Справа № 580/224/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ

справа № 580/224/21

адміністративне провадження № К/990/1836/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Радишевської О.Р., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року (судді: Сорочко Є.О., Федотов І.В., Коротких А.Ю.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора далі - відповідач -2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Черкаської обласної прокуратури від 23грудня 2020 року № 712к, яким позивачку звільнено з посади прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора" від 19 листопада 2020 року №15;

- поновити позивачку в органах прокуратури на посаді прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", починаючи з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначила, що оскаржуваний наказ керівника Черкаської обласної прокуратури та рішення кадрової комісії є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства, є необґрунтованими та прийняті з порушенням принципу рівності перед законом. При цьому, в порушення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація Черкаської обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Заперечувала невідповідність її знань та навичок займаній посаді.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора" від 19 листопада 2020 року № 15. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 712 к про звільнення позивачки з посади прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області. Поновлено позивачку на посаді прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області з 31 грудня 2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 22 червня 2021 року у розмірі 117 141 грн. 57 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків, зборів та обов`язкових платежів.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Третьої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. У зв`язку із цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, наявні значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Станом на час звільнення з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частиною 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно.

За висновками суду першої інстанції, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року і прийнято нове про відмову у задоволенні позову.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

За висновками суду апеляційної інстанції оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають. При цьому апеляційний адміністративний суд послався на аналогічну правову позицію , викладку у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Посилання позивача на прийняття кадровою комісією рішення за її відсутності, колегія суддів апеляційного суду відхилила, оскільки норми чинного законодавства не передбачають прийняття такого рішення за обов`язкової участі особи, яка проходить атестацію, а обставини ненадання кадровою комісією відповіді на всі поставлені позивачем у поданій після завершення атестації заяві, не є такими, що свідчать про неправомірність визначення позивачу недостатнього балу для подальшого проходження атестації, а також не свідчать про неправомірність звільнення позивача.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що вказана заява позивача містила виключно абстрактне посилання на некоректність сформованих питань, без визначення того, у чому така некоректність полягала та яких питань стосувалася. Суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивача на постанову Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, яка прийнята за інших обставин, у яких, зокрема, нездійснення розгляду заяви позивача в частині перегляду складених позивачем конкретних тестових питань з розділу Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, мало суттєве значення за висновком суду.

Також апеляційний адміністративний суд вказував на безпідставність посилання позивача щодо неправомірності формування кадрової комісії, оскільки наведене не є предметом даного спору, а тому виходить за межі предмету доказування у цій справі.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Касаційна скарга позивачки подана на підставі пунктів 1,2,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

У касаційній скарзі позивачка просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року і залишити в силі рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року.

Скаржниця вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20. Позивачка вказала, що у вказаній справі Верховного Суду, як і цій справі спірні правовідносини стосуються, зокрема, оскарження позивачами рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та однією із вимог позивача є визнання рішення кадрової комісії протиправним та скасувати у зв`язку з тим, що при проведенні атестації кадрова комісія не надала правової оцінки доводам позивача викладеним у його заявах до комісії щодо некоректності питань тестування, тим самим, не встановила всіх обставин для прийняття мотивованого та обґрунтованого рішення.

Вважала, що судом апеляційної інстанції неправильно тлумачено положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ у системному зв`язку з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 14 частини 1 статті 92, частини 2 статті 131-1 Конституції України та є необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

На переконання позивачки, обґрунтовуючи оскаржувану постанову апеляційний суд помилково послався на висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Керуючись пунктом 2 частини 4 статті 328 КАС України вважала за необхідне відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі 160/6204/20, які застосовано Шостим апеляційним адміністративним у рішенні від 05 жовтня 2021року.

