Справа № 200/1256/21-а
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

справа № 200/1256/21-а

адміністративне провадження № К/9901/45328/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді - доповідача - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 200/1256/21-а

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур

про визнання незаконним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, ухвалене у складі судді Зеленова А.С.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2, обласна прокуратура), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу за цей період.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що він звернувся із заявою про проведення атестації у відповідності до положень вказаного закону 07 листопада 2019 року. На сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур, який позивачу призначено на 21 жовтня 2020 року. Однак з 19 жовтня 2020 року по 29 жовтня 2020 року позивач перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 19 жовтня 2020 року з додатком листка непрацездатності. На сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур, який призначено позивачу на 10 листопада 2020 року. Однак з 09 листопада 2020 року по 18 листопада 2020 року позивач знову перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 10 листопада 2020 року з додатком листка непрацездатності. Як вказує позивач, він не мав можливості скласти іспит з незалежних від нього причин. Після цього рішенням четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Рішення позивачу надано не було а згодом, наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру». Підставою звільнення зазначено рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року. Рішення кадрової комісії та наказ є протиправними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства.

3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора ОСОБА_1 було включено до групи 2 які мали складати іспит 21 жовтня 2020 року. Проте, у вказаний день позивач не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації разом з цим надіслав заяву від 19 жовтня 2020 року на адресу комісії про перенесення дати тестування через стан здоров`я. За результатами розгляду вказаної заяви комісією визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день. Новою датою для складання іспиту позивачу було визначено - 10 листопада 2020 року. Проте, 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 повторно не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації та не подав заяву про перенесення тестування. Комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З огляду на викладене комісією, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І та пункту 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) ухвалено рішення від 24 листопада 2020 року № 128 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог пункту 11 Порядку щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Доводи позивача, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, не ґрунтуються на законі.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 23.10.1995 по 29.12.2020 працював в органах прокуратури України на різних посадах.

5. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації, у якій зазначено, що він з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлений та погоджується. Підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

6. Відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора ОСОБА_1 включено до групи 2 які мали складати іспит 21 жовтня 2020 року.

7. 20 жовтня 2020 року позивачем об 11:52 годин направлено на адресу кадрової комісії заяву від 19 жовтня 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному, до якої додано листок непрацездатності.

8. До протоколу №4 засідання четвертої кадрової комісії від 21 жовтня 2020 року додано додаток №3 список осіб, які не з`явилися 21 жовтня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

9. В цьому Списку під №54 визначено ОСОБА_1 .

10. На засіданні кадрової комісії від 26 жовтня 2020 року за результатами розгляду заяви позивача від 19 жовтня 2020 року визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день. Новою датою для складання іспиту позивачу визначено - 10 листопада 2020 року.

11. В матеріалах справи наявна заява позивача до кадрової комісії від 10 листопада 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному разом з листком непрацездатності. Ця заява надіслана до кадрової комісії 10 листопада 2020 року об 12:04.

12. До протоколу №9 засідання четвертої кадрової комісії від 10 листопада 2020 року додано додаток №3 список осіб, які не з`явилися 10 листопада 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

13. В цьому Списку під №44 визначено ОСОБА_1 .

14. На засіданні кадрової комісії від 24 листопада 2020 року констатовано факт неявки на іспит 10 листопада 2021 року осіб, яким переносилася дата тестування на додатковий день, зокрема, ОСОБА_1 ; ненадання у визначений строк заяв про перенесення іспиту з зазначенням відомостей про поважність причин неявки, тому вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, прокурором ОСОБА_1 .

15. 24 листопада 2020 року рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

16. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1911-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 3.6 підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

17. 02 червня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

18. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог пункту 11 Порядку№ 221 щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

ІV. Касаційне оскарження

19. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 13 грудня 2021 року.

20. У касаційній скарзі скаржником зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

20.1. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

20.2. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що висновки апеляційного суду у цій справі щодо законності рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року №128 суперечать висновкам щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20.

20.3. В касаційній скарзі позивачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

20.4. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо законності звільнення прокурора в період його тимчасової непрацездатності в розумінні законів №1697-VII та 113-ІХ, з огляду на діючу норму частини третьої статті 40 КЗпП України.

21. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

22. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю позивача.

23. 20 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та витребувано матеріали справи № 200/1256/21-а з Донецького окружного адміністративного суду міста Києва.

24. 29 грудня 2021 року справа № 200/1256/21-а надійшла до Верховного Суду.

25. 06 січня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанції - без змін.

26. Відзив не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю представника відповідача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

27. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

28.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

28.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

28.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

29. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

29.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

29.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

29.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

29.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

29.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

29.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

29.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

29.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

29.10. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

30.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

30.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

30.3. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

30.4. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

30.5. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VІ. Позиція Верховного Суду

31. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення про неуспішне проходженням ним атестації у зв`язку з неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування.

34. Верховний Суд виходить з того, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації.

