Справа № 640/2358/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2358/20 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Беспалов О.О.

Ключкович В.Ю.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к позивача Лисий М.І.

пр-к відповідача Була Р.Б.

пр-к відповідача Цицюра В.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправними дій, -

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:

- поновити строк звернення до суду ОСОБА_2 з позовною вимогою щодо скасування наказу Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року № 209-вк в частині направлення ОСОБА_2 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року № 209-вк в частині направлення ОСОБА_2 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529, яким відповідно до п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», полковника юстиції ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів);

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк, яким полковника юстиції ОСОБА_2 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538 ц, яким до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк внесено зміни у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_2 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військовому службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату";

- поновити полковника юстиції ОСОБА_2 на військовій службі та у списках особового складу органів прокуратури України за період з 01 січня до 10 листопада 2020 року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора:

- виплатити ОСОБА_2 у повному обсязі грошове забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції за період з 05 травня по 31 грудня 2019 року;

- провести розрахунок та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2019 року до 10 листопада 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2021 року залишено без розгляду позовну заяву ОСОБА_2 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року №209-вк в частині направлення ОСОБА_2 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

Ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2021 року позивачем не оскаржувалася.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, у якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апелянта аналогічні, викладеним у позовній заяві, та обґрунтовані тим, що : його не було своєчасно повідомлено про проведення організаційних заходів; йому не було запропоновано для проходження служби новостворену рівнозначну посаду заступника військового прокурора Південного регіону (з місцем дислокації у місті Дніпрі), на яку до вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільненого позивача було призначено іншого військовослужбовця; рапорт про звільнення з військової служби він не подавав; його звільнення з посади заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, направлення в розпорядження Генерального прокурора України та подальше звільнення з військової служби та з органів прокуратури не відповідає вимогам Конституції України, Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про прокуратуру», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008. Також, вказував, що відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому вважає безпідставним посилання у наказі про звільнення на положення підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (по аналогії з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»). Крім того, апелянт наголошує, що його звільнення з військової служби у запас наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529, звільнення з військової служби у запас і виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення наказом Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк відбулось під час перебування на лікуванні, чим порушено вимоги трудового законодавства.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02 березня 2022 року.

Офісом Генерального прокурора 26 січня 2022 року подано відзив на апеляційну скаргу, у якому висловлені заперечення проти доводів апеляційної скарги, підтримано позицію, що надавалася суду першої інстанції під час розгляду справи.

Від Міністерства оборони України надійшов відзив від 26 січня 2022 року, у якому також висловлено позицію, аналогічну наданій під час розгляду справи судом першої інстанції.

Розгляд апеляційної скарги 02 березня 2022 року не здійснювався, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та відповідно до рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених 02 березня 2022 року і наказу голови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2022 року № 16 «Про встановлення особливого режиму роботи Шостого апеляційного адміністративного суду в умовах воєнного стану».

У зв`язку з тим, що 02 березня 2022 року розгляд апеляційної скарги не відбувся, судом призначено судове засідання на 29 червня 2022 року.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 1996 року по 2012 рік проходив військову службу в органах військової прокуратури України.

На підставі наказу Міністра оборони України №512 від 02.09.2014 року з позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Наказом військового прокурора об`єднаних сил від 31 травня 2018 року № 35-к позивача з 31 травня 2018 року виключено зі списків особового складу цієї прокуратури, усіх видів забезпечення та направлено в розпорядження Генерального прокурора України.

Наказом Генерального прокурора України від 08 червня 2018 року № 287- вк позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Відповідно до витягу з Наказу Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», полковника юстиції ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів).

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк полковника юстиції ОСОБА_2 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м.Києві військового комісаріату. Підстава: наказ Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529.

Наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538ц до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк було внесено зміни у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_2 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військовому службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату.

Незгода позивача із прийнятими рішеннями, зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів зазначає про таке.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону № 2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з частиною десятою статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Так, наказом Генерального прокурора України від 08 червня 2018 року №287-вк позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Також, згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.06.2019 у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_3.(безпосереднього керівника органу прокуратури до якого був відряджений позивач) та начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_4. з полковником юстиції ОСОБА_2 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Зі змісту бесіди вбачається, що ОСОБА_2 не заперечував щодо звільнення у зв`язку зі скороченням штатів.

09.07.2019 Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором ОСОБА_3. на ім`я Генерального прокурора було направлено подання про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) полковника юстиції ОСОБА_2 .