Вважала, що висновок Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 та висновки, зокрема, у справах 160/6204/20, 200/5038/20-а не узгоджується з висновками Верховного Суду викладеними у постановах від 24 січня 2018 року, справа 820/1573/15 та від 17 липня 2020 року №809/934/15 в частині:

-застосування до особи двох альтернативних підстав для звільнення (у даному випадку пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII та пункт 19 розділу II Закону №113-IX) не допускається;

-права визначати підставу звільнення належить відповідному державному органу (у спірних правовідносинах- Черкаській обласній прокуратурі);

-суд не може виключити ту чи іншу підставу звільнення з наказу (у даному випадку - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІІ)- відповідно у цьому разі суд визнає протиправним наказ про звільнення в цілому.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку із помилковістю, неправильним тлумаченням положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697- VII у системному зв`язку з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 14 частини 1 статті 92, частини 2 статті 131-1 Конституції України та неузгодженістю висновків Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 21 вересня 2021 року № 160/6204/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24 січня 2018 року у справі 820/1573/15 та від 17 липня 2020 року у справі № 809/934/15 з метою застосування єдиного уніфікованого підходу, забезпечення сталості та єдності судової практики, усунення суперечностей між принципом правової визначеності та концепцією «живого права» (динамічного тлумачення права) як складовими верховенства права, на переконання позивачки є необхідність відступлення від вказаного висновку шляхом повної відмови та формування нового висновку щодо застосування вищезазначених норм з врахуванням викладених позивачем обґрунтувань та конкретних обставин справи.

Також скаржниця вказує на відсутність висновків Верховного Суду про застосування пунктів 3, 12 Порядку № 233 у контексті спірних правовідносин стосовно обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття (пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України).

Позиція інших учасників справи

Відповідачі у відзивах на касаційну скаргу просять відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Радишевська О.Р., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року в адміністративній справі №580/224/21 за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З 21 липня 2010 року по 30 грудня 2020 року позивачка перебувала на публічній службі в органах прокуратури.

Згідно з наказом прокурора Черкаської області від 02 березня 2011 року № 15 к позивачку призначено на посаду помічника прокурора Уманського району. Наказом від 14 грудня 2015 року № 762-к призначено на посаду прокурора Уманської місцевої прокуратури.

Позивачка 09 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

15 жовтня 2020 року позивачка проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 69 балів.

Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19 листопада 2020 винесла рішення № 15, у якому зазначено, що позивачка не успішно пройшла атестацію.

Генеральним прокурором надіслано керівнику Черкаської обласної прокуратури лист 22 грудня 2020 року за № 07/1/1-3962вих-20 з направленням рішень комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень.

Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №712-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачку звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року. Підставою наказу визначено рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року №15.

Позивачка, вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення незаконними, звернулась до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IXяк ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в яко, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, му прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачкою і відповідачами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачка подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останню допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора (а.с. 90 т.3).

Отже, позивачка фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність (т.2 а.с. 200).

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 124 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Щодо тверджень позивачки, що вона 19 жовтня 2020 року звернулась з відповідним зверненням до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо незгоди з результатами тестувань, у т.ч. у зв`язку з технічними проблемами у ході його проходження, Верховний Суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Таким чином, призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з установленими обставинами справи, тестування позивачки було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про наявність таких обставин позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

Результати складення позивачкою іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивачка ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Отже, твердження позивачки про наявність технічних проблем під час проходження іспиту, є безпідставними та свідчать про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивачки незаконними відсутні.

Твердження позивачки, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду є помилковим, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.

Фактично всі доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування (а.с. 90 т.1).

Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, обласна прокуратура видала оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Також Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20

Водночас безпідставними є посилання позивачки в касаційній скарзі на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20, оскільки положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України пов`язують можливість відкриття касаційного провадження та перегляду оскаржуваного (оскаржуваних) рішення (рішень), якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

У контексті спірних правовідносин у справі № 280/5009/20, на які посилається заявник касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справи № 280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяви позивача у цій справі про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221 ані Правилами складання іспиту.

Ураховуючи установлені обставини у справі № 280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку про, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

Повертаючись до обставин цієї справи Верховний Суд зауважує, що у цій справі суд апеляційної інстанції встановив, що тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20 до спірних правовідносин не застосовується.

Поряд з цим, Суд, з мотивів, які викладені раніше, не приймає посилання скаржника на відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 21 вересня 2021 року № 160/6204/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а з огляду на те, що за висновком вказаних постанов відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Доводи скаржниці про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми пунктів 3, 12 Порядку № 233 у контексті спірних правовідносин стосовно обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття є помилковими, оскільки за правовим висновком, який викладено у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20 визначено, що «законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді О.Р. Радишевська

В.М. Соколов