Справа № 600/1282/22-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2022-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1282/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

06 липня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Буковинської митниці Держмитслужби на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В березні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України, в якому просив:

1.1. Визнати протиправними та скасувати накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-0 Про звільнення ОСОБА_1 " та від 31 січня 2022 року №3-о Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 ;

1.2. Поновити на державну службу ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Чернівці Буковинської митниці Держмитслужби з 31 січня 2022 року;

1.3. Стягнути з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року по день поновлення на роботі;

1.4. Зобов`язати Державну митну службу України прийняти на роботу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Буковинської митниці Держмитслужби у відповідності до вимог ст. 87 Закону України "Про державну службу".

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

2.1. Визнано протиправними та скасовано накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-о "Про звільнення ОСОБА_1 " та від 31 січня 2022 року №3-о "Про звільнення та проведення розрахунку з Фисюком Георгієм".

2.2. Поновлено на державну службу ОСОБА_1 на посаду, рівнозначну посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Чернівці Буковинської митниці Держмитслужби, з 01 лютого 2022 року.

2.3. Стягнуто з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2022 року по 24 травня 2022 року у розмірі 46879 гривні 20 коп.

2.4. В задоволенні позовних вимог, пред`явлених до Державної митної служби України, відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

3. Не погоджуючись з судовим рішенням Буковинська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу, у яких просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

4. В обґрунтування апеляційної скарги вказує про законність звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців. Наголошено на дотриманні встановленої законодавством процедури звільнення позивача з державної служби.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

5. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював протягом тривалого часу в митних органах України. Зокрема, перебував на державній службі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Чернівці Буковинської митниці Держмитслужби.

6. 04 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з Попередженням про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України.

7. Так, з наявного у справі Попередження вбачається, що на виконання Указу Президента України від 08 листопада 2019 року №837 «Про невідкладні заходи з проведення реформ та зміцнення держави», розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 року №569-р, постанови Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року, №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №895 «Деякі питання територіальних органів державної митної служби», якою територіальні органи Державної митної служби (за переліком згідно з додатком до постанови) реорганізовано шляхом приєднання до Державної митної служби, згідно з наказом Державної митної служби України від 19.10.2020 №460, яким утворено територіальні органи Державної митної служби України як відокремлені підрозділи Держмитслужби та з урахуванням заходів, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», вирішено попередити ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією, зміною структури та штатного розпису митного органу на підставі пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

8. У зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та затвердженням структури і штатного розпису Чернівецької митниці на 2021 рік, на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку із скороченням штатної чисельності та відсутністю рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби позивача попереджено про припинення державної служби та звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та виплату вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу».

9. Також у Попередженні зазначено, що у разі з`явлення рівнозначної та/або нижчої вакантної посади у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби упродовж 30 календарних днів з моменту ознайомлення ОСОБА_1 із даним Попередженням, йому буде запропоновано таку посаду.

10. Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-о «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Чернівці» Буковинської митниці Держмитслужби, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби, та скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

11. Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 31 січня 2022 року №3-о «Про звільнення та проведення розрахунку з Фисюком Георгієм» вирішено вважати ОСОБА_1 , головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Чернівці» Буковинської митниці Держмитслужби, звільненим із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 31 січня 2022 року.

12. Крім цього, вказаним наказом вирішено провести з позивачем розрахунок при звільненні та видано йому трудову книжку.

13. Не погоджуючись зі звільненням з державної служби, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

14. Позивач зазначає, що в Буковинської митниці Держмитслужби не було законних підстав для звільнення його із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату державних службовців. Також вказано, що відповідачами не забезпечено можливість переведення позивача на будь-яку вакантну посаду державної служби до новоствореного державного органу правонаступника, яку він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, професійної підготовки та професійної компетентності, враховуючи також і те, що працює в митних органах з 1989 року. Крім цього, вказано про не вирішення відповідачами питання щодо переважного права позивача на залишення на державній службі. Наголошено, що крім попередження про майбутнє вивільнення позивача, відповідачами не дотримано встановлену законодавством процедуру, через що звільнення позивача не може бути визнано обґрунтованим, і як наслідок, оскаржувані накази порушують конституційне право позивача на працю.

