Справа № 640/12590/21
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Ключковича В.Ю., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - приватне акціонерне товариство «Факел», про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

У поданій до суду у травні 2021 р. позовній заяві товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі за текстом - «ТОВ «Оператор ГТС України») зазначало, що 02.04.2021 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі за текстом - «Колегія») прийнято рішення № 6796-р/пк-пз яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)».

ТОВ «Оператор ГТС України» стверджувало, що у порушення приписів ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» приватне акціонерне товариство «Факел» (надалі за текстом - «ПрАТ «Факел») повторно звернулось зі скаргою щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких було прийнято відповідне рішення.

Позивач зазначав, що Комісія дійшла помилкових висновків щодо дискримінаційного характеру окремих вимог тендерної документації.

Виходячи з наведеного, а також посилаючись на те, що рішення Комісії № 6796-р/пк-пз від 02.04.2021 р. не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, а також складене без урахування усіх обставин, ТОВ «Оператор ГТС України» просило визнати його протиправним та скасувати.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Крім доводів, викладених у позовній заяві, апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було враховано правові позиції Верховного Суду викладені, зокрема, у постанові № 826/1459/17 від 11.02.2020 р., № 826/5632/18 від 17.03.2020 р., № 826/7059/18 від 07.05.2020 р., № 826/7945/18 від 30.06.2020 р., № 640/4170/19 від 28.10.2020 р.

У відзиві на апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України, наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, посилається на те, що позивач не виконав попереднє рішення Комісії № 23695-р/пк-пз від 22.12.2020 р. чим порушив вимоги ч. 22 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

ПрАТ «Факел», у відзиві на апеляційну скаргу, звертає увагу, що ним оскаржувались різні редакції тендерної документації.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.10.2020 р. ТОВ «Оператор ГТС України» розміщено оголошення № ДК 021:2015:42990000-2 про проведення процедури закупівлі за предметом - «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» у формі відкритих торгів.

Тендерну документацію затверджено протоколом тендерного комітету № 20_1137_т від 28.10.2020 р.

25 листопада 2020 р. ПрАТ «Факел» звернулось до Колегії зі скаргою у якій зазначало, що процедура закупівлі не є прозорою, окремі положення тендерної документації, затвердженої Замовником, містять дискримінаційні умови та низку порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які в сукупності ускладнюють, навіть унеможливлюють, участь товариства в означеній процедурі закупівлі та створюють перешкоди у подоланні компанією штучно створеної Замовником невиправданої конкуренції з іншими учасниками.

Скаржник зазначав, що тендерна документація Замовника у закупівлі № UA-2020-10-28-002074-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

Так, в п. 2.3.4 додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» міститься вимога про те, що

«…Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником* за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів не пізніше ніж з 31.12.2018:

· регулятор тиску газу основного вузла редукування;

· фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

· теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

· вузол одоризацїі газу в цілому.

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) за умови, що таке об`єднання створене не пізніше 31.12.2018».

Тобто, вимоги тендерної документації зводяться до того, що взяти дасть у даній процедурі закупівлі може лише виробник, який особисто виготовляє всі складові компоненти до АГРС. Однак при цьому такий виробник може функціонувати у вигляді корпоративного об`єднання підприємств під одною юридичною особою, і таке об`єднання мало бути створене до 31.12.2018 року.

З огляду на викладене участь у даній процедурі закупівлі обмежується для підприємства-виробника, який самостійно виготовляє частину компонентів, які входять до складу однієї АГРС, а частину компонентів отримує від своїх контрагентів-виробників.

На думку ПрАТ «Факел», самостійне виготовлення певних компонентів АГРС учасником та отримання іншої частини компонентів від виробників-постачальників учасника закупівлі жодним чином не заливає на якість предмета закупівлі, однак створює добросовісні умови конкуренції і не обмежує права на участь у процедурі вітчизняних виробників.

Водночас, аналіз зазначеної вимоги тендерної документації дає підстави для висновку, що у даній процедурі участь може взяти виключно об`єднання підприємств, і яке обов`язково було створене до 31.12.2018 року.

Отже, вимоги п. 2.3.4 додатку 1 до тендерної документації є дискримінаційними по відношенню до одноосібних підприємств виробників, а тому мають бути виключені з умов тендерної документації.

ПрАТ «Факел» також звертало увагу, що на підтвердження учасником позитивного досвіду експлуатації запропонованих товарів Замовник відповідно до п. 1.2 додатку 2 до тендерної документації вимагає надання оригіналів або копій:

відгуків про досвід експлуатації Товару3 протягом не менше 2-х років від щонайменше двох підприємств газотранспортної системи4, які с різними юридичними особами, з обов`язковим вказанням у відгуках: адресату (замовника торгів), дати та номеру відгуку, технічних характеристик5 Товару, дати або року початку експлуатації (якщо початок експлуатації - 2019 рік, то обов`язково вказати дату або місяць та рік початку експлуатації), відомості про відсутність невирішених претензій/рекламацій щодо якості, назви, адреси експлуатуючого підприємства, e-mail особи/підрозділу організації, що може підтвердити дійсність інформації6, або

референс-листа, складеного учасником або виробником запропонованих товарів, з інформацією, яка відображає досвід експлуатації Товару3 протягом не менше 2-х років щонайменше двома підприємствами газотранспортної системи4, які є різними юридичними особами, з обов`язковим вказанням у референс-листі: адресату - замовника торгів, дати та номеру референс-листа, технічних характеристик5 Товару, дати або року початку експлуатації (якщо початок експлуатації - 2019 рік, то обов`язково вказати дату або місяць та рік початку експлуатації), відомості про відсутність невирішених претензій/рекламацій щодо якості, назви, адреси експлуатуючого підприємства, e-mail особи/підрозділу організації, що може підтвердити дійсність інформації6.

При цьому під підприємством газотранспортної системи Замовник розуміє підприємство, виробничі потужності якого беруть участь у фізичному транспортуванні газу на будь якому етапі від видобутку до кінцевого споживача газу.

Водночас, відповідно до ч. 4 статті 3 Кодексу газотранспортної системи України експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи. А статтею 7 Закону України «Про трубопровідний транспорт» зазначено, що магістральний трубопровідний транспорт є державною власністю України.

Таким чином, на даний час в Україні існує лише одна юридична особа - підприємство газотранспортної системи, виробничі потужності якого беруть участь у фізичному транспортуванні газу, - це ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», тобто сам Замовник.

Отже, при виконанні вимог п. 1.2. Додатка 2 до тендерної документації Замовник, в якості одного із підприємств газотранспортної системи, має необмежені можливості щодо надання або ненадання (виключно на власний розсуд) певному учаснику необхідних відгуків або референс-листів.

Крім того, Замовник передбачив у тендерній документації надання відгуку щонайменше від двох підприємств газотранспортної системи. При цьому в Україні такому критерію відповідає, лише одна юридична особа, це сам Замовник. Отже друге підприємство газотранспортної системи слід «шукати» поза межами України.

Очевидним, є те, що для нерезидентів-учасників відшукати друге підприємство газотранспортної системи поза межами України є значно легшим завданням, ніж для учасника-резидента України.

Отже вимога Замовника про надання відгуків (референс-листів) саме від двох підприємств газотранспортної системи є необгрунтованою і направлена на суттєве звуження кола потенційних учасників процедури закупівлі.

Також в зазначеному п. 1.2 Додатка 2 (примітка 6) Замовник залишив за собою право перевірити автентичність будь-якого відгуку або інформації в референс-листі, що надає учасник, шляхом направлення запиту українською та англійською мовами на e-mail особи/підрозділу експлуатуючого підприємства, який вказаний у відгуку/референс-листі та на e-mail учасника. При цьому Замовник зазначив, що негативна відповідь або відсутність заповіді на такий запит протягом 8 (восьми) робочих днів (в країні до якої направляється запит) буде розцінюватись як не надання учасником (анулювання) відгуку або недійсність (анулювання) інформації у референс-листі, щодо якої був зроблений запит на підтвердження.

Скаржник вважав, що така позиція замовника порушує принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, оскільки відсутність відповіді на запит Замовника може бути обумовлено, наприклад, технічними аваріями, відсутністю мобільного (інтернет) зв`язку протягом певного часу, введеними карантинними заходами тощо. При цьому, процедура закупівлі не передбачає яким чином учасник може відслідкувати своєчасність направлення запиту Замовником, своєчасність або несвоєчасність (або відсутність) отримання Замовником відповіді.

Скаржник акцентував увагу на тому, що однією з вимог Замовника є наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (пункт 2.1 Додатка 2 до тендерної документації).

На підтвердження такого досвіду учасник має надати оригінали та/або електронні копії та/або скановані копії Документів2, що підтверджують постачання Учасником Товару3 по аналогічним договорам1, оригінали та/або електронні копії та/або скановані копії яких надані на виконання п.2.1.1.

Під Товаром Замовник розуміє автоматичну газорозподільну станцію у модульному виконанні (блок-бокс(-и)) з вхідним тиском не менше 1 МПа, продуктивністю не менше 3000 м3/год та з обов`язковою наявністю наступних модулів:вузол перемикання, вузол очищення газу, вузол підігріву газу, вузол редукувати тиску газу, вузол одоризації газу, вузол вимірювання витрати газу, система автоматичного керування АГРС.

Така вимога Замовника обмежує конкуренцію тих учасників, які мали досвід виконання аналогічних договорів, але з іншим складом модулів, ніж зазначив Замовник в тендерній документації, оскільки АГРС складається з наступних вузлів:

- вузол перемикання;

- вузол очищення газу;

- вузол запобігання гідратоутворень;

- вузол редукування тиску газу;

- вузол вимірювання витрати газу;

- вузол одоризації газу;

- вузол підготовки імпульсного газу.

Тобто, вузол підігріву газу не визначений як обов`язкова складова АГРС.

Відповідно до вимог Специфікації № 1 (Товари), викладених і в додатку 4 до тендерної документації, строк поставки Товарів Замовник визначив 365 календарних днів з дати укладення договору, загальна кількість товарів складає 55 шт. Тобто виконавець за договором має поставити Замовнику 55 штук АГРС впродовж 365 календарних днів.

За таких умов виконавець повинен виробляти в місяць близько 5 штук АГРС. Однак, виробничі потужності жодного виробника в України не здатні забезпечити виробництво 5 шт. АГРС на місяць. Європейські виробники також не мають таких потужностей.

Така умова тендерної документації Замовника призводить до того, що забезпечити необхідний обсяг виробництва - 5 АГРС на місяць - можуть виключно об`єднання підприємств.

Отже, вимога про постачання 55 штук АГРС протягом 365 днів спрямована на сприяння виключно об`єднання підприємств в участі у даній процедурі закупівлі, повністю виключає участь одноосібного учасника, що є безумовною дискримінацією.

Посилаючись на наведене, ПрАТ «Факел» просило зобов`язати позивача усунути дискримінаційні умови в тендерній документації шляхом внесення змін до неї.

Рішенням Колегії № 23695-р/пк-пз від 22.12.2020 р. ТОВ «Оператор ГТС України» зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» з метою усунення порушень, які викладені у його мотивувальній частині.

Ухвалюючи це рішення Колегія дійшла висновку, що Замовник не обгрунтував:

- встановлення у пункті п. 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» умови в частині вимоги «Об`єднання створене не пізніше 31.12.2018 р.», яка є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання;

- необхідність встановлення у пункті п. 1.2 Додатку 2 до тендерної документації вимоги про надання відгуку саме «підприємствами газотранспортної системи», що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання;

- необхідність встановлення у пункті 1.2 Додатка 2 до тендерної документації в частині перевірки Замовником автентичності відгуку або інформації в референс-листі, що надає учасник умови про те, що «відсутність заповіді на такий запит протягом 8 (восьми) робочих днів (в країні до якої направляється запит) буде розцінюватись як не надання учасником (анулювання) відгуку або недійсність (анулювання) інформації у референс-листі щодо якої був зроблений запит на підтвердження», яка є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання;

- необхідність встановлення у пункті 1.2 Додатка 2 до тендерної документації умови щодо визначення Товару під яким розуміється «Автоматична газорозподільна станція у модульному виконанні (блок-бокс(-и)) з вхідним тиском не менше 1 МПа, продуктивністю не менше 3000 м3/год та з обов`язковою наявністю наступних модулів:вузол перемикання, вузол очищення газу, вузол підігріву газу, вузол редукувати тиску газу, вузол одоризації газу, вузол вимірювання витрати газу, система автоматичного керування АГРС».

