Справа № 380/1921/21
Суддя: Гулик Андрій Григорович
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року справа №380/1921/21 зал судових засідань №11

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представника позивача Петрик О.В.,

представника відповідача Лупійчук Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в:

І. Стислий виклад позицій учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач) РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1) , місцезнаходження: м.Київ, вул.Різницька, 13/15, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 2, Комісія, Кадрова комісія) місцезнаходження: м.Київ, вул.Різницька, 13/15, в якому позивач просить:

- визнати протиправними дії Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), що полягають у недопущенні позивача до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Позивач звернувся до Львівського окружного адміністративного суду у справі №380/6316/21 з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі відповідач 3), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №145к від 11.03.2021 про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 з 15.03.2021 на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону або на іншій посаді, що є рівнозначною посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону;

- cтягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року до дня поновлення на посаді з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Ухвалою від 25.05.2021 суд об`єднав справу №380/6316/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зі справою №380/1921/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування рішення з присвоєнням об`єднаній справі єдиного унікального номеру №380/1921/21.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 2012 року перебував на службі у органах прокуратури. За наслідком проходження ним атестації, проведення якої передбачено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації. Так, за результатами першого етапу атестації позивач набрав 68 балів, що є меншим від прохідного балу (70). Позивач вважає, що його протиправно не допустили до проходження другого етапу атестації позивача, оскільки пунктом 3-1 розділу V Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221), передбачено, що прокурор продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Зважаючи на те, що відповідач-2 прийняв оскаржене рішення №61 про неуспішне проходження атестації позивачем лише 23.11.2020, то станом на час проходження другого етапу атестації (з 02.11.2020 по 09.11.2020) не було підстав для не допуску позивача до проходження вказаного етапу.

Позивач вважає рішення кадрової комісії та прийнятий на підставі такого рішення наказ про звільнення необґрунтованими та незаконними, а викладені у таких висновки не підтвердженими матеріалами атестації.

Наполягає на тому, що оскаржене рішення про неуспішне проходження атестації позивачем носить лише формальний характер. При його прийнятті не враховано специфіку повноважень позивача, досвід і ефективність його роботи.

Також позивач звертає увагу на необ`єктивність тестових питань, 70% яких стосуються знань Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, а решта 30% - інших законодавчих актів та практики ЄСПЛ. Зазначає, що при формуванні тестових питань не врахованого того, що повноваження військових прокурорів носять спеціальний характер та пов`язані зі знанням законодавства у військовій сфері. Крім того, частина запитань не стосується діяльності органів прокуратури, зокрема щодо строку розгляду запиту депутата місцевої ради, щодо відбору голови НАЗК, щодо службового розслідування у разі вчинення поліцейським дисциплінарних порушень, щодо черг спадкування.

Позивач стверджує про непрозоре формування складу другої кадрової комісії, що підтверджується відсутністю відомостей про професію, досвід діяльності, їх досягнення тощо на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

26.07.2021 до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення, в яких наголошено на тому, що ОСОБА_1 не повідомили про засідання Комісії, на якому розглядалося питання проходження ним атестації. Також звертає увагу на недотриманні ключових принципів «належного урядування» при прийнятті оскаржених рішень.

04.08.2021 до суду від представника відповідача-3 надійшов відзив, у якому останній проти позову заперечив повністю. Вказує, що 05.01.2021 позивач подав до Офісу Генерального прокурора рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.02.2021 №30 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України. Тому подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Також звертає увагу на те, що правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому норми КЗпП України щодо порядку звільнення з посади на позивача не розповсюджуються.

Звертає увагу, що позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та, відповідно, усвідомлював правові наслідки не проходження такої. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, стало рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

08.09.2021 представник позивача подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій зазначає, що 02.11.2020 позивач звернувся до Кадрової комісії з заявою про наявність некоректних та необ`єктивних питань на атестації, а також надати роздруківку тестових питань. Відповідь на вказану заяву позивач отримав лише 24.11.2020, тобто на наступний день після прийняття оскарженого рішення №61 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем.

28.09.2021 до суду від представника відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти задоволення позову заперечує. Відзив обґрунтований тим, що позивач проходив військову службу та був відряджений до Генеральної прокуратури України для проходження військової служби на прокурорсько-слідчих посадах. Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури регламентовано порядок проходження прокурорами атестації. Позивач виявив бажання пройти атестацію, проте за результатами проходження першого етапу атестації не набрав достатньої кількості балів. Відповідач звертає увагу на те, що перелік тестових питань та правильних відповідей на них був розміщений на офіційному сайті відповідача 1. Отже, позивач мав достатньо часу для підготовки до атестації. Крім того, до початку та після іспиту, позивач не висловлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань.

Також відповідач звертає увагу на те, що рішення Кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113 від 19.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ).

11.10.2021 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначає, що звільнення позивача з військової служби зумовлене реформуванням системи органів прокуратури та не є підставою для його звільнення з посади прокурора. Представник позивача вважає, що для прийняття рішення про звільнення прокурора необхідна сукупність двох юридичних фактів: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. У спірному випаду реорганізація чи ліквідація військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України не здійснювалася, тому підстави для звільнення позивача з посади відсутні.

02.02.2022 представник позивача подала до суду додаткові пояснення, в яких повторно наголошує на порушенні членами Кадрової комісії вимог щодо прозорості та публічності атестації, які полягають у незабезпеченні участі позивача у засіданні комісії.

У додаткових поясненнях від 27.04.2022 представник позивача акцентує увагу на тому, що у відповідь на заяву позивача від 02.11.2020 Кадрова комісія 24.11.2020 надіслала йому звіт деталей іспиту. При тому, що рішення про неуспішне проходження позивачем тестування прийняте 23.11.2020. Як вбачається з витребуваного судом протоколу №12 засідання Кадрової комісії від 13.11.2020 заява позивача від 02.11.2020 розглянута лише в частині надання звіту деталей іспиту та задоволена. Водночас, в частині перегляду результатів тестування вказана заява позивача не розглядалася, позивач для дачі пояснень не викликався.

