Справа № 540/3531/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2022-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/3531/21

Категорія: 108120000 Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

Місце ухвалення: м. Херсон

Дата складання повного тексту: 19.10.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута згідно п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі за позовом державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2021 року державна установа (далі ДУ) "Місцеві дороги Херсонщини" звернулася до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30 червня 2021 року за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область".

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що 10 червня 2021 року відповідачем було розпочато моніторинг закупівлі UА-2021-02-11-010665-а, за результатом проведення якого було прийнято оскаржений висновок від 30 червня 2021 року.

Позивач вважав висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає фактичним обставинам, посилався на його дефектність, оскільки висновок не підписано кваліфікованим електронним підписом та не зазначено посади особи, що його затвердила.

Також, вказував, що твердження, наведені в оскаржуваному рішенні щодо не зазначення умов надання забезпечення умов тендерних пропозицій на відповідають дійсності.

Крім того, позивач зазначав про помилковість висновків контрольного органу щодо невідповідності учасника переможця тендеру ОАО "СМТ №8" кваліфікаційним вимогам через надання ним декларації від 18 лютого 2021 року №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено в довідці від 10 березня 2021 року №4-5/416-1. Наголошував на тому, що ОАО "СМТ №8" в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації.

Стосовно зобов`язання Держаудитслужби усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором позивач зазначав, що метою моніторингу є запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Оскільки пропозиції вже були допущені до аукціону та укладено договір, то даний висновок було прийнято з порушенням п.2 ч.2 ст. 2 КАС України, а саме з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано. Отже, на думку позивача, у відповідача відсутні повноваження вимагати розірвання укладеного між господарюючими суб`єктами договору.

Відповідач був повідомлений про відкриття провадження в адміністративній справі, однак обов`язок щодо надання відзиву на позов не виконав.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30 червня 2021 року за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівка на ділянці км 6+000 км 13+000, Херсонська область".

Стягнуто з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" судовий збір у сумі 2 270 грн.

В апеляційній скарзі Північно-східного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги:

- ні позовної заяви ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі, а ні ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження по справі до Північно-східного офісу Держаудитслужби не надходило, а тому відповідач (апелянт) був позбавлений можливості доказування правомірності та законності висновку про результати моніторингу закупівель;

- наведеними діями суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст. 2 КАС України: основні засади (принципи) адміністративного судочинства: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставину справі;

- як позивач, так і суд першої інстанції, помилково приймають відомості, які містяться в Тендерній документації за відомості, що повинні міститися в оголошенні про проведення відкритих торгів. В той час як тендерна документації не являється оголошенням про проведення відкритих торгів;

- вимоги, яких не дотримався позивач при проведенні вищезазначеної закупівлі стосуються саме змісту оголошення, який визначений ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" та не мають жодного відношення до змісту тендерної документації, вимоги до якого встановлені ст. 22 Закону;

- учасником переможцем не надано декларацію щодо автокранів (які вимагалися тендерною документацією) та які вказані в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- суд першої інстанції стверджує, що ОАО "СМТ 8" являється субпідрядником, однак дане твердження, на думку апелянта, суперечить фактичним обставинам справи;

- процедуру публічної закупівлі, у межах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", означений правочин є результатом процедури закупівлі та його укладено не у відповідності норм ЦК України та ГК України, в той час, як ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України за особливостями, визначеними цим Законом.

ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби не скористалася.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Північно-східного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:

26 лютого 2021 року тендерним комітетом державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівка на ділянці км 6+000 км 13+000, Херсонська область".

Предмет закупівлі визначено як "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівна на ділянці км 6+000 км 13+000, Херсонська область".

Адресою місця, де повинні бути виконані роботи вказано: автомобільна дорога загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівка на ділянці км 6+000 км 13+000.

Строки виконання робіт до 29 грудня 2023 року.

Очікувана вартість визначена на рівні 118 655 184,00 грн.

Тендерну документацію, розміщеною на порталі Уповноваженого органу за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/9418588.

10 червня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято Наказ №255 "Про початок моніторингу закупівель", яким визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2021-02-11-010665-a.

За результатом здійснення моніторингу, Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та 30 червня 2021 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-11-010665-а.

Даним висновком за результатами аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до п.9 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 593 275,92 грн.

Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам п.9 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ОАО "СМТ № 8" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до вимог пп.1.1.1. п.1 Додатку №1 до тендерної документації, учасник процедури закупівлі повинен надати інформаційну довідку про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі.

Так, учасником ОАО "СМТ № 8" надано довідку від 10 березня 2021 року №4-5/416-1, яка містить інформацію про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, в якій зазначено спеціальний автокран 10-25Т, МАЗ 500, 1977 року виготовлення та кран-маніпулятор, КАМАЗ 4310, 1990 року виготовлення.

Також, на виконання вимог пп.1.1.1. п.1 Додатку №1 до тендерної документації учаснику необхідно надати чинний дозвіл або декларацію Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани. Однак, на порушення вимог пп1.1.1. п.1 Додатку №1 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ОАО "СМТ № 8" надано декларацію від 18 лютого 2021 року №18/02/2021 на обладнання, яке не зазначено у довідці від 10 березня 2021 року №4-5/416-1, чим не підтверджено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

На підставі вищевикладеного та відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив пропозицію учасником ОАО "СМТ №8", визначив його переможцем процедури та уклав договір від 01 квітня 2021 року №190/ДУ на загальну суму 112 700 000,00 грн.

Вважаючи даний висновок протиправним, ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" звернулася із позовною заявою до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що суд першої інстанції вважає підтвердженим аргументи позивача про відсутність технічної можливості щодо відображення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, в разі виконання робіт зі спорудження і обслуговування доріг, достатньо подання до органів Держпраці декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. В даному конкретному випадку саме така декларація й подана учасником торгів ОАО "СМТ №8", чого є достатньо для підтвердження права субпідрядника ОАО "СМТ №8" на експлуатацію вантажопідіймальних кранів.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість оскарженого рішення відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-11-010665-а від 30 червня 2021 року, оскільки Північно-східним офісом Держаудитслужби не надано належних та допустимих доказів порушення позивачем приписів п.9 ч.2 ст. 21, абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а наведені в висновку доводи не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77, 124, 129 КАС України, п.п.1, 10, 15 ч.1 ст. 1, ч.ч.1, 6, 7 ст. 8, ч.ч.1, 6 ст. 10, ч.2 ст. 21, ч.ч.1, 2 ст. 22, ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 які регулюють спірні правовідносини.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Стосовно доводів апеляційної скарги, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо доводу апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині повідомлення відповідача про розгляд справи та направлення копій процесуальних документів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.2 ч.3 ст. 124 КАС України за наявності в особи офіційної електронної адреси судовий виклик або судове повідомлення учасників справи здійснюється шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу.

Оскільки апелянт є юридичною особою, суб`єктом владних повноважень, то його судовий виклик та судове повідомлення, як учасника справи здійснюється саме за правилами п.2 ч.3 ст. 124 КАС України.

Відповідно до вимог ч.ч.2, 3 ст. 129 КАС України:

2. Учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.

3. Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.

В матеріалах справи на а.с. 50 міститься довідка складена секретарем судового засідання Калівошко В.В., з якої вбачається що 28 липня 2021 року Херсонським окружним адміністративним судом на електрону адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби було надіслано копію ухвали суду від 26 липня 2021 року про відкриття спрощеного провадження в адміністративній справі (письмового провадження) та копію позовної заяви разом із доданими до неї документами.

Таким чином, відповідно до вимог ч.3 ст. 129 КАС України відповідач (Північно-східний офіс Держаудитслужби) вважається належним чином повідомлений (про ухвалу суду першої інстанції про відкриття спрощеного провадження в адміністративній справі та позовну заяву) з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.

Стосовно доводів апеляційної скарги про порушення ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" вимог п.9 ч.2 ст. 21 та п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст. 22 цього Закону.

Відповідно до ч.ч.6, 7 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

В розумінні п.п.10, 15 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до ст. 29 цього Закону. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Частиною 2 ст. 21 Закону №922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до ч.3 ст. 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Статтею 26 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу.

Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до ст. 29 Закону №922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч.4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1ст. 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст. 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч.14 ст. 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч.2 ст. 28 цього Закону; Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився (ч.ч.1, 2 ст. 31 Закону №922-VIII).

Так апелянт наполягає на тому, що за результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що в порушення вимог п.9 ч.2 ст. 21 Закону №922-VIII, опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.ч.1, 6 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Авторизованим електронним майданчиком, згідно п.1 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII є авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 (далі - Порядок №1082).

Пунктом 3 Порядку №1082 визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор), в свою чергу, є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

З аналізу викладеного, вбачається, що обов`язок замовника оприлюднити інформацію про закупівлю реалізується через авторизовані електронні майданчики, які, в свою чергу, мають забезпечити, окрім іншого: реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель.

Розміщення такої інформації відповідно п.3 Порядку №1082 відбувається шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

В даному випадку, адміністратором електронної системи закупівель є ДП "Прозоро".

Як вбачається з листа ДП "Прозоро" №206/01/1691/11 від 20 липня 2021 року "… наразі інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16 квітня 2021 року, в розділі "тендерна документація" (вимоги до тендерної пропозиції) та в друкованій формі оголошення. … В екранних формах на Веб-порталі дана інформація буде виводитись після завершення технічних доопрацювань. З огляду на вищевикладене повідомляємо, що підприємством проводиться доопрацювання по реалізації відповідного технічного функціоналу, що наразі у черзі інших розробок."

Отже, станом на дату розміщення позивачем інформації в електронній системі закупівель, функціонал щодо відображення в оголошеннях інформації про тендерне забезпечення не реалізований.

Колегія суддів критично відносить до доводу апелянта про те, що дана інформація не може бути викладена у тендерній документації, з урахуванням того, що відсутня технічна можливість відобразити її у опублікованому оголошенні.

З урахуванням викладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про правомірність дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру в цій частині.

Щодо доводів апелянта про порушення позивачем п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, оскільки останнім відхилена пропозиція ОАО "СМТ №8", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону №922-VIII.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що учасником переможцем не надано декларацію щодо автокранів (які вимагалися тендерною документацією) та які вказані в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази

Так, відповідно до пп.1.1.1. п.1 Додатку №1 до Тендерної документації ("Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника") від учасника вимагалось надати, зокрема інформаційну довідку, складену згідно наданої форми з переліком основних видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі із зазначенням підстав використання, а також, чинний дозвіл або декларацію Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани.

З матеріалів справи вбачається, що ОАО "СМТ №8" надано довідку від 10 березня 2021 року №4-5/416-1, яка містить інформацію про перелік видів машин та механізмів, обладнання, інше, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, в якій зазначено спеціальний автокран 10-25Т, МАЗ 500, 1977 року виготовлення та кран-маніпулятор, КАМАЗ 4310, 1990 року виготовлення.

Також, ОАО "СМТ №8" надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (для виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки).

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено, що в інформаційній довідці вантажопідіймальні крани зазначені за найменуванням шасі, на базі яких вони встановлені (автомобілі МАЗ 500, Камаз 4310), а в декларації найменування зазначені відносно механізмів кранів, оскільки відповідно форми декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, яка є додатком 8 до Порядку №1107 відомості в ній зазначаються відносно виду робіт підвищеної небезпеки та/або машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, тип або марка (за наявності). Зазначення шасі, на якому відповідні механізми встановлені в декларації не передбачено.

Отже, дії відповідача щодо порівняння відомостей інформаційної довідки та декларації не обґрунтовані з огляду на різну правову природу та призначення зазначених документів, а висновки, сформовані на такій основі є помилковими.

Також, колегія суддів вказує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить будь-яких застережень щодо вартості робіт, відсутні висновки стосовно того, що запропонована пропозиція не відповідає реаліям ринку, є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Так, в оскарженому висновку відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки розірвання договору, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів вважає, що вимога апелянта про зобов`язання замовника відмінити тендер з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедуру закупівлі UА-2021-02-11-010665-а від 30 червня 2021 року за предметом закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220609 Орлове Іванівка на ділянці км 6+000 - км 13+000, Херсонська область".

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 05 липня 2022 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.