Справа № 160/6357/22
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року Справа № 160/6357/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держуадитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним скасування висновку,-
03 травня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держуадитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», в якій позивач просить суд:
Відповідач провів моніторинги процедур закупівель за ID: UA-2022-01-18-001708-а, UA-2021-12-01-012967-с, що проводились Замовником, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, за результатами яких було складено висновки, що оприлюднені у електронній системі закупівель 30.05.2022 та 14.04.2022 відповідно. Під час проведення моніторингів зазначених вище процедур закупівель було виявлено, зокрема, аналогічні порушення Замовником вимог частини сьомої ст. 33 Закону про закупівлі і викладено аналогічні зобов`язання щодо їх усунення. Замовником не було оприлюднено заперечення щодо зазначених висновків, а також не було оскаржено їх в судовому порядку, натомість було розірвано договори, укладені за результатами проведення процедур закупівель за ID: UA-2022-01-18-001708-а, UA-2021-12-01- 012967-с, та зазначено про усунення виявлених порушень у електронній системі закупівель. В свою ж чергу, частина шоста ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язку надання переможцем відповідних документів не містить винятків чи будь-яких інших відступлень щодо можливості ненадання переможцем торгів відповідних документів, зважаючи на можливість Замовника здійснити самостійну перевірку інформації. Ця норма Закону (частина шоста ст. 17) є імперативною та не підлягає двозначному трактуванню.
Належне обґрунтування та мотивація висновку дає, у тому числі, можливість зрозуміти які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень (природа яких є роз`ясненою). Висновок Західного офісу слід брати до уваги повністю, враховуючи його мотивацію, обґрунтування, всі складові частини, що дає можливість з`ясувати суть порушень і можливі дії на їх усунення, адже вимоги до опису факту порушення, його деталізації та зобов`язання щодо усунення виявленого порушення містяться у констатуючій частині форми Висновку як складової його змісту. Оскільки у констатуючій частині висновку зазначається про наявність порушення(у разі потреби також деталізуються суть га обставини допущення порушення) та зобов`язання щодо їх усунення, Західним офісом в констатуючій частині оспорюваного Висновку зафіксовано конкретне порушення при проведені публічної закупівлі за ID: UА-2021-10-30-000175-а і надано йому детальне обґрунтування. В контексті деталізованих обставин допущеного Замовником порушення міститься зобов`язання щодо його усунення в установленому законодавством порядку (з врахуванням наявності механізму усунення даного порушення). Тобто, відповідачем викладено зобов`язання з дотриманням принципів правової визначеності, пропорційності, врахуванням наявності або відсутності механізму усунення кожного виявленого порушення. Висновок органу ДФК зобов`язує вжити Заходи щодо усунення виявленого порушення згідно вимог чинного законодавства, а не всупереч йому. Проведеним моніторингом встановлено, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Автомагістраль-Південь», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з ним договір від 29.11.2021 №414/11-21. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. При цьому, мова йде не про порушення істотних умов договору сторонами, а про недотримання вимог Закону в момент його укладення. Відтак, з огляду на приписи частини першої етапі 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушення є припинення зобов`язань по договору про закупівлю. Правомірність висунення органом державного фінансового контролю зобов`язання вжити заходи щодо розірвання договору про закупівлю на усунення порушення Закону про закупівлі, яке стосується невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, визнана судами. Щодо питання наявності чи відсутності підстав для розірвання договору, воно відноситься до юрисдикції господарських судів, адже відповідно до п. 1 частини першої ст. 20 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності відносяться до юрисдикції господарських судів. Водночас н. 3.1.6 договору від 29.11.2021 № 414/11-21 передбачає право Замовника відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт. П. 3.1.7 цього договору передбачає право Замовника розірвати цей договір в односторонньому порядку в будь-який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт. Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких. Направлення письмового звернення контрагенту щодо розірвання договору є лише одним із заходів, що можуть бути вжиті позивачем щодо усунення порушення.
