Справа № 420/10211/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ

справа № 420/10211/20

адміністративне провадження № К/9901/32620/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року (судді: Турецька І.О., Стас Л.В., Шеметенко Л.П.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедиктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та зобов`язання забезпечити проведення співбесіди,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедиктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- встановити відсутність компетенції (повноважень) Кадрової комісії на проведення 20 липня 2020 року, третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

- визнати протиправним, з моменту прийняття та скасувати в частині, що стосується ОСОБА_1 , рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року за №14/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- зобов`язати Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року.

В обґрунтування позову позивачка вказувала на відсутність компетенції (повноважень) Кадрової комісії на проведення співбесіди та прийняття рішення щодо атестації.

Аргументацією являлося те, що кадрова комісія не є уповноваженим суб`єктом на проведення третього етапу атестації, оскільки не отримала таких повноважень від Генерального прокурора, в порушенні пункту 18 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

Незатвердження Генеральним прокурором відповідних списків прокурорів, які будуть проходити співбесіду та їх розподіл між тринадцятьма кадровими комісіями, створило, на думку позивачки, передумови для упередженого підходу при їх формуванні, що в подальшому вплинуло на результати співбесіди.

Вказувала на відсутність доказів професійної компетентності трьох членів Кадрової комісії (С. Миткалика С., А. Зеліського , З. Славицького), що нівелює їх висновок про наявність обґрунтованого сумніву у її доброчесності.

На переконання позивачки рішення Кадрової комісії про її невідповідність вимогам професійної компетенції та професійної етики не є вмотивованим, оскільки в ньому не зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного, з перелічених у Порядку №233 питань. Так, на думку позивачки, відсутні покликання на докази, на підставі яких, встановлено обставини, проведена оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовувалася процедура атестації.

Висновок Кадрової комісії про невідповідність вимогам професійної доброчесності не містить посилань на належні джерела та нормативно правові акти. У цьому висновку допущено перекручування обставин, простежується, що оцінювання проводилося упереджено, на підставі припущень та сумнівів. Перевищення Комісією обсягу наданих дискреційних повноважень, оскільки такі повноваження не дають абсолютної свободи на ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації, без наявності на це об`єктивних підстав.

Резюмуючи викладене, позивачка вважає, що ефективне її поновлення в порушених правах може відбутися шляхом зобов`язання Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації, відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .

У задоволенні вимог про відсутність компетенції (повноважень) Дев`ятої кадрової комісії на проведення третього етапу атестації співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також про зобов`язання Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації співбесіди, суд відмовив.

Задовольняючи позов про визнання протиправним та скасування рішення Комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, суд виходив із такого.

Суд першої інстанції звернув увагу, що позивачка, під час атестації, продемонструвала високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

Аналізуючи зауваження Кадрової комісії про порушення позивачкою статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що виразилося у недекларуванні у відповідній графі щорічної декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік доходу від відчуження нерухомого майна, суд зазначив докази, які їх спростовують та наголосив про здійснення Кадровою комісією перевірки декларацій не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статті 19 Конституції України.

На підтвердження своєї позиції, суд першої інстанції також використав висновок ДПІ у Надвірнянському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області № 153 від 29 травня 2015 року, складений за результатами перевірки, де встановлена достовірність відомостей про наявність майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» та про відповідність вартості придбаного майна інформації про доходи, що отримані нею із законних джерел.

Також суд спростував твердження Кадрової комісії про незаконність отримання позивачкою службового житла та його приватизації.

Мотивом для непогодження з такими твердженнями відповідача був висновок службового розслідування від 27 липня 2020 року, проведеного прокуратурою Одеської області, за яким порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 377 від 11 листопада 2016 року, при наданні ОСОБА_1 службового житла та зміні його статусу за адресою: АДРЕСА_1 , не встановлено. До того ж, суд, цитуючи наведений висновок, указав, що не виявлено порушень при подальшої приватизації службового житла чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні їй та членам її сім`ї службового житла.

Дослідивши питання доброчесності позивачки, суд указав на успішне щорічне проходження, останньою, таємних перевірок на доброчесність, які проводять підрозділи внутрішньої безпеки, в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

На думку суду першої інстанції, висновок Комісії про порушення позивачкою вимог доброчесності є виключно суб`єктивною думкою окремих її осіб, не відповідає фактичним обставинам та наявним доказам.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року в частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Дев`ятої кадрової комісії №14/1 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації. Ухвалено в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року залишено без змін.

В основу нового рішення про відмову в позові, суд апеляційної інстанції поклав виключно обставину неотримання позивачкою згоди органу опіки піклування при відмові позивачки від приватизації квартири на користь своєї доньки.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що на момент приватизації квартири за адресою: АДРЕСА_2 , дитині ОСОБА_1 було 6 років. Доказів про те, що вона була виключена зі списку осіб, які мали право на безоплатну приватизацію житла, за згодою органу опіки і піклування, матеріали справи не містять. Також, позивачка не могла пояснити суду апеляційної інстанції, яким чином її мати продала приватизовану нею квартиру, не забезпечивши житлом малолітню дитину, яка мала право на користування цією нерухомістю.

За поясненнями позивачки, після зміни власника вказаної квартири та її продажу, вона знову зареєструвалася з дитиною у гуртожитку.

Також суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що дозвіл органу опіки та піклування потрібен не лише в тому разі, якщо дитина є співвласником нерухомості, а й у тому випадку, якщо має місце лише реєстрація дитини в житловому приміщенні. Оскільки, одним з правочинів, які не можуть вчиняти батьки без дозволу органів опіки та піклування, відповідно до статті 177 Сімейного Кодексу України є відмова від майнових прав дитини, до яких відноситься, зокрема, і право користування жилим приміщенням. Адже, відповідно до частин другої та третьої статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти члени сім`ї наймача або власника житлового приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

На думку суду апеляційної інстанції, в контексті спірних правовідносин, з боку позивачки, мали місце дії, що заборонені законодавством, а тому у суб`єкта владних повноважень обґрунтовано виникли сумніви щодо недоброчесної поведінки прокурора.

На переконання суду апеляційної інстанції, оскаржуване рішення Кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, апеляційний суд погодився з усіма іншими доводами суду першої інстанції щодо відхилення всіх заперечень та доводів відповідачів, якими останні обґрунтовували законність відповідного рішення Кадрової комісії.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Касаційна скарга ОСОБА_1 подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування а саме пунктів 9, 11 розділу "Прикінцеві і перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, п. 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 в частині виключного права Кадрових комісій визначати обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора, як підстави для прийняття рішення щодо його неуспішної атестації, що підлягали до застосування.

Також вказує, що апеляційний адміністративний суд при винесені оскаржуваної постанови в порушення норм КАС України та статті 19 Конституції України, перебрав на себе дискреційні повноваження Кадрової комісії та обґрунтував законність рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації обставинами, які не були визначені цим суб`єктом владних повноважень в якості підстави для прийняття рішення щодо неуспішної атестації позивачки.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просив залишити касаційну скаргу без задоволенні, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедиктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та зобов`язання забезпечити проведення співбесіди.

Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З вересня 1997 року позивачка працює в органах прокуратури, має класний чин старшого радника юстиції.

Має дитину 2012 року народження, яка є інвалідом. Дитину виховує одна.

На момент проходження атестації, позивачка займала посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

За письмовою заявою позивачку її допущено до проходження атестації.

У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, позивачку було допущено до наступного проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

На пропозицію Кадрової комісії, позивачка надала письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації та підтверджуючи документи.

20 липня 2020 року Кадровою комісією, з урахуванням наданих позивачкою документів та пояснень, ухвалене рішення №14/1 про неуспішне проходження атестації.

