Справа № 160/9025/22
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УХВАЛА
30 червня 2022 р.Справа №160/9025/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в м.Дніпрі в порядку письмового провадження заяву представника заявника адвоката Машошиної Альони Олегівни про забезпечення позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2, третя особа: яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Кам`янський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-
29 червня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, засобами поштового зв`язку, надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2, третя особа: яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Кам`янський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, підписана представником позивача адвокатом Машошиною Альоною Олегівною, в якій позивач просить суд:
- поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду із вимогою про оскарження наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 47 від 08.03.2022;
- визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 47 від 08.03.2022 в частині, яким ОСОБА_1 , солдата резерву запасної парашутно-десантної роти, визнано таким, що призваний Кам`янським РТЦК та СП на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у Збройні Сили України та згідно з мобілізаційними планами зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/9025/22 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Разом із позовною заявою представником заявника подано до суду заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить постановити у справі ухвалу про забезпечення позову, якою зобов`язати військову частину НОМЕР_2 залишити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на час розгляду справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2, третя особа: Кам`янський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки - в розпорядженні військової частини НОМЕР_2 та не направляти в зону ведення бойових дій.
В обґрунтування даної заяви представник заявника зазначила, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.03.2022 ОСОБА_1 солдата резерву запасної парашутно-десантної роти, 08 березня 2022 року визнано таким, що призваний Кам`янським РТЦК та СП на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у Збройні Сили України та згідно з мобілізаційними планами призначено на посаду (шпк-солдат) та зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2. При цьому, за нормами ст. 23 Закону № 1357 - ІХ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані - чоловіки, які мають на утриманні троє і більше дітей віком до 18 років. ОСОБА_1 має трьох синів віком до 18 років, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . З наведеного випливає, що ОСОБА_1 належить до переліку військовозобов`язаних або окремих категорій громадян у передбачених законом випадках, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації що передбачено частиною 1 статті 23 Закону № 1357-ІХ. Вказаного не враховано відповідачем, який з очевидною протиправністю прийняв рішення про мобілізацію позивача та зарахував його до списків особового складу військової частини. У зв`язку з отримання травми під час виконання бойових завдань (ураження міжхребетних дисків поперекового і інших відділів з радикулопатією, що призвело до значного больового синдрому, утруднення ходи та розладу чутливості лівої руки, що були спровоковані, в тому числі, внаслідок носіння важкого бронежилету), позивач знаходився на лікуванні у військовому госпіталі, наразі знаходиться в розпорядженні військової частини. За відсутності заходів забезпечення позову у випадку направлення позивача до зони активних бойових дій, вказане може призвести до непоправних та невиліковних втрат здоров`я та навіть втрати життя до часу винесення судом рішення про скасування наказу про мобілізацію та в подальшому унеможливить виконання рішення суду та взагалі виключає можливість досягнення цілей, відповідно до предмету позову, з якими позивач звертається до суду за захистом своїх порушених прав.
За правилами частини 1 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Згідно з частиною 2 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.
Таким чином, розгляд заяви про забезпечення позову у судовому засіданні здійснюється виключно у разі, якщо матеріали адміністративної справи та заяви про забезпечення позову перешкоджають можливості об`єктивного розгляду заяви без участі сторін.
Проте, у даному випадку, дослідивши матеріали позовної заяви та заяву про забезпечення позову, суд вважає за можливе розглянути вказану заяву без повідомлення учасників справи.
Розглянувши подану заяву та перевіривши матеріали адміністративного позову, суд зазначає наступне.
Частиною 1, 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову (ч. 4 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України).
Відповідно до положення ч. 1 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, перевіряє чи існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання рішення суду в майбутньому. Основним завданням процесуальних норм, які регламентують вжиття судом заходів забезпечення позову, є досягнення балансу між правом позивача на захист свого порушеного права та правом відповідача заперечувати проти адресованих йому вимог у будь-який дозволений законом спосіб.
Суд також зазначає, що забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, вжиття якого можливе виключно за наявності підстав вважати, що рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень є очевидно протиправними.
Крім того, суд наголошує, що підстави щодо наявності очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог.
Аналогічна правова позиція сформована Верховним Судом у постанові від 19.06.2018 у справі 826/9263/17.
Верховний Суд у постанові від 15.12.2021 у справі №640/9218/21 зазначив, що заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами, а також застосовані у дозволений законодавством спосіб.
Згідно із положеннями статті 23 «Відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації» Закону № 3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:
- заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
- визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;
- усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;
- зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;
- які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
- народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;
- працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;
інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.
Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.
Як встановлено судом, обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, заявник зазначає про очевидну протиправність оскаржуваного рішення (наказу № 47 від 08.03.2022), однак суд звертає увагу на те, що наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення відповідача може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності під час розгляду адміністративної справи по суті.
У випадку встановлення в ході розгляду справи порушення прав позивача, їх відновлення в даному випадку можливе лише за наслідками розгляду такої справи по суті, що не може підміняти собою необхідність вжиття заходів забезпечення позову у даному випадку та на даній стадії.
Заявником обрано спосіб забезпечення позову шляхом зобов`язання Військову частину НОМЕР_2 залишити позивача в розпорядженні військової частини НОМЕР_2 та не направляти в зону ведення бойових дій, направлений на майбутні рішення відповідача, однак визначальним предметом судового оскарження та розгляду є наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 47 від 08.03.2022 року, з якого випливає саме те, що ОСОБА_1 призначено на посаду, зарахувано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 та всі види забезпечення та з 08 березня 2022 року справи та посаду прийняв.
Згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці направляються у відрядження (в тому числі виконання бойових завдань у зоні АТО) за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.
З копії рапорта ОСОБА_1 від 16.06.2022 року вбачається, що останній перебуває у складі Військової частини НОМЕР_2, правомірність зарахування до якої буде встановлено судом під час розгляду адміністративної справи № 160/9025/22.
При цьому, будь-які належні та допустимі докази, з яких би вбачалося вирішення питання відповідачем щодо можливого направлення заявника в зону, на якій ведуться бойові дії в матеріалах поданих з заявою про забезпечення позову відсутні та є припущенням позивача.
Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, суд зазначає, що обов`язок щодо доведення та обґрунтування наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідворотності додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на особу, яка звернулась із заявою.
Так, відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Проте представник позивача не надав суду належних та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про очевидну протиправність наказу, зокрема, не навів обставин, не надав доказів неможливості повідомлення позивачем Військовоїї частини НОМЕР_2 про наявність у нього підстав, які виключають призов на військову службу під час мобілізації.
Таким чином, такий захід забезпечення позову не можна вважати співмірним до позовних вимог.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, а тому відмовляє у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст. ст. 150, 151, 154, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
У задоволенні заяви представника заявника адвоката Машошиної Альони Олегівни про забезпечення позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2, третя особа: яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Кам`янський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
Ухвала суду набирає законної сили відповідно до ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко