Справа № 140/3608/22
Суддя: Мачульський Віктор Володимирович
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року ЛуцькСправа № 140/3608/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мачульського В.В.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Державної митної служби України, Волинської митниці Держмитслужби (далі - Волинська митниця Держмитслужби, відповідач) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Волинська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу Голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби від 23.12.2021 № 699-о «Про звільнення», ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби. Поновити ОСОБА_1 на займаній посаді та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день прийняття судом рішення та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом Голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби від 23.12.2021 № 699-о «Про звільнення», ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби з 29 грудня 2021 року у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу України», пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Позивач вважає наказ про його звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту його попередження про наступне вивільнення з 17.11.2021 до часу прийняття наказу про його звільнення від 23.12.2021 відповідачем не було запропоновано жодної посади, не враховано його переважне право на залишення на роботі, не вживалося жодних заходів для переведення його до структурного підрозділу новоутвореної Держмитслужби, або на рівнозначній посаді у відокремленому підрозділі Державної митної служби України Волинської митниці.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 09.05.2022 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

18.05.2022 до суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви та нова редакція позовної заяви ОСОБА_1 до Волинської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу Голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби від 23.12.2021 № 699-о «Про звільнення», ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби. Зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 на займаній посаді та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день прийняття судом рішення та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 гривень.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 23.05.2022 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої постановлено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У відзиві на позовну заяву відповідач - Волинська митниця Держмитслужби, позовних вимог не визнала, посилаючись на те, що при формуванні персоналу державного органу, в тому числі при реорганізації, обов`язок щодо запропонування посади належить виключно керівнику державної служби. При цьому, законодавство не визначає обов`язку запропонувати таку ж посаду, яку обіймала особа, до реорганізації, проте визначають - іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток - нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. Саме до виключних повноважень суб`єкта призначення або керівника державної служби належить прийняття рішення про віднесення посад державної служби до посад призначення на які здійснюється з укладанням контракту, до прийняття наказу (розпорядження) про оголошення конкурсу на зайняття такої посади або до заміщення такої посади шляхом переведення.

Зазначають, що ОСОБА_1 не проходив тестування з питань кваліфікації та благонадійності відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благодійності», у зв`язку з відмовою використання засобів індивідуального захисту, що покривають ніс та рот (респіратора або захисної маски), порушивши цим вимоги п.3 Інструкції з проведення тестування, затвердженої наказом Державної митної служби України від 13.04.2021 №248. Зважаючи на сплив строку попередження про наступне звільнення, ОСОБА_1 23.12.2021 року направлено на вищевказану електронну скриньку попередження про можливе наступне звільнення без запропонування рівнозначної посади, у зв`язку з її відсутністю, про що свідчить копія знімку екрану.

Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ Волинською митницею Держмитслужби прийнято з дотриманням встановленої процедури звільнення працівника, вимоги щодо належного персонального попередження позивача про наступне звільнення, без запропонування рівнозначної посади, а тому, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

У відповіді на відзив від 14.06.2022 представник позивача зазначає, що сам факт реорганізації державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці та скорочення штатної чисельності працівників, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи. Звертає увагу на те, що кількість працівників Волинської митниці внаслідок її приєднання до Державної митної служби України не зменшилась, а навпаки збільшено кількість штатних одиниць на 73, що підтверджується копіями штатних розписів, які містяться в матеріалах справи. Відповідачем не надано жодної аргументації, у чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби, якщо скорочення чисельності посад державних службовців не відбулось.

Крім цього, на переконання сторони позивача, аргумент відповідача щодо непроходження ОСОБА_1 тестування з питань кваліфікації та благодійності не заслуговує на увагу, оскільки предметом даного позову є саме оскарження наказу про звільнення №699-о від 23.12.2021 у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби.

Разом з тим, у відповідності до постанови КМУ від 30.09.2020 № 916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благодійності» лише неявка посадової особи для проходження тестування без повідомлення комісії про неможливість проходження тестування в день, визначений планом-графіком проведення тестування, є підставою для ухвалення комісією рішення про непроходження такою посадовою особою тестування.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Дослідивши письмові докази, а також пояснення, викладені учасниками справи у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 22.01.1996 до 23.12.2021 перебував на державній службі в митних органах України.