В обґрунтування рішення №14/1 від 20 липня 2020 року зазначено щодо наявності у Комісії обґрунтованого сумніву порушення вимог доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляну на те, що:

в порушення статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не задекларовано у щорічній декларації за 2011рік дохід від відчуження нерухомого майна (квартири площею 30,5 кв.м, отриманої позивачем як працівником прокуратури у 2003 році перебуваючи на квартирному обліку, що була приватизована та продана 28 липня 2011 року) у розмірі 35000,00 грн.;

в порушення статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не задекларовано користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання майового характеру за 2011-2015рр.;

у вересні 2018 року мати позивачки ОСОБА_3 стала єдиним власником іншої квартири, яка була також надана ОСОБА_1 як службове приміщення для проживання прокурора з неповнолітньою донькою, рідною сестрою та матір`ю у АДРЕСА_2 , площею 81,3 кв.м, яку було продано та придбано іншу квартиру, тобто сім`єю прокурора двічі безоплатно отримано квартири у м. Івано-Франківськ та у м. Одесі;

Також в рішенні Кадрової комісії робиться наголос, що службове житло було надане позивачці на підставі рішення житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області, в склад якої вона входила та могла вчиняти вплив на прийняття відповідних рішень.

Проаналізувавши дохід матері позивачки - ОСОБА_3 з 2009 р. по 2019 рік Комісія встановила, що він становив 108 тис. грн., але, при цьому, остання вклала кошти в будівництво квартири площею 100,2 кв. м. у м. Івано - Франківську за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 149 000 грн та придбала у 2017 році автомобіль Mercedes-Benz E-250, 2010 року випуску за 178 тис. грн.

Комісія у рішенні зауважила, що за даними офіційного сайту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ринкова вартість такого автомобіля складає 377 000 грн.

Резюмуючи викладене, Комісія зробила висновок, що обставини переведення ОСОБА_1 на керівну посаду до прокуратури Одеської області, а також отримання і приватизація квартири на матір, яка була забезпечена житлом площею понад 400 кв. м. (у тому числі приватного житлового будинку площею 333,9 кв. м.), упродовж року з дня переведення прокурора до м. Одеси, викликають сумніви щодо її доброчесності.

Ураховуючи, що на утриманні позивачки знаходиться неповнолітня дитина інвалід, остання не була звільнена з посади за неуспішне проходження атестації.

Не погоджуючись з рішенням Кадрової комісії, позивчка звернулась з цим позовом до суду.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У цій справі відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами. В матеріалах справи наявні докази щодо неодноразового проходження позивачем атестацій, підвищення професійного рівня, заохочень.

Разом з цим, відповідач вказує, що обставини викладені у спірному рішенні викликають сумніви щодо доброчесності позивачки.

Проте, твердження Комісії щодо недекларування позивачем у відповідній графі щорічної декларації за 2011 рік доходу від відчуження нерухомого майна у розмірі 35000,00 грн. є безпідставними, оскільки у декларації позивача за 2011р., поданій 22 березня 2012 року у розділі ІІ «Відомості про доходи» у п. 20 «інші види доходів (не зазначені у позиціях 6-19)» відображено суму 35000,00 грн. (т.2, а.с. 177-179).

На підтвердження відсутності порушення позивачем статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» у зв`язку з недекларуванням позивачем у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру за 2011-2015р.р. користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області позивачем надано копію висновку ДПІ у Надвірнянському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області № 153 від 29 травня 2015 року, складеного за результатами перевірки, що проводилась на виконання положень Закону України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, яким встановлено зазначення позивачкою достовірних відомостей щодо наявності майна (майнових прав), набутого нею за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 частини1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» та відповідність вартості придбаного майна інформації про доходи, отримані позивачкою із законних джерел (т.2, а.с. 25-26).

Щодо посилання Комісії на неможливість придбання матір`ю позивача квартири та автомобіля з урахуванням доходу матері позивача з 2009 року по 2019 рік у розмірі 108 тис. грн., позивач, надаючи відповідні докази (копії трудових книжок, довідок про доходи тощо), зазначила, що матір позивача, працюючи з 1976 р., в тому числі за кордоном, разом з чоловіком, який обіймав керівні посади у різних суб`єктах господарювання приватного сектору економіки і мав високий рівень доходу, мали достатні заощадження для купівлі житла та автомобіля.

При цьому, позивач надала пояснення щодо походження коштів для придбання вказаного майна: кошти, отримані від реалізації квартири за адресою: АДРЕСА_4 , згідно договору № 363 від 21 вересня 2015 року; продажу 13 січня 2015 року автомобіля ВАЗ 21213; отриманих від чоловіка в сумі 12000 доларів США та зароблених за кордоном в період з 2012 року по 2017 рік.

Позивач акцентувала увагу, що автомобіль Mercedes-Benz E-250 2010 року випуску (бувший у вжитку) придбано матір`ю позивача 31 липня 2017 року через аукціон у Бельгії за 6900 євро (178 917 грн.), за кошти, отримані від реалізації автомобіля Toyota у 2017 році, готівкові кошти, зароблені її матір`ю за кордоном в період з 2012 року по 2017 рік. При розмитненні вказаного транспортного засобу сплачено відповідні платежі та збори у розмірі 92350 грн.

Щодо питання доброчесності прокурора, слід зазначити, що чинним законодавством не надано точного визначення цього поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора частиною 5 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Успішне проходження позивачем щорічних таємних перевірок доброчесності підтверджується довідками Генеральної прокуратури України (т.2, а.с. 33-43).

Листом Державної судової адміністрації України, адресованим Генеральній прокуратурі України № 03-31/21015 від 03 червня 2015 року «Про результати проведеної перевірки» повідомлено про відсутність щодо позивачки судових рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень за критеріями, встановленими ч.ч. 3, 5-7 статті 3 Закону України «Про очищення влади» (т.2, а.с. 22).

Витягом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №3004/08-4043 від 07 квітня 2015 року з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» підтверджено відсутність щодо позивача відповідних заборон.

Довідкою Генеральної прокуратури України підтверджено, що позивачка у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року перебувала на посаді начальника відділу з питань розгляду листів та прийому громадян прокуратури Івано-Франківської області та заходи, передбачені п.12 частини 2 та частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» не здійснювала.

Згідно листа голови Служби безпеки України від 19 червня 2015 року № 24/37787-л, у СБУ відсутні будь-які відомості щодо позивачки (т.2, а.с. 28).

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16 червня 2016 року (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13 квітня 2017 року. (Порядок № 111).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачка своєчасно подала анкети доброчесності прокурора, про що свідчать дані з сайту Генеральної прокуратури України.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України» у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Твердження Комісії, зазначені в оскаржуваному рішенні про те, що сім`єю позивачки двічі безоплатно отримано в якості службового житла квартири у м. Івано-Франківську та м. Одесі, порушення позивачем процедури отримання службового житла та подальша приватизація житла у м.Одесі, виділеного позивачу та членам її сім`ї службового житла спростовуються висновком службового розслідування від 27 липня 2020 року, проведеного прокуратурою Одеської області щодо позивачки. Згідно висновків, порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 377 від 11 листопада 2016 року, при наданні позивачу та зміні статусу службового житла за вказаною адресою не встановлено, а також не виявлено порушень при його подальшій приватизації чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні позивачу та членам її сім`ї службового житла (т.2, а.с. 164-174).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя комісії не наділені.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції щодо позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено.

Як наслідок рішення Комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах.

Тому, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

В обсязі встановлених обставин справи колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії щодо позивача не містить належної мотивації (з посиланням на докази) щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Посилання на певні обставини викликають сумнів і потребують як належного підтвердження, так і пояснень у чому він полягає. Припущення чи домисли, які можуть виникати на основі інформації щодо особи прокурора, не можна вважати аргументом, який пояснює «обґрунтований сумнів» членів Кадрової комісії.

З огляду на зазначене, Верховний Суд погоджується з висновкам суду першої інстанцій про необґрунтованість висновків кадрової комісії щодо невідповідності позивача професійної етики та доброчесності.

Також Верховний Суд погоджується із висновком суду першої інстанцій про те, що висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів.

Щодо доводів касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування а саме пунктів 9, 11 розділу "Прикінцеві і перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, п. 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 в частині виключного права Кадрових комісій визначати обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора, як підстави для прийняття рішення щодо його неуспішної атестації, що підлягали до застосування, Суд зважає на таке.

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Вищезазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 прямо передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2022 року у справі № 360/3344/20.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність задоволення вимог позивача у частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Натомість суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції, перебрав на себе дискреційні повноваження Кадрової комісії та обґрунтував законність рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації обставинами, які не були визначені цим суб`єктом владних повноважень в якості підстави для прийняття рішення щодо неуспішної атестації позивачки.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до частини 1 статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 -задовольнити.

Скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року. Залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов