Справа № 380/18665/21
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року

справа №380/18665/21

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача ОСОБА_1 ,

від відповідача представник не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Львівській області, про визнання протиправними та скасування попередження і припису.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулася фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі позивач, ФОП ОСОБА_2 ) із позовною заявою до Головного управління Держпраці у Львівській області (далі відповідач, ГУ Держпраці у Львівській області), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати прийняте Головним управлінням Держпраці у Львівській області попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12136/1362/АВ /П/ПН від 14.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати винесений Головним управлінням Держпраці у Львівській області припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12136/1362/АВ/П від 14.09.2021;

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з прийнятими внаслідок проведення державного контролю рішеннями. Позивач зазначає, що чинне законодавство наділяє відповідача правом здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю лише фізичними особами-підприємцями, що використовують найману працю. Оскільки позивач у своїй діяльності не використовує найману працю, то в силу приписів ч. 4 ст. 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, відповідач не є органом уповноваженим на проведення заходів контролю щодо позивача.

Також позивач наголошує, що відповідачем було порушено порядок проведення державного контролю та складення акту перевірки. По-перше, відповідач провів позаплановий захід без присутності позивача чи уповноваженої нею особи; по-друге, ані позивачу, ані його уповноваженій особі не було пред`явлено направлення на проведення заходу державного контролю. Про факт проведення перевірки позивачу стало відомо лише 15.09.2021, тобто вже після того, як відповідач завершив проведення позапланового заходу та склав акт перевірки. Зазначені обставини на переконання позивача, є грубим порушенням приписів Порядку №823 та Закону №877.

Щодо акту перевірки, то позивач вважає, що відповідач протиправно скоротив строк здійснення державного контролю, позбавив позивача можливості отримати акт та надати свої заперечення стосовно нього з огляду на факт визнання 14.09.2021 протиправним та нечинним Порядку №823.

Крім того позивач вважає, що порушення вказані в акті перевірки відсутні з огляду на наступне. Порушення виявлені відповідачем полягають у залученні позивачем, на думку контролюючого органу, до роботи фізичних осіб без оформлення трудових відносин. Однак позивач вказує, що здійснює господарську діяльність на підставі договору суборенди укладеного з ПП Мережа-Сервіс Львів і з метою забезпечення ведення діяльності укладений з даним підприємством також договір надання послуг аутстафінгу персоналу. Отже, ПП Мережа-Сервіс Львів є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання послуг позивачу за договором аутстафінгу.

Звертає увагу суду на відсутність у відповідача будь-яких доказів того, що саме позивач, як фізична особа-підприємець, залучав до виконання роботи яких-небудь фізичних осіб, а також того, що між позивачем та ПП Мережа-Сервіс Львів взагалі існували якісь відносини. Окрім цього, відсутність ПП Мережа-Сервіс Львів у переліку суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не тягне за собою заборони на здійснення вказаної діяльності.

Враховуючи викладене ФОП ОСОБА_2 просить визнати протиправними та скасувати спірні рішення контролюючого органу.

Ухвалою від 04.11.2021 суд відкрив спрощене позовне провадження у справі.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві. Наголошує, що є органом уповноваженим здійснювати нагляд та контроль, зокрема за додержанням законодавства про працю та правомірно і за наявності передбачених чинним законодавством підстав призначив позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування пп. 3 п. 5 Порядку №823. Вважає необґрунтованими твердження позивача про те, що йому було не відомо про перевірку, оскільки представник позивача звертався із запитом про надання копій документів. Крім того, у зв`язку із неможливістю особистого вручення акта та припису, що полягали у відсутності ФОП ОСОБА_2 за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності, вказані документи були складені у трьох примірниках, один яких надісланий поштою. Відповідач також звертає увагу суду, що факт виходу інспектора за місцем здійснення господарської діяльності підтверджується матеріалами відеофіксації.

Зазначає, що спірне попередження було прийняте на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, що відповідає вимогам законодавства.

Щодо наявності порушень зазначених в акті, приписі та попередженні відповідач зазначає, що під час проведення перевірки виявлено факт залучення позивачем під час здійснення підприємницької діяльності у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 працівників без належного оформлення трудових відносин, тоді як за даними Пенсійного фонду ФОП ОСОБА_2 не використовує задекларовану працю найманих працівників. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців.

