Справа № 500/7878/21
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/7878/21 пров. № А/857/7131/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І., .

за участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року, прийняте суддею Чепенюк О.В. м.Тернополі о 16 годині 32 хвилині, повний текст складено 22 березня 2022 року, у справі № 500/7878/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратури з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П"ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратури з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 432 про неуспішне проходження атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879-к про звільнення з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури; поновити з 21.10.2021 в органах прокуратури на посаді прокурора Бучацької окружної прокуратури та органів прокуратури або на рівнозначній посаді; стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по день фактичного поновлення на посаді з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету; стягнути з Тернопільської обласної прокуратури моральну шкоду в розмірі 150000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працював в органах прокуратури з 2013 року, остання займана посада - прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області. Має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості, неодноразово заохочувався, до відповідальності не притягувався.

На підставі положень Закону України від 04.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), позивач подав письмову заяву про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації.

09.11.2020 під час проходження другого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), він складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак складення іспиту не відбулося з технічних причин. Не проходження другого етапу атестації було результатом сукупності наступних несприятливих факторів: в одного з учасників не був вимкнутий телефон, як наслідок, під час здачі іспиту на телефоні лунала музика впродовж 20-30 секунд. Такі дії дезорієнтували позивача, він обрав хибну відповідь, виконуючи складну задачу, і програма повернула його до попереднього рівня. Позивач втратив час і це об`єктивно вплинуло на успішність проходження іспиту. Під час іспиту автоматизована система, за допомогою якої проводилося тестування, зависала на 5-10 секунд після вирішення кожного питання чи задачі. В окремих питаннях, коли позивач спочатку обирав одну відповідь, не підтверджуючи її, а потім, перечитавши ще раз, обирав інший варіант і його підтверджував, робота системи на декілька секунд призупинялась, на думку позивача, це свідчить про можливий збій у роботі програмного забезпечення, а тому враховувався невірний варіант відповіді. По окремих питаннях позивач відповідав правильно, однак з незрозумілих причин у результатах тестування відображено інші відповіді. Питання були некоректно сформульовані та мали двояке значення, після проходження тестування не було можливості перевірити чи обрана відповідь є правильною. На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) оприлюднювався зразок лише трьох завдань, а не повного переліку тестових питань. Програмне забезпечення, за допомогою якого проводиться тестування розроблене таким чином, що рівень складності завдань різниться залежного від часу проходження конкурсу. Так, учасникам, які проходили тестування в перші дні завдання попадалися більш прості, ніж тим, які проходили його в кінці. Також рівень складності завдань може залежати від кількості учасників, які повинні пройти чи не пройти («бути відсіяними») другий етап атестації.

Не погоджуючись з результатами складеного іспиту, він звернувся із заявами до голови Третьої кадрової комісії про можливість повторного складення іспиту на загальні здібності та навички та отримав лист від 23.11.2020 з рішенням про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Оскільки така дата не призначалася, то позивач подав заяву про включення його до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на яку отримав відповідь з Офісу Генерального прокурора з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 432 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Позивач зазначає, що рішення Третьої кадрової комісії про призначення йому нової дати для складання іспиту не скасоване, є чинним, проте можливості повторно пройти другий етап атестації йому не надано. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ґрунтується на результатах складення іспиту у формі анонімного тестування, який Третьою кадровою комісією, був визнати таким, що не відбувся з технічних та інших причин.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 432 видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури № 879-к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора на підставі підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочегових заходів із реформування органів прокуратури».

Крім того, в оскаржуваному наказі про його звільнення не зазначено конкретного пункту частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Положення Закону № 113-ІХ щодо переведення на посади прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації є дискримінаційними та несправедливими, а так само норми Порядку № 221 (зі змінами) щодо проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Тривалий проїзд працівників до міста Києва, не забезпечення проживання у місті, де проходили іспити, негативно впливало на стан здоров`я прокурорів, погіршення самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів.

Не враховано застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» для працівників прокуратури. Також позивач зазначає, що у жодному законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, у тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Запроваджена у процедурі атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції. Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі (не призначати на посади з більшим обсягом роботи), але не може використовувати для звільнення особи з посади. У спірному випадку саме негативні результати іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стали наслідком його звільнення з посади.

Зазначає, що відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Третьою кадровою комісією для проведення тестування прокурорів, що викликає у позивача обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності результатів тестування.

Серед іншого позивач вказує на недоведеність відповідачами набрання ним при проходженні іспиту саме 88 балів, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися в чому саме полягає неправильність його відповідей.

Позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та просить їх скасувати, поновити його на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того зазначає, що увесь період з моменту отримання відповіді Третьої кадрової комісії до дня ознайомлення з наказом про звільнення, прожив в очікуванні призначення нової дати складання іспиту, перебував у стані психоемоційного напруження обумовленого тривалою невизначеністю, а прийняте рішення про звільнення з посади заподіяло йому невимовних душевних страждань та спричинило моральну шкоду, яку позивач оцінив у 150000,00 грн. Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано. Протиправними діями відповідачів позивачу заподіяно психологічну травму, внаслідок якої був повністю порушений нормальний уклад життя, соціальні зв`язки.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 432 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ..

Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року у розмірі 34659,90 гривень, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Рішення суду в частині поновлення з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7527,11 грн допущено до негайного виконання.

У встановленні судового контролю за виконанням судового рішення відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Тернопільська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині, мотивуючи тим, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не встановлено, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 432 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вважає помилковими висновки суду щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, оскільки кадрові комісії утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Фактично позивач намагається спростувати отриманий негативний результат.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, саме, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. У зв`язку з чим і було видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879-к про звільнення позивача з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Тернопільська обласна прокуратура в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не допускається.

Оскільки позивач набрав нижчий від встановленого бал за результатами проходження другого етапу тестування, П`ятнадцята кадрова комісія, діючи відповідно до норм пункту 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ та пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, і з огляду на його специфіку, не потребує іншого обгрунтування та мотивування.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення не є доказом їх наявності.

Просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким в цій частині в задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Тернопільської обласної прокуратури, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Тернопільської обласної прокуратури, яка просить задоволити апеляційну скаргу прокуратури, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 09.07.2013 призначений стажистом в органи прокуратури та в подальшому працював в органах прокуратури на різних посадах у період з 20.06.2014 по 21.10.2021, що підтверджується записами його трудової книжки серії НОМЕР_1 . Зокрема, з 14.04.2016 переведений на посаду прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури. З 15.03.2021 в Бучацькій окружній прокуратурі.

08.10.2019 позивач на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Для проведення атестації наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Третю кадрову комісію.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

09.11.2020 ОСОБА_1 проходив другий етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 88 балів. З урахуванням наказу виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, така кількість набраних позивачем балів є меншою затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

09.11.2020, в день проходження тестування та після того, позивач неодноразово звертався до Третьої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав зависання системи та того, що під час здачі іспиту в одного з учасників не був вимкнутий звук на телефоні, який спрацював та впродовж 20-30 секунд лунала музика. Вказаний факт збив заявника з думки та завадив вирішити складе завдання.

Аналогічна заява направлена позивачем до Третьої кадрової комісії ще й 12.11.2020 з експрес доставкою.

Третя кадрова комісія, з врахуванням інших аналогічних скарг, 19.11.2020 розглянула заяви позивача та відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Матеріали проходження атестації позивача передані до П`ятнадцятої кадрової комісії. 28.08.2021 цією комісією розглядалося питання про включення до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Комісією встановлено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Позивач подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися.

Відповідно до протоколу № 8 від 28.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії поставлено на голосування рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .. За результатами голосування рішення не прийняте («за» - 0, «проти» - 4).

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол від 13.09.2021 № 11, питання порядку денного 36) на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ХІ, пунктів 6,8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема й щодо позивача, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали. У додатку № 1 до протоколу № 11 від 13.09.2021 «Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію» під номером 432 вказано ОСОБА_1 , який не був допущенний до проходження співбесіди, припинив участь в атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879к з посиланням на статтю 11 Закону № 1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Як підстава наказу зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 432.

Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду.

Позивач не погодившись із наказами про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 432 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а, відтак, протиправним є наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону № 1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону № 1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм висновується, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку № 221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зі змісту п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п. 1 розділу 5 Порядку № 221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абзацом другим пункту 2 Порядку № 233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно пунктів 3-5 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 склав тестування з результатами вербального блоку - 79 балів, абстрактно-логічного блоку - 97 балів, середній арифметичний бал визначено на рівні 88 балів (том 1 а.с.165). Така кількість балів є меншою, ніж мінімально допустима, а тому П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, відповідно до даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за 09.11.2021.

Під час проходження тестування будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, у тому числі стосовно сторонніх звуків, які відволікали респондентів та не давали змоги зосередитися на виконанні завдань, а також щодо технічних несправностей, збоїв, зависання програми тощо не було висловлено. Лише отримавши результат іспиту, який не влаштовував позивача, останній звернувся у той же день з заявою до голови Третьої кадрової комісії про те, що під час іспиту протягом 20-30 секунд лунав дзвінок мобільного телефону в одного з учасників іспиту, що його дезорієнтувало (відволікло) та вплинуло на загальний результат. Таких заяв було подано позивачем чотири: 09, 10 та 12.11.2020, одна без зазначення дати (а.с.43, 44, 56-58 т.2). У матеріалах справи є ще одна заява позивача, адресована голові Третьої кадрової комісії без дати її складання про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через те, що під час здачі іспиту система зависала на 5-10 секунд після вирішення кожної задачі та питання, внаслідок чого заявнику забракло часу, через що позивач не склав тест (а.с.30 т.1, а.с.59 т.2).