15. Апелянт вказує про законність звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

18. Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 р. №1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" утворено Державну податкову службу України, Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу України.

19. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 р. №858 "Про утворення територіальних органів Державної митної служби" Чернівецька митниця ДФС реорганізована - шляхом приєднання до Буковинської митниці Держмитслужби.

20. На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 р. №895 "Деякі питання територіальних органів Державної митної служби", згідно з наказом Держмитслужби від 27.10.2020 р. №480 триває процес реорганізації Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України. При цьому, відповідно до наказу Держмитслужби від 19.10.2020 р. №460 - утворено Чернівецьку митницю, як відокремлений підрозділ Держмитслужби.

21. Згідно інформації, яка міститься в Єдиному державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Чернівецька митниця ДФС перебуває в стані припинення.

22. Постановою Кабінету Міністрів України №1074 від 20.10.2011 р. (зі змінами і доповненнями) затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (Порядок № 1074).

23. Відповідно до п. п. 4, 5 та 6 Порядку №1074 орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади. Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять, зокрема, у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

24. Згідно п. 12 Порядку №1074 орган виконавчої влади, утворений в результаті реорганізації, здійснює повноваження та виконує функції у визначених Кабінетом Міністрів України сферах компетенції з дня набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення таким органом повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється. Орган виконавчої влади, щодо якого набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування і реалізації державної політики у визначеній Кабінетом Міністрів України сфері до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

25. Так, розпорядженням Кабінету Міністрів України Питання Державної митної служби від 04.12.2019 №1217-р погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 р. Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019 р. №227 "Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України" функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

26. При цьому, правове регулювання загального порядку припинення трудового договору з працівником з ініціативи власника у разі проведення реорганізації юридичної особи здійснюється відповідно до п.1 ч. 1, ч. 2 та ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

27. На момент початку процедури реорганізації Чернівецької митниці ДФС діяли загальні норми щодо порядку припинення трудового договору з ініціативи власника у зв`язку з реорганізацією підприємства, установи, організації, що були визначені КЗпП України.

28. Тобто, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

29. Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про державну службу" на час прийняття оскаржуваного наказу було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, реорганізацію установи, а тому в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню.

30. Так, принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (Закон № 889).

31. Частиною 1 ст. 1 Закону №889 визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

32. Відповідно до ст. 4 Закону №889 одним із принципів державної служби є забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

33. Згідно зі ст. 6 Закону №889 посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійної компетентності державних службовців.

34. Частиною 1 ст. 87 Закону № 889 визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу.

35. Згідно з ч. 3 ст. 87 Закону №889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

36. Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону №889 у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

37. Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону №889 державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

-на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

- на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

38. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

39. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

40. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

41. Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

42. Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

43. Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

44. Відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

45. Вирішуючи питання обґрунтованості апеляційної скарги колегія суддів виходить з такого.

46. Підстави для припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону №889-VIII.

47. Відповідно до частини першої названої статті державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

48. Отже, однією з підстав для припинення державної служби є ініціатива суб`єкта призначення (стаття 87 Закону №889-VIII).

49. Так, згідно частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

50. Відповідно до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

51. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

52. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

53. Крім цього, оскільки в наказі про звільнення міститься посилання і на пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, то суд звертає увагу, що згідно названої норми (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

54. Водночас відповідно до частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

55. Поряд з цим частиною четвертою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

56. Оскільки в даному випадку законом, що регулює статус позивача є Закон №889-VIII, то норми указаного, передусім, і зобов`язаний був дотримуватися відповідач при звільненні позивача у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

57. Так, частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII встановлені певні умови, дотримання яких зумовлює звільнення державного службовця на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII. До таких належать: попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів, пропонування одночасно з попередженням про звільнення державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а також урахування при цьому переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

58. З наданого відповідачем штатного розпису Буковинської митниці Держмитслужби на 2020 рік, затвердженого в.о. голови Державної митної служби України 18 вересня 2020 року, вбачається штат в кількості 449 штатних одиниць. При цьому у відділі митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», тобто у відділі, у якому працював позивач, всього було вісім посад, з яких дві посади головного державного інспектора, одну з яких і займав позивач.

59. З наданого відповідачем штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, затвердженого головою Державної митної служби України 02 березня 2021 року, вбачається штат в кількості 415 штатних одиниць. При цьому у відділі митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», тобто у відділі, у якому працював позивач, вказано про наявність семи посад, з яких одна посада головного державного інспектора.

60. Указане з урахуванням правових актів, наведених у Попередженні про можливе звільнення позивача від 04 листопада 2021 року та оскаржуваному наказу від 07 грудня 2021 року №363-о, дає підстави для висновку про проведення реорганізації митного органу, в якому проходив державну службу позивач, із скороченням чисельності та штату з 449-ти штатних одиниць до 415-ти, при цьому із скороченням кількості посад, яку займав позивач, - головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», з двох до однієї.

61. Отже, мали місце обставини, передбачені пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

62. Відтак, при вирішенні питання звільнення позивача з посади державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку із реорганізацією, що супроводжувалася скороченням чисельності та штату працівників, на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України мали бути дотримані гарантії державного службовця, передбачені частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII, про які указано вище.

63. Однак, як вбачається з Попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 04 листопада 2021 року, позивачу одночасно з таким попередженням не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей позивача.

64. Апелянтом ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не було надано належних та достовірних доказів на підтвердження позиції у Попередженні від 04 листопада 2021 року про відсутність рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби.

65. При цьому суд звертає увагу на те, що згідно встановлених обставин справи та фактично визнавалося відповідачем у відзиві, в Буковинській митниці у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності і штату державних службовців було скорочено лише одну з двох посад головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці».

66. Між тим, у Попередженні від 04 листопада 2021 року позивачу не було запропоновано посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», наявну згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, що займав позивач у Буковинській митниці.

64. Причин неможливості запропонувати указану посаду позивачу у Попередженні від 04 листопада 2021 року не наведено.

65. З матеріалів справи встановлено, що станом на 04 листопада 2021 року у Чернівецькій митниці були наявні вакантні посади категорії «Б» (вищі посади) та 1 вакантна посада категорії «В» (тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника). Однак 04 листопада 2021 року раніше за часом вказану вакантну посаду категорії «В», що була рівнозначна посаді позивача, запропоновано іншому працівнику митниці- ОСОБА_3 , якого наказом Чернівецької митниці від 07 грудня 2021 року №282-о призначено на посаду. Тому, як вказано у відзиві, на момент вручення позивачу повідомлення про наступне вивільнення у Чернівецькій митниці були відсутні вакантні рівнозначні або нижчі посади, що відповідали б професійній підготовці та професійним компетентностям позивача.

66. Утім, такі доводи суд оцінює критично, оскільки вказана посада, що була рівнозначна посаді позивача, станом на 04 листопада 2021 року фактично була вакантною і лише 07 грудня 2021 року на неї призначено працівника митниці - ОСОБА_4 .

67. При цьому апелянтом не надано належних та достовірних доказів пропонування вказаної посади, як зазначає відповідач, «раніше за часом» ОСОБА_3 , а також доказів надання названою особою згоди на зайняття запропонованої посади.

68. Колегія суддів також звертає увагу і на те, що згідно наказу Чернівецької митниці від 07 грудня 2021 року №282-о ОСОБА_4 призначено з 07 грудня 2021 року на посаду головного державного інспектора відділу проведення митного аудиту Чернівецької митниці.

69. Водночас ні у Попередженні від 04 листопада 2021 року, ні у відзиві Буковинською митницею Держмитслужби не наведено причини неможливості запропонувати 04 листопада 2021 року позивачу саме посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», наявну згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, яку займав позивач у Буковинській митниці.

70. Апелянтом не додано належних та достовірних доказів зайняття наявної згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці» іншою особою.

71. Також у ході судового розгляду справи апелянтом не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

72. Так, переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено статтею 42 Кодексу законів про працю України.

73. Згідно названої статті, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

74. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

75. Отже, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівника при скороченні чисельності штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.

76. Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

77. Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.

78. Про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

79. Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

80. Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

81. Для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

82. Аналогічні правові висновки щодо застосування норм Кодексу законів про працю України викладені в постановах Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 27 лютого 2020 року у справі №620/1941/19, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, які враховуються судом у силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду).

83. Між тим, як вбачається з наявних у справі матеріалів, після попередження позивача про наступне звільнення та до винесення оскаржуваного наказу про звільнення із займаної посади Буковинською митницею не розглядалось питання щодо переважного права позивача залишення на роботі (службі).

84. Суд зауважує, що апелянтом не надано належних та достовірних доказів вчинення ним дій, спрямованих на встановлення тих державних службовців митного органу, які мали переважне право на залишення на роботі у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці та скороченням чисельності і штату державних службовців порівняно з позивачем (в тому числі і щодо іншої особи, яка замала одну з двох посад головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Чернівці Буковинської митниці Держмитслужби, і щодо працівника митниці - ОСОБА_4 , про яку відповідач зазначаєяк про особу, якій «раніше за часом» 04 листопада 2021 року було запропоновану вакантну посаду категорії «В», рівнозначну посаді позивача).

85. Щодо наданої апелянтом Довідки від 16 березня 2022 року, на яку він посилається як на підтвердження нульової продуктивності та ефективності праці позивача, то суд відхиляє таку як неналежний та недостовірний доказ, адже вона була видана уже після звільнення позивача із займаної посади, тобто після виникнення спірних відносин.

86. При цьому зміст оскаржуваних наказів та надані сторонами справи матеріали свідчать про не вирішення відповідачем у спірних відносинах питання щодо наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі.

87. Враховуючи викладене у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання відповідачем встановленої законом процедури звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що дає підстави для визнання незаконним оскаржуваного звільнення з державної служби.

88. До того ж, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваних наказах, фактично, відсутнє посилання на частину третю статті 87 Закону №889-VIII, що додатково свідчить про неврахування її вимог при вирішенні питання звільнення позивача з державної служби.

89. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності правових підстав для визнання протиправними та скасування наказу Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-0 Про звільнення ОСОБА_1 та похідного від нього наказу від 31 січня 2022 року №3-о Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 .

90. Положеннями Закону України «Про державну службу» не врегульовано процедуру поновлення на посаді державного службовця в разі його незаконного звільнення.

91. Водночас згідно частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

92. За обставин, встановлених у цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої його незаконно звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то, на думку суду, належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на державній службі на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

93. Наведене узгоджується із позицією Верховного Суду у постановах від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 з подібних правовідносин.

94. Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

95. З оскаржуваного наказу від 31 січня 2022 року №-3-о вбачається, що позивача звільнено з 31 січня 2022 року, тобто останнім днем роботи було 31 січня 2022 року.

96. Отже, позивач підлягає поновленню на державній службі на посаді, рівнозначній до незаконного звільнення, з 01 лютого 2022 року.

97. Згідно частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

98. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

99. Згідно абз. 3 пункту 2 указаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

100. Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

101. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

102. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

103. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

104. Згідно Довідки про розмір середньоденної заробітної плати від 16 травня 2022 року №7.2-081/7.2-22/10/55, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням становила 14649,79 грн, а середньоденна заробітна плата 585,99 грн.

105. Кількість робочих днів в період вимушеного прогулу позивача, який становить з 01 лютого 2022 року по 24 травня 2022 року складає 80.

106. Тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 46879 гривні 20 коп. (585,99 грн х 80 роб. дні).

107. Вирішуючи позов в указаній частині судом також враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, відповідно до якої виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (в тому числі і в разі виплати вихідної допомоги).

108. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

109. Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

110. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

111. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

112. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

113. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

114. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Буковинської митниці Держмитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Буковинської митниці Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.