Справа № 420/22839/21
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/22839/21
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

за участю секретаря Худика С.А.

за участю представника апелянтів Клюкіна К.І.

за участю представника позивача Форманюк О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивачка або ОСОБА_1 ) звернулася з позовом до Одеської обласної прокуратури (надалі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач 2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 207 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2334к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року);

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала перебуваючи на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за один місяць.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що не зважаючи на спеціальні гарантії передбачені вимогами Закону України Про прокуратуру №1697-VII від 14 жовтня 2014 року щодо незалежності прокурора, забезпечення особливого порядку його призначення та звільнення з посади, наявності наданого Законом єдиного статусу прокурора, незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі, наказом керівника Одеської обласної прокуратури №703к від 12.03.2021 року, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року (відповідно до наказу Генерального прокурора Про день початку роботи окружних прокуратур від 17.02.2021 року №40), а також не проходженням атестації, з 15.03.2021 року позивачці тимчасово визначено робоче місце у Подільській окружній прокуратурі Одеської області, де вона працювала до моменту її звільнення - до 29.10.2021 року. При цьому, позивачка вважає, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури №703к від 12.03.2021 року не містив жодних обмежень щодо зменшення розміру існуючої заробітної плати прокурора місцевої прокуратури, зокрема, про відсутність преміювання та інших виплат.

Як вказує позивачка, з 15.03.2021 року, за час роботи у Подільській окружній прокуратурі Одеської області, вона безпідставно отримувала заробітну плату, що складалася лише з посадового окладу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та доплати за вислугу років, що також є порушенням її трудових прав, оскільки, до моменту звільнення з посади за прокурором повинні зберігатися відповідний статус та гарантії, в тому числі, заробітна плата прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Крім цього, позивачка звертає увагу суду, що Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2334к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29.10.2021 року, а саме з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області, яка припинила свою діяльність з 15.03.2021 року.

Як вказує позивачка, 04.11.2020 року під час проходження тестування на загальні здібності та навички (вербального абстрактно-логічний блоків) відбувалися технічні проблеми (збої) у програмі з тестування, а саме, відбувалося зависання (комп`ютерне явище, за якого програма перестає нормально виконувати свої функції і реагувати на дії користувача) програми, що полягало у затримці переходу з одного питання до наступного під час виводу на екран наступних запитань, повільному (3-5 секунд) завантаженні варіантів відповідей (зображення), неможливість обрання та підтвердження відповіді з першого натискання, система тестування спрацьовувала із запізненням, що призвело до суттєвої втрати часу, який вимірювався секундами, при цьому під час натискання вікна відповісти - воно було неактивне та тільки через декілька секунд можливо було перейти до іншого завдання, у зв`язку з чим відведений час на тестування продовжував спливати, а часу на розв`язання завдань залишалося все менше. За таких обставин, позивачка наголошує, що їй не вдалося набрати достатню кількість балів саме на абстрактно-логічному блоці, оскільки, вирішення завдань математичної спрямованості вимагає більше часу на їх вирішення.

У зв`язку з відповідними збоями в програмі, позивачка неодноразово зверталася до Першої кадрової комісії з відповідними заявами, за результатами розгляду яких заяви позивачки задоволені та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації.

Позивачка звертає увагу, що за весь час, а саме: з 20.11.2020 року (прийняття Першою кадровою комісією рішення про виключення позивачки зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до дня звільнення, нова дата вказаного іспиту визначена не була.

У подальшому, наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2334к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29.10.2021 року з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №207 від 13.09.2021 року.

Також, позивачка вказує, що зазначений у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №207 від 13.09.2021 року результат у 86 балів не підтверджується належними доказами, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильну відповідь, кількість наданих коректних відповідей на поставлені питання із зазначенням оцінки в балах за надану правильну відповідь, а отже, відсутня можливість з`ясувати, з чого складається результат 86 балів, який відображений у відомості, як результат проходження позивачкою такого тестування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 207 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2334к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року).

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 38 595,66 грн. (тридцять вісім тисяч п`ятсот дев`яносто п`ять гривень шістдесят шість копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні нуль копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні нуль копійок).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7 828,37 грн. (сім тисяч вісімсот двадцять вісім гривень тридцять сім копійок).