Наказом Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», полковника юстиції ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів).

Отже, з викладеного вбачається, що Міністром оборони України рішення щодо звільнення позивача з військової служби в запас прийнято у відповідності до діючого законодавства, у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.

На підставі наказу Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529 та керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» Генеральним прокурором прийнято наказ від 20 грудня 2019 року № 1147-вк, яким полковника юстиції ОСОБА_2 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату.

Наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538ц до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк було внесено зміни у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_2 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військовому службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відтак, суд першої інстанції вірно вказав, що позивач проходив військову службу за контрактом та не заперечував щодо його звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.

Вказане в сукупності свідчить про безпідставність доводів апелянта щодо протиправності дій Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України подання від 09.07.2019 про звільнення з військової служби ОСОБА_2 та щодо протиправності його звільнення з військової служби.

Оцінюючи твердження апелянта в апеляційній скарзі щодо наявності підстав для поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В контексті викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, яка передбачає обов`язок подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Таким чином, з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення та непроходження атестації.

Колегією суддів встановлено, що матеріали справи не місять доказів подання позивачем заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Таким чином, апелянтом не вчинено дій визначених нормами чинного законодавства з метою проходження атестації та спрямованих на переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, що виключає можливість задоволення позовних вимог ОСОБА_2 , які стосуються поновлення його на відповідній посаді в органі прокуратури України.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура та її підрозділи, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців, адже вказаним законом № 113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено.

Також, враховуючи, що посаду, яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», позивача звільнено з військової служби у запас, можливість подальшого проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України без проходження атестації виключається.

Щодо доводів апелянта про порушення відповідачами вимог Кодексу законів про працю України, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи убачається, що позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Наразі, ст. 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Крім того, відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для звільнення з посади прокурора.

Відтак, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Щодо позовних вимог в частині виплати ОСОБА_2 грошового забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції за період з 05 травня по 31 грудня 2019 року та доплат як учаснику антитерористичної операції , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Порядок виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду визначався, на час направлення позивача в розпорядження Генерального прокурора, наказом Генерального прокурора України від 06.06.2016 №198(зареєстрованого в Мінюсті 07.06.2016 за №822/28952;далі - Порядок №198).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку №198 військовослужбовцям за безпосередньо участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції тощо, виплачується винагорода в розмірі до 100 відсотків місячного грошового забезпечення у межах бюджетних призначень.

Пунктом 3 та 5 цього розділу також визначено, що винагорода виплачується пропорційно часу участі у воєнних конфліктах, антитерористичній операції, який обраховується з дня фактичного початку участі у цих заходах до дня завершення такої участі на підставі відповідних наказів керівництва штабу антитерористичній операції про включення(виключення) військовослужбовця до складу сил та засобів , які залучаються та беруть безпосередню участь в таких заходах з метою виконання службових завдань.

За час звільнення від виконання службових обов`язків, перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров`я(крім випадків безперервного стаціонарного лікування після отриманих поранень),у щорічній основній, додатковій відпустках, відпустці за сімейними обставинами, відрядження за межі районів проведення антитерористичної операції виплата винагороди не здійснюється.

Крім того, відповідно до п. 9 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, грошове забезпечення після чотирьох місяців безперервного перебування на лікуванні в лікарняних закладах виплачується на підставі висновку лікарняного закладу (військово-лікарської комісії), рішення командира військової частини про продовження перебування в лікарняних закладах та відповідно до вимог чинного законодавства.

Як вже зазначалося вище, позивача з 08.05.2018 року зараховано в розпорядження Генерального прокурора України. З 17.07.2018 по 11.10.2019 року періодично перебував на лікарняному. Разом з тим, матеріали справи не місять інформації стосовно лікарняних закладів, де проходив лікування позивача та відповідних висновків військово-лікарської комісії. Отже, у Генеральної прокуратури не було законних підстав для нарахування та виплати позивачу винагороди за безпосередню участь у антитерористичній операції.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що позивачем в апеляційній скарзі не доведено протиправності дій відповідача в межах спірних правовідносин, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Крім того, апеляційна скарга не містить суттєво інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені у позовній заяві, з урахуванням яких, суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Належних обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга позивача не містить.

Колегія суддів враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; п. 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; п. 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; п. 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: О.О. Беспалов

В.Ю. Ключкович

(повний текст постанови складено 05.07.2022р.)