За інформацією Львівського обласного центру зайнятості, ПП "Мережа-Сервіс Львів до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштування, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи у інших роботодавців не включено. Крім того, така діяльність відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 39 Закону України Про зайнятість населення має здійснюватися на підставі дозволу. Отже, відповідачем, на його переконання повністю дотримано встановлену чинним законодавством процедуру проведення контрольного заходу, процедуру винесення припису та попередження, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними.

Ухвалою від 04.03.2022 суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 27.04.2022 суд задовольнив клопотання представника позивача та витребував у відповідача докази:

- засвідчену копію документа (наказ, розпорядження, положення, тощо), яким регламентовано порядок здійснення відеофіксації посадовими особами Головного управління Держпраці у Львівській області, а в разі його відсутності письмово повідомити про це суд;

- засвідчену копію документа (наказ, розпорядження, положення, тощо), яким регламентовано використання посадовими особами Головного управління Держпраці у Львівській області власних технічних засобів відеофіксації під час виконання ними службових (посадових) обов`язків, а в разі його відсутності письмово повідомити про це суд;

- відомості щодо кожного із відеозаписів, що були створені під час проведення у позивача інспекційного відвідування у вересні 2021 року, а саме: а) дату та час створення відеозапису, марку, модель та власника технічного засобу відеофіксації, за допомогою якого створений відеозапис; б) відомості про посаду та прізвище, ім`я та по-батькові посадової особи Головного управління Держпраці у Львівській області, яка безпосередньо створила відеозапис.

Ухвалою від 27.04.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

На виконання ухвали про витребування доказів, 13.05.2022 ГУ Держпраці у Львівській області повідомило, що внутрішня регламентація порядку здійснення відеофіксації посадовими особами відповідача під час виконання ними посадових обов`язків, в тому числі порядок використання ними власних технічних засобів Положенням про ГУ Держпраці у Львівській області не передбачена. Враховуючи приписи міжнародного та національного законодавства, вимог до таких технічних засобів фіксації не встановлено і заборона для інспектора праці використовувати власний мобільний телефон відсутня. ГУ Держпраці у Львівській області за відсутності на те законодавчих підстав, не ведеться облік приватних технічних засобів інспекторів праці за допомогою яких створювався конкретний відеозапис.

Представник позивача у судовому засіданні заявлені вимоги підтримав.

У судове засідання по розгляду справи представник відповідача не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення.

Клопотань не надходило. З огляду на що підстав передбачених ст.ст. 205, 206 КАС України для відкладення розгляду справи не встановлено.

Суд заслухав доводи представника позивача, дослідив подані докази, з`ясував фактичні обставини та, -

в с т а н о в и в :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 13.08.2018. Основний вид діяльності згідно з КВЕД: 47.29 роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах.

Відповідно до договору суборенди від 31.12.2020 укладеним з ПП Мережа-Сервіс Львів позивач набула в користування за плату для здійснення господарської діяльності нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

Судом з`ясовано, та не спростовується сторонами, що за вказаною адресою, де провадить господарську діяльність позивач, знаходиться магазин роздрібної торгівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 .

08.09.2021 на ім`я начальника ГУ Держпраці у Львівській області надійшла доповідна записка №5965/1 від заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області, відповідно до якої, при перевірці ПП Мережа-Сервіс Львів виявлено здійснення ФОП ОСОБА_2 діяльності у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 , який залучає працівників без оформлення трудових відносин та запропоновано провести захід державного контролю у формі інспекційного відвідування з додержання законодавства про працю /арк.спр.65/.

З огляду на викладене ГУ Держпраці у Дьвівській області видано наказ від 08.09.2021 №1364-П про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 /арк.спр.66/.

Також, 08.09.2021 ГУ Держпраці у Львівській області видано направлення №1357 на проведення уповноваженими особами позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 . Строк здійснення заходу визначений з 08.09.2021 по 17.09.2021 /арк.спр.67/.