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурорі для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксуються кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорі вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Третя кадрова комісія дійшла висновку про наявність обставин, з якими пункт 7 розділу І Порядку № 221 пов`язує можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора, а саме: складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Перша заява позивачем була подана до Третьої кадрової комісії в день проходження тестування 09.11.2020, після його завершення.

Разом з тим, матеріали справи містять протоколи засідань Третьої кадрової комісії, якою розглядалися заяви позивача про можливість повторного призначення іспиту. Зі змісту цих протоколів вбачається, що не лише позивач подав таку заяву з зауваженнями до роботи комп`ютерної системи (програми, інструменту), за допомогою яких проводилося тестування, а також на інші недоліки під час проходження другого етапу атестації, й багато інших учасники іспиту, а, відтак, рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички саме через технічні причини (у тому числі неналежну роботу комп`ютерної техніки) прийнято по заявах більше 20 учасників іспиту.

Така численність заяв, скарг щодо технічних недоліків роботи комп`ютерних систем, а також відсутність відомостей від виконавця послуг ТОВ «Сайметрікс-Україна» про результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички заявників, а також інформації щодо роботи програмного забезпечення, підтверджує сумніви в об`єктивності результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача та можливі технічні недоліки в роботі комп`ютерного обладнання.

Повторний розгляд заяв прокурорів, які не набрали 93 бали, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі позивача, проводився Третьою кадровою комісією 19.11.2020, протокол № 11, питання порядку денного під номером 2 (а.с.176-188 т.2) і Третя кадрова комісія прийняла рішення, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації рекомендувала призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Суд першої інстанції вірно зазначив, і з тим погоджується колегія суддів, що рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 № 11, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Це рішення є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано.

Оскільки Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, в подальшому матеріали атестації позивача були передані П`ятнадцятій кадровій комісії (а.с.62 т.2). Зі змісту протоколу № 1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вбачається, що розглядалася інформація щодо результатів вивчення Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального проку рора питання про визначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички, а також щодо розгляду матеріалів складення іспиту, яке відбулося 02.11.2020-09.11.2020. Така інформація взята до відома. Крім того, прийнято рішення звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою - четвертою кадровою комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

28.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , про що свідчить зміст протоколу № 8, питання порядку денного під номером 71 (а.с.190-268 т.1).

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

З огляду на відсутність підстав, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221, для призначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички стосовно позивача, враховуючи результати цього вже складеного іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення № 432 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією, яка не приймала участь в атестації, в порушення норм Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 і 233 прийнято рішення № 432 від 13.09.2021 і визнано позивача таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію. Тобто, цією комісією не прийнято рішення Третьої кадрової комісії, зазначене у протоколі № 11 від 19.11.2020, без мотивації, а лише зазначено обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність рішення Третьої кадрової комісії № 11 від 19.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Колегія суддів також приймає до уваги норми пункту 8 розділу І та пункту 4 розділу II Порядку № 221, якими передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії, а в даному випадку участь приймала третя кадрова комісія, якою було підтверджено (протокол № 11 від 19.11.2020) обставини, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які могли вплинули на результат складання ним іспиту, фактично анулювала результати складання позивачем іспиту та принялала рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Колегія суддів наголошує, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

У цьому спірному випадку, як вважає колегія суддів, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було б прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з визначенням вже конкретної дати складання цього іспиту позивачем.

Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 640/20670/21 викладено висновок про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує наявні та очевидні порушення під час їх ухвалення.

Крім того, в частині повноважень суду надавати оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, слід зазначити правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.

Спростовуючи твердження апелянтів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допускав втручання в дискрецію (вільний розсуд) кадрових комісій, адже перевірка судом оскаржуваних рішень суб`єктів владних повноважень не стосувалася оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурора під час атестації, а здійснювалася саме в межах, визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що узгоджується з вищезазначеними висновками Верховного Суду та відповідає завданню адміністративного судочинства.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що предметом позову була, зокрема, вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вимоги про прийняття судом замість відповідача будь-яких інших рішень позивачем не заявлялись і такого рішення суд першої інстанції не ухвалював.

Суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом 19.11.2020 № 11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.

Ураховуючи протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 432 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури № 879к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 432 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

Водночас, зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанцій поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, з врахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з розрахунком якого погоджується колегія суддів.

Разом з тим, рішення суду в частині відмови у задоволенні позову не оскаржено.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені прокуратурою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянтів та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року у справі № 500/7878/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 30.06.22