Справа № 160/16553/20
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/16553/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Соловей Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (суддя Кучма К.С.) в адміністративній справі за позовом Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "ТЕХСЕРВІС ЮА" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило:

визнати протиправним та скасувати висновок UA-2020-05-29-005280-b Східного офісу Держаудитслужби від 27.11.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що, на думку позивача, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем протиправно встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки тендерна документація повно відповідала чинному законодавству, а порушення, виявлені відповідачем, ґрунтуються лише на припущеннях останнього.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено зокрема про те, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідач в порушення ст. 8 Закону №922 здійснив моніторинг вже після виконання договору, оскільки на момент винесення наказу про проведення моніторингу договір було належно та своєчасно виконано переможцем торгів. Позивач також вказав про те, що думку останнього, вимога відповідача про припинення зобов`язань за договором не відповідає критерію пропорційності та може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначив і про те, що, на його думку: з аналізу форми Річного плану закупівель, яка була затверджена Наказом №490, вбачається обов`язковість заповнення у Річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутнє, як обов`язкове до заповнення, таке поле як «місцезнаходження Замовника»; допущення позивачем описки в зазначенні статті Закону №922, на підставі якої було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Габі Лайт», не вплинуло на правильність відхилення такої тендерної пропозиції; позивачем не відразу було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Габі Лайт», а тільки після того, як на вимогу про надання третього договору, що було опубліковано в Протоколі №47 засідання тендерного комітету від 18.06.2020, ТОВ «Габі Лайт» не було надано зазначеного договору; формулювання щодо строку дії тендерної пропозиції в пункті 4 розділу ІІ тендерної документації, жодним чином не вплинуло на вибір переможця процедури закупівлі, ціну тендерної пропозиції переможця та не призвело до перевитрачання бюджетних коштів.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про те, що: форма Річного плану має 9-й пункт «Примітки», тому у разі відсутності у формі інформації, яка має бути зазначена Замовником згідно вимог діючого законодавства, останній мав змогу зазначити інформацію про своє місцезнаходження у вказаній графі. Крім того, відповідач зазначив про те, що Замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Габі Лайт», яка була вигіднішою на суму 76540 грн., з огляду на те, що згідно з тендерною документацією для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які Учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію. Більш того, відповідач звернув увагу на те, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ТЕХСЕРВІС ЮА» було оприлюднене 19.06.2020, а лист ТОВ «Габі Лайт» про неможливість виконання зобов`язань по договору, на який посилається в апеляційній скарзі позивач, датований 22.06.2020, що, на думку відповідача, свідчить про те, що вказаний лист не спростовує виявлених під час перевірки порушень законодавства у сфері закупівель та не впливає на результат спірної закупівлі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 17.11.2020 р. №227 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради», унікальний номер якої UA-2020-05-29-005280-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-29-005280-b, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.11.2020 №537.

Відповідно до констатуючої частини висновку, відповідач встановив, що позивачем були допущені наступні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: «за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону у річному плані закупівель не вніс інформацію про місцезнаходження Замовника. Моніторингом установлено, що у частині 2 розділу 5 тендерної документації Замовник зазначив підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена нормою частини 1 статті 31 Закону, а саме: як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Зазначене призвело до порушення вимоги частини 3 статті 22 Закону. Також, на порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації замовником зазначений строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а не з дати кінцевого строку подання, як визначено Законом. Окрім того, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник повинен надати довідку, завірену підписом уповноваженої особи, з інформацією про наявність договору(-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі (з відповідною інформацією), складеною за визначеною формою. Пунктом 1.2 цього ж додатку зазначено, - для підтвердження подаються; копія аналогічного договору з усіма додатками, зазначеного учасником в довідці. Тобто, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Моніторингом установлено, що Замовником відповідно до протоколу №48 від 18.06.2020 р. відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" за порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 31 Закону. Проте, слід зазначити, що частина 1 цієї статті Закону складається з пунктів 1, 2, 3, а отже не містить у своєму складі пункту 5. З огляду на викладене, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" з порушенням норми статті 31 Закону. За результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини 2 та частини 3 статті 22 Закону. За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ". За результатами аналізу визначення предмету закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю за бюджетні кошти від 03.07.2020 №51 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Правомірність прийняття відповідачем висновку від 26.11.2020 є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6, ч. 7 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Абзацом 2 частини 1 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

Пунктом 10 ч. 1 статті 42 Закону №922 передбачено, що звіт про виконання договору про закупівлю повинен містити таку інформацію: строк дії договору про закупівлю.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-05-29-005280-b (дата формування звіту 02.12.2020) позивачем вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 03.07.2020-31.12.2020.

Крім того, відповідно до додаткової угоди №1 до договору №51 від 03.07.2020 пункт 8.1 договору викладено у такій редакції: Сторони цього Договору домовилися, що відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України, умови цього Договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення і діють з 02 липня 2020 року до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що: наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №227 прийнято 17.11.2020 (т. 1, а.с.112-115), висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №537 прийнято 26.11.2020 (т. 1, а.с. 116-118), моніторинг закупівлі проведено у період з 18.11.2020 до 26.11.2020.

Дослідивши вказані обставини колегія суддів дійшла висновку, що моніторинг процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b відповідачем призначено та проведено у строки, передбачені абзацом 2 частини 1 Закону №922, а саме: протягом дії договору про закупівлю, що спростовує доводи позивача про проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі після виконання такого договору.

Щодо виявлених під час моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В електронній системі закупівель відповідачем опубліковано висновок від 26.11.2021, згідно якого встановлено наступні типи порушень, допущених позивачем:

- за результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону №922;

- за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог п. 11 ч. 2 та ч. 3 ст. 22 Закону №922;

- за результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ст. 31 Закону №922 в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт».

Стосовно доводів відповідача про порушення Замовником вимог п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону №922, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно до п.1 ч.2 ст.4 Закону №922 у річному плані закупівель повинна міститися така інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Позивач в позовній заяві вказував про те, що інформація про місцезнаходження Замовника в річному плані закупівель вводиться самим оператором системи.

Однак, суд першої інстанції правильно зазначив, що таке твердження позивача не відповідає дійсності, оскільки відповідно до ч.1 ст.4 Закону №922 річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються Замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Отже Замовник самостійно оприлюднює річний план закупівель й оператор системи немає ніякого відношення до інформаційного наповнення річного плану Замовника.

В апеляційній скарзі позивач також вказує про те, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 (чинним на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема і форма річного плану закупівель, з якої слідує обов`язковість заповнення у річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутнє, як обов`язкове до заповнення, таке поле як «місцезнаходження Замовника».

Проте, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відсутність у формі річного плану закупівель, затвердженої наказом №490, такого обов`язкового поля як «місцезнаходження Замовника», не перешкоджало позивачу виконати вимоги ч.1 ст.4 Закону №922, який має вищу юридичну силу, зазначивши місцезнаходження замовника в графі 9 «Примітки», яка відповідно до вказаного наказу заповнюється не в автоматичному режимі.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення позивачем вимог ч.1 ст.4 Закону №922 шляхом не внесення до річного плану закупівель інформації про місцезнаходження замовника закупівлі.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог п. 11 ч. 2 та ч. 3 ст. 22 Закону №922, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В пункті 4 Розділу III Тендерної документації позивача, зазначено наступне: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерної пропозиції. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна. Відповідно до оголошення про проведення торгів з системи «ПРОЗОРО» кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06.08.2020 о 10.00.

Проте, суд першої інстанції правильно вказав, що Закон №922 розрізняє поняття розкриття та подання пропозиції, так відповідно до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 строк дії пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 3 ст. 21 Закону№922 дата і час розкриття пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Тобто, початок перебігу строку дії тендерної пропозиції законодавець визначив із настанням певної події, а саме датою кінцевого строку подання тендерної пропозиції, зміна якої позивачем у частині документів, що входять до складу тендерної документації на власний розсуд є порушенням Закону №922.

Згідно з інформацією з системи «ПРОЗОРО» розкриття тендерної пропозиції відбулось 16.06.2020 о 12.04, що призвело до розкриття інформації на 1 день пізніше ніж того вимагає п.11 ч. 2 ст. 22 Закону №922, при поданні документів, що свідчить про порушення позивачем вимог Закону №922.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 31 Закону №922 у редакції з 19.04.2020 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, відповідно до протоколу №48 від 18.06.2020 Замовником зазначено, що відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» за порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 31 Закону №922.

Проте, як зазначено вище, частина 1 цієї статті Закону складається з пунктів 1, 2, 3, а отже не містить у своєму складі пункту 5.

Позивач вказує, що в протоколі №48 від 18.06.2020 була допущена описка в зазначенні застосованої норми Закону №922 (було вказано «пункт 5 частини 1 статті 31 Закону» замість правильного «абзац 5 частини 1 статті 31 Закону»), однак за змістом вказана норма була застосована вірно.

Проте, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Із аналізу зазначеного слідує те, що посилання Замовника на відповідну норму Закону №922 в інформації про відхилення тендерної пропозиції є обов`язковим для належного дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону №922.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пояснення Замовника стосовно допущеної описки в зазначенні норми Закону №922, не спростовує виявлених порушень Закону при проведенні закупівлі.

Щодо висновку відповідача про порушення вимог ст. 31 Закону №922 в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Габі Лайт», сул апеляційної інстанції зазначає таке.

Як зазначалось вище, позивач в своїх поясненнях вказує на те, що в протоколі №48 від 18.06.2020 ним була допущена описка в зазначенні застосованої норми Закону №922 на підставі якої відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ», а саме: було вказано «пункт 5 частини 1 статті 31 Закону» замість правильного «абзац 5 частини 1 статті 31 Закону».

Так, відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

В обгартування підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» позивач вказав про те, що умовами спірної закупівлі передбачалося не тільки закупівля електротехнічного устаткування, а й його монтаж. При цьому, в довідці ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» з інформацією про наявність договору (-ів) у 2017-2020 р.р. з аналогічного предмету закупівлі було зазначено три договори аналогічних предмету закупівлі. Однак в тендерній пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» було подано тільки два аналогічних договори, які були проаналізовані тендерним комітетом та з їх змісту вбачалося лише підтвердження досвіду робіт з поставки обладнання, а підтвердження досвіду поставки та монтажу тримальних металевих конструкцій не було надано. У зв`язку із зазначеним тендерним комітетом було запропоновано ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» надати третій договір, який був зазначений в довідці, однак останнім вказаного договору у встановлений строк надано не було.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до інформації про предмет закупівлі: вид предмету закупівлі: товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

Відповідно до договору №51 про закупівлю за бюджетні кошти від 03.07.2020, який був укладений між позивачем та переможцем закупівлі, предметом договору є поставка та передача у власність покупця товару: обладнання малої сцени, за класифікатором ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.

Згідно з п. 5.3 договору постачальник зобов`язаний, зокрема: забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором; виконати доставку товару та навантажувально-розвантажувальні роботи на місці покупця за власний рахунок.

Із аналізу вищенаведеного слідує те, що предметом закупівлі UA-2020-05-29-005280-b є поставка товару, до якої не входять послуги з монтажу придбаного товару, що свідчить про безпідставність вимог позивача до ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» щодо надання доказів на підтвердження досвіду поставки та монтажу тримальних металевих конструкцій.

Крім того, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник повинен надати довідку, завірену підписом уповноваженої особи, з інформацією, про наявність договору(-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі (з відповідною інформацією), складеною за визначеною формою. Пунктом 1.2 цього ж додатку зазначено - для підтвердження подаються: копія аналогічного договору з усіма додатками, зазначеного учасником в довідці. Тобто, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які Учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ», яка, між тим, була вигіднішою на суму 76540 грн., що, у свою чергу, свідчить про порушення замовником вимог Закону №922, які є суттєвими та безпосередньо впливають на результат обрання переможця закупівлі та розмір понесених замовником витрат внаслідок укладення договору з таким переможцем.

Стосовно посилань позивача на лист учасника відхиленої тендерної пропозиції ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» від 22.06.2020 слід зазначити, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ТЕХСЕРВІС ЮА» було оприлюднене 19.06.2020, тобто ще до отримання позивачем вказаного листа.

Із зазначеного слідує те, що наданий лист ТОВ «ГАБІ ЛАЙТ» після відхилення його тендерної пропозиції ніяким чином не спростовує виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері закупівель та не впливає на результати закупівлі.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З пункту 3 оскаржуваного висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю за бюджетні кошти від 03.07.2020 №51 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору або припинення зобов`язань за таким договором - висновок Держаудитслужби.

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо припинення зобов`язань за договором є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

При цьому, доводи позивача про те, що відповідач зобов`язує припинити зобов`язання за договором від 03.07.2020 №51 вже після закінчення строку його дії не знайшли свого підтвердження, оскільки, як зазначалось вище, відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-05-29-005280-b (дата формування звіту 02.12.2020) позивачем вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 03.07.2020-31.12.2020, а спірний висновок винесено відповідачем 26.11.2020 під час дії вказаного договору.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров