Справа № 280/947/21
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2022-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 червня 2022 року м. Дніпросправа № 280/947/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Тарханової А.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.09.2021 в адміністративній справі №280/947/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними дій та рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), відповідно до якого та з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестації позивача та щодо прийняття рішення Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 2 №2481к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;

- стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць позивач просила допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначено, що її було звільнено з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області наказом керівника Запорізької обласної прокуратури №2481к від 25.12.2020 на підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №68 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації, а саме, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Позивач вважає вказаний наказ та рішення кадрової комісії протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Зокрема зазначено, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, на момент звільнення позивача, визначено Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014, який є чинним і відповідно саме його положення мають застосовуватись при звільненні працівника з органів прокуратури. Положення Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113, як вважає позивач, не є частиною Закону України «Про прокуратуру», тому є безпідставним застосування цього нормативно-правового акту під час прийняття рішення про звільнення. Також вказує на те, що в оскаржуваному наказі зазначено дві підстави для звільнення позивача: 1) рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №68 (без зазначення назви комісії); 2) п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, в наказі не зазначено назву рішення та повну назву комісії. Крім того, не існувало підстави для звільнення, передбаченої п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскідьки ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на час її звільнення не відбулось. Також, на думку позивача, вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер та, відповідно, протиправність дій Офісу Генерального прокурора та рішення кадрової комісії.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

З аналізу встановлених обставин, відповідних їм доказів та норм права, якими регулюються спірні відносини, суд першої інстанції дійшов висновку, що запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ неконституційним не визнавався та є чинним. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно оскаржувані рішення №68 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ №2481к про звільнення зі служби в органах прокуратури були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання їх протиправним та скасування відсутні. Суд також не встановив підстав для задоволення інших вимог, які визнав похідними, а саме, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі на рішення суду позивач зазначає щодо підстав для скасування рішення, вважаючи що судом порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема, позивач вважає, що Законом №113 (п.п.12, 13 розділу ІІ) не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження певного етапу атестації, що тягне за собою можливість звільнення прокурора. Тобто, на думку апелянта, за умов проходження атестації, що включає два етапи, кадрова комісія може прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, та сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування (тобто лише одного з етапів атестації) та без надання відповідної правової оцінки не є безумовною підставою для висновку про неуспішне проходження атестації, що апелянт вважає підставою для визнання рішення кадрової комісії таким, що не відповідає вимозі обґрунтованості.

Крім того, апелянт вважає, що враховані у наказі керівника Запорізької обласної прокуратури № 2481к від 24.12.2020 правові засади, як підстава для звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, передбачають можливість звільнення виключно у разі здійснення ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників органу прокуратури, в якому прокурор працює. Отже, оскільки на час прийняття оскаржуваного наказу Запорізької обласної прокуратури ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників прокуратура, в якій позивач обіймала посаду прокурора, не зазнала, формулювання таких підстав звільнення, з огляду на посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначив, та не заперечує відсутність таких підстав, пояснюючи обґрунтованість наказу посиланням на пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Отже, є беззаперечним факт, що правова норма, якою обґрунтовано прийняття рішення, в даному випадку зазначено п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, проте підстава звільнення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, цією нормою не передбачена. Наведені обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача, а відповідно є підстави для прийняття рішення про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення її позовних вимог.

Відповідачами 1 та 2 на апеляційну скаргу позивача подані відзиви, згідно яких наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи не є обґрунтованими. Так, визначена законодавцем процедура реформування органів прокуратури чітко визначає та окреслює, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури та умови продовження служби за наслідками успішного проходження атестації. Подаючи заяву про намір пройти атестацію, позивач погодилась з її процедурою та умовами. У протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. Оскільки атестація відбулась у спосіб і порядок, що є чинним і стосується всіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, посилання позивача про її дискримінаційний характер є, на думку відповідачів, безпідставними. Також вказано, що наказ про звільнення видано відповідно до положень діючого на момент існування спірних правовідносин законодавства України, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні. В свою чергу, вимоги про поновлення позивача, яка не успішно пройшла атестацію (позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало результатом для недопущення до проходження наступного етапу атестації), на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на вимогах законодавства. Враховуючи викладене, відповідачі 1 та 2 просили суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення, аналогічні вищевикладеному.