Відповідач зазначає у висновку конкретний спосіб, у який може бути усунено порушення, але і не обмежує позивача зобов`язанням виконати Висновок використовуючи лише спосіб направлення письмового звернення. Відповідач пропонує Замовнику конкретний спосіб, у який може бути вжито захід для розірвання договору - шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору, однак саме до повноважень Замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення. Водночас відповідач не вправі ініціювати розірвання договору чи звертатися до суду із позовом про його розірвання. Відповідач лише констатує, що розірвання договору є єдиним способом усунути виявлене порушення. Висновок зобов`язує не розірвати договір в односторонньому порядку, а вжити заходи щодо його розірвання на усунення порушення. Якщо контрагент відмовляється від розірвання договору, Замовник вправі ініціювати його розірвання в судовому порядку. Якщо ж розірвання договору є неможливим, у висновку передбачена можливість оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Частина восьма статті 8 Закону про закупівлі для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме Замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання. Замовник наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Однак Замовник не звертався за роз`ясненнями змісту Висновку, не оприлюднив ні інформації про усунення виявлених порушень, ні інформації про неможливість їх усунення, ні заперечення щодо Висновку. Тому не зрозуміло чому Замовник вирішив звернутися до суду, будучи наділеним правом не виконувати Висновок у випадку оприлюднення аргументованих заперечень до нього. Відповідач, хоч і пропонує законний спосіб усунення виявлених порушень, не може змусити Замовника відреагувати на Висновок у іншій спосіб від того, який обере сам Замовник. Відповідно, відсутнє порушення права, свободи, чи інтересу, які могли б підлягати відновленню в судовому порядку. Висновок не містить санкцій, а лише зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявленого порушення згідно вимог чинного законодавства, механізм усунення якого наявний, із конкретизацією можливого способу, у який можуть бути вжиті відповідні заходи. Водночас позивач має право вибору конкретного способу реагування на висновок. Висновок Західного офісу Держаудигслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у висновку наведено конкретні підстави його прийняття. Відтак, відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
У відповідності до вимог ст. 165 КАС України пояснення від третьої особи - товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» щодо позову або відзиву до суду не надходило.
17.06.2022 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до суду подано відповідь на відзив щодо позовної заяви, в якій позивач зазначив про безпідставність та необґрунтованість доводів, які викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2022 року зазначена вище справа розподілена та 04.05.2022 року передана судді Пруднику С.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.05.2022 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України.
У встановлений ухвалою суду від 09.05.2022 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».
Згідно з ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Враховуючи положення ч.4 вказаної статі, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/6357/22 у спрощеному провадженні.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Західним офісом Держаудитслужби (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-30-000175-а) згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, та наказу Західного офісу Держаудитслужби від 12.04.2022 року №148 було проведено моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку.
За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 21.04.2022 року в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь» установлено порушення вимог частини сьомої стати 33 Закону. На підставі висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема юзе не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Автомагістраль-Південь» щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Згідно ч. 10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Разом з тим. якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч. 10 ст.8 Закону України, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (ч. 11 ст. 8 Закону України).
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відтак, щодо тверджень відповідача, що проведеним моніторингом встановлено недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає про таке.
Так, вищенаведені твердження, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень в діях позивача (замовника) не відповідають дійсності, протирічать вимогам Закону України та умовам тендерної документації замовника , з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
При цьому, Законом чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону).
Статтею 17 Закону визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: пункт 2 статті 17 Закону регламентує, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Ця інформація перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються.
Пунктом 3 статті 17 Закону визначено, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Такі данні перевіряються безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються.
Пунктом 8 статті 17 Закону регламентовано, що учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Такі данні перевіряються безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються. Тендерна документація замовника складена відповідно до вимог Закону, з урахуванням рекомендацій уповноваженого органу Мінекономіки, та містить, у тому числі, відповідний Додаток 4, що передбачає перелік документів, що має надати переможець торгів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону.
Отже, ні Законом України, ні Тендерної документацією замовника не передбачено надання переможцями документів які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Зазначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ТОВ «Вікно Сервіс» документів, які підтверджують відсутність підстав установлених ст. 17 Закону, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах, а отже не звернув уваги на вимоги Закону та листи уповноваженого органу, а саме Мінеконом.
Вказане підтверджується і листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у від 16.01.2020 вих. 3304-04/2361-06, згідно якого надано інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.
Після розгляду пропозиції, яка була найбільш економічно вигіднішою, замовником було визначено переможця торгів - ТОВ «Автомагістраль-Південь», розглянуті надані переможцем документи, та правомірно укладено договір про закупівлю.
Отже дії замовника відповідали вимогам Закону, та відсутні будь-які порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі через ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Слід зазначити, що на виконання умов тендерної документації, вимог Закону, учасник торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
У свою чергу відповідальною особою департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення.
Після розгляду пропозиції замовником було визначено переможця торгів - ТОВ «Автомагістраль-Південь», тендерна пропозиція відповідала тендерним умовам та була найбільш економічно вигіднішою.
Суд зазначає, що закупівель не передбачено обов`язку замовника, щодо зберігання відповідної інформації з державних реєстрів (за п.п. 2, 3 та 8 частини першої) до проведення можливого моніторингу закупівлі для надання її на відповідний запит.
29.11.2021 року за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «Автомагістраль-Південь» у порядку встановленому законодавством укладено договір підряду, предметом якого є соціально- значущий об`єкт.
Оскаржуваний висновок відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель лише 21.04.2022 року, тобто вже понад 5 місяці після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
В даному випадку в спірному висновку зазначено про зобов`язання позивача шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вікно Сервіс» щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд не може погодитися з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених пункту 7 статті 33 Закону України шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки, по-перше, наявність у спірному висновку порушення спростовуються доводами та доказами позивача, викладеними уданій позовній заяві, та по-друге, визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як припинення зобов`язана (розірвання) договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.
Суд зазначає також, що згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Західного офісу Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у припиненні зобовязань за договором, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів гіравозастосування, є їх обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірному Висновку відповідачем зроблено не було.
Отже, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання по укладеному за результатами проведеного тендеру Договору, який належним чином фактично виконується його сторонами з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Західним офісом Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача.
До того ж суд зазначає, що вказавши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо не допущення їх у подальшому», відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, як правильно зазначив суд першої інстанції.
З огляду на викладене вище суд вважає, що ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ані іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами закупівлі.
Так, договір підряду від 29.11.2021 року № 414/11-21, укладений з ТОВ «Автомагістраль-Південь» є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимого чинного законодавства. Договір відповідає умовам Закону України, умовам та вимогам Цивільного Кодексу України, умовам та вимогам Господарського Кодексу України, та виконується сторонами без будь-яких зауважень. Як було зазначено вище жодним законом не передбачено припинення зобов`язань за договором, укладеного сторонами за результатами закупівлі на підставі наявності висновку органу моніторингу за результатами моніторингу закупівлі.
Щодо умов договору, які регулюють його розірвання, то відповідно до п. 15.3 договору № 414/1 1-21 від 29.1 1.2021 позивач має право ініціювати розірвання договору виключно у випадку вчинення з вини генпідрядника вичерпного переліку дій. а саме: якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт у встановлений договором строк, допустив відставання темпів виконання робіт, виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення, допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником. Таких фактів порушення умов договору ТОВ «Автомагістраль-Південь» не допустило, що виключає можливість для позивача ініціювати розірвання договору.
В той же час, згідно п.15.1 зазначеного договору, укладеного за результатами спірної закупівлі, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.
Листом № 918/0/174-22 від 27.04.2022 позивач звернувся до ТОВ «Автомагістраль-Південь» та повідомив його про Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель та вимогу про припинення зобов`язання договору. У відповідь, листом ТОВ «Автомагістраль-Південь» надало відповідь, відповідно до якої підприємство вважає оскаржуваний висновок протизаконним, вимоги такими що не грунтуються на положеннях чинного законодавства, таким що завдасть йому істотної матеріальної шкоди, не вбачає можливості та достатніх правових підстав для припинення укладеного договору і не надає згоди на таке припинення, повідомив що його зобов`язання за договором будуть виконані ним належним чином та у встановлені договором строки.
Отже, вимога Західного офісу держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання (розірвання) укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин, направлених на забезпечення менш пріоритетних інтересів держави, порівняно з більш пріоритетними інтересами держави із забезпечення конституційного права на охорону здоров`я громадян, за відсутності факту порушення законодавства про закупівлі з боку позивача, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси: по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків.
До того ж, відповідач у п. 3 констатуючої частини спірного висновку посилається лише на ст. ст. 5 та 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» якими врегульовано порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу (стаття 5) та головні завдання органу державного фінансового контролю (стаття 2). Посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого відповідач зобов`язує позивача усунути порушення та/або посилання на норми якими врегульовано право та обраний відповідачем порядок такого усунення у висновку не зазначено.
Таким чином, суд вважає, що висновок відповідача щодо виявлених порушень з боку позивача є неправомірним.
Крім зазначеного вище, інших порушень висновком не встановлено.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Словосполучення відповідно до закону вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справіпроти Швейцарії від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).
ЄСПЛ у своїй практиці сформулював основні ознаки категорії якість закону :
- поняття якість закону (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.
- категорія якість закону є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).
- норми права, що не відповідають критерію якості закону (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.
- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону.
- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.
- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право).
- встановивши невідповідність акта законодавства критерію якість закону суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.
Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 та частини 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними у справі доказами.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд дійшов висновку, що заявлений позов підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2481 грн., що документально підтверджується копією платіжного доручення №346 від 29.04.2022 року.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 2481 грн. підлягає стягненню Західного офісу Держуадитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держуадитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним скасування висновку задовольнити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник