Справа № 640/13135/19
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа: Приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

У липні 2019 року Київська міська рада звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «ОХОРОНА-004», про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК із розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки вимоги щодо обов`язкової наявності у деяких охоронців табельної (вогнепальної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року апеляційну скаргу Київської міської ради - задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року - скасовано та ухвалено постанову, якою провадження у справі закрито. Роз`яснено позивачу, що справа № 640/13135/19 підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Постановою Верховного Суду від 07.04.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасовано, справу направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2022 прийнято до провадження справу та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 29 червня 2022 року.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити. Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Третя особа у судове засідання не з`явилась, будучи належним чином повідомленою про дату та час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Київською міською Радою було оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та розміщено відповідну тендерну документацію.

ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року № -04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів. Указана скарга обґрунтована зокрема тим, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № -04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.

Уважаючи таке рішення Колегії протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що тендерна документація позивача містить дискримінаційні положення, які суперечать принципам здійснення закупівель, установленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги в частині щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості та всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Натомість, апелянт вважає висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими позаяк: 1) встановлення вимоги щодо обов`язковості наявності у деяких охоронців табельної вогнепальної зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі Київської міської ради; 2) у даному випадку, жодної дискримінації у вимогах немає, позаяк, Київська міська рада віднесена на об`єктів, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах; 3) на переконання апелянта, вимога замовника у частині наявності в охорони вогнепальної зброї, є цілком очікуваною та виправданою.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

За змістом ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року № UA-2019-04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів, що виразилось у тому, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено частково, у зв`язку з тим, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення в тендерній документації вимоги щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, а також не спростував, що зазначену умову документації можуть виконати лише працівники Національної поліції України.

Відповідно до положень статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, за нормами ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно приписів частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому, згідно частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що для правильного вирішення даного спору, слід встановити, чи є вимога замовника (органу місцевого самоврядування) у тендерній документації про закупівлю послуг з охорони, мати у охоронців вогнепальну зброю та чи є це за даних обставин дискримінацією та звуженням кола учасників процедури закупівлі.

Дійсно, за загальними вимогами законодавства щодо публічних закупівель, тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Так, Додатком 4 Документації передбачена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики. Додатком 4 Документації передбачено вимоги до охоронців, зокрема, наявність табельної вогнепальної (нарізної) зброї.

Суд першої інстанції, наголосив на тому, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження необхідності встановлення зазначеної умови.

Водночас, апелянт наголошує на обов`язковості наявності у деяких охоронців табельної (вогнепальної) зброї, що є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР.

Колегія суддів звертає увагу на те, що законом, який визначає організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян, є Закон України «Про охоронну діяльність».

Згідно норм п. 1 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охоронну діяльність», суб`єкт охоронної діяльності має право для забезпечення охоронної діяльності придбавати, зберігати та використовувати в установленому законодавством порядку спеціальні засоби, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2013 року № 97 затверджено «Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності» затверджено перелік спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності, а саме: бронежилети; захисні каски; газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії; газові пістолети і револьвери та патрони до них калібру 6, 8 і 9 міліметрів, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії; гумові кийки; наручники пластикові (текстильні) одноразового використання; електрошокові пристрої. Пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони - виключно суб`єктами охоронної діяльності, які здійснюють охорону особливо важливих об`єктів права державної власності або надають охоронні послуги із залученням власного транспорту реагування та використанням пунктів централізованого спостереження.

Тож, з наведеного слідує, що чинним законодавством передбачено для суб`єктів охоронної діяльності мати та використовувати лише газові пістолети чи у крайньому випадку (з умовами) пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. Тобто, про вогнепальну зброю мова не йде.

Натомість, відповідно до положень ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Національну поліцію», у складі поліції функціонують: 1) кримінальна поліція; 2) патрульна поліція; 3) органи досудового розслідування; 4) поліція охорони 5) спеціальна поліція; 6) поліція особливого призначення; 7) інші підрозділи, діяльність яких спрямована на виконання завдань поліції або на забезпечення її функціонування, рішення про створення яких приймається керівником поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ.

Колегія суддів враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2018 р. № 975 затверджено категорії об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах, що додаються. Установлено, що: у разі відповідності категоріям, затвердженим цією постановою, такі об`єкти охороняються органами поліції охорони на договірних засадах; охорона бюджетних установ (організацій) здійснюється органами поліції охорони на договірних засадах у межах асигнувань, передбачених у державному бюджеті на утримання таких установ (організацій).

Так, до вказаного переліку відноситься і об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування (за пропозиціями/зверненнями керівництва) (ч. 3 переліку)

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 липня 2017 року № 577 затверджено Інструкцію про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів, яка визначає основні засади службової діяльності органів і підрозділів поліції охорони, спрямовані на організацію та виконання заходів з фізичної охорони об`єктів і майна усіх форм власності, фізичних осіб, прийнятих під охорону на договірних засадах. Фізична охорона об`єктів покладається на ОППО і забезпечується персоналом поліції охорони згідно з визначеними і затвердженими на підставі укладених договорів заходами охорони, штатною чисельністю, складом нарядів поліції охорони та строками несення ними служби.

Згідно з п. 18 Інструкції № 577, наряди поліції охорони під час несення служби використовують та застосовують: вогнепальну зброю; спеціальні засоби; фізичний вплив (силу); технічні засоби охорони; транспортні засоби (спеціалізовані та оперативні транспортні засоби, транспортні засоби, надані замовником); засоби (комплекси) телекомунікації та інформаційно-телекомунікаційні системи, прилади контролю; інженерні споруди і загородження; службових собак.

Тож, наведене дає підстави для висновку про те, що законодавцем передбачено обов`язковість/наявність (у випадках, встановлених законом) застосування та використання вогнепальної зброї під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів.

На виконання вимог протокольної ухвали суду, 01.07.2022 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення та докази, згідно яких, окрім поліції охорони, Військова частина 3030 Національної гвардії України, на підставі Закону України «Про господарську діяльність в Збройних Силах України» від 21.09.1999 № 1076-XIV, також має право надавати послуги з охорони громадського порядку та безпеки з наявністю вогнепальної зброї, на підтвердження чого, суду надано копії договорів про надання послуг з охорони громадського порядку та безпеки від 14.01.2020, від 29.03.2021, від 25.05.2021. Тобто, з наведеного слідує, що як мінімум два суб`єкта охоронної діяльності мають право надавати охоронні послуги з наявною у охоронців вогнепальною зброєю, що не може вважатись дискримінацією учасників закупівлі та вказувати на те, що вимоги тендерної документації спрямовані на одного суб`єкта охоронної діяльності. При цьому, саме положеннями Закону України «Про охоронну діяльність», не передбачено право суб`єктів охоронної діяльності, на яких розповсюджується цей закон, мати вогнепальну зброю, на противагу іншим суб`єктам, які у силу правового регулювання мають таке право.

Колегія суддів вважає, що вимога у тендерній документації Київської міської ради при оголошенні закупівлі послуг з охорони про наявність вогнепальної зброї, узгоджується з приписами постанови Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2018 р. № 975 у частині віднесення позивача до переліку об`єктів, які мають охоронятися суб`єкта охоронної діяльності із вогнепальною зброєю на договірних засадах, тобто, за таких обставин, спірна вимога щодо наявності вогнепальної зброї, не може вважатись дискримінацією та звуженням кола учасників закупівлі, адже законодавством чітко передбачено право позивача на охорону об`єкту поліцією охорони, з урахуванням того, що в адміністративному приміщенні Київської міської ради проходять численні заходи, у яких зокрема приймають участь представники інших країн, громадськості тощо, наведене у документації вимога є виправданою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що відповідач правомірно констатував, що встановлення зазначеної вимоги документації обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, які мають в наявності табельну вогнепальну (нарізну) зброю, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, зокрема, третьої особи. У разі наявності у позивача законодавчо передбачених підстав встановлювати вимогу щодо охорони об`єкта суб`єктами охорони, які мають вогнепальну зброю, така вимога не може вважатись дискримінацією.

Тож, позовні вимоги підлягають задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до п. 1 та 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Київської міської ради - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2020 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа: Приватне підприємство «ОХОРОНА-004» про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України із розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 24 травня 2019 року № 6633-р/пк-пз.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 06.07.2022.