Наказом Волинської митниці Держмитслужби №255-о від 04.05.2020 ОСОБА_1 було переведено з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Володимир-Волинський» Волинської митниці Держмитслужби з 06.05.2020 на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби з посадовим окладом згідно з штатним розписом митниці.

У зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби позивача 17.11.2021 було попереджено про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України, в якому зазначено: «У зв`язку з реорганізацією, затвердженням структури та штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік, введених в дію наказами Волинської митниці від 02.03.2021 №10 «Про введення в дію штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік», від 17.06.2021 №14 «Про введення в дію структури та переліку №1 змін до штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік» та відсутністю вакантних посад рівнозначна Вашій або нижча вакантна посада у Волинській митниці, як відокремленому підрозділ Держмитслужби, Вам не пропонується.

Аналогічне попередження винесене відповідачем 22.12.2021.

Наказом голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби №699-о від 23.12.2021 ОСОБА_1 , старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби звільнено із займаної посади з 29 грудня 2021 року його у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу», пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Постановою Кабінету Міністрів України №895 від 30.09.2020 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком шляхом їх приєднання до Державної митної служби (пункт 1 постанови).

Пунктом 2 вищевказаної постанови КМ України установлено, зокрема, що територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень і функцій територіальних органів, що реорганізуються. Таке рішення приймається Державною митною службою після здійснення заходів, пов`язаних із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань даних про територіальні органи Державної митної служби, що будуть утворені згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови як відокремлені підрозділи юридичної особи публічного права, затвердженням положень про них, структури, штатних розписів, кошторисів та заповненням 30 відсотків вакансій.

Майно територіальних органів Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, залишається у сфері управління Державної митної служби.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №895 на Державну митну службу покладено обов`язок забезпечити: утворення комісій з реорганізації територіальних органів Державної митної служби відповідно до пункту 1 цієї постанови; здійснення заходів щодо реорганізації територіальних органів Державної митної служби відповідно до пункту 1 цієї постанови; утворення територіальних органів Державної митної служби відповідно до статті 21-1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

Надалі наказом Державної митної служби від 19.10.2020 №460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів» утворено територіальні органи як відокремлені підрозділи Державної митної служби України за переліком згідно з додатком, в тому числі й Волинську митницю.

Волинська митниця Держслужби зареєстрована як юридична особа 15.11.2019, ідентифікаційний код юридичної особи 43350888, з 03.11.2020 перебуває в стані припинення.

Волинська митниця 03.12.2020 зареєстрована як відокремлений підрозділ юридичної особи ((Державної митної служби України, ), ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи 43958385, в стані припинення не перебуває.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, врегульовано Конституцією України, Законом України №889-VIII від 10.12.2015 «Про державну службу» у редакції, чинній на момент їх виникнення, норми якого є спеціальними, а також Кодексом законів про працю України у випадках якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону України №889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом «Про державну службу», якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих Законом «Про державну службу».

Загальний перелік підстав для припинення державної служби визначений статтею 83 Закону України №889-VIII.

Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 83 Закону України №889-VIII (із змінами, внесеними згідно із Законами України від 19.09.2019 №117-IX, від 23.02.2021 №1285-IX) установлено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Безпосередньо питання припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення урегульовано статтею 87 Закону України №889-VIII.

Згідно із частиною 1 статті 87 Закону України №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини 1 статті 87); ліквідація державного органу (пункт 1-1 частини 1 статті 87); встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (пункт 2 частини 1 статті 87); отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності (пункт 3 частини 1 статті 87); вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення (пункт 4 частини 1 статті 87).

З 06.03.2021р. набрав чинності Закон України №1285-IX від 23.02.2021 «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», яким викладено в новій редакції частину 3 статті 87 Закону України №889-VIII.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України №889-VIII (у редакції, чинній з 06.03.2021р. та на час звільнення позивача), суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Отже, аналізуючи норму частини 3 статті 87 Закону України №889-VIII у новій редакції, можна прийти до єдиного висновку, що у суб`єкта призначення виник обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду.

