Справа № 420/5007/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ

справа № 420/5007/20

адміністративне провадження № К/9901/28089/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Данилевич Н.А., Єресько Л.О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 420/5007/20

за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури (Прокуратура Одеської області), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення суми, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року (суддя Іванов Е. А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року (суддя-доповідач - Бітов А. І., судді: Ступакова І. Г., Лук`янчук О. В.)

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 114 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (далі - рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 114), яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 784-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (далі - прокурор відділу);

- поновити його на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 784-к, яким його звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 114 про неуспішне проходження атестації є незаконними, оскільки на момент його звільнення реорганізації, ліквідації чи скорочення штату прокуратури Одеської області (як підстави для звільнення) не відбулося. ОСОБА_1 зауважив, що в наказі про звільнення, не зрозуміло та не вказано чітку підставу його звільнення, оскільки наявне лише посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Окрім того, на думку позивача Офісом Генерального прокурора порушено порядок формування кадрових комісій (створених для проведення атестації), а Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221) створює нерівні, дискримінаційні умови для проходження тестування.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

5. Водночас, за наслідками проведеного тестування позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, на думку суду, позивачем не доведено протиправності прийнятого кадровою комісією № 2 рішення № 114 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

6. Суд першої інстанції зазначив, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX (з дня набрання ним чинності). При цьому, положення Закону № 113-ІХ як і Порядку № 221 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.

7. Враховуючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 784-к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

8. Оцінюючи твердження позивача про можливі технічні збої комп`ютерної техніки та програмного забезпечення під час складання іспиту, Одеський окружний адміністративний суд зауважив про те, що вказані доводи не підтверджені жодними доказами. Поряд з цим наголосив, що у разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі техніки або програмного забезпечення він не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 Порядку № 221 та прервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та закінчив проходження тестування без висловлення зауважень.

9. Суд апеляційної інстанції погодився з позицією та мотивами, наведеними у рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року, у зв`язку із чим залишив це рішення без змін.

10. Апеляційний суд зазначив, що у спірних правовідносинах позивач не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року, та можливе звільнення з підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання указаної заяви було вимушеним кроком, ним було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

11. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, вказавши, що відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору у цій справі.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

12. На рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року позивач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

13. Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

14. На обґрунтування підстав касаційного оскарження позивач зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у справах про звільнення особи з посади прокурора у зв`язку з не проходженням атестації.

15. Позивач уважає, що граматичний аналіз тексту норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1 - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2 - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

16. Скаржник зауважив, що суд апеляційної інстанції під час перегляду справи не врахував, що указівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, що є підставою для визнання такого наказу про звільнення протиправним та його скасування.

17. Порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій позивач вбачає у ненаданні оцінки його доводам щодо правомірності порядку формування кадрової комісії, протиправності рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 114 та порушення процедури проведення атестації, зокрема: компетентності її членів та наявності у таких осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту; доказів на підтвердження безперебійної роботи комп`ютерної техніки, забезпечення ліцензування і сертифікації тестових завдань, власника комп`ютера, що безпосередньо використовувався ОСОБА_1 під час тестування. Скаржник зауважив, що більшість сформованих питань на іспиті (70% для кожного учасника) стосувалися законодавства, не пов`язаного з виконуваною ним роботою та спеціалізацією, наприклад, питання щодо кримінального права та кримінального процесу.

18. Ухвалою від 20 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

19. Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу позивача просить оскаржувані судові рішення залишити без змін.

20. Одеська обласна прокуратура також подала до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні скарги, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року залишити в силі.

21. Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

22. Позивач працював в органах прокуратури на посаді прокурора відділу.

23. Відповідно до Закону № 113-IX змінено назву Прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

24. 11 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

25. 05 березня 2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач (перший етап).

26. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 63 бали.

27. У зв`язку із цим Другою кадровою комісією прийнято рішення № 114 від 02 квітня 2020 року, яким на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

28. 29 квітня 2020 року керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокуратурою Одеської області видано наказ №784-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 08 травня 2020 року.

Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року № 114 про неуспішне проходження прокурором атестації.

29. Уважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Одеської області протиправними, позивач звернувся із цим позовом до суду про їх скасування.

V. Нормативне регулювання

30. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

32. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

33. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

34. Законом № 1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

35. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

36. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

37. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

38. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

40. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

41. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

43. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

44. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

45. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

46. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

47. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

49. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

50. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

51. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

52. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

53. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

54. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

55. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

56. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).

57. Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

58. Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

59. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

60. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

61. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (абзаци 2 та 3 пункту 12 Порядок № 233).

V. Позиція Верховного Суду

62. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

63. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

64. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить з наступного.

65. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап).

66. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, від якого Верховний Суд не вбачає підстав для відступлення.

67. Так, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

68. Аналізуючи вказану норму можна зробити висновок, що:

1) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

2) закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

69. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у справі № 440/2682/20.

70. Крім того, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

71. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52- 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

72. Водночас, дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

73. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстави, що оспорюються у цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

74. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 280/3705/20, № 420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 280/3703/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а.

75. Поряд з цим необхідно зауважити, що Закони №1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

76. Як установлено судами попередніх інстанцій, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

77. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

78. Отже, позивач фактично погодився з установленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

79. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 63 бала, що є меншим а прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

80. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. За таких обставин кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 114 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

82. У подальшому, на підставі вказаного рішення кадрової комісії прокурор Одеської області наказом від 29 квітня 2020 року № 784-к звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

83. Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

84. Суд касаційної інстанції уважає таку позицію судів правильною, адже вона ґрунтується на правильному тлумаченні норм матеріального права.

85. Так, Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

86. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури, пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

87. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача на проведення атестації ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

88. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

89. Аналогічний висновок Верховного Суду щодо відсутності правових підстав для незастосування приписів Закону № 113-IX та положень Порядку № 221 з огляду на їх чинність викладено у справах № 420/4777/20, № 340/1673/20, № 540/2277/20, № 160/5767/20, № 640/25603/19.

90. Щодо доводів позивача в частині неправомірності рішення Другої кадрової комісії як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів зазначає наступне.

91. Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

92. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

93. Як уже неодноразово зазначалося, прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу II Порядку № 221).

94. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

95. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

96. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221, чого ним зроблено не було.

97. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання ним недостатньої кількості балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є безумовною підставою згідно з пунктом 11 розділу I Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

98. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

99. Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

100. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 114 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Одеської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ № 784-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу.

101. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що в такому випадку ліквідація, реорганізація органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує звільнення прокурора у разі неуспішного проходження ним атестації.

102. Ураховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

103. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20, № 640/24727/19, від 10 листопада 2021 року у справах № 540/2277/20, № 540/1413/20, від 25 січня 2022 року у справах № 160/6238/20, № 340/1904/20, від 10 лютого 2022 року у справах № 260/1902/20, № 300/1454/20, № 640/1230/20, від 15 лютого 2022 року у справах № 640/25603/19, № 340/1722/20 та ін.

104. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо неправомірності формування кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, колегія суддів зазначає наступне.

105. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

106. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

107. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі першої Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

108. Також відповідно до пункту 3 Порядку № 233 членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

109. Таким чином, «володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту» не належить до вимог членів кадрових комісій. Крім того, оскільки члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань.

110. При цьому ні у Законі № 113-IX чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233.

111. Також, скаржник у касаційній скарзі посилається на те, що значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалися законодавства, не пов`язаного з виконуваною ним роботою та спеціалізацією, наприклад, питання щодо кримінального права та кримінального процесу.

112. Верховний Суд звертає увагу на те, що окремі етапи атестації проводяться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також із метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

113. Закон № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

114. Водночас, відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратура здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

115. Відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

116. Також, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

117. Отже, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 1311 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію покладених на них функцій.

118. Відтак, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства вцілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів прокуратури, в якій працює. Прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

119. Більше того, посада яку займав ОСОБА_1 (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури) та на яку претендував, передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу та Кримінально-процесуального кодексу, виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

120. А тому вказані доводи ОСОБА_1 є безґрунтовними.

121. Оцінюючи твердження позивача про можливі технічні збої комп`ютерної техніки під час складання іспиту, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про бездоказовість таких суджень, та зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною, логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Суди установили, що позивач таким правом не скористався та закінчив проходження тестування без висловлення зауважень. Відтак, означена вище поведінка позивача після отримання негативного результату тестування свідчить ні про що інше, як про його намагання спростувати такий результат.

123. Верховний Суд, зокрема, у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, № 160/6596/20, № 160/6065/20, № 340/1673/20, № 160/5745/20, № 160/6238/20,№ 480/3785/20 висловив правову позицію, щодо необхідної (правильної) поведінки прокурора під час об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування.

124. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про можливу некоректну роботу програмно-апаратного комплексу.

125. Щодо аргументів позивача про незабезпечення відповідачем анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, суд зазначає, що у програмному забезпеченні позивачем самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачу (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався кадровою комісією). Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксувалися програмним забезпеченням, не збиралися, не зберігалися та не могли бути використані. Відповідно ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення з боку третіх осіб. Доказів зворотного позивачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано. При цьому стверджуючи про втручання третіх осіб, позивач навіть не наводить конкретні факти та обставини, які доводять таку обставину.

126. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20.

127. Відносно ненадання відповідачем доказів на підтвердження безперебійної роботи комп`ютерної техніки, ліцензування і сертифікації тестових завдань, Верховний Суд зазначає, що в силу положень частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права, зокрема, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

128. Верховний Суд відхиляє доводи позивача про те, що зазначення у наказі про звільнення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави (як-то ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів) породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, адже ОСОБА_1 , маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року.

129. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

130. Отже, оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

131. Суд наголошує, що касаційна скарга позивача не містить доводів та аргументів щодо незгоди з будь-якими іншими мотивами та висновками судів першої та апеляційної інстанцій, аніж ті, яким надана оцінка судом касаційної інстанції у цій постанові.

132. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

133. Отже, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

134. Відтак, оскільки підстави для скасування чи зміни судових рішень відсутні, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

135. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року у справі № 420/5007/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Н.А. Данилевич Л.О. Єресько