35. При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

36. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивачем на виконання вимог Закону №113-ІХ подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем підтверджено, що він ознайомлений із умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, тобто висловлено бажання бути переведеним на посаду прокурора окружної прокуратури та пройти процедуру атестації.

37. Відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора Коровіна А.О. включено до групи 2 які мали складати іспит 21 жовтня 2020 року.

38. 20 жовтня 2020 року позивачем об 11:52 годин направлено на адресу кадрової комісії заяву від 19 жовтня 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному, до якої додано листок непрацездатності.

39. На засіданні кадрової комісії від 26 жовтня 2020 року за результатами розгляду заяви позивача від 19 жовтня 2020 року визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день. Новою датою для складання іспиту позивачу визначено - 10 листопада 2020 року.

40. В матеріалах справи наявна заява позивача до кадрової комісії від 10 листопада 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному разом з листком непрацездатності. Ця заява надіслана до кадрової комісії 10 листопада 2020 року об 12:04.

41. На засіданні кадрової комісії від 24 листопада 2020 року констатовано факт неявки на іспит 10 листопада 2021 року осіб, яким переносилася дата тестування на додатковий день, зокрема, ОСОБА_1 ; ненадання у визначений строк заяв про перенесення іспиту з зазначенням відомостей про поважність причин неявки, тому вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, прокурором ОСОБА_1 .

42. 24 листопада 2020 року рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

43. Абзацами третім та четвертим пункту 11 розділу І Порядку № 221передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

44. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

45. Отже, за правилами указаної правової норми перенесення дати складання відповідного іспиту/проходження співбесіди можливе лише у виключених випадках та за наявності доказів у підтвердження наявності поважних причин.

46. У світлі аргументів касаційної скарги позивача слід зазначити, що питання застосування пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причин неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постановах від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20 та від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20.

47. Так, у справах № 580/2357/20 та №640/8497/20, спори у яких виникли у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача, що є порушенням прав позивача.

48. Тож у контексті спірних правовідносин у справах № 580/2357/20 і 640/8497/20 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач зі своє сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. З огляду на наведене, Верховний Суд погодився також і з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

49. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

50. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги про поважність причин неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації, колегія суддів виходить з такого.

51. Питання дотримання прокурором вимоги щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, правовідносини у якій є подібними до спірних, та на яку покликається позивач у касаційній скарзі.

52. Як установили суди попередніх інстанцій, 10 листопада 2020 року позивачем було подано заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку№ 221 про його перебування на лікарняному (листок непрацездатності про перебування на лікарняному з 09 листопада 2020 року по 18 листопада 2020 року наявний в матеріалах справи) та визначення іншої дати для проходження атестації.

53. Отже, матеріалами справи підтверджено, що 10 листопада 2021 року, у день, на який було повторно призначено проведення атестації, існували поважні причини, які перешкодили позивачу прибути для проходження співбесіди.

54. З огляду на наведене, колегія суддів уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність у позивача об`єктивних перешкод для прибуття для проходження першого етапу атестації.

55. Таким чином, ураховуючи правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20 та від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, колегія суддів констатує, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження першого етапу атестації, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача, що є порушенням прав позивача.

56. Таке порушення кадровою комісією приписів Порядку №221 свідчить, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, відтак не може вважатися законними та обґрунтованим, а тому колегія суддів у цій справі погоджується з доводами позивача про необхідність визнання його протиправним та скасування.

57. Рішення №128 Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу керівника Донецької області №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача.

58. Ураховуючи протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №128, колегія суддів погоджується з доводами позивача про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької області №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .

59. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

60. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

61. Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

62. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 звільнений наказом керівника Донецької області №1911-к від 24 грудня 2020 року з посади прокурора з 29 грудня 2020 року, тому позивач підлягає поновленню з наступного дня, тобто з 30 грудня 2020 року.

63. Щодо позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, то в цій частині суди попередніх інстанцій не досліджували питання наявності права на такі виплати, їх розміру, не досліджували доказів і не з`ясовували на цій підставі обставин справи, проте від цього залежить правильне вирішення спору.

64. Що стосується доводів позивача протиправності його звільнення в період його тимчасової непрацездатності, то Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідно до положень пункту 19 Перехідних положень до Закону України №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

65. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

66. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або <…>.

67. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку щодо відмови в задоволенні позову, оскільки позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження першого етапу атестації, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача, що є порушенням прав позивача.

68. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення та поновлення на роботі.

69. Крім того, в обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин колегія суддів уважає, що правильне вирішення справи в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України вимагає дослідження доказів і з`ясування на цій підставі обставин, у зв`язку з чим справу в цій частині слід направити на новий розгляд.

70. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню.

VІІ. Судові витрати

71. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року у справі №200/1256/21-а скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30 грудня 2020 року.

6. Справу №200/1256/21-а в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України направити на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

7. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач Н. В. Шевцова

Судді Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська