Справа № 540/6912/21
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/6912/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Кравця О.О.,

Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, прийняте у складі суду судді Хом`якової В.В. в місті Херсон, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 27.09.2021 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області,

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 29 жовтня 2021 року;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 3488,63 грн. за кожен робочий день починаючи з 01 листопада 2021 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 27.09.2021 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 29 жовтня 2021 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 01 листопада 2021 року по 02 лютого 2022 року включно в сумі 24647 (двадцять чотири тисячі шістсот сорок сім) грн. 35 коп. В решті вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Херсонська обласна прокуратура звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду обставинам справи, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 04.10.2019 року подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що відповідно до практики Верховного Суду є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Апелянт вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, який 02.08.20201 було складено ОСОБА_1 , останнім набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Апелянт вказує, що алгоритм дій прокурора у разі виникнення технічних проблем або погіршення стану здоров`я під час тестування передбачений як самими правилами, оприлюдненими на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, так і доведений до відома прокурорів безпосередньо перед тестуванням. Апелянт звертає увагу, що позивач, вказуючи на наявність технічних проблем під час тестування, достроково його не завершив та реалізував право на проходження відповідного етапу атестації. При цьому із відповідною заявою до кадрової комісії позивач звернувся лише після проходження тестування та набрання недостатньої кількості балів для успішного складання іспиту. Щодо поганого самопочуття позивача у день проходження атестації апелянт, посилаючись на практику Верховного Суду, вказує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний та просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. На думку апелянта, позивач мав можливість подати кадровій комісії заяву про перенесення іспиту у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, а у подальшому додатково надати підтверджуючі документи, проте із вказаною заявою звернувся лише тоді, коли пройшов тестування, за результатами якого не набрав необхідної кількості балів.

Додатково апелянт наголошує, що відповідно до інформації ФОП ОСОБА_2 від 10.08.2021 під час проведення заходів «Складання іспитів з використанням комп`ютерної техніки», який проходив 09.08.2021-10.08.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , збоїв у роботі технічного обладнання не відбувалось. За таких обставин, апелянт вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , кадрова комісія надала належну оцінку поданим позивачем заявам про повторне проходження атестації, перевірила викладені в них обставини, що відображено у протоколі засідання від 10.08.2021 № 33. При цьому апелянт вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для його звільнення, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Крім того, до П`ятого апеляційного адміністративного суду звернувся Офіс Генерального прокурора із заявою про приєднання до апеляційної скарги Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, в якій заявник просить суд задовольнити апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури, скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що кадрова комісія жодним чином не відреагувала на технічні збої, що стались одразу після початку другого етапу атестації. Позивач вказує, що обставини підняття ним руки для виклику члена робочої групи та його намагання вирішити технічні проблеми мали б бути зафіксовані на відеозаписі, що є обов`язковим в силу п. 13 розділу І Порядку атестації, проте зазначений відеозапис відповідачами не надано. Посилання відповідачів на відсутність складених актів, у яких були б зафіксовані технічні збої, позивач вважає необґрунтованими, так як Порядок атестації не передбачає ні підстав, ні процедури, ні форми, відповідно до яких складається такий акт.

Позивач наголошує, що кадрова комісія не врахувала стану його здоров`я, який завадив належним чином пройти тестування. Позивач вказує, що всупереч принципу належного урядування, Порядок атестації не регламентує питання розгляду заяв прокурорів та прийняття рішення по ним саме до початку іспиту, чим ставить прокурорів у ситуацію юридичної невизначеності, коли вони вимушені проходити тестування всупереч поганому самопочуттю, оскільки їм невідомо, яке рішення буде прийнято за результатами розгляду їх заяви та чи не буде визнана їх неявка із цієї причини як неповажна із відповідними негативними юридичними наслідками. У позивача є сумніви, що Шістнадцята кадрова комісія взагалі розглядала його скарги, оскільки про результати розгляду скарг позивач дізнався лише після відкриття провадження у справі.

Крім того, позивач вважає, що наказ про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ні ліквідації, ні організації, ні скорочення штатів Херсонської обласної прокуратури не мало місця. Також, на думку позивача, на момент прийняття спірного рішення у кадрових комісій відсутні повноваження проводити атестацію прокурорів та взагалі здійснювати будь-які повноваження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, З липня 2005 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, а з жовтня 2016 року по 29.10.2021 включно займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури шляхом кадрового перезавантаження за результатами атестації прокурорів.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка включала етапи - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тобто, обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення.

04.10.2019 ОСОБА_1 , відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020, керуючись пп. 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", наказом прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 188к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури області. Своє звільнення позивач оскаржив до суду, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.11.2020 у справі №540/1322/20, позов був задоволений. скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 №188к про звільнення ОСОБА_3 , та поновлено його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Оскільки судом було скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , рішенням Шістнадцятої кадрової комісії від 27.07.2021 призначено перший етап атестації : складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який ОСОБА_1 , успішно пройшов 02.08.2021.

Відповідно до рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 04.08.2021 призначено другий етап: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На іспит загалом винесено 60 питань, на які відведено 28 хвилин.

У визначену дату, 10.08.2021 позивач прибув на тестування.

Позивач стверджує, що як тільки розпочалось тестування, за комп`ютером, який він обрав, перестала працювати комп`ютерна миша, що унеможливило проходження тестування, про технічні проблеми невідкладно повідомив про членів комісії, піднявши руку, щоб до нього підійшли та перевірили роботу обладнання. Один із членів комісії перевірив роботу миші та переставив кабель з одного порту у інший. Проте, це не вирішило технічні проблеми, у подальшому при проходженні тесту монітор мерехтів при натисканні миші, не відображались обрані позивачем відповіді як помічені, курсор миші пересувався повільно, із затримкою.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Після завершення тестування ОСОБА_1 підписав відомість про результати іспиту.