Таким чином, якщо відсутня жодна з цих умов, звільнення державного службовця безумовно є протиправним.

Це також означає, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

При цьому, Верховний Суд звертав увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення і аж до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16, від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20.

Крім того, частиною 5 статті 22 та частиною 1 статті 41 Закону України №889-VIII (у чинній з 25.09.2019 редакції згідно із законом від 19.09.2019 №117-IX) визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Отже, за змістом частини п`ятої статті 22 і пункту 2 частини першої статті 41 Закону України №889-VIII працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Водночас застосування законодавцем у наведених положеннях Закону України №889-VIII слова «може», підтверджує виключне право адміністративного розсуду суб`єкта призначення на переведення державного службовця без обов`язкового проведення конкурсу та жодним чином не увільняє його від обов`язку дотриматися процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у разі реорганізації державного органу.

Саме такий висновок зроблено Верховним Судом, зокрема у постановах від 13 жовтня 2021 року у справі № 240/10996/20 та від 20 вересня 2021 року у справі №340/221/20.

Як вбачається, з матеріалів справи Волинська митниця Держмитслужби реорганізована шляхом приєднання до Державної митної служби, а в структурі Державної митної служби України утворено територіальний орган - Волинську митницю як відокремлений підрозділ.

Розпорядчими актами, якими оформлено указану вище реорганізацію, а саме постановами Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200, від 02.10.2019 №858, від 30.09.2020 №895, наказом Державної митної служби України від 19.10.2020 №460, було передбачено послідовне передання майна та функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи від Волинської митниці Держмитслужби до Волинської митниці.

На час попередження позивача про наступне вивільнення - 17.11.2021, та звільнення з 29.12.2021 Волинська митниця Держмитслужби перебувала у стані припинення, а Волинська митниця була зареєстрована як відокремлений підрозділ юридичної особи - Державної митної служби України, і також виконувала зазначені вище функції і повноваження.

Таким чином, з урахуванням викладених обставин реорганізації державних органів та норм частини 5 статті 22, частини 1 статті 41, частини 3 статті 87 Закону України №889-VIII, суд приходить до висновку, що позивач у разі надання ним згоди на відповідну пропозицію відповідача підлягав переведенню на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі (Державній митній службі України), у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. При цьому ініціатива переведення та відповідного пропонування певних посад повинна виходити саме від відповідача.

Між тим, на час прийняття Волинською митницею Держмитслужби Наказу від 23.12.2021 №699-о «Про звільнення» ОСОБА_1 старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби із займаної посади з 29 грудня 2021 року, позивачу не було запропоновано жодної посади.

Крім того, суд вважає, що Волинською митницею Держмитслужби не вжито жодних заходів для вирішення питання про переведення позивача до новоутвореної Держмитслужби чи її структурних підрозділів, тобто не виконали свого прямого обов`язку, установленого частиною 5 статті 22 та частиною 1 статті 41, частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» і порушили визначений цими нормами порядок звільнення державних службовців.

Суд вважає, що Волинською митницею Держмитслужби не доведено суду, що позивачу пропонувалися вакантні посади, оскільки попередження про наступне вивільнення, протокол про доведення інформації, складені в односторонньому порядку відповідачем, де зазначено, що за відсутністю вакантних посад Волинською митницею Держмитслужби рівнозначна посада позивачу не пропонується.

Також, з матеріалів справи вбачається, що кількість працівників Волинської митниці внаслідок її приєднання до Державної митної служби України не зменшилась, а навпаки збільшилась на 73 штатні одиниці, що підтверджується копіями штатних розписів, які наявні в матеріалах справи.

Відповідачем не надано суду жодної аргументації, у чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби, якщо скорочення чисельності посад державних службовців не відбулось.

Щодо посилань відповідача на те, що саме до виключних повноважень керівника належить прийняття рішень про віднесення посад державної служби до посад призначення на які здійснюється із укладанням контракту, або до заміщення посад шляхом переведення, та неуспішне проходження позивачем тестування, які стали причиною того, що позивачу не було запропоновано для заміщення вакантних посад, то суд до уваги їх не приймає, враховуючи наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності» погоджено пропозицію Міністерства фінансів та Державної митної служби України стосовно реалізації протягом одного року з дня набрання чинності цією постановою експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності та затверджено Порядок реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності. Цим Порядком визначено процедуру реалізації експериментального проекту щодо тестування з питань кваліфікації та благонадійності посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби України» реорганізуються шляхом приєднання до Держмитслужби, а також тестування на благонадійність посадових осіб митних органів, що включаються до складу комісій з проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності (далі Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку визначено, що тестування посадових осіб з питань кваліфікації та благонадійності (далі - тестування) проводиться з метою підвищення ефективності діяльності митних органів, запровадження моніторингу та контролю кваліфікації та благонадійності та відповідного інформування суб`єкта призначення.

Пунктами 22, 23 даного Порядку визначено, що результати тестування фіксуються у протоколі засідання комісії, який підписують усі присутні члени комісії.

Про результати тестування комісія інформує суб`єкта призначення, який в установленому законом порядку приймає рішення щодо переведення посадової особи до територіального органу Держмитслужби, утвореного відповідно до статті 21-1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

Отже, відповідно до вказаного Порядку неявка посадової особи для проходження тестування без повідомлення комісії про неможливість проходження тестування в день, визначений планом-графіком проведення тестування, є підставою для ухвалення комісією рішення про непроходження такою посадовою особою тестування.

На думку суду, в даному випадку мало місце незабезпечення працівниками митного органу надання позивачу можливості належним чином пройти відповідне тестування, оскільки його відмова від використання засобів індивідуального захисту, що покривають ніс та рот у відповідності до вимог вказаного Порядку не є підставою для ухвалення комісією рішення про непроходження такою посадовою особою тестування.

Разом з тим, у відповідності до постанови КМУ від 30.09.2020 року № 916 Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благодійності лише неявка посадової особи для проходження тестування без повідомлення комісії про неможливість проходження тестування в день, визначений планом-графіком проведення тестування, є підставою для ухвалення комісією рішення про непроходження такою посадовою особою тестування.

Що стосується права керівника на добір кадрів, то суд не заперечує його, однак зауважує, що воно повинно реалізовуватись у повній відповідності до норм чинного законодавства із дотриманням прав державного службовця.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що відсторонення позивача від посади, чи непроходження ним тестування з питань кваліфікації та благодійності не заслуговує на увагу, оскільки предметом даного спору є оскарження наказу про звільнення №699-о від 23.12.2021 у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України №889-VIII, п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Отже, враховуючи те, що Волинською митницею Держмитслужби при звільненні позивача не виконано обов`язку, визначеного Законом щодо процедури звільнення, та не враховано його право на переважне залишення на роботі, не запропоновано іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей одночасно з попередженням про звільнення, тому суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Волинської митниці Держмитслужби №699-о від 23.12.2021 Про звільнення, та задоволення позовних вимог в цій частині.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено, а саме: на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби з 30.12.2021.

Завданням адміністративного судочинства, за приписами частини 1 статті 2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За встановлених обставин, суд вважає, що критерії, встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, відповідачем в межах спірних правовідносин дотримані не були.

Закріплений у частині 1 статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При цьому, всупереч встановленому частиною 1 статті 77 КАС України обов`язку доказування, відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірності свого рішення про звільнення позивача, а тому наказ про звільнення з посади підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній посаді.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Згідно наказів Волинської митниці Держмитслужби від 06.07.2021 №403-о, від 26.08.21 №506-о, від 30.09.21 №567-о ОСОБА_1 в період з 30.06.2021 по 29.12.2021 був відстороненим від посади. Відповідно заробіток за чотири місяці, які передували даті звільнення, а саме серпень - листопад 2021, відсутній.

Згідно абзацу 4 пункту 2 вищевказаного Порядку, якщо протягом останніх двох місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Отже, згідно абзацу 6 пункту 2 Порядку №100, розрахунковий період для обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 відсутній.