На підставі вищевказаних документів, у період з 08.09.2021 по 14.09.2021 проведений позаплановий захід державного нагляду (контролю) на предмет додержання вимог законодавства у сфері праці, в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 (магазин ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

За результатами інспекційного відвідування складений акт від 14.09.2021 №ЛВ12136/1362/АВ /арк.спр.68-70/.

Відповідно до вказаного акта у ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_2 здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. Зазначено, що за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_2 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто не уклав з такими жодних договорів. При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу овочів, фруктів, випічки), що полягає в отриманні товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заході в разі його псування, тощо, та реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_2 залучає працівників ПП Мережа-Сервіс Львів без оформлення трудових відносин з такими. Адміністратор ОСОБА_3 , касири торгівельного залу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , пекарі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи працівниками ПП Мережа-Сервіс Львів та здійснюючи трудову функцію у згаданому магазині Близенько на користь ПП Мережа-Сервіс Львів, що полягає в організації процесу та забезпечення реалізації товару вказаного підприємства, одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_2 без оформлення з останньою трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг з аутстафінгу персоналу, з ПП Мережа-Сервіс Львів, що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців. При цьому, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на роботу у ПП Мережа-Сервіс Львів та фактично здійснюють трудову діяльність на його користь, відтак є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи у іншого роботодавця.

Вказане, як зазначено в акті, є порушенням ч. 3 ст. 36, ст. 39, ч. 5 ст. 50 Закону України Про зайнятість населення.

Контролюючий орган дійшов висновку, що ФОП ОСОБА_2 порушила вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України №413.

На підставі акта від 14.09.2021 №ЛВ12136/1362/АВ інспектором праці прийнято припис про усунення виявлених порушень законодавств про працю від 14.09.2021 №ЛВ12136/1362/АВ/П, яким зобов?язано ФОП ОСОБА_2 усунути виявлені порушення до 14.10.2021, а також винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю від 14.09.2021 №ЛВ12136/1362/АВ/П/ПН /арк.спр.71,72/.

Зазначені акт та припис надіслані позивачу поштовим відправленням і станом на 11.10.2021 підписані примірники не повернуті, про що складено акт про відмову від підпису від 11.10.2021 №ЛВ12136/1362/ПД/АВ/ВП /арк.спр.73/.

Вважаючи прийняті контролюючим органом припис та попередження протиправними, ФОП ОСОБА_2 звернулася до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, нормами Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, Кодексу законів про працю України, Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та іншими відповідними нормативними актами, які підлягають застосуванню.

При вирішенні спірних правовідносин в першу чергу слід звернути увагу на положення ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), відповідно до якої трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КзПП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

При цьому ст. 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Першого віце-прем`єр-міністра України - Міністра економіки, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до п. 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Отже, обов?язок держави щодо контролю в сфері використання праці (щодо реалізації державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю) реалізується через Державну службу України з питань праці, повноваження якої здійснюються як безпосередньо Держпраці, так і її територіальними органами, одним із яких є ГУ Держпраці у Львівській області.

З огляду на що, суд висновує, що до компетенції Держпраці й її територіальних органів входять питання контролю за дотриманням роботодавцями вимоги закону щодо оформлення трудових відносин із працівниками, праця яких використовується (як це встановлено ст. 24 КЗпП України), відповідно й щодо виявлення тих випадків, коли працівники фактично допущені до роботи, однак, без укладеного трудового договору.

Вказане спростовує доводи позивача щодо того, що вона не є об`єктом інспекційного відвідування, яка підлягає контролю зі сторони Держпраці та її територіальних органів, оскільки офіційно не є фізичною особою, яка використовує найману працю.

Однак щодо підстав заявлених позивачем вимог, суд враховує наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю (чинною на час спірних правовідносин) було визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року №1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі Закон).

Пунктом 2 Порядку №823 встановлено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Відповідно до п. 5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.

З огляду на зазначене, у разі наявності для цього підстав, зокрема, в разі прийняття керівником органу контролю рішення про проведення інспекційного відвідування за наслідком аналізу відповідної інформації, може бути призначений і проведений контрольний захід у формі інспекційного відвідування, як це і було встановлено на час спірних правовідносин пп. 3 п. 5 Порядку №823. При цьому, зважаючи на достатньо суб`єктивний характер такої підстави для призначення інспекційного відвідування (за пп. 3 п. 5 Порядку №823), прийняте суб`єктом владних повноважень рішення безумовно не повинно бути свавільним і повинно бути виявом зловживання правом, а мусить ґрунтуватися на реальних й істотних підставах, які би свідчили про дійсну можливість існування тих порушень, про які зібрано достатню інформацію.