В апеляційній скарзі, Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 24 березня 2022 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги обгрунтовані тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 86 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.Відповідач 2 звертає увагу, що позивачкою було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації. При цьому, відповідач 2 наголошує, що згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту PSYMETRICS та локального сервера від 04.11.2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Також, відповідач 2 зазначає, що позивачка не зверталася із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Аналогічні обставини стосуються її повідомлень про погіршення стану здоров`я. Офіс Генерального прокурора також вказує на те, що позивачкою не надано будь-яких належних і допустимих доказів наявності порушень кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат - неуспішне проходження нею першого етапу атестації. Крім цього, відповідач 2 наголошує, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в окружній прокуратурі на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації.

В апеляційній скарзі, Одеська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 24 березня 2022 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги обгрунтовані тим, що при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 , Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. На переконання відповідача 1, позивачкою не враховано, що 15.06.2021 року відбулась зміна редакції пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (шляхом виключення з тексту вказаної правової норми посилання на звільнення у разі неуспішного проходження атестації з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру) та таке виключення не вплинуло та не могло вплинути на обсяг прав ОСОБА_1 . Відповідач 1 вказує, що в абзаці 3 заяви від 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 зазначено, що вона усвідомлює та погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону (№113-IX), її буде звільнено з посади прокурора. Таким чином, відповідач 1 вважає, що доводи ОСОБА_1 про порушення її прав через відсутність у наказі про звільнення посилань на п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, спростовуються змістом її заяви та положеннями пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у відповідній редакції). Також, відповідач 1 вказує, що доводи позивачки про відсутність у наказі про її звільнення посилання на конкретні підстави для звільнення є необґрунтованими з огляду на те, що відповідно до згаданих положень Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора. Як зазначає апелянт, позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та - відповідно - розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ. На переконання відповідача 1, доводи позовної заяви щодо дискримінації при реалізації Одеською обласною прокуратурою повноважень не заслуговують на увагу, оскільки дії обласної прокуратури щодо звільнення ОСОБА_1 відповідають вимогам чинного законодавства України. Відповідач 1 вказує, що рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ. За таких умов, на переконання Одеської обласної прокуратури, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивачки про скасування цього наказу не підлягають задоволенню.

У своїх відзивах на апеляційні скарги відповідачів, позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками суду першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 10 липня 2012 року по 28 жовтня 2021 року безперервно працювала в органах прокуратури України на посадах стажиста прокурора прокуратури Кодимського району, а з 15 грудня 2015 року на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Наказом Заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області Д. Сакварелідзе №3327к від 15 грудня 2015 року, позивачку призначено на посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області, як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

07 жовтня 2019 року позивачка звернулася до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28 жовтня 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до вищевказаного графіку, прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 04 листопада 2020 року проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 86 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

10 листопада 2020 року та 16 листопада 2020 року позивачка зверталася до Офісу Генерального прокурора, Голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 та робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявами, в яких просила надати можливість повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року визначено наступне: у заявах у тому числі повторних вищезгадані заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та результат складання іспиту.

Перша кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) одноголосно вирішила наступне:

-заяви, у тому числі повторні, ОСОБА_1 задовольнити, внести до графіку для складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-виключити ОСОБА_1 зі списку прокурорів, які не склали іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- про прийняте рішення поінформувати Офіс генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників, які зазначені у заявах.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №703к від 12 березня 2021 року, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року, відповідно до наказу Генерального прокурора Про день початку роботи окружних прокуратур від 17 лютого 2021 року №40, а також не проходженням атестації, з 15 березня 2021 року позивачці тимчасово визначено робоче місце у Подільській окружній прокуратурі Одеської області, де вона працювала до моменту її звільнення - до 29 жовтня 2021 року.

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

11 серпня 2021 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора та Голови п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 з заявою в якій просила:

- визначити для позивачки нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- включити позивачку в графік на нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Листом за №07-1384-21 від 26 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивачку, що її звернення направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Згідно протоколу №7 від 26 серпня 2021 року засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №207 Про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

З вказаним Рішенням №207 від 13 вересня 2021 року позивачка ознайомилась 29 жовтня 2021 року, що підтверджується підписом позивачки.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2334к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) № 207 від 13 вересня 2021 року.

Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №2334к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №207 від 13 вересня 2021 року, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №207 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним. Суд вважав, що безальтернативним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №207 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області має бути призначення кадровою комісією позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, на думку суду першої інстанції, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №207 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивачки з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивачки на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, який вона отримувала перебуваючи на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 Порядком роботи кадрових комісій.

Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019 року, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 року) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11-19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX Про внесення змін до розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури щодо окремих аспектів дії перехідних положень пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 року викладено в такій редакції:

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження..

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі..

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Як було зазначено вище, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням коп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Результати тестування позивача також відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Належним чином засвідчену копію вищевказаної відомості про результати другого етапу тестування та рішення кадрової комісії, які свідчать про неуспішне проходження позивачем атестації, надані Офісом Генерального прокурора до суду.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач після неуспішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зверталася із заявою до Першої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту, обґрунтовуючи не набрання прохідного балу некоректною роботою комп`ютерної техніки.

Як вбачається з протоколу засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 р.

заява позивача розглянута, взята до уваги та вирішено про призначення позивачу нової дати складання іспиту. Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на зеб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Так, згідно з п.п. 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113- IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, такі форми діяльності кадрових комісії як прийняття рішень та оформлення протоколів є різними та своєю суттю та змістом, а отже рішення кадрової комісії є окремим документом, який юридично викладає результат засідань комісії.

Отже, протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2021 № 12 не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, що спростовує висновки суду першої інстанції в цій частині, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.

Помилковим також є висновок суду першої інстанції щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією з огляду на наступне.

Жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

Відповідно до п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначенні складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021).

При цьому, повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, що викликало необхідність врегулювання цих питань наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 № 102.

Зазначеним наказом п. 2 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ).

При цьому, особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що пунктом 17 Перехідних та прикінцевих положень Закону №113-ІХ та пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Апеляційним судом встановлено, що під час проведення тестування звернень від позивача щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку № 221, не складалися та до початку тестування позивачем не подавалось до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (неналежна робота комп`ютерної техніки).

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «РSУМЕNRIСS» та локального сервера від 04.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSУМЕNRIСS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою.

Про зазначену процедуру всім без виключення респондентам перед тестуванням було проведено інструктаж, тому доводи позову про те, що позивача не було поінформовано про процедуру тестування та як необхідно діяти у разі виникнення питань технічного характеру, не відповідає фактичним обставинам справи.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Колегія суддів погоджується доводами апелянта , що вказаним спростовуються посилання заяви ОСОБА_1 про нібито технічні збої при роботі комп`ютерної техніки.

Варто зазначити, що позивачкою було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використане своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивачка прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із наявністю технічних збоїв.

До речі, заяви подані позивачем не в день тестування 04.01.2020, а лише через тиждень після проходження тестування, що залишено судом поза увагою.

Водночас позивачкою будь-яких належних і допустимих доказів щодо наявності технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки під час проходження нею іспиту не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Отже, кадрова комісія, не мала повноважень приймати рішення про призначення прокурору нового часу та дати, крім випадків, чітко визначених законодавством.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обгрунтоване рішення від 13.09.2021 № 207 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому, п. 11 Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021).

Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому висновок суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складення іспитів із включенням до нього позивача, не ґрунтується на вимогах законодавства.

При цьому, особовий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .Ю оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Щодо наказу про звільнення , колегія суддів зазначає про таке.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як було зазначено вище, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 207 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2334к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» з 29.10.2021 року) у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Крім того, слід звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену у вказаних постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № № 160/6204/20, 200/503 8/20а, 160/6596/20,

140/3790/19, 280/4314/20, де зазначено, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-УІІ і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закони № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(ІІ)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori)- «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» ((lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд зробив висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-УІІ.

Таким чином, законодавець визначив наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) такими, що є безумовною підставою для звільнення прокурор щодо якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №2334к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів зазначає, що питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 81 1/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме: суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Зазначені критерії повинні застосовуватися і до способу захисту права позивача.

Оскільки ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі Одеської області, на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язку щодо поновлення позивачки на роботі.

Водночас посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації.

Тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її не проходили, що дає можливість зробити висновок про те, що посади окружній прокуратурі передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації.

Таким чином, поновлення звільнених і, як наслідок, недопущення до проходження атестації прокурорів Котовської місцевої прокуратури безпосередньо в Подільську окружну прокуратуру без проходження ними атестації, суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами.

Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Окрім того, у п.74 постанови Верховного Суду від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20 зазначено, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

Так, імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У п. 129, 130 постанови Верховного Суду від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, зазначено, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі, всупереч Кодексу Законів про працю в Україні та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в Подільській окружній прокуратурі Одеської області на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затвердженого наказом Генерального прокурора № 221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17.10.2019 затвердженого наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження нею атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.

Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в окружній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-ІХ.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених відповідачами, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржниками доводи в апеляційних скаргах щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 30.06.2022р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.