Справа № 380/1808/22
Суддя: Качур Роксолана Петрівна
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року справа № 380/1808/22

11 год. 52 хв. м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П., за участю секретаря судового засідання Лубоцької Н.І., представниці позивача Остимчук О. О., представниці відповідача Мартинюк І. Е., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Східницької селищної ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу -

УСТАНОВИВ:

Східницька селищна рада (далі - позивач) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-03-011116-с, яка проведена Східницькою селищною радою.

В обґрунтування заявлених позовних вимог вказано, що висновки відповідача, наведені в оскаржуваному висновку, не відповідають, на думку позивача, положенням Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Вважає, що висновок відповідача про те, що позивач при проведення процедури закупівлі № UA-2021-09-03-011116-с не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - ТзОВ «Будспорт». Стверджує, що орган фінансового контролю вважає, що ТзОВ «Будспорт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 13.09.2021 № 58/66 з інформацією, зокрема про наявність автогрейдера, котків дорожніх, та бульдозера, однак не надав копій дозвільних документів зазначеної техніки або лист-пояснення. Водночас, позивач зазначає, що ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації». Позивач вважає, що відсутність у складі пропозиції ТзОВ «Будспорт» вказаних відповідачем документів не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає вимогу відповідача щодо усунення порушень незаконною та вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного за результатом процедури державної закупівлі. У зв`язку з зазначеним звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою суду від 28.01.2022 провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 19.05.2022 судом визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлено позивачу такий строк.

Ухвалою суду від 19.05.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представниця позивача позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представниця відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечила з підстав, викладених у відзиві (вх. № 28571 від 21.04.2022). В обґрунтування зазначила, що у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем здійснено моніторинг публічної закупівлі унікальний номер UA-2021-09-03-011116-c, за результатом якого встановлено порушення позивачем вимог статті 31 Закону № 922. Вказала, що відповідачем встановлено, що Східницька сільська рада як замовник у своїй тендерній документації у пункті 6 додатку 3 установила вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати зокрема копії дозвільних документів на використання / застосування техніки підвищеної небезпеки, та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.07.2021 № 77 «Про затвердження переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» зі змінами. Стверджує, що у разі якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі якщо техніку взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки. Оскільки за результатами проведення процедури державної закупівлі, переможцем визначено ТзОВ «ТПК «Будспорт»», який в складі своєї тендерної документації вищевказаних документів не додав, відповідачем винесено оскаржуваний висновок. Таким чином, представниця відповідача вважає, що такий учасник не підтвердив відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, чим не дотримав пункту 6 додатку 3 тендерної документації позивача. Щодо способу усунення порушення зазначила, що такий визначено відповідачем відповідно до положень Закону № 922 та Порядку № 552. Вказала, що оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, позивач в оскаржуваному Висновку зобов`язав здійснити заходи усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Просила у задоволенні позову відмовити.

Суд, заслухав пояснення повноважних представників сторін, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на позов, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив таке.

Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-09-03-011116-с на предмет закупівлі: «Реконструкція стадіону (із влаштуванням штучного покриття) по вул. Золотій Бані в смт. Східниця Львівської області» (а.с. 27) та оприлюднено тендерну документацію по відкритих торгах на закупівлю робіт «Реконструкція стадіону (із влаштуванням штучного покриття) по вул. Золотій Бані в смт. Східниця Львівської області» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) (а.с. 12-26).

Відповідачем проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами проведення якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-03-011116-с (а.с. 10-11).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Східницької селищної ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, Тендерну документацію Замовника, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Будспорт» (далі - ТОВ «ТПК «Будспорт»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 28.09.2021, договір від 18.10.2021 № 18/10/21 (далі - Договір), укладений між Замовником та ТОВ «ТПК «Будспорт», пояснення Замовника, надані 10.12.2021 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема копії дозвільних документів на використання /застосування техніки підвищеної небезпеки, та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відповідно до переліку, затвердженого постановою КМУ від 03.07.2021 року № 77 «Про затвердження переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» зі змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки (машин, механізмів).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ТПК «Будспорт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 13.09.2021 № 58/66 з інформацією, зокрема про наявність орендованих автогрейдера HBM-Nobas BG 160 ТА-3, котків дорожніх Stavostroj VSH 102, Bomag BW 219 D-4 та Hamm HD 13О за договором, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Балтом Україна» (орендодавець) та орендованого бульдозера ДЗ-171.1 за договором, укладеним з СПД ФО ОСОБА_1 (орендодавець). Однак, згаданий учасник не надав копії дозвільних документів вказаних орендодавців (власників) зазначеної техніки (машин механізмів) або лист-пояснення (у разі якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів). У вказаному висновку констатовано, що позивач на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «ТПК «Будспорт»» як такого, що не відповідає іншим вимогам предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним Договір.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТПК «Будспорт»» встановлено порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При вирішенні спору суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-011116-с (назва предмета закупівлі: «Реконструкція стадіону (із влаштуванням штучного покриття) по вул. Золотій Бані в смт. Східниця Львівської області», 19266856,4 грн, 45454000-4, ДК021, 1, роб).

Підставою здійснення моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З оскаржуваного висновку слідує, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «ТПК «Будспорт»» встановлено порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII визначено критерії, які повинна містити тендерна документація.

Згідно частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з цим, відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Крім того у пункті 1.2 Розділу 3 Тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок замовника належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічних потенціал та конкурентоздатність учасника.

Судом встановлено, що зазначені позивачем у тендерній документації вимоги, не містять вимоги щодо надання документів, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації».

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача про те, що відсутність в складі пропозиції ТзОВ «ТПК «Будспорт»» листа щодо котка дорожнього та автогрейдерів не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "припинити зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України", не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п. 3 оскаржуваного висновку від 20.12.2021 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог і необхідність їх повного задоволення.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суму сплаченого позивачем судового збору слід стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Східницької селищної ради (82391 Львівська область смт. Східниця вул. Золота Баня 3; код за ) до Державної аудиторської служби України (04070 м. Київ вул. Петра Сагайдачного 4; код за ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 20.12.2021 № UA-2021-09-03-011116-с, яка проведена Східницькою селищною радою.

3. Стягнути на користь Східницької селищної ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено та підписано 01.07.2022.

Суддя Р.П. Качур