Справа № 600/6468/21-а
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/6468/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.К.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

05 липня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Сосницької І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 91 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року, про неуспішне проходженням атестації прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В. від 21.10.2021 № 1053-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 23.10.2021 року;

- зобов`язати Чернівецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та в органах прокуратури України з дати звільнення;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури і в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вiд 13.09.2021 № 91 та прийнятим на його підставі наказом виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1053-к, його звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходiв iз реформи органів прокуратури. Оскаржувані рішення та наказ позивач вважає незаконними та протиправними, такими що прийняті з порушеннями вимог Конституції України, Закону України Про прокуратуру, принципів верховенства права. На переконання позивача, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, П`ятнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів не проходження ним другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому оскаржуване рішення № 91 від 13.09.2021 є протиправними. Крім того, позивач зазначав, що чинними нормативно-правовими актами не закріплено повноважень будь-якої кадрової комісії приймати рішення про результати тестування прокурора, іспит якого проводився зовсім іншою кадровою комісією, а оскільки його іспит на загальні здібності і навички проводився Четвертою кадровою комісію, П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження атестації, тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 91 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1053-к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24.10.2021.

Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 45846,76 грн.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) в розмірі 908,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі: Офіс Генерального прокурора та Чернівецька обласна прокуратура, подали апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 25.06.2013 по 23.10.2021, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 .

Наказом прокурора Чернівецької області від 14.12.2015 № 1253-к позивача призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області з 15.12.2015.

08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено четверту кадрову комісію обласних прокуратур.

Із заяв по суті видно та не заперечувалося учасниками справи, що позивач успішно складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За результатом складання 03.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), що підтверджується протоколом № 8 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 (№ з/п 27 додатку № 2 до протоколу № 8 від 06.11.2020).

19.11.2020 позивач подав до четвертої кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту персональний комп`ютер відведених для тестування некоректно працював.

Протоколом № 11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 прийнято рішення, згідно якого виключено позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25.11.2020 позивачу на його електронну пошту надійшов від четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) електронний лист, в якому повідомлено, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дата складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно акту приймання-передачі протоколів засідань, рішень четвертої кадрової комісії, інших матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.01.202021 та без номеру, головою комісії Жук В.В. передано, а начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновичем С.В. прийнято матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) четвертої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

05.08.2021 Офіс Генерального прокурора направив на адресу п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію про результатами вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

Протоколом №1 від 09.08.2021 оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На підставі листа п`ятнадцятої кадрової комісії № 06/3/2-3039вн-21 від 11.08.2021, згідно акту приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та без номеру, начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновичем С.В. передано, а головою п`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_2 прийнято матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Протоколом № 9 від 30.08.2021 оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п.16 порядку денного). Рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 5 осіб.

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку (№ з/п 91 додатку № 1 до протоколу № 11 від 13.09.2021) включено ОСОБА_1 .

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 91 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, враховуючи, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Чернівецької обласної прокуратури №1053-к від 21.10.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (Т. 1 а.с. 74).

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 № 357 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вважаючи протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 91 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурорами атестації та наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1053-к від 21.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

В тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до п.п.1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено, що 08.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому, будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів - 93 бали.

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 91 бал, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення № 91 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Надаючи правову оцінку рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії № 91 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, 03.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 91 бал, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором.

19.11.2020 позивач подав до четвертої кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту персональний комп`ютер відведених для тестування некоректно працював.

Протоколом № 11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 прийнято рішення, згідно якого виключено позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25.11.2020 позивачу на його електронну пошту надійшов від четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) електронний лист, в якому повідомлено, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дата складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Однак, Офісом Генерального прокурора жодні заходи щодо організації для позивача іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в період з листопада 2020 року по 13.09.2021 не вживались та сам іспит не проведено.

Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Четверта кадрова комісія на момент здавання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви останнього про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Четверта кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про неуспішне проходження атестації № 91 від 13.09.2021 року.

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що за заявою ОСОБА_1 щодо складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 91 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Отже, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 03.11.2020, який рішенням Четвертої кадрової комісії визнано відносно позивача таким, що не відбувся.

Крім того, члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 91, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності некоректних завдань у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Четвертої кадрової комісії, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Отже, вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Суд у ході розгляду даної справи встановив, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 24.11.2020 Четверта кадрова комісія визнала іспит від 03.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 91 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, оскаржуване рішення комісії П`ятнадцятої кадрової комісії надійшло до Чернівецької обласної прокуратури та на підставі цього рішення комісії наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1053-к позивача звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021.

Враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1053-к пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до абз.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача було протиправно звільнено із займаної посади, позивач підлягає поновленню на публічній службі в посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24.10.2021.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, період вимушеного прогулу позивача складає 134 дні, що обраховується починаючи з дня звільнення (24.10.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (04.05.2022).

Зі змісту довідки про доходи № 21-447вих-22 від 24.12.2021, встановлено, що середньоденний розмір заробітку позивача за останні два повних місяці роботи перед звільненням складає 342,14 грн.

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення в розмірі 45846,76 грн середнього заробітку (134*342,14=45846,76).

Доводи викладені в апеляційних скаргах висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 липня 2022 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Курко О. П. Боровицький О. А.