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є необґрунтованим та нею не було надано документальні докази на підтвердження правомірності цього рішення судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було зазначено вище, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У вже згаданому пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 та від 23.06.2022 у справі № 540/1463/20.

При цьому посилання Апелянта на необхідність врахування судом при вирішенні цього спору позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.04.2021 у справі №640/419/20, судовою колегією оцінюється критично, оскільки ця позиція суду касаційної інстанції є нерелевантною до спірних правовідносин, оскільки стосується третього етапу атестації, а не першого.

У розрізі наведеного суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими твердження Позивача про порушення Першою кадровою комісією права останнього на участь у прийнятті рішення щодо результатів проходження ним тестування, оскільки на цьому етапі прийняття останнього залежить виключно від кількості набраних балів.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.02.2022 року у справі № 480/3785/20 та від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Проте, Позивач таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не вчинив.

Також про наявність відповідних обставин ОСОБА_1 міг зазначити у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив. Як вже було підкреслено вище, у «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку Позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.

Аргументи Апелянта про те, що при проведенні тестування було порушено принцип анонімності, що, на його переконання, підтверджується як матеріалами справи, так і висновками комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи від 10.07.2020 №64/20 (т. 1 а.с. 79-89), судовою колегією відхиляються, оскільки, як було зазначено вище, будь-яких зауважень щодо процедури проведення тестування Позивачем під час його проходження висловлено не було, а висновок експерта стосується проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020, а не 04.11.2019, коли проходив тестування ОСОБА_1 .

Твердження Апелянта про незаконну діяльність ТОВ «Сайметрікс-Україна» як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» та інших доводів щодо використання програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки спростовується положеннями п. 1.2 Меморандуму про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, згідно якого «Pravo-Justice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «Pravo-Justice» порядку у необхідній кількості, та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Постачальником зазначених тестів було ТзОВ «Сайметрікс-Україна».

Таким чином, доводи Позивача про невідповідність програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не підтверджено жодними доказами.

Під час проведення тестування була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. При цьому саме у звіті про проходження іспиту зазначені дата, час, а також унікальний логін користувача, який відповідає логіну, зазначеному у відомості про результати тестування.

Доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 Закону України «Про прокуратуру» фінансування прокуратури здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а також інших джерел, не заборонених законодавством, у тому числі у випадках, передбачених міжнародними договорами України або проектами міжнародної технічної допомоги, зареєстрованими в установленому порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 № 153 «Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги» затверджено Порядок залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги (далі - Порядок № 153), який визначає процедуру залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги, в тому числі державної реєстрації, моніторингу проектів (програм), акредитації виконавців (юридичних осіб - нерезидентів), реєстрації представництва донорської установи в Україні.

Відповідно до п. 18 Порядку № 153 державна реєстрація проекту (програми) підтверджується реєстраційною карткою проекту (програми), складеною за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку, яка підписується заступником Міністра Кабінету Міністрів України чи іншою уповноваженою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України, засвідчується печаткою Секретаріату Кабінету Міністрів України та видається заявникові з надсиланням копії бенефіціарові протягом п`яти робочих днів від дати прийняття рішення про проведення державної реєстрації проекту (програми).

Згідно ст. 93 Закону «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора в порядку, передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України», бере участь у підготовці міжнародних договорів України щодо співробітництва у сфері кримінального судочинства, укладає міжвідомчі міжнародні договори України про співробітництво з питань діяльності прокуратури з відповідними державними органами іноземних держав і міжнародними організаціями, до компетенції яких належать питання, що регулюються договорами.

Відповідно до ч. 2, абз. 1-2 ч. 3 ст.94 Закону про прокуратуру рішення про проведення переговорів і підписання міжвідомчих міжнародних договорів, що укладаються Офісом Генерального прокурора, у тому числі щодо надання повноважень на здійснення таких дій, приймається Генеральним прокурором. Ведення переговорів щодо підготовки тексту міжвідомчого міжнародного договору України, його укладення, встановлення його автентичності або підписання такого міжвідомчого міжнародного договору України здійснюється лише уповноваженими на те особами.

Міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, що набрали чинності для України, публікуються у Зібранні діючих міжнародних договорів України та інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України».

Міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, реєструються у Міністерстві юстиції України відповідно до законодавства. Оригінали текстів міжнародних міжвідомчих договорів України зберігаються у Міністерстві закордонних справ України.

Таким чином, діяльність прокуратури України може фінансуватися, в тому числі й за рахунок коштів проектів міжнародної технічної допомоги.

Рішення про залучення таких коштів може прийматися Генеральним прокурором шляхом укладення відповідного міжвідомчого міжнародного договору.

Планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги «Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні», який підписано керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні (від імені донора - Уряду США через Бюро з міжнародних питань у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків та правоохоронних питань, Державний департамент США, Відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні), директором IDLO в Україні (від імені виконавця - Міжнародної організації права розвитку IDLO) та Генеральним прокурором (від імені реципієнта/бенефіціара - Офісу Генерального прокурора), передбачено здійснення виконавцем проекту заходів, спрямованих на підтримку реформи системи органів прокуратури.

Серед зобов`язань виконавця вказаного проекту (Міжнародної організації права розвитку IDLO) передбачається, зокрема, надання технічної допомоги щодо організації та проведення атестації.

Зазначений проект міжнародної технічної допомоги пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, що підтверджується Реєстраційною карткою проекту (програми) № 4295-01.

Також проект міжнародної технічної допомоги, внаслідок чого було підписано Меморандум про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, свідченням чого є Реєстраційна картка проекту (програми) № 3835-02.

Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE».

Згідно плану спільних дій Генеральної прокуратури України та міжнародної організації права розвитку (IDLO), IDLO забезпечувало технічну підтримку під час проведення процесу атестації і найму, у тому числі, але не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання).

Таким чином, на переконання судової колегії, процес атестації прокурорів з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, в тому числі й інструменту «PSYMETRICS», відбувся у відповідності до ст. 88 Закону України «Про прокуратуру». Указані обставини встановлені постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18.05.2022 у справі № 300/377/21.

Стверджуючи, що документ «Деталі іспиту» є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом, Апелянт не врахував такого.

Роздруківка «Деталі іспиту» користувача з логіном НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 188-200) містить у собі розшифровку кожної з наданої ОСОБА_1 відповіді на тестові запитання. При цьому, наголошуючи на тому, що вказана роздруківка не відтворює реальний результат відповідей, які надавав Позивач, з огляду на некоректну роботу програмного забезпечення, Апелянт не наводить жодного аргументу, який би такі доводи підтверджував.

Посилання ОСОБА_1 на те, що роздруківка «Деталі іспиту» містить інший логін (НОМЕР_1) ніж той, під яким він виконував завдання (НОМЕР_1), судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, аналіз змісту відомості про результати тестування свідчать, що всі логіни містили літеру «U» та 12 цифр, а не 13, що свідчить про технічну помилку працівника кадрової комісії при заповненні відомості, по-друге, доказів, що саме логін НОМЕР_1, а не НОМЕР_1 було присвоєно Позивачу, останнім не надано.

Крім того, у постанові від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20 Верховний Суд із змісту пояснень Офісу ГП встановив, що сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

З урахуванням наведеного судова колегія не може погодитися з позицією апеляційної скарги про те, що роздруківка «Деталі іспиту» не може бути врахована в якості доказу з підстав відсутності її оригіналу у розпорядженні Офісу ГП.

З приводу аргументів апеляційної скарги про те, що рішення від 04.11.2019 №191 прийнято неуповноваженим на те органом, позаяк Кадрова комісія №1 створена поза межами правового поля, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

Отже доводи Позивача про порушення створення кадрових комісій та їх робочих груп є необґрунтованими з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону та Порядків № 221 і № 233.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.06.2022 у справі № 540/1463/20.

Як було встановлено раніше, наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 №1478ц ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 18.11.2019. Наказ обґрунтовано посиланням на ст. 9 Закону про прокуратуру, а також пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 211).

Колегія суддів зауважує, що частина мотивів, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Відтак, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ від 14.11.2019 №1478ц виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення про неуспішне проходження атестації і наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, на чому вірно наголосив суд першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк

Повний текст постанови складено та підписано 06 липня 2022 року.