Заслухавши доводи сторін та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що позивач працювала в органах прокуратури з 07.03.2014, з 15.12.2015 - на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 07.10.2019 була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65 та від 13.03.2020 №145 вносились зміни.

Наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 року №404 утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №423 створена друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої змінювався наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557.

09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проведеного іспиту, 23.11.2020 другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

На підставі пунктів 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи, що прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допущена до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинила участь в атестації.

Згідно наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2481к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020.

Рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №68 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ №2481к про звільнення зі служби в органах прокуратури, що є предметом оскарження у справі, суд першої інстанції визнав законними та обґрунтованими, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції мотивовані наступним.

Так, згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення ст. 2 КАС України також передбачають, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 3, 4, 5 розділу IІ Порядку №221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури.

Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на її думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують її права. При цьому, позивач вважає, що має бути поновлена на рівнозначній посаді у новоствореному в

Колегією суддів враховується, що у даній категорії справ, спір у яких виник у подібних правовідносинах, сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 22.12.2021 у справі № 440/2693/20, які підлягають врахуванню у цьому апеляційному провадженні при наданні оцінки доводам позивача щодо проведення атестації та щодо відсутності підстав для його звільнення з посади.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних, передусім, із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож, проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку №221).

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання, зокрема, і такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Виходячи з обставин справи, зазначених вище, позивач, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (т.1, а.с.174)

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, зазначивши про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Наявними у справі доказами беззаперечно підтверджено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), через що її не допущено до проходження наступного етапу атестації і саме це слугувало підставою для прийняття кадровою комісією рішення від 23.11.2020 № 68 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Прийняте кадровою комісією рішення цілком узгоджується з вищеприведеними положеннями Порядку № 221, зокрема стосовно того, що прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Надаючи оцінку обґрунтуванням апеляційної скарги щодо доводів про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, станом на час її звільнення, як підставу для скасування оскаржуваного наказу, колегія суддів ці доводи відхиляє з огляду на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

В свою чергу позивач, подаючи заяву про переведення на посаду на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування, тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого зроблено не було.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Окремо колегія суддів враховує, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації Другою кадровою комісією приймалось з урахуванням протокольного рішення від 13.11.2020 №12 щодо відсутності підстав для призначення повторного тестування, що спростовує доводи представника позивача відносно того, що з відповідною заявою її довіритель позивач у справі, не зверталась, та висновки суду першої інстанції у відповідній частині є безпідставними. Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернулась із заявою щодо некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, а також щодо поганого самопочуття, у зв`язку з чим просила надати можливість перездати іспит. (т.1 ар.с.265). Як зазначено вище, ця заява була розглянута та Другою кадровою комісією задоволена лише в частині надання можливості ознайомитися зі Звітом деталей іспиту; в частині надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав (зазначені обставини не підтверджено будь-якими доказами). Отже, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, крім іншого, вказані обставини справи, що свідчить про повноту їх з`ясування.

З огляду на рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №68 від 23.11.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 та прийнятий на його підставі наказу Запорізькою обласною прокуратурою №281к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про правомірність спірних рішення і наказу та відсутність правових підстав для їх скасування, а відповідно, апеляційна скарга позвача не підлягає задоволенню.

Стаття 316 КАС України визначає, що апеляційна скарга судом апеляційної інстанції залишається без задоволення, а рішення або ухвала суду - без змін, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, повно та всебічно встановивши обставини справи, та правильно застосувавши норми матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Порушень норм процесуального права судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, не спростовують висновків суду першої інстанції по суті справи та колегією суддів відхиляються, оскільки суперечать приписам проаналізованих вище норм законодавства.

Враховуючи приведені вище висновки, суд апеляційної інстанції, відповідно до повноважень, наданих статтею 315 КАС України, вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.09.2021 в адміністративній справі №280/947/21 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко