Справа № 600/6782/21-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2022-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/6782/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Анісімова О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Жабокріцької Я.В.

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Гладкого А.П.,

представника відповідачів - Нараєвської А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Тернопільської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 127к від 06.09.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді керівника Тернопільської обласної прокуратури з 11 вересня 2019 року;

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2019 року до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

1.2. Ухвалою суду від 09.12.2021 року позовну заяву залишено без руху, оскільки позивачем не надано суду будь-яких доказів, які б вказували про наявність обставин, які є об`єктивно непереборними та не залежали від волевиявлення позивача і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного звернення до суду (Т.1, а.с.11-12).

1.3. Ухвалою суду від 11.01.2022 року позовна заява повернена позивачеві з підстав пропуску строку звернення до суду, оскільки позивачем, до заяви про усунення недоліків позовної заяви не надано суду доказів, які б вказували про наявність обставин, які є об`єктивно непереборними та не залежали від волевиявлення позивача і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій щодо звернення до суду у встановлений строк (Т.1, а.с.21-22).

1.4. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2022 року ухвалу суду від 11.01.2022 року про повернення позовної заяви, скасовано, а справу направлено до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду. Обґрунтовуючи свою позицію суд апеляційної інстанції в наведеній постанові вказав «… що вказані обставини свідчать про те, що саме після визнання позивача потерпілим в кримінальній справі останньому стало відомо про ймовірне порушення порядку його звільнення» (Т.1, а.с.43-45).

1.5. Ухвалою суду від 01.04.2022 року позовну заяву залишено без руху, оскільки ухвалою суду від 11.01.2022 року позовну заяву і додані до неї документи повернуто позивачу, а тому останньому належало надати копію позовної заяви, а також копії доданих до позовної заяви документів відповідно до кількості учасників справи та всі наявні у нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, за відсутності яких є неможливим вирішення питання про відкриття провадження у справі (Т.1.51-52)

1.6. Ухвалою суду від 14.04.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрите провадження за правилами загального позовного провадження (Т.1, а.с.212).

1.7. 03.05.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача-2 (Т.1, а.с.225-233).

1.8. 13.05.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив (Т.2, а.с.7-16).

1.9. 18.05.2022 року до суду надійшов відзив на позов від відповідача-1 (Т.2, а.с.27-31).

1.10. Ухвалою суду від 27.05.2022 року у задоволенні клопотань Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури про залишення позовної заяви без розгляду, відмовлено. Позовну заяву залишено без руху, оскільки позивачем не додано до позову клопотання про поновлення строку звернення до суду та доказів поважності причин його пропуску (Т.2., а.с.68-70).

1.11. Ухвалою суду від 06.06.2022 року визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до адміністративного суду з позовом за період з 29.09.2021 року по 06.12.2021 року та поновлено пропущений строк на звернення до адміністративного суду.

1.12. Ухвалою суду від 16.06.2022 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрите підготовче провадження на призначено справу до судового розгляду по суті.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН

2.1. Оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10 вересня 2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Позиція позивача

2.2. Позивач вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасування, оскільки при подані заяви про звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням, його воля не відповідала його волевиявленню внаслідок тиску на нього з боку представників Генеральної прокуратури. Крім цього, при прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем-2 не отримано рекомендації Ради прокурорів України щодо його звільнення із адміністративної посади.

Позиція відповідача-1 та відповідача-2

2.3. У судовому засіданні представництво відповідачів здійснювала одна представниця, яка надала суду пояснення згідно змісту заяв по суті (відзивів на позов), які за своїм змістовим навантаженням є однаковими.

2.4. Зокрема, суду пояснила, що Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі Закон №1697) визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення та посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

2.5. Положенням статті 51 Закону №1697 визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так, згідно пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється за посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

2.6. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 подано заяву про його звільнення за власним бажанням з посади прокурора Тернопільської області, внаслідок чого наказом Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 року, відповідно до пункту 3 частини першої статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697 його звільнено з посади прокурора Тернопільської області за власним бажанням з 10.09.2019 року на підставі пункту 7 частини 1 статті 51 Закону №1697.

2.7. Позивач 10.09.2019 року ознайомлений із цим наказом, про що свідчить його підпис із зазначенням дати ознайомлення на вказаному наказі, при цьому у нього не виникло жодних питань та зауважень щодо підстав і строків його звільнення.

2.8. Разом з цим позивач не подав заяву про відкликання заяви про звільнення з посади за власним бажанням, хоча мав реальну можливість її відкликати.

2.9. Також, представниця відповідачів суду пояснила, що положення частини першої статті 41 та частини дев`ятої статті 71 Закону №1697 до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки визначена цими нормами вимога щодо обов`язкового отримання рекомендації Ради прокурорів стосується звільнення прокурора лише з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2,3,6-8,11 частини першої статті 39 цього Закону, у зв`язку із поданням заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням.

Однак, позивач подав заяву про звільнення його як з займаної ним посади, так і з органів прокуратури взагалі.

2.10. За змістом пункту 7 частини першої статті 51, пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697 звільнення прокурора за посади у зв`язку із поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням тягне за собою припинення його повноважень на адміністративній посаді.