Також позивач написав на ім`я голови Шістнадцятої кадрової комісії заяву від 10.08.2021, щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту "PSYMETRICS", який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Заява ОСОБА_1 розглянута на засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.08.2021 (протокол № 33) разом з заявами інших осіб, що не пройшли другий етап атестації. В протоколі зазначено, що "членом кадрової комісії та робочої групи безпосередньо перед початком проведення тестування прокурорам роз`яснено, що у разі погіршення стану здоров`я або виникнення технічного збою комп`ютерного обладнання у ході проведення тестування, через які прокурор не зможе продовжувати складання іспиту, необхідно звернутись до членів кадрової комісії чи робочої групи для складання акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, що підтверджується відеозаписом. здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу І Порядку. При цьому, також було з`ясовано стан здоров`я прокурорів перед складанням іспиту. Ніхто з них на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я не скаржився, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний бал). Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори з питань погіршення самопочуття чи некоректної роботи комп`ютерного обладнання до комісії чи членів робочої групи не звертались, що встановлено, у тому числі шляхом перегляду членами кадрової комісії відеозапису з камер відеоспостереження за ходом проведення тестування, та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Крім цього, відповідно до інформації ФОЛ ОСОБА_2 від 10.08.2021 під час проведення заходів "Складання іспитів з використанням комп`ютерної техніки", який проходив 09.08.2021-10.08.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , збоїв у роботі технічного обладнання не відбувалось. Локальна система, комп`ютерна мережа, система відеоспостереження функціонували відповідно до запланованого розкладу справно. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту "РSYMETRICS" та локального сервера від 10.08.2021, встановлено наступне: збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань не виявлено: збоїв, в тому числі часових затримок, в обробці відповідей не виявлено; порушень програмних кодів не виявлено; збоїв в налаштуванні Інструменту на локальному сервері не виявлено; збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону України та відповідних положень, передбачених у Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами."

На наступний день, 11.08.2021 позивач поштою відправив до Шістнадцятої кадрової комісії більш детальну заяву із викладеними обставинами тестування для врахування цих обставин під час вирішення питання про результати атестації та просив допустити вдруге до складання іспиту, в заяві також послався на поганий стан здоров`я та додав копія листа непрацездатності та корпію амбулаторної картки. Листом від 30.08.2021 від Офісу Генерального прокурора позивач отримав лист , в якому роз`яснено, що Порядками № 233 та № 221 не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви, інформація про істотні питання, які пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

За рішенням Шістнадцятої кадрової комісії від 27.09.2021 №9 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (на 2-му етапі), оскільки не набрав прохідного балу.

На підставі рішення кадрової комісії Херсонською обласною прокуратурою прийнято наказ від 28.10.2021 №888к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про його звільнення є протиправними, а тому подав позов про їх скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час проведення тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми обладнання, що не спростовано відповідачем, а відтак, такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від позивача, який приймав у ньому участь. За висновками суду, фактор, пов`язаний зі станом здоров`я позивача, негативно вплинув на проходження ним та результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, що також було повідомлено кадровій комісії заявою від 11.08.2021 та не було враховано Комісією під час прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії щодо позивача є необґрунтованим, не містить належної мотивації, тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню підлягає, як і наказ прокурора Херсонської області №888к від 28.10.2021, оскільки єдиною підставою для його видання було вказане рішення кадрової комісії.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 4-6 розділу III Порядку № 221 тестування на загальні здібності та навички проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Спір у цій справі стосується правомірності наказу прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 27.09.2021 №9 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, як вбачається з матеріалів справи, за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, вказані результати тестування позивач пояснює незалежними від нього причинами, а саме незадовільним технічним станом комп`ютерного обладнання та поганим станом здоров`я на момент проходження тестування.

Щодо аргументів позивача про незадовільний технічний стан комп`ютерного обладнання, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Отже у позивача було право подати скаргу голові або секретарю комісії у разі порушення роботи комп`ютерної техніки під час проходження ним тестування, проте таким правом позивач скористався вже після проходження тестування та ознайомлення із його незадовільним результатом, що сторонами по справі фактично не спростовується..

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

На переконання колегії суддів, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування мали місце проблеми з комп`ютерною технікою, і з цього приводу він звертався до голови комісії є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. У цьому контексті апеляційний суд звертає увагу, що гарантованому у ч.2 ст. 77 КАС України обов`язку доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності кореспондують вимоги ч.1 ст. 77 КАС України, згідно яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

При цьому, у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20.

Таким чином, колегія суддів вважає, що твердження позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Стосовно доводів позивача про його погане самопочуття внаслідок проведеного напередодні щеплення колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог п. 11 Порядку № 223 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з мстою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За таких обставин, позивач мав можливість подати кадровій комісії заяву про перенесення іспиту у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, а у подальшому додатково надати підтверджуючі документи, водночас позивач із вказаною заявою звернувся тільки тоді, коли пройшов тестування, за результатами якого не набрав необхідної кількості балів.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідності здійснювати повноваження прокурора 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку №221, підстави для його скасування відсутні.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, колегія суддів у вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, що свідчить про правомірність наказу прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к про звільнення позивача.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу прокуратури Херсонської області від 28.10.2021 №888к, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Таким чином, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на невірному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: Л. Є. Зуєва