Відповідно до абзацу 7 пункту 2, абзацу 3-5 пункту 4 та абзацу 2 пункту 8 Порядку №100, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установленого йому посадового окладу.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 з розрахунку по посадовому окладу відповідно до довідки Волинської митниці Держмитслужби від 07.06.2022 №7.3-22-55/32 становить 310,48 грн. (6520,00 грн *2 міс. / 42 дні).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 30.12.2021 (наступний день після звільнення) і по день прийняття даного рішення - 06.07.2022 складає 131 робочих днів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 40672,88 грн. (310,48 грн. х 131 робочих днів), який слід стягнути з відповідача.

Також, пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду у цій справі підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць, що становить 6520,08 грн. (310,48 грн. х (42:2).

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (стаття 132 КАС України).

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 КАС України, яка не обмежує розмір таких витрат.

За змістом пункту першого частини третьої, четвертої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частини четверта статті 134 КАС України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина п`ята статті134 КАС України).

Відповідно до пункту другого частини третьої статті 134 КАС України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини сьома статті 134 КАС України).

Гонорар адвоката формується з дотриманням вимог Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05.07.2012 самостійно адвокатом.

Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність та статей 28, 29,30 Правил Адвокатської етики, затвердженої звітно-виборним З`їздом адвокатів України 09.04.2017 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої (правової) допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення, тощо, визначаються в договорі про надання правничої (правової) допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю.

За змістом частин сьомої, дев`ятої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

У пункті 269 Рішення у справі East/West Alliance Limited проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі Іатрідіс проти Греції (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Виходячи з аналізу вищевказаних правових норм вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

На підтвердження витрат на правову допомогу адвоката представником позивача надано: договір про надання правової допомоги №23-06/01 від 25.06.2022, додаткову угоду №1 до вищевказаного договору від 14.03.2022, акт приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 14.06.2022, квитанцію до прибуткового касового ордеру №14-06/01 від 14.06.2022 на суму 20000 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що залишає за собою право на подання клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, оскільки представником позивача надано орієнтовний розрахунок суми судових витрат, які поніс і очікує понести у зв`язку із розглядом справи, проте жодних підтверджуючих документів до позову додано не було.

Суд вказує, що при визначенні суми відшкодування судових витрат, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто повинно бути доведено доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи.

Крім того, враховуючи вимоги статей 134, 139 КАС України під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами сьомою-дев`ятою статті 139 КАС України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19.

Таким чином, з наведеної правової позиції слідує, що суд вправі зменшити розмір судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката і з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами сьомою-дев`ятою статті 139 КАС України, з урахуванням конкретних обставин справи та з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Відтак, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої було ухвалено рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір витрат, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним чи необґрунтованим щодо іншої сторони спору.

Відповідно до статті 12 КАС України, спір який виник між сторонами у справі відноситься до категорії спорів щодо звільнення з публічної служби та відноситься до справ не значної складності. Матеріали справи не містять великої кількості документів на дослідження, збирання б яких адвокат витратив значний час. Даний спір для кваліфікованого юриста є незначної складності у спорах такого характеру.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Отже, на переконання суду, гонорар адвоката у розмірі 20000,00 грн. є необґрунтованим, неспівмірним із затраченим часом та обсягом наданих адвокатом послуг.

Тому суд, виходячи із критеріїв, визначених частиною дев`ятою статті 139 КАС України, принципів співмірності витрат, обґрунтованості та пропорційності їх розміру, вважає, що заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу необхідно зменшити до 4000,00 грн., що відповідатиме вимогам співмірності, розумності та справедливості. Решту витрат на правову допомогу повинен понести позивач.

Керуючись статтями 242, 243, 245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Кодексу законів про працю України, Закону України «Про державну службу», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Волинської митниці Держмитслужби від 23.12.2021 № 699-о «Про звільнення».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби з 30 грудня 2021 року.

Стягнути з Волинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40672,88 грн. (сорок тисяч шістсот сімдесят дві гривні вісімдесят вісім копійок).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6520,08 грн. (шість тисяч п`ятсот двадцять гривень вісім копійок) підлягає до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Волинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 4000,00 грн. (чотири тисячі гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Волинська митниця Держмитслужби (44350, Волинська область, Ковельський район, село Римачі, вулиця Призалізнична, 13, ).

Головуючий

Суддя В.В. Мачульський