09.06.2022 представник позивача подала до суду додаткові пояснення, в яких зазначає, що позивач не мав наміру звільнятися з органів прокуратури. Написання рапорту від 05.01.2021 зумовлене тим, що для перебування на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України стала відсутня вимога проходження військової служби, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Також акцентує увагу на тому, що позивач спершу розпочав роботу в органах прокуратури та лише згодом був прийнятий на військову службу.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити повністю.

У судове засідання відповідач 1 та відповідач 2 явку представників не забезпечили, належним чином повідомлені про час, дату і місце розгляду справи, клопотань, пов`язаних із розглядом справи до суду не надходило.

У судовому засіданні представник відповідача 3 проти позову заперечив, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 22.04.2021 у справі №380/6316/21 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі.

Ухвалою від 25.05.2021 суд об`єднав справу №380/6316/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зі справою №380/1921/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування рішення з присвоєнням об`єднаній справі єдиного унікального номеру №380/1921/21.

Ухвалою від 06.12.2021 суд витребував додаткові докази.

Ухвалою від 29.12.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Заходи забезпечення позову або доказів не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Позивач перебував на службі у органах прокуратури з вересня 2012 року, а з 13.09.2018 перебував на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України.

У зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ розпочато процедуру атестації прокурорів.

Під час проходження першого етапу складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора атестації позивач набрав 68 балів, при встановленому пунктом 4 Порядку прохідному балу 70.

До проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач допущений не був.

Відповідач 2 прийняв рішення №361 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Вказане рішення мотивоване не набранням позивачем прохідного балу (68) під час проходження першого етапу атестації.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.02.2021 №30 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України.

11.03.2021 Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону прийняла наказ №145к про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Підставою прийняття вказаного наказу Прокуратури Львівської області № 1435к від 20.08.2020 слугувало рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 №61.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

IV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржені рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

i. Щодо правомірності дій та рішення Кадрової комісії №61 від 23.11.2020, наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №145к від 11.03.2021 про звільнення позивача.

Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ Спеціалізованої прокуратури про звільнення позивача з посади.

Згадані наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

Суд враховує правові висновки Верховного Суду щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, 11.11.2021 у справі № 580/1859/20, які підлягають врахуванню при наданні оцінки доводам щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 згаданого Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Вказаним Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту згаданого Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою вказаного Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Суд вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку №221).

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності вказаним Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 зазначеного розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі зазначеного пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд встановив, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Також суд установив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з Порядком № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на викладені положення, суд відхиляє доводи представника позивача про протиправність не допуску його до наступного етапу атестації.

У зв`язку із цим Кадрова комісія на підставі правил розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

В оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що він не допускається до проходження наступних етапів.

З урахуванням викладеного суд вважає оскаржуване рішення Кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд звертає увагу на те, що у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказана позиція суду узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 19.05.2022 у справі 240/9928/20 та від 02.06.2022 у справі № 420/2569/21.

Суд встановив, що після проходження тестування 02.11.2020 позивач звернувся до Кадрової комісії із заявою про перегляд результатів його тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань, у якій просив надати йому в роздрукованому вигляді результати складеного ним іспиту. Пояснив, що не подав вказану заяву раніше з огляду на душевне хвилювання, нервовий, емоційний і пригнічений стан.

Заява позивача від 02.11.2020 розглядалася на засіданні Кадрової комісії від 13.11.2020. Згідно з протоколом №12 від 13.11.2020 (питання 14) заяву ОСОБА_1 задовольнили одноголосно та прийняли рішення про надання йому звіту деталей іспиту. Відповідний звіт позивач отримав 24.11.2020.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що несвоєчасне отримання ним відповіді на заяву від 02.11.2020 зі звітом деталей іспиту зумовило протиправність оскарженого рішення Кваліфікаційної комісії №61 від 23.11.2020.

Позивач не надав суду доказів неправильної оцінки наданих ним відповідей в межах тестування чи внесення до бази тестів з помилковим позначенням правильних відповідей.

Відповідно, отримана позивачем роздруківка деталей іспиту не підтверджує неправильний обрахунок балів (68) ОСОБА_1 за результатами проведення тестування.

Також позивач вважає, що частина запитань, на які він надавав відповідь під час першого етапу атестації, не стосується діяльності органів прокуратури, зокрема питання щодо строку розгляду запиту депутата місцевої ради, щодо відбору голови НАЗК, щодо службового розслідування у разі вчинення поліцейським дисциплінарних порушень, щодо черг спадкування. Крім того, вказані тестові питання, на думку позивача, не враховують спеціального характеру повноваження військових прокурорів.

Суд встановив, що перший етап атестації проводиться з метою визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відтак, перелік тестових запитань не обмежувався спеціалізацією конкретного прокурора.

Крім того, на виконання вимог пункту 2 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту з метою визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та правильних відповідей на них опублікований на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Відтак, позивач міг заздалегідь ознайомитися з окресленими питаннями та підготуватися до тестування.

Суд не бере до уваги доводи позивача щодо неналежної кваліфікації членів Кадрової комісії, оскільки позивач не надав жодних доказів на їх підтвердження, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично доводи позивача щодо протиправності дій відповідача в частині проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на це суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ про звільнення позивача видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому у задоволенні позову у цій частині позовних вимог необхідно відмовити.

У свою чергу, у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також необхідно відмовити, оскільки такі є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову необхідно відмовити повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Судові витрати між сторонами не розподіляються.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 04 липня 2022 року.

Суддя А.Г. Гулик