Враховуючи вказане, суд вважає, що у даному випадку відповідач, за наслідком аналізу інформації, викладеної в доповідній записці, у якій викладені відомості про можливе залучення ФОП ОСОБА_2 , працівників без оформлення трудових відносин для роботи у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 , що було виявлено при перевірці іншого об`єкта контролю, мав підстави вважати про можливі порушення трудового законодавства та вправі був призначити інспекційне відвідування та провести його відповідно до умов і в порядку, що визначені законодавством.

Однак суд наголошує, що в частині здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю чинне законодавство України містить певні вимоги й умови, які підлягають безумовному застосуванню при здійсненні відповідних заходів контролю.

Відповідно до п. 8 Порядку №823, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Водночас відповідно до п. 13 Порядку №823, під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема, перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службового посвідчення; вимагати припинення інспекційного відвідування у разі перевищення максимального строку здійснення такого заходу; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного контролю; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Проте, у даному випадку, відсутні свідчення того, що об`єкт відвідування (ФОП ОСОБА_2 ) або будь-яка уповноважена ним посадова особа мали можливість скористатися своїми правами при здійсненні спірного інспекційного відвідування та що відповідач забезпечив неухильне дотримання своїх обов`язків, які визначені вище. Зокрема, немає доказів того, що ФОП ОСОБА_2 , або уповноважена нею особа були присутні при відповідному контрольному заході, що їм пред`являлися службові посвідчення інспекторів з праці, надавалася копія направлення, що позивач мала можливість подавати свої пояснення чи зауваження до акта інспекційного відвідування, тощо.

Акт від 14.09.2021 №ЛВ12136/1362/АВ підписано головним державним інспектором ГУ Держпраці у Львівській області, підпис Павлюк Б.З. в акті відсутній, а також відсутні відмітки про отримання нею примірника такого акта та запису про відмову від підписання акта зі сторони об?єкта відвідування.

Крім того, суд критично оцінює твердження відповідача викладені у відзиві стосовно того, що 15.09.2021 уповноважена позивачем особа звернулася до ГУ Держпраці у Львівській області із запитом про надання копій направлення на проведення заходу державного контролю, що на думку відповідача свідчить про те, що якщо станом на 15.09.2021 позивачу не було відомо про факт проведення у нього позапланового заходу, то є незрозумілим те, що слугувало причиною звернення із таким запитом.

Суд наголошує, що сам захід контролю проведено за наслідком аналізу інформації, що була виявлена при перевірці іншого об?єкта контролю. А тому і позивач не позбавлена права для отримання інформації з інших джерел звертатися із відповідними запитами для отримання інформації щодо себе. Суд крім того враховує, що на предмет порушень стосовно яких здійснювався захід контролю позивача було проведено перевірку також і інших суб`єктів, які здійснюють господарську діяльність за аналогічних обставин та умов.

Як передбачено ч. 2 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Однак відповідачем не наведено жодних правомірних обґрунтованих підстав для неповідомлення позивача про інспекційне відвідування у її магазині Близенько та незабезпечення її присутності при такому заході, відповідачем не вказано на можливу шкоду виконанню його обов`язків, до якої би таке повідомлення про інспекційне відвідування могло призвести.

Суд наголошує, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, зазначена обставина свідчить про порушення встановленого порядку проведення інспекційного відвідування.

Окрім того, у частині процедури здійснення контрольного заходу наслідком якого стало прийняття спірних припису та попередження, суд вважає за необхідне погодитися й із доводами позивача про те, що складення акта за результатами інспекційного відвідування раніше останнього дня такого відвідування здійснене всупереч нормативним приписам та негативно впливає на права й інтереси об`єкта контролю. Ба більше позбавляє його права на рівноцінну участь у процесі перевірки.

Згідно з п. 17 Порядку №823, акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

У наказі від 08.09.2021 №1364-П, направленні від 08.09.2021 №1357, визначений строк інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 з 08.09.2021 по 17.09.2021, отже, останнім днем такого заходу контролю є 17.09.2021.

Водночас акт №ЛВ12136/1362/АВ за результатами спірного інспекційного відвідування (яким фактично його й було завершено) складений 14.09.2021, тобто передчасно. При цьому, чинне законодавство України наділяє об`єкт відвідування (у даному випадку ФОП ОСОБА_2 ) конкретними правами саме на час тривання інспекційного відвідування (зокрема, за п. 13 Порядку №823). Отже, передчасне скорочення строку інспекційного відвідування і складення відповідного акта до первинно визначеного часу його закінчення, очевидно негативно вплинуло на можливість позивача скористатися своїми правами, і таке порушення жодним чином відповідачем не обґрунтоване.

На переконання суду, зазначене вище в своїй сукупності свідчить про безпідставне недотримання суб`єктом владних повноважень прав та інтересів позивача як підконтрольного суб`єкта в частині процедури проведення відповідного заходу контролю.

Окремо суд звертає увагу на висновки відповідача про порушення зі сторони ФОП ОСОБА_2 у частині неоформлення трудових відносин із особами, які працюють у магазині Близенько.

Між позивачем та ПП Мережа-Сервіс Львів укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу від 31.08.2018 №68 /арк.спр.23-31/. За умовами такого договору ПП Мережа-Сервіс Львів як виконавець зобов`язалося надавати клієнту (ФОП ОСОБА_2 ) послуги по наданню персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань клієнта на певний строк. Такі послуги, зокрема, включають пошук та підбір персоналу, зарахування його до штату виконавця, кадрове оформлення працівників виконавцем, нарахування та виплата виконавцем заробітної плати, сплата виконавцем податків і зборів до бюджету та фондів страхування тощо. Натомість клієнт за надані послуги зобов`язаний проводити на користь виконавця оплату, в розмірі, обумовленому договором, із урахуванням обсягу наданих послуг.

У матеріалах справи містяться відповідні заявки на надання персоналу за договором від 31.08.2018 №68 заявка від 31.08.2018 на 2 касири, 2 пекарі, 2 формувальника тіста; заявка від 19.11.2018 на 4 касири, 4 пекарі, 4 формувальника тіста; заявка від 28.12.2018 на 2 касири, 2 пекарі, 2 формувальника тіста; заявка 31.12.2019 на 2 касири, 2 пекарі, 2 формувальника тіста; заявка від 31.12.2020 на 2 касири, 2 пекарі, 2 формувальника тіста /арк.спр.33,35,37,39,41/. Також у справі наявні акти наданих послуг по аутстафінгу персоналу, які складені на виконання договору від 31.08.2018 №68, а саме акт від 31.08.2021 №88152 за серпень 2021 року, акт від 30.09.2021 №9286 за вересень 2021 року /арк.спр.15-16/, а також розрахункові документи по оплаті наданих і прийнятих послуг (платіжні доручення) /арк.спр.9-10/.

Позивач обґрунтовуючи свої вимоги наголошує, що безпосередньо не наймавла робочої сили та з відповідними фізичними особами в неї не складалися трудові відносини, оскільки ці правовідносини були врегульовані шляхом залучення за цивільно-правовим договором (аутстафінгу) ресурсів третьої особи ПП Мережа-Сервіс Львів, яка надавала відповідні власні трудові сили для виконання конкретних завдань позивача (роботи в магазині).

Надаючи оцінку вказаним доводам, а також дослідивши поданий договір надання послуг по аутстаффингу персоналу від 31.08.2018 №68 суд зазначає, що сторони цього правочину під аутстафінгом, обумовленим у ньому, розуміють послуги по наданню позивачу третьою особою власного персоналу для виконання робіт й інших виробничих питань позивача. При цьому, роботодавцем для відповідного персоналу є така третя особа, на яку покладається обов?язки, що випливають з відповідних трудових правовідносин.