2.11. Щодо доводів позивача про застосування до нього погроз і шантажу та примушування до написання заяви про звільнення з посади, то у судовому засіданні представниця відповідачів нічого пояснити не змогла, оскільки з даного приводу їй нічого не відомо. Лише зазначила, що наведене не підтверджується доказами, а тому не може братись до уваги судом.

2.12. На уточнююче запитання суду, навіщо ОСОБА_1 викликався 05.09.2019 року телефонограмою на 06.09.2019 року в Генеральну прокуратуру, представниця відповідачів суду пояснила, що їй це не відомо.

ІІІ. ДОПИТ СВІДКА

3.1. Судом, відповідно до положень статті 93 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), як свідка допитано ОСОБА_1 (за його згодою) про обставини тиску на нього при написанні заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

3.2. Свідок ОСОБА_1 суду повідомив, що на підставі телефонограми Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 05.09.2019 року про службову необхідність прибути 06.09.2019 року о 10.00 год. до Департаменту кадрової роботи та Державної служби Генеральної прокуратури України та наказу N360в прокуратури Тернопільської області від 05.09.2019 року про відрядження ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України терміном на один календарний день 06.09.2019 року у зв`язку із службовою необхідністю, 06.09.2019 року він прибув до Генеральної прокуратури.

Приблизно о 10 годині 06.09.2019 року знаходячись у кадровому підрозділі Генеральної прокуратури, що розташований на шостому поверсі адміністративної будівлі по АДРЕСА_1 виконуючий обов`язки начальника зазначеного департаменту ОСОБА_3 озвучив йому та іншим прокурорам областей, які також були аналогічно викликані до ГПУ, про необхідність написання заяв про звільнення із займаних посад та органів прокуратури за власним бажанням. При цьому, ним був наданий типовий заздалегідь підготовлений зразок заяви про звільнення і прокоментовано, що в разі відмови від написання саме в такій редакції заяви, до прокурора будуть здійсненні заходи організаційного впливу з метою винайдення підстав для звільнення в дисциплінарному порядку.

Оскільки ОСОБА_1 (та інші прокурори областей) не погоджувався із таким рішенням, то звернувся з проханням до ОСОБА_3 щодо надання можливості особистого спілкування з Генеральним прокурором України ОСОБА_2 з метою з`ясування причин такого спонтанного та такого блискавичного його рішення про звільнення, а також доведення неправомірності його вимог щодо звільнення.

Однак ОСОБА_3 , після спілкування з ОСОБА_2 заявив, що останній висловив відмову в прийомі без пояснення причин. У той же час, ОСОБА_3 передав вимогу ОСОБА_2 про необхідність підписання заяви про звільнення та констатував, що ОСОБА_2 , будучи найвищою посадовою особою в органах прокуратури України, заявив, що у разі відмови звільнитися, ним будуть вжиті адміністративні та організаційні заходи. Зокрема, буде проведена перевірка роботи прокуратури Тернопільської області з метою віднайти будь-які порушення, внаслідок чого будуть притягнуті до дисциплінарної відповідальності безпосередньо ОСОБА_1 , так і підлеглі працівники, а також ОСОБА_2 залучить інші правоохоронні органи для реєстрації надуманих кримінальних проваджень і дискредитації його особи та роботи прокуратури Тернопільської області через засоби масової інформації.

Також позивач, суду пояснив, що знаходячись під таким психологічним тиском, він усвідомлював про реальність та дієвість намірів ОСОБА_2 , тому ним була підписана заява (надрукована згідно розробленого та наданого зразку) у кадровому підрозділі про звільнення з адміністративної посади та з органів прокуратури, при відсутності власного внутрішнього волевиявлення, за вказівкою посадових осіб Генеральної прокуратури України, які виконували вказівку ОСОБА_2 .

3.3. В подальшому такі факти погроз були реалізовані. Як приклад, після відмови прокурора Харківської області Данильченка добровільно написати заяву про звільнення з посади, Генеральним прокурором ОСОБА_2 дано вказівку та підписано наказ №211 від 25.09.2019 «Про відрядження працівників Генеральної прокуратури України до прокуратури Харківської області». Вказаним наказом з метою перевірки стану організації роботи на окремих напрямах прокурорської діяльності відряджено з 26.09.2019 року до прокуратури Харківської області 17 працівників Генеральної прокуратури України на чолі з першим заступником Генерального прокурора ОСОБА_4 .

Враховуючи вказані події, ОСОБА_5 написав заяву про звільнення. Після написання заяви ОСОБА_5 25.09.2019 року Генеральний прокурор України видав наказ №159 к про звільнення його з посади прокурора Харківської області з 27.09.2019 року. Наказом Генеральної прокуратури України від 01.10.2019 року №218 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 25.09.2019 №211 «Про відрядження працівників Генеральної прокуратури України до прокуратури Харківської області», чим фактично скасовано проведення раніше призначеної перевірки.

Те, що перевірка стану організації роботи на окремих напрямах прокурорської діяльності, призначена наказом Генерального прокурора України від 25.09.2019 року носила виключно попереджувальний та спонукальний до звільнення для позивача характер підтверджується не лише стислими строками її проведення, та поспішним рішенням щодо її призначення. Відповідно до планів першочергових заходів Генеральної прокуратури України у період на III квартал 2019 року, затверджених Генеральним прокурором України не було заплановано даної перевірки Прокуратури Харківської області.

Зазначений факт ще раз свідчить про реальність та дієвість погроз ОСОБА_2 . А обставини звільнення з посади ОСОБА_5 підтвердили той факт, що у разі відмови у підписанні заяви, позивач та інші прокурори в кращому випадку були б звільненні з посад в дисциплінарному порядку або ж піддані кримінальному переслідуванню.

3.4. Крім цього, допитаний ОСОБА_1 суду повідомив, що Генеральною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора до тепер не обґрунтовано та не спростовано обумовленість швидкоплинності службової необхідності відрядити його саме до Департаменту кадрів Генеральної прокуратури, без зазначення мети виклику, але, під час якого він раптом і несподівано подав заяву про звільнення саме за власним бажанням, якого не було до прибуття в ГПУ та після від`їзду звідти. Саме в день написання заяви про звільнення, Генеральним прокурором України видано наказ №127к від 06.09.2019 року і цей саме день (06.09.2019 року), Генеральний прокурор ОСОБА_2 відзвітував в різних засобах масової інформації про одночасне звільнення низки (більше 10) прокурорів областей, як своє досягнення і певне реформування органів прокуратури. Тобто, більше десятка прокурорів областей, прибули до Генеральної прокуратури з метою звільнитись 06.09.2019 за «власним бажанням».

3.5. Зазначає, що якби у нього було або виникло бажання, волевиявлення звільнитись з посади, але ніяк не з органів прокуратури, то заява була би подана Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г. із зазначенням мотивів та причин звільнення, без примусового відрядження та виклику до Департаменту кадрів ГПУ.

3.6. На уточнююче запитання суду чи застосовувались до нього заходи фізичного примусу щодо написання заяви про звільнення та чи примушував його таку заяву подати особисто ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відповів, що ні.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 (Т.1, а.с.72-77) ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на слідчих та прокурорських посадах з 20.10.1992 року по 10.09.2019 року (з перервами).

4.2. Наказом Генерального прокурора України від 15.07.2016 року, №138к позивач призначений на посаду прокурора Тернопільської області строком на п`ять років, звільнивши його в порядку переведення з посади заступника начальника першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України (Т.1, а.с.78).

4.3. 05.09.2019 року до прокуратури Тернопільської області надійшла телефонограма Генерального прокурора ОСОБА_2 , згідно змісту якої прокурор Тернопільської області у зв`язку із службовою необхідністю викликається 06.09.2019 року о 10.00 год. до Департаменту кадрової роботи та Державної служби України (Т.1, а.с.79).

4.4. 06.09.2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 заяву наступного змісту: «Прошу звільнити мене з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням з 10 вересня 2019 року відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 та пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»» (Т.1, а.с.193).

4.5. 06.09.2019 року наказом Генерального прокурора №127к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») (Т.1, а.с.195).

4.6. 13.08.2020 року органом досудового розслідування (Центральний апарат Державного бюро розслідувань) зареєстроване кримінальне провадження 000653 за ознаками складу злочину передбаченого частиною 1 статті 365 Кримінального кодексу України щодо протиправних дій керівництва Генеральної прокуратури України, яке виразилось у звільненні всупереч норм діючого законодавства ОСОБА_6 та прокурорів інших областей із займаних посад, діючи в інтересах інших осіб (Т.1, а.с.198).

4.7. Старшим слідчим першого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_7 повідомлено позивача про його право звернутися до Державного бюро розслідувань із заявою про визнання потерпілим у кримінальному провадженні №000653 від 13.08.2020 року (Т.1, а.с.196-197).

4.8. 01.09.2021 року ОСОБА_1 подана заява про визнання його потерпілим у кримінальному провадженні і того ж дня йому вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого у кримінальному провадженні №000653 від 13.08.2020 року (Т.1, а.с.199-202).

4.9. 01.09.2021 року ОСОБА_1 допитаний як потерпілий у справі (Т.1, а.с.80-90), під час чого надав старшому слідчому першого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_7 , покази аналогічні тим, які надав суду.

4.10. Крім цього, в рамках кримінального провадження №000653 від 13.08.2020 року допитані як потерпілі: ОСОБА_8 , який з 16.06.2016 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Львівської області (Т.1, а.с.91-97); ОСОБА_9 , який з серпня 2018 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Волинської області (Т.1, а.с.98-104); ОСОБА_10 , який з квітня 2017 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Рівненської області (Т.1, а.с.105-110); ОСОБА_11 , який з лютого 2015 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Кіровоградської області (Т.1, а.с.111-123); ОСОБА_6 , який працював на посаді прокурора Харківської області (Т.1, а.с.124-131); ОСОБА_12 , який з 12.07.2016 року по 10.09.2019 року працював на посаді прокурора Луганської області (Т.1, а.с.178-185).

Дослідженням змісту наведених вище протоколів допиту потерпілих встановлено, що в частині примусу з боку посадових осіб органів прокуратури щодо написання заяв про звільнення з посад прокурорів та органів прокуратури, вони є подібними до свідчень наданих ОСОБА_1 в суді під час його допиту як свідка.

4.11. Також, у справі наявний лист Ради прокурорів України від 30.12.2020 року, №05/1/3-18 вих-20, згідно змісту якого до Ради прокурорів України протягом вересня 2019 року заява прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 не надходила (Т.1, а.с.142-143).

4.12. У матеріалах справи наявний лист Офісу Генерального прокурора від 14.01.2021 року, №07/1/1-40вих-21 в якому відображені кадрові ротації в органах прокуратури України, після призначення Генеральним прокурором ОСОБА_2 (Т.1, а.с.150-152).

4.13. Крім цього, у справі наявний лист старшого слідчого першого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_7 №10-8-02-01-9231 від 14.06.2022 року, який адресований ОСОБА_1 та яким інформується, що на підставі зібраних у кримінальному провадженні №000653 від 13.08.2020 року даних, які свідчать про незаконність його звільнення з посади прокурора Тернопільської області відповідно до наказу Генерального прокурора ОСОБА_2 №127к від 06.09.2019 року, 17.05.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172 Кримінального кодексу України, та розпочато за цим актом досудове розслідування у кримінальному провадженні 0000290 (Т.2, а.с.103).

4.14. У справі наявна довідка щодо середньої заробітної плати ОСОБА_1 від 24.09.2021 року, №21-121-21 (Т.1, а.с.154).

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

5.1. Предметом цього позову є наказ Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»)

5.2. При вирішенні цього спору, суд виходить з того, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

Будь-яка свавільність з боку уповноваженого суб`єкта публічної адміністрації в правовій державі є неприпустимою, та має присікатись у правомірний спосіб, у тому числі з метою недопущення подібного в майбутньому (превентивний характер).

5.3. Також суд зазначає, що оскаржуваним наказом здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму втручання у приватне життя (право на працю), див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

Щодо суті спору

5.4. Позивачем у цій справі оскаржується наказ Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 року про його звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з наступних підстав:

- при прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем-2 не отримано рекомендації Ради прокурорів України щодо його звільнення із адміністративної посади;

- при подані заяви про звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням його воля не відповідала його волевиявленню внаслідок тиску на нього з боку представників Генеральної прокуратури.

5.5. Отже, при вирішенні цього спору суд має перевірити наявність наведених підстав протиправності наказу Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 року.

5.6. Законом №1697 (судом при розгляді та вирішенні цієї справи береться до уваги Закон в редакції чинній на момент звільнення позивача) визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

5.7. Відповідно до статті 3 Закону №1697 діяльність прокуратури ґрунтується серед іншого на засадах верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю, законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

5.8. Статтею 16 Закону №1697 визначені гарантії незалежності прокурора. Зокрема, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункт 1 частини 1); забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора (пункт 3 частини 1); функціонуванням органів прокурорського самоврядування (пункт 6 частини 1)

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України (частина 2).

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом (частина 3).

5.9. Розділом V Закону №1697 визначено порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 39 Закону №1697 до адміністративної посади у регіональних прокуратурах віднесено посаду керівника регіональної прокуратури, якою, з врахуванням положень статті 10 Закону №1697, є посада прокурора Тернопільської області, яку обіймав ОСОБА_1 до його звільнення.

5.10. Статтею 41 Закону №1697 унормовано порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді.

5.11. При цьому суд звертає увагу, що законодавець розмежував поняття «звільнення прокурора з адміністративної посади» та «припинення повноважень прокурора на адміністративній посаді», внаслідок чого такі терміни за своїм змістовим навантаженням є різними, як і різними є підстави для звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень.

Змістова відмінність між поняттями «звільнення з посади» та «припинення повноважень» у розумінні Закону №1697 полягає у тому, що звільнення з посади обумовлена діяннями прокурора, які перебувають в межах його волі та призводять до настання відповідних наслідків, тоді як припинення повноважень перебуває поза межами волі прокурора або є наслідком у зв`язку з вчиненням діяння, що породило звільнення з посади (носить похідних характер).

5.12. Зокрема, відповідно до частини 1 статті 41 звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 Закону №1697, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав:

1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;

2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);

3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади;

4) наявність заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

5.13. У той ж час згідно частини 2 статті 41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі:

1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді;

2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

5.14. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що у разі подання керівником регіональної прокуратури заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням, такий прокурор звільнявся з адміністративної посади Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України (у редакції Закону №1697 чинного на момент звільнення позивача).

5.15. Водночас суд звертає увагу, що повноваження прокурора на адміністративній посаді могли бути припинені у зв`язку із звільненням з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

5.16. Підсумовуючи наведене, варто відзначити, що у разі подання керівником регіональної прокуратури заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням, його звільнення могло відбутися виключно за наявності рекомендації Ради прокурорів України; або його повноваження могли бути припинені у разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

5.17. Як встановлено судом вище (див. пункт 4.4 цього рішення) 06.09.2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заяву наступного змісту:

«Прошу звільнити мене з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням з 10 вересня 2019 року відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 та пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»» (Т.1, а.с.193).

5.18. Аналізуючи зміст цієї заяви слід прийти до висновку, що позивач просив:

- звільнити його з посади прокурора Тернопільської області;

- звільнити його з органів прокуратури за власним бажанням.

При цьому нормативно своє прохання обґрунтував пунктом 2 частини другої статті 41 та пунктом 7 частини першої статті 51 Закону №1697.

5.19. Вище судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської області було можливим виключно за наявності рекомендації Ради прокурорів України, тоді які припинення повноважень прокурора Тернопільської області можливо було у разі звільнення його з посади прокурора.

5.20. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункт 4.11. цього рішення), що Рада прокурорів України заяву прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 від 06.09.2019 року щодо його звільнення із займаної посади не розглядала та не надавала відповідних рекомендації (Т.1, а.с.142-143), а отже правових передумов для звільнення позивача з посади керівника регіональної прокуратури, не було.

5.21. Разом з цим, розділом VII Закону №1697 урегульовані питання звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді.

Наведений розділ VII Закону №1697 по відношенню до розділу V Закону №1697 є загальним, а отже при наявності юридичних колізій, за правилами правозастосування підлягають застосуванню норми спеціальні, тобто розділу V Закону №1697.

5.22. Статтею 51 Закону №1697 унормовано загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

5.23. Зокрема, відповідно до частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.24. У той ж час, відповідно до частини 3 статті 51 Закону №1697 повноваження прокурора припиняються у зв`язку з: 1) досягненням шістдесяти п`яти років; 2) смертю; 3) визнанням його безвісно відсутнім або оголошенням померлим; 4) рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

5.25. Крім цього, згідно частини 1 статті 58 Закону №1697 прокурор незалежно від мотивів має право подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням у будь-який час свого перебування на посаді.

5.26. Подаючи заяву на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 позивач, окрім звільнення його з адміністративної посади, просив звільнити його з органів прокуратури за власним бажанням відповідно до пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697.

5.27. Процедура звільнення прокурора на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697 не вимагала наявність рекомендації Ради прокурорів України, внаслідок чого будь-який прокурор, в тому числі керівник регіональної прокуратури, міг бути звільнений з посади прокурора на підставі наказу уповноваженої на те особи, в нашому випадку Генерального прокурора.

5.28. Наявність рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697, є підставою для припинення повноважень такого прокурора на адміністративній посаді відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697.

5.29. Отже, аналізуючи наведене у своїй сукупності, слід прийти до висновку, що у зв`язку із надходженням заяви ОСОБА_1 про звільнення його з посади прокурора Тернопільської області за власним бажанням, Генеральний прокурор мав отримати рекомендацію Ради прокурорів України та звільнити ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 41 Закону №1697.

У разі надходження заяви про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури взагалі, Генеральний прокурор мав звільнити ОСОБА_1 на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697 та припинити його повноваження прокурора Тернопільської області на підставі частини 2 статті 41 Закону №1697.

5.30. У цій справі важливо приділити увагу тому, що мав на увазі ОСОБА_1 при поданні заяви про його звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням, оскільки саме його воля, яка виразилась у поданні заяви, є тим основоположним фактором, що впливає на законність оскаржуваного наказу.

5.31. Відповідно до заяв по суті, пояснень представника позивача у судовому засіданні, показань ОСОБА_1 наданих суду під присягою, позивачем насамперед подавалась заява про звільнення його з адміністративної посади, а не припинення його повноважень на цій посаді. Наведене також слідує із змісту самої заяви « … звільнити мене з посади прокурора Тернопільської області…».

5.32. А отже, вона мала розглядатись відповідно до положень спеціальної норми, якою є пункт 1 частини 1 статті 41 Закону №1697, а не пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697.

5.33. Тобто, в даному разі обов`язково для звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади, Генеральний прокурор мав отримати рекомендацію Ради прокурорів України.

5.34. У разі якщо заява позивача б була сформована по-іншому, наприклад про звільнення за власним бажанням з посади прокурора в органах прокуратури, тоді Генеральний прокурор міг б його звільнити на підставі пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697, без рекомендацій Ради прокурорів України, однак заяву такого формату ОСОБА_1 не подавав.

5.35. При цьому суд окремо звертає увагу, що ОСОБА_1 займав в органах прокуратури адміністративну посаду, і окрім загальних гарантій прокурора, мав додаткові гарантії (запобіжники) щодо неправомірного звільнення, які відповідно до частини 9 статті 71 Закону №1697 забезпечує Рада прокурорів України.

5.36. Щодо нормативного обґрунтування заяви про звільнення за власним бажанням, яке він обґрунтував положеннями пункту 2 частини другої статті 41 та пункту 7 частини першої статті 51 Закону №1697, то суд зазначає, що: по-перше положення пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697 врегульовують підстави припинення повноважень прокурора на адміністративній посаді, а не його звільнення; по-друге дослідженням матеріалів справи встановлено, що зразок такої заяви був розроблений керівництвом Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури, про що йтиметься далі, що свідчить про те, що воля позивача при поданні такої заяви була подавлена.

Щодо невідповідності волі позивача його волевиявленню при подані заяви про звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням внаслідок тиску на нього з боку представників Генеральної прокуратури.

5.37. Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про звільнення особи, суди повинні з`ясувати чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення (для прикладу дивись постанови Верховного Суду від 24.03.2020 року, справа №553/629-18, від 26.10.2016 року, №6-1269цс16).

5.38. При цьому суд звертає увагу, що у праві під волею розуміють суб`єктивний прояв ставлення особи до своїх дій або до дій, спрямованих на вчинення правочину для досягнення відповідної юридичної мети. Воля людини - це внутрішній психічний елемент, який для інших осіб є непомітним; для того щоб воля однієї особи могла стати підставою для її звільнення, необхідно, щоб вона була виражена назовні словами, листуванням чи іншими діями, які б свідчили про її наявність. Іншими словами, для вчинення будь-якого юридичного акту, необхідні не тільки наявність волі, але і її зовнішнє виявлення.

5.39. У той ж час, волевиявлення є вираженням волі назовні, завдяки якому вона стає доступною для сприйняття іншим особам. Волевиявлення є важливим елементом юридичного акту, з яким, як правило, пов`язані юридичні наслідки. Саме волевиявлення як зовнішнє вираження може бути піддане правовій оцінці.

5.40. Таким чином, волевиявлення можна визначити як зовнішній прояв внутрішньої волі способами, не забороненими законом, що робить її доступною для інших учасників правовідносин.

5.41. У цій справі ОСОБА_1 стверджує, що при поданні ним заяви про звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням його воля не відповідала його волевиявленню внаслідок тиску на нього з боку представників Генеральної прокуратури.

5.42. Тобто, волевиявлення на звільнення з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури у нього не було, а сама заява про звільнення за власним бажанням написана під тиском.

5.43. Як зазначалось судом вище, правовій оцінці може бути піддане виключно волевиявлення особи, оскільки воля, будучи внутрішнім психічним елементом, для інших осіб є непомітним і об`єктивно встановити її наявність на момент подання ОСОБА_1 заяви про звільнення, є неможливим.

5.44. Обґрунтовуючи цей позов позивач зазначає, що наміру писати заяву про звільнення він не мав, тоді як відповідачі вважають, що доказів психологічного примусу з боку керівництва Генеральної прокуратури Перч В.О. суду не надав. Окрім цього, відповідачі вважають, що позивам мав можливість відкликати заяву про звільнення, однак нею не скористався.

5.45. Для перевірки наведеного та встановлення об`єктивної картини процесу звільнення ОСОБА_1 , суд вважає за необхідним дослідити хронологію подій пов`язаних із звільненням позивача, та співставити її з поясненнями сторін та наявними у справі доказами, зокрема протоколами допиту потерпілих.

5.46. Так, 05.09.2019 року до прокуратури Тернопільської області надійшла телефонограма Генерального прокурора ОСОБА_2 , згідно змісту якої прокурор Тернопільської області у зв`язку із службовою необхідністю викликався 06.09.2019 року о 10.00 год. до Департаменту кадрової роботи та Державної служби України.

У подальшому, 06.09.2019 року ОСОБА_1 подає на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 заяву наступного змісту: «Прошу звільнити мене з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури за власним бажанням з 10 вересня 2019 року відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 та пункту 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»», після чого того ж дня (06.09.2019 року) наказом Генерального прокурора №127к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

5.47. Будучи допитаним судом як свідок, ОСОБА_1 суду додатково пояснив, що приблизно о 10 годині 06.09.2019 року знаходячись у кадровому підрозділі Генеральної прокуратури, що розташований на шостому поверсі адміністративної будівлі по АДРЕСА_1 виконуючий обов`язки начальника зазначеного департаменту ОСОБА_3 озвучив йому та іншим прокурорам областей, які також були аналогічно викликані до ГПУ, про необхідність написання заяв про звільнення із займаних посад та органів прокуратури за власним бажанням. При цьому, ним був наданий типовий заздалегідь підготовлений зразок заяви про звільнення і прокоментовано, що в разі відмови від написання саме в такій редакції заяви, до прокурора будуть здійсненні заходи організаційного впливу з метою винайдення підстав для звільнення в дисциплінарному порядку.

Оскільки ОСОБА_1 (та інші прокурори областей) не погоджувався із таким рішенням, то звернувся з проханням до ОСОБА_3 щодо надання можливості особистого спілкування з Генеральним прокурором України ОСОБА_2 з метою з`ясування причин такого спонтанного та такого блискавичного його рішення про звільнення, а також доведення неправомірності його вимог щодо звільнення.

Однак ОСОБА_3 , після спілкування з ОСОБА_2 заявив, що останній висловив відмову в прийомі без пояснення причин. У той же час, ОСОБА_3 передав вимогу ОСОБА_2 про необхідність підписання заяви про звільнення та констатував, що ОСОБА_2 , будучи найвищою посадовою особою в органах прокуратури України, заявив, що у разі відмови звільнитися, ним будуть вжиті адміністративні та організаційні заходи. Зокрема, буде проведена перевірка роботи прокуратури Тернопільської області з метою віднайти будь-які порушення, внаслідок чого будуть притягнуті до дисциплінарної відповідальності безпосередньо ОСОБА_1 , так і підлеглі працівники, а також ОСОБА_2 залучить інші правоохоронні органи для реєстрації надуманих кримінальних проваджень і дискредитації його особи та роботи прокуратури Тернопільської області через засоби масової інформації.

