Справа № 140/3202/22
Суддя: Смокович Віра Іванівна
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року ЛуцькСправа № 140/3202/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Смокович В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся із позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проходження позивачем служби на посаді сержанта матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» претензій як дисциплінарного так і матеріального характеру не було, свої професійні обов`язки виконував на належному рівні.

Зазначає, що відповідачем при виданні наказу про призначення його в розпорядження 79 (Херсонського) прикордонного загону не було дотримано процедури, яка передбачена пунктом 3.8 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Голови Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2012 року №771 (далі Інструкція №771), відповідно до яких військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби та його переміщення здійснюється з урахуванням затвердженого в установленому порядку рішення атестаційної комісії, однак відносно позивача не проводилося засідання атестаційної комісії і як наслідок немає самого висновку атестаційної комісії про необхідність видання наказу про призначення в розпорядження.

Крім того, на думку позивача, його призначення в розпорядження в обов`язковому порядку повинно було узгоджуватися з ним, оскільки він є батьком чотирьох дітей, які перебувають на його повному утриманні як і батько, який є особою з інвалідністю І групи та потребує стороннього догляду.

З наведених підстав просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

У відзиві на позовну заяву від 26 травня 2022 року №14/26-1/б/н-22 представник Адміністрації Державної прикордонної служби України позовні вимоги не визнав та повідомив, що позивач в період по 19 травня 2022 року проходив військову службу в 6 прикордонному Волинському загоні на різних посадах.

Позивачу - майстер-сержанту ОСОБА_1 під час проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, було присвоєно особистий номер ҐІ-045904.

У відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (дачі - Положення №1115/2009) та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», майстер-сержанта ОСОБА_1 (П-045904) згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ОС «Про особовий склад» зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади сержанта з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тин Б) 6 прикордонного загону Державної прикордонної служби України згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення № 1115/2009.

Звертає увагу, що на час видання оскаржуваного наказу (тобто 07 квітня 2022 року) 6 прикордонний Волинський загін 01 квітня 2022 року через Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України в порядку підпорядкованості подав документ, в якому була зазначена посада позивача «сержант з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тип Б) 6 прикордонного загону ДПСУ».

Разом з тим, в Адміністрації Державної прикордонної служби України відомостей про те, що посада позивача була змінена станом на 07 квітня 2022 року не було.

Окрім того, ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби тип (А) відділу прикордонної служби «Світязь» тип (Б) 6 прикордонного Волинського загону лише з 08 квітня 2022 року.

Уважає безпідставним посилання позивача на пункт 3.8 Інструкції №771, оскільки згідно вимог пункту 309 розділу XIV Положення №1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Повідомляє, що оскаржуваний наказ був направлений до 6 прикордонного Волинського загону для його реалізації, разом з тим, у зв`язку із службовою необхідністю наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року № 326-ОС не підлягав до реалізації, у зв`язку з його скасуванням в частині зарахування у розпорядження начальника 79 прикордонного загону ДПСУ, що визначено наказом Голови Державної прикордонної служби України від 29 квітня 2022 року №418-ос.

Згідно із наказом начальника 6 прикордонного Волинського загону від 18 травня 2022 року №432-ОС «Про особовий склад» інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 грудні інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби тип (А) відділу прикордонної служби «Світязь» тин (Б) 6 прикордонного Волинського загону майстер-сержанта ОСОБА_1 (П-045904) звільнено з військової служби за підпунктом «ґ» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та відповідно до наказу начальника 6 прикордонного Волинського загону від 19 травня 2022 року №437-ОС «Про особовий склад» позивача виключено зі списків особового складу у зв`язку із звільненням.

Таким чином, фактично дій в частині переміщення військовослужбовця від одного органу охорони державного кордону до іншого - не відбулося, а тому правових наслідків для позивача у виниклій ситуації не настало.

Наголошує, що оскаржуваний наказ не є наслідком дисциплінарного впливу відносно позивача, а є лише кадровим переміщенням по військовій службі.

Розгляд питання про винесення рішень відповідними посадовими особами Державної прикордонної служби України з кадрових питань є дискреційними повноваженнями відповідача, оскільки, відноситься до їх компетенції, в межах наданих повноважень.

З урахуванням викладеного представник відповідача уважає, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року № 326-ОС виданий в межах повноважень за наділеної компетенції, без настання правових наслідків для позивача, не є видом дисциплінарного впливу в розумінні вимог статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з огляду на що просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (арк. спр. 62-69).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року, яка залишена без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2022 року, в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову в даній адміністративній справі було відмовлено (арк. спр. 33-35).

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній адміністративній справі та вирішено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (арк.спр. 49).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року клопотання представника відповідача про зупинення провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу повернуто без розгляду (арк. спрю 75).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року заяву про уточнення позовних вимог повернуто позивачу без розгляду.

Суд, перевіривши доводи позивача та відповідача у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 проходив військову службу в 6 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос «Про особовий склад» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення №1115/2009, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», майстер-сержанта ОСОБА_1 (П-045904) зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. звільнивши з посади сержанта з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тип Б) 6 прикордонного загону ДПСУ, згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення №1115/2009 (арк. спр. 26).

Позивач, не погоджуючись із вказаним наказом звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 17 Конституції України забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Згідно із статтею 67 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частинами першою другою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Нормами статті 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

Як убачається із матеріалів справи ОСОБА_1 проходив військову службу в 6 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос «Про особовий склад» ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

У поданій позовній заяві позивач зазначає, що відповідачем не будо дотримано пункту 3.8 Інструкції №771 відповідно до якого військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби, з приводу вказаних доводів суд зазначає наступне.

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі було оголошено часткову мобілізацію.

В подальшому були прийняті Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року №607 та Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб; доручено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб та Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень;

Відповідно до пункту 309 розділу XIV Положення №1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

З урахуванням зазначеного, суд відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем процедури, передбаченої пунктом 3.8 Інструкції №771, оскільки на момент прийняття наказу на всій території України був введений воєнний стан.

Окрім того, суд зауважує, що із копії розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос не вбачається, що призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону було пов`язане із вчиненням ним дисциплінарного проступку чи є мірою притягнення до відповідальності за вчинення такого проступку.

Натомість у вказаному розпорядженні зазначеного, що таке зарахування здійснено відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення №1115/2009, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», майстер-сержанта ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. звільнивши з посади сержанта з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тип Б) 6 прикордонного загону ДПСУ, згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення №1115/2009.

Так, нормами підпункту 2 пункту 127 Положення №1115/2009 передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, - до двох місяців.

У відповідності до пункту 1 глави 7 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 червня 2017 року №468 (далі - Інструкція № 468), переміщення по службі, відрядження військовослужбовців здійснюються як у межах, так і за межі органу Держприкордонслужби: у межах органу Держприкордонслужбн - наказом по особовому складу начальника органу; у межах регіонального управління - наказом (розпорядженням) начальника регіонального управління: в інших випадках - наказом (розпорядженням) Голови Державної прикордонної служби України або його заступників.

Згідно із пунктом 49 глави 7 розділу II Інструкції №468, військовослужбовців військової служби за контрактом, осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації, направляють у розпорядження посадових осіб, які_мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання.

З урахуванням вищезазначених норм законодавства, враховуючи специфіку військової служби, яку проходить позивач та умови воєнного стану, введеного на всій території України, на думку суду, відсутні підстави уважати, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос прийнятий не уповноваженим органом чи з порушенням порядку та способу його прийняття.

Окрім того, як установлено судом в ході розгляду справи та підтверджується письмовими доказами, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 29 квітня 2022 року №418-ОС було скасовано пункт наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року № 326-ОС щодо зарахування у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України майстер-сержанта ОСОБА_1 (арк. спр. 80).

В подальшому згідно із наказом начальника 6 прикордонного Волинського загону від 18 травня 2022 року №432-ОС «Про особовий склад» інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 грудні інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби тип (А) відділу прикордонної служби «Світязь» тин (Б) б прикордонного Волинського загону майстер-сержанта ОСОБА_1 (П-045904) звільнено з військової служби за підпунктом «ґ» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи) пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (арк. спр. 71).

Відповідно до наказу начальника 6 прикордонного Волинського загону від 19 травня 2022 року №437-ОС «Про особовий склад», інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби тип (А) відділу прикордонної служби «Світязь» тип (Б) 6 прикордонного Волинського загону майстер-сержанта ОСОБА_1 (П-045904) виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (арк. спр. 72).

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу місцевого самоврядування, що є предметом цього спору.

Положеннями частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення, вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю. Іншими словами, таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Слід зазначити, що особа звертається до суду з метою захисту у судовому порядку свого порушеного права або інтересу, які охороняються законом, при цьому вона повинна використовувати адекватний засіб захисту своїх прав, тобто такий засіб, який призведе до відновлення (захисту) порушеного права або інтересу.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18 та від 12 червня 2018 року у справі № 826/4406/16.

Таким чином, оскільки на момент вирішення даної справи оскаржуваний наказ Голови Державної прикордонної служби України в частині зарахування позивача у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України уже скасований самим же відповідачем, це, на думку суду, виключає можливість скасування такого акту індивідуальної дії в судовому порядку.

З урахуванням зазначеного, оскаржуваний наказ не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, суд уважає, що позивачем належними доказами не доведено обґрунтованість заявлених позовних вимог та у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 слід відмовити.

За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про Державну прикордонну службу України», суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 26, ідентифікаційний код юридичної особи 00034039) про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 06 липня 2022 року.