Суд зауважує, що зазначене кореспондує предмету Конвенції про приватні агентства зайнятості №181, яка зокрема регламентує діяльність приватних агентств зайнятості, котрі надають у тому числі послуги, що становлять найм працівників з наміром надання їх у розпорядження третій стороні, яка може бути як фізичною, так і юридичною особою (нижче позначається як підприємство-користувач) і яка визначає їм робочі завдання і контролює виконання цих завдань (що співставне з аутстафінгом).

Суд також зазначає, що хоча Конвенція №181 не набрала сили для України (на цей час не ратифікована), а поняття аутстафінг повноцінно не закріплене у національному законодавстві, проте, до такого роду правовідносин є застосовними норми ст. 39 Закону України Про зайнятість населення, яка регулює діяльність суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця й допускає можливість такої форми врегулювання правовідносин щодо використання праці фізичних осіб суб?єктами господарювання.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 39 Закону України Про зайнятість населення, суб`єкт господарювання може здійснювати наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у фізичних осіб на підставі укладеного договору між суб`єктом господарювання та фізичною особою про надання послуг.

Зазначене також узгоджується й із визначенням за пп. 14.1.183 Податкового кодексу України, який містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Таким чином, висновується, що чинне законодавство України допускає можливість найму працівників на умовах трудового договору одним суб`єктом господарювання (який для таких працівників буде виступати роботодавцем). Проте з подальшим виконанням цими ж працівниками роботи в інших суб`єктів (фізичних чи юридичних осіб), без обов`язкового укладення з ними трудового договору, а з урегулюванням відповідних правовідносин з роботодавцем і третіми особами через цивільно-правовий договір.

Надавши оцінку викладеному, а саме з`ясувавши, що взаємозобов`язання які склалися між ФОП ОСОБА_8 , ПП Мережа-Сервіс Львів і фізичними особами-працівниками, коли останні перебувають у трудових відносинах із ПП Мережа-Сервіс Львів, яка у рамках цивільно-правової угоди скеровує їх для виконання безпосередньої трудової функції до позивача, суд висновує, що характер правовідносин не суперечить нормам чинного законодавства України.

З огляду на зазначене, суд також вказує, що змістом вимоги щодо договірного оформлення трудових відносин відповідно до приписів законодавства про працю є першочергова потреба в забезпеченні права та інтересів працівників, надання їм правового захисту та певних обов?язкових гарантій у відповідних відносинах із роботодавцем. У цьому контексті потрібно підкреслити, що відповідач не заперечує здійснення оформлення трудових відносин між конкретними особами та ПП Мережа-Сервіс Львів (яке в подальшому скеровувало їх до позивача для виконання роботи), таким чином, вимоги закону за їх фактичним змістом досягнуто забезпечено працевлаштування робітників на умовах трудового договору.

Враховуючи викладене порушень при використанні праці певних осіб, що було обумовлено договором позивача із ПП Мережа-Сервіс Львів суд не встановив.

Суд також враховує те, що ч. 2 ст. 39 Закону України Про зайнятість населення заборонено діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу, однак, звертає увагу на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013 №359 було затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Пунктом 2 цієї постанови установлено, що вона набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Проте, такі зміни не внесено, а відтак, постанова №359 не набрала чинності.

Крім того, слід взяти до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності; перелік та вимоги до документів, які суб`єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру. У відповідності до ст. 1 Закону України Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (у частині документів дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

Отже, встановлена ст. 39 Закону України Про зайнятість населення умова щодо здійснення діяльності суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, яка полягає в наявності відповідного дозволу, стає імперативною лише з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, чого на цей час не здійснено й Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності не містить такого документа як дозволу на надання послуг із здійснення діяльності суб?єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Таким чином, відсутність у ПП Мережа-Сервіс Львів дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на цей час не впливає на спірні правовідносини та не вказує на порушення в діяльності ФОП ОСОБА_8 при залученні працівників ПП Мережа-Сервіс Львів для виконання роботи у позивача.

Відповідно до положень ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 КАС України.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими належними та допустимими доказами, а отже підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судовий збір, згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12136/1362/АВ /П/ПН від 14.09.2021.

3. Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12136/1362/АВ/П від 14.09.2021.

4. Стягнути з Головного управління Держпраці у Львівській області () за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір в сумі 4540 (чотири тисячі п?ятсот сорок) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений та підписаний 01.07.2022.

Суддя Кравців О.Р.