5.48. При цьому суд звертає увагу на те, що представниця відповідачів у справі не надала суду жодних пояснень в чому полягала службова необхідність виклику прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 06.09.2019 року о 10.00 год. до Департаменту кадрової роботи та Державної служби України.

5.49. Також, суд звертає увагу, що 13.08.2020 року органом досудового розслідування (Центральний апарат Державного бюро розслідувань) зареєстроване кримінальне провадження 000653 за ознаками складу злочину передбаченого частиною 1 статті 365 Кримінального кодексу України (перевищення влади) щодо протиправних дій керівництва Генеральної прокуратури України, яке виразилось у звільненні всупереч норм діючого законодавства ОСОБА_6 (прокурор Харківської області) та прокурорів інших областей із займаних посад, діючи в інтересах інших осіб (Т.1, а.с.198), а також на те, що на підставі зібраних у кримінальному провадженні №000653 від 13.08.2020 року даних, які свідчать про незаконність звільнення позивача з посади прокурора Тернопільської області відповідно до наказу Генерального прокурора ОСОБА_2 №127к від 06.09.2019 року, 17.05.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172 Кримінального кодексу України (грубе порушення законодавства про працю), та розпочато за цим актом досудове розслідування у кримінальному провадженні 0000290.

5.50. В рамках кримінального провадження №000653 від 13.08.2020 року допитані як потерпілі: ОСОБА_8 , який з 16.06.2016 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Львівської області (Т.1, а.с.91-97); ОСОБА_9 , який з серпня 2018 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Волинської області (Т.1, а.с.98-104); ОСОБА_10 , який з квітня 2017 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Рівненської області (Т.1, а.с.105-110); ОСОБА_11 , який з лютого 2015 року по 10.09.2019 року займав посаду прокурора Кіровоградської області (Т.1, а.с.111-123); ОСОБА_6 , який працював на посаді прокурора Харківської області (Т.1, а.с.124-131); ОСОБА_12 , який з 12.07.2016 року по 10.09.2019 року працював на посаді прокурора Луганської області (Т.1, а.с.178-185) та ОСОБА_1 (Т.1, а.с.80-90).

5.51. Дослідженням змісту наведених вище протоколів допиту потерпілих встановлено, що в частині примусу з боку посадових осіб органів прокуратури щодо написання заяв про звільнення з посад прокурорів та органів прокуратури, вони є подібними до свідчень наданих ОСОБА_1 в суді під час його допиту як свідка.

5.52. Крім цього, суд зазначає, що 06.09.2019 року в засобах масової інформації України була поширена інформація про «масові звільнення» прокурорів областей Генеральним прокурором ОСОБА_2 (Т.2, а.с.22-24).

При цьому суд звертає увагу, що розпорядником такої інформації була Генеральна прокуратура.

5.53. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що покази позивача, надані ним суду під час допиту як свідка, є послідовними, логічними та підтверджуються письмовими доказами наявними у справі.

5.54. Системний аналіз викладеної інформації, дає можливість переконатись в тому, що єдиною підставою для термінового виклику прокурорів областей в Генеральну прокуратуру 06.09.2019 року було примушування їх до звільнення із займаних посад за власним бажанням, про що того ж дня в засобах масової інформації відзвітувала Генеральна прокуратура.

5.55. Жодних пояснень, які б спростували наведене відповідачі суду не надали, єдиною їхньою аргументацією було те, що ОСОБА_1 не довів факт примусу до звільнення та відсутність вироку суду.

5.56. З даного приводу суд зазначає, що наявні у справі докази щодо протиправності дій посадових осіб Генеральної прокуратури за критеріями достовірність, допустимість, належність та достатність у повній мірі підтверджують наявність примусу щодо звільнення позивача.

5.57. Органам прокуратури притаманна жорстка вертикаль влади та подолання волі підлеглого прокурора у разі необхідності прийняти доцільне рішення. Однак, Україна є правовою державою, що, при організації діяльності суб`єкта владних повноважень, зобов`язує діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб встановлений Конституцією та законами України.

5.58. Конституція та закони України забороняють долати волю працівника з метою примушування його подати заяву про звільнення за власним бажанням у зв`язку із доцільністю, незалежно від характеру проведеної реформи.

5.59. 06.09.2019 року у ОСОБА_1 не було бажання подавати заяву про звільнення за власним бажанням з посади прокурора Тернопільської області, така заява була написана під тиском посадових осіб Генеральної прокуратури, що свідчить про дефекти волевиявлення при її написанні.

5.90. Відсутність вироку суду в кримінальній справі щодо протиправних дій ОСОБА_2 , не свідчить про відсутність примусу при написанні позивачем заяви про звільнення.

5.91. Також, суд вважає не обґрунтованим пояснення відповідачів, згідно змісту якого ОСОБА_1 мав можливість відкликати заяву про звільнення, оскільки сама заява та наказ щодо її реалізації були створені 06.09.2019 року, а після обідньої перерви Генеральна прокуратура відзвітувала про звільнення прокурорів областей. Тобто, у позивача не було часу на відкликання заяви про звільнення за власним бажанням.

5.92. Таким чином, узагальнюючи викладене вище, слід прийти до висновку, що наказ Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді керівника Тернопільської обласної прокуратури з 11 вересня 2019 року.

5.91. Відповідно до усталеного правозастосування, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (у нашому разі Законом №1697) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

5.92. Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року, у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

5.93. Оскільки ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Тернопільської області, то й відсутні правові підстави для поновлення його на посаду керівника Тернопільської обласної прокуратури.

5.94. За таких обставин в цій частині у задоволенні позову необхідно відмовити.

5.95. ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаду прокурора Тернопільської області, з якої його було звільнено.

Щодо стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2019 року до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

5.96. Законом №1697 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю (субсидіарно).

5.97. Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

5.98. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

5.99. Оскільки судом, як органом який розглядає трудовий спір, позовна заява ОСОБА_1 про поновленні на роботі розглядалась в строки визначенні КАС України, тобто менше одного року, положення речення 2 частини 2 статті 235 КЗпП України до цих правовідносин не застосовуються. Натомість застосовуються положення речення 1 частини 2 статті 235 КЗпП України, згідно яких суд приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

5.100. Водночас суд звертає увагу, що тривалість вимушеного прогулу обумовлена бездіяльністю позивача щодо звернення до суду з позовом одразу після звільнення.

5.101. За таких обставин, для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає сплаті позивачу, суд виходить з того, що в році (з 11.09.2019 року по 10.09.2020 року) 251 робочий день, який береться за період вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

5.102. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

5.103. Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

5.103. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

5.104. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

5.105. Так, відповідно до довідки Тернопільської обласної прокуратури від 24.09.2021 року, №21-121-21 (Т.1, а.с.154) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 2403,86 грн.

5.106. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.09.2019 року по 10.09.2020 року у сумі 603368,86 (251 робочих днів х 2403,86).

5.107. За таких обставин, позов в цій частині також підлягає задоволенню частково.

5.108. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

5.109. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити в органах прокуратури України на посаді прокурора Тернопільської області з 11 вересня 2019 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Тернопільської обласної прокуратури середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Верховний Суд Держави Ізраїлю під головуванням А. Барак, вирішуючи фундаментальний спір пов`язаний з протидією терористичним організаціям, в своєму рішенні зазначив Ми не ізольовані в башті зі слонової кістки. Ми живемо життям цієї країни.

Так само суд України, живе життям країни та розуміє і відчуває реформаторські настрої, метою яких є покращення роботи інституцій держави.

6.2. Однак, таке реформування не може відбуватись в свавільний спосіб шляхом протиправного примусу щодо особи з боку уповноваженого суб`єкта публічної адміністрації. Такі дії мають присікатись у правомірний спосіб, у тому числі з метою недопущення подібного в майбутньому (превентивний характер).

6.3. Меритократична селекція керівників регіональних прокуратур має відбуватись в зрозумілий, прозорий та правовий спосіб, а не шляхом свавільного звільнення прокурорів внаслідок подолання їх волі та уникнення додаткових механізмів контролю з боку Ради прокурорів України.

6.4. Суд у цій справі не надає оцінку вольовим якостям звільненим прокурорам, оскільки в будь-якому разі відносно них мав місце протиправний примус, який обумовлює скасування рішення прийнятого в результаті використання таких дій.

6.5. Також, суд повертав цей позов у зв`язку із пропущенням строків звернення до суду і вважав, що підстав для поновлення таких строків не має. Однак наведене було помилкою суду, а постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2022 року таку помилку усунено, що дало можливість встановити істину та відновити справедливість.

6.6. Розглядаючи цей спір, судом виявлені системні порушення вимог законодавства України, які необхідно усувати заради майбутніх поколінь. В іншому разі ми побудуємо суспільство орвеллського типу, де не мають місце права та свободи людини, де свавілля та забаганка керівника стає регулятором суспільних відносин.

6.7. У цій справі суд захищає не тільки право ОСОБА_1 на роботу, а й верховенство права, оскільки будь-яке свавільне обмеження прав людини, не у спосіб визначений правом, підриває його засади, що є неприпустимим в цивілізованому суспільстві.

6.8. За таких обставин, аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що зазначений позов підлягає задоволенню частково, виходячи із обставин, які викладені в мотивувальній частині цього рішення.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

7.2. Доказів понесення позивачем судових витрат надано не було, внаслідок чого суд не вирішує їх розподіл.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №127к від 06.09.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської області та органів прокуратури з 10.09.2019 року.

3. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді прокурора Тернопільської області з 11 вересня 2019 року.

4. Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 603368 (шістсот три тисячі триста шістдесят вісім) грн 86 коп.

5. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

6. Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді прокурора Тернопільської області, а також стягнення середнього заробітку за один місяць.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 липня 2022 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач -1 Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15 )

Відповідач -2 Тернопільська обласна прокуратура (46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, )

Суддя О.В. Анісімов