Колегія також зазначила про те, що ПрАТ «Факел» не довело та документально не підтвердило неможливість виконати умову Тендерної документації у частині вимоги про поставку 55 шт. товарів протягом 365 календарних днів з дати укладення договору, у зв`язку з чим не знайшла підстав для задоволення скарги у цій частині.

З огляду на назване рішення Колегії, рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом № 20_1137_т-зм-2 від 19.01.2021 р., внесено зміни до тендерної документації для процедури - відкриті торги по предмету закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)».

У поданій до Колегії 12 березня 2021 р. скарзі ПрАТ «Факел» зазначало, що тендерна документація Замовника у закупівлі № UA-2020-10-28-002074-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

Так, у п. 2.3.4 додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (зі змінами від 11.02.2021 р.) міститься вимога про те, що

«…Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником*, за умови, що Виробник має досвід виготовлення таких вузлів:

· регулятор тиску газу основного вузла редукування;

· фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

· теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу).

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання).

Таким чином, вимоги тендерної документації зводяться до того, що під зазначені Замовником критерії підпадає лише виробник, який особисто виготовляє всі складові компоненти до АГРС.

З огляду на викладене участь у даній процедурі закупівлі обмежується для підприємства-виробника, який самостійно виготовляє частину компонентів, які входять аз складу однієї АГРС, а частину компонентів отримує від своїх контрагентів-виробників.

Крім того, Замовником вимагається надання на вищевказані компоненти Гарантійного листа від виробників цих компонентів (п. 1.6 додатку 2 до тендерної документації).

Якщо один з трьох компонентів виробляється іноземним виробником, то надати такий гарантійний лист просто неможливо з огляду на таке.

Нерезидент з метою постачання технічного обладнання на територію України насамперед повинен отримати дозвіл від уповноважених органів України на застосування такого обладнання в Україні. Тільки після цієї процедури нерезидент може надавати будь-які гарантійні листи.

Замовник же в даній процедурі закупівлі встановив такі вимоги, які суперечать встановленому чинним законодавством порядку надходження на територію України імпорту технічного обладнання.

Таким чином, надання на даній стадії закупівлі Гарантійного листа Виробником- нерезидентом на компоненти АГРС, на які на даний час не отриманий дозвіл на застосування в Україні, є не виконуваною вимогою для жодного постачальника-нерезидента, що унеможливлює виконання учасниками закупівлі зазначених вимог Замовника і є дискримінаційними для тих учасників, які використовуватимуть певні компоненти від своїх іноземних контрагентів-постачальників.

За результатами розгляду зазначеної скарги Колегією прийнято рішення № 6796-р/пк-пз від 02.04.2021 р., яким ТОВ «Оператор ГТС України» зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» з метою усунення порушень, зазначених у його мотивувальній частині.

У мотивувальній частині Колегія зазначила, що у порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не виконав її рішення № 23695-р/пк-пз від 22.12.2020 р.

Вимоги п. 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації у частині того, що під Виробником слід розуміти підприємство-виробника або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, а тому мають бути змінені.

Колегія також дійшла висновку про те, що Замовник не обгрунтував необхідність встановлення у пункті 1.6 Додатку 2 до тендерної документації вимоги щодо надання оригіналу(-ів) та/або електронні копії та/або скановані копії Гарантійного(-их) листа(-ів) за встановленою формою про дотримання гарантійних зобов`язань від виробника(-ів) наступних компонентів, які входить до складу АГРС, запропонованих учасником у складі тендерної пропозиції:

- регулятор тиску газу вузла редукування тиску газу

- фільтр-сепаратор вузла очищення газу

- теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу)

- вузол одоризації газу в цілому.

На думку Колегії ця вимога є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання та підлягає зміні.

Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»).

У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

За змістом частини 8 статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

За приписами пункту 1 частини 12 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення.

Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до пункту 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», у редакції, затвердженій протоколом тендерного комітету № 20_1137_т від 28.10.2020 р.,

«Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником* за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів не пізніше ніж з 31.12.2018:

· регулятор тиску газу основного вузла редукування;

· фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

· теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

· вузол одоризацїі газу в цілому.

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) за умови, що таке об`єднання створене не пізніше 31.12.2018».

Після прийняття Колегією рішення № 23695-р/пк-пз від 22.12.2020 р. протоколом тендерного комітету № 20_1137_т-зм-2 від 19.01.2021 р. внесено зміни до тендерної документації.

Відповідно до цих змін пункт 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» викладено у такій редакції:

«Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником* за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів:

· регулятор тиску газу основного вузла редукування;

· фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

· теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

· вузол одоризацїі газу в цілому.

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання)».

Таким чином, виключивши із пункту 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вимогу про те, що Виробник повинен мати досвід виготовлення відповідних вузлів не пізніше ніж з 31.12.2018 р., а об`єднання підприємств має бути створене не пізніше 31.12.2018 р., ТОВ «Оператор ГТС України» виконало рішення Колегії№ 23695-р/пк-пз від 22.12.2020 р.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом № 20_1137_т-зм3 від 05.02.2021 р., до тендерної документації внесено зміни.

Відповідно до цих змін пункт 2.3.4 Додатку № 1 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» викладено наступній редакції:

«Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником* за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів:

· регулятор тиску газу основного вузла редукування;

· фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

· теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання)».

Судова колегія бере до уваги, що у скарзі від 25 листопада 2020 р. ПрАТ «Факел» зазначало наступне:

«…вимоги тендерної документації зводяться до того, що взяти дасть у даній процедурі закупівлі може лише виробник, який особисто виготовляє всі складові компоненти до АГРС.

З огляду на викладене участь у даній процедурі закупівлі обмежується для підприємства-виробника, який самостійно виготовляє частину компонентів, які входять до складу однієї АГРС, а частину компонентів отримує від своїх контрагентів-виробників.

Самостійне виготовлення певних компонентів АГРС учасником та отримання іншої частини компонентів від виробників-постачальників учасника закупівлі жодним чином не заливає на якість предмета закупівлі, однак створює добросовісні умови конкуренції і не обмежує права на участь у процедурі вітчизняних виробників.».

Повністю ідентичне обгрунтування міститься і на стор. 3 скарги ПрАТ «Факел» від 12 березня 2021 р.

Разом з тим, приймаючи рішення за скаргою від 25 листопада 2020 р. Колегія не знайшла порушень у наведеній частині та зобов`язала позивача лише виключити вимогу про те, що Виробник повинен мати досвід виготовлення відповідних вузлів не пізніше ніж з 31.12.2018 р., а об`єднання підприємств має бути створене не пізніше 31.12.2018 р.

За таких обставин, з огляду на наведені вище положення пункту 1 частини 12 статті 18 Закону № 922-VIII скарга ПрАТ «Факел» від 12 березня 2021 р. у цій частині підлягала залишенню без розгляду.

Висновок суду попередньої інстанції про те, що скарга ПрАТ «Факел» від 25 листопада 2020 р. стосувалась тендерної документації лише у частині внесення змін щодо «створення об`єднання не пізніше 31.12.2020 р.» не відповідають обставинам справи.

Окружний адміністративний суд також помилково вдався до аналізу того, чи може бути виконана вимога тендерної документації щодо надання Гарантійного листа Виробником нерезидентом на компоненти АГРС та дійшов висновку, що Замовником у процедурі закупівлі встановлено такі вимоги, які суперечать встановленому чинним законодавством порядку надходження на територію України імпорту технічного обладнання.

Рішення Колегії № 6796-р/пк-пз від 02.04.2021 р. не обгрунтоване можливістю чи неможливістю учасників процедури закупівлі надати гарантійні листи.

Єдиною підставою для зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації стало те, що він не обгрунтував необхідність встановлення наведеної вимоги, а сама вимога є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Разом з тим, з такими висновками Колегії неможливо погодитись, оскільки саме по собі бажання замовника отримати гарантійний лист не може бути дискримінаційним.

При цьому, у рішенні від № 6796-р/пк-пз від 02.04.2021 р. не зазначено у чому саме, на думку Колегії, полягає дискримінація суб`єктів господарювання.

Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6796-р/пк-пз від 02.04.2021 р.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя О.М.Оксененко

суддя В.Ю.Ключкович