Справа № 580/399/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ

справа №580/399/21

адміністративне провадження № К/9901/46715/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 580/399/21

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою адвоката Лучинович Інни Віталіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року (головуючий суддя - Беспалов О.О., судді: Парінов А.Б., Ключкович В.Ю.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач), Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія або Кадрова комісія № 1) від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 708к про звільнення позивача з посади прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 31 грудня 2020 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- стягнути з відповідачів на користь позивача у рівних частках судові витрати;

- допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що оскаржувані рішення і наказ є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки не містять конкретно визначену підставу звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів прокуратури не відбулись. Позивач уважає недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України. Тому, за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини третьої статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) та положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону. Тож застосований порядок звільнення позивача порушує засади незалежності прокурорів. Окрім того, позивач уважає, що рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження ним атестації підлягає скасуванню, оскільки тестові питання з метою виявлення рівня знань не враховують специфіки прокурорів, а результати їх здачі не підтверджують професійну компетентність.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 31 липня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №55 про неуспішне проходження прокурором Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 708к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 30 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до 30 липня 2021 року в сумі 121 672,80 грн, з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 908,00 грн.

Додатковим рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Лучинович І.В. про ухвалення додаткового рішення у справі № 580/399/21 задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора в розмірі 3 318,16 грн та за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури в розмірі 3 318,16 грн. У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.

Так, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції керувався тим, що предметом атестації прокурорів визначено оцінку професійної компетентності прокурора; його етики та доброчесності. У прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19 січня 2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. З огляду на це суд дійшов висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 55 та його скасування.

Щодо висновків суду першої інстанції відносно наказу про звільнення позивача, то такі побудовані на тому, що станом на час звільнення позивача з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, так само, як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII застосовано безпідставно. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірний наказ не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

За наведених мотивів і враховуючи положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 708к підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді у Городищенському відділі Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області.

Розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції здійснив із застосуванням приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Ухвалюючи додаткове рішення у цій справі, Черкаський окружний адміністративний суд, урахувавши клопотання відповідача про зменшення витрат на правничу допомогу та співмірність заявленого адвокатом розміру відшкодування таких витрат із обсягом виконаних ним робіт (складання позовної заяви), дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення з відповідачів у рівних частках на користь позивача частини заявленого розміру витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 6 636,32 грн по 3 318,16 грн із кожного з відповідачів.

Відповідачі - Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, не погодившись із рішеннями суду першої інстанції, оскаржили їх в апеляційному порядку.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 листопада 2021 року скасував рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року та прийняв нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишив без задоволення.

Мотиви, покладені в основу постанови суду апеляційної інстанції, полягають у тому, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то саме він є спеціальним у застосуванні при вирішенні спірних правовідносинах. Відтак, пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення прокурорів, не є застосовним у розв`язанні даного спору щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

За висновком апеляційного суду, до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, адже саме він передбачає процедуру атестації прокурорів і прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації. Підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», зокрема, неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, то підстави для скасування рішення Першої кадрової комісії відсутні.

Окремо суд апеляційної інстанції відзначив, що позивач, подаючи заяву про проходження атестації, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами її проведення та погодився на їх застосування. Тобто, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Також апеляційний суд визнав безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що відсутність у тестових питаннях спеціалізації прокурорів слугувало підставою для неуспішного проходження позивачем атестації. Суд зазначив, що відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. Дослідивши роздруківку тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд апеляційної інстанції установив, що переважна більшість з них пов`язана з кримінальним обвинуваченням. Також апеляційним судом було надано оцінку питанням, які, як уважає позивач, поставлені некоректно та/або відповіді на які передбачають більше ніж один вірний варіант. З цього приводу суд зауважив, що в розрізі перевірки знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора вірною може вважатись тільки та відповідь, що у повній мірі відповідає нормі закону, що регулює питання.

Ураховуючи вищезазначене, Шостий апеляційний адміністративний суд не встановив підстав для скасування наказу про звільнення позивача, а отже, й для поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окремо, постановою також від 16 листопада 2021 року суд апеляційної інстанції скасував додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року та прийняв нову постанову, якою заяву про стягнення витрат на правову допомогу залишив без задоволення.

У цій постанові позиція апеляційного суду ґрунтується на тому, що рішення суду, яким задоволено позов ОСОБА_1 скасовано, а у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі. З огляду на це підстави для стягнення судових витрат відсутні.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

На постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Лучинович Інну Віталіївну подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року. При цьому, скаржник просить скасувати додаткове рішення суду першої інстанції у частині відмови в стягненні судових витрат на правову допомогу в розмірі 23 453 грн і ухвалити в цій частині нове рішення - про задоволення заяви. В іншій частині додаткове рішення залишити без змін.

Підставами касаційного оскарження скаржник зазначає пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення пунктів 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), якими визначено обов`язок кадрової комісії мотивувати своє рішення, та не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 щодо застосування зазначених правових норм у подібних правовідносинах.

Також скаржник зазначає про порушення судом апеляційної інстанції пунктів 3, 9 частини другої статті 2, частини третьої статті 90 КАС України, оскільки спірне рішення Першої кадрової комісії не досліджувалось з точки зору його обґрунтованості, прийняття із забезпеченням права позивача на особисту участь у проведенні атестації та ухваленні рішення. При цьому судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18 та від 17 березня 2021 року у справі № 160/9340/18 (щодо права участі в засіданні суб`єкта владних повноважень, під час якого вирішуються питання, що мають суттєвий вплив на позивача).

Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник вказує, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції покликається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 вересня 2021 року у справах № 280/4314/20 та № 160/6596/20, а також від 06 листопада 2021 року у справі № 480/5544/20. Водночас позивач уважає, що існує необхідність відступити від висловлених Верховним Судом у названих справах висновків, оскільки якщо вважати пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ самостійними підставами для звільнення прокурорів, то необхідно врахувати, що вказані норми визначають різні правові наслідки звільнення (як-то, виплата вихідної допомоги при звільнення, право на пенсії за вислугу років).

При цьому скаржник уважає, що застосовною до спірних правовідносин є позиція Верховного Суду, сформована у постановах від 24 січня 2018 року у справі № 820/1573/15 та від 17 липня 2020 року у справі № 809/934/15.

Ще однією підставою для відступу від висновків Верховного Суду у справах № 280/4314/20 та № 160/6596/20 скаржник уважає безпідставність надання переваги у спірних правовідносинах нормам Закону № 113-ІХ над положеннями Закону № 1697-VII, який визначає особливості організації та діяльності органів прокуратури, а отже, є спеціальним у даній сфері правового регулювання.

Окремо скаржник зазначає про необхідність відступу від висновків Верховного Суду у справі № 480/5544/20, мотивуючи це недопустимістю, коли юридична та фактична підстава звільнення не збігаються, адже у такому разі нормативне визначення підстав звільнення втрачає сенс. До того ж, при такому підході створюються передумови для свавілля з боку роботодавців.

На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не застосував положення підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абзац 3 пункту 2 Порядку № 233, які на час проходження позивачем атестації передбачали створення кадрових комісій для атестації прокурорів місцевих прокуратур у кожній обласній прокуратурі. Натомість, у Черкаській області прокуратурі така кадрова комісія не утворена, а отже, комісія, яка проводила атестацію позивача, не мала на це повноважень. При цьому висновок Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах відсутній.

Окрім того, суд апеляційної інстанції не застосував положення статей 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - у частині відсутності юридичних та фактичних механізмів взяти участь у засіданні кадрової комісії, представити свої доводи та оспорити результат тестування до моменту ухвалення рішення про звільнення прокурора. Водночас, висновок Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах відсутній.

Аргументуючи свою позицію щодо оскарження додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року та прийнятої за результатом його перегляду постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, скаржник зазначає, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги статей 3, 9, 77, 134 КАС України без урахування висновків Верховного Суду про правильне застосування цих норм, викладених у постановах від 16 березня 2021 року у справах № 520/12065/19 та № 520/12065/19.

При цьому судом першої інстанції неправильно застосовано положення статті 27 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», статті 212 Цивільного кодексу України без урахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року скасував, однак не надав оцінку законності цього рішення по суті.

Ухвалою від 10 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить залишити скаргу без задоволення, а постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року без змін. Свою позицію відповідач обґрунтовує тим, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, погодився з умовами та процедурами її проходження, зокрема з тим, що у разі неуспішного проходження атестації його буде звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Відповідно, набрання ОСОБА_1 за результатами складення іспиту 67 балів із 70 необхідних, є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації та звільнення з посади.

Черкаська обласна прокуратура також надіслала відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані постанови суду апеляційної інстанції - без змін. У відзиві, з-поміж іншого, зазначено, що доводи касаційної скарги спростовуються усталеною практикою Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підстави звільнення прокурорів за результатами проходження атестації. Підстави для відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах відсутні, оскільки пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройшли атестацію, передбачену цим Законом. Відповідач уважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача є правомірними та відповідають вимогам закону, підстави для їх скасування відсутні.

Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

ОСОБА_1 з червня 1996 року працював в органах прокуратури, а з 11 червня 2019 року обіймав посаду прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури.

11 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

23 жовтня 2020 року позивач проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70 балів), визначеного пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221.

23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 55 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 708к позивача звільнено з посади прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 23 листопада 2020 року № 55.

V. Нормативне регулювання

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За змістом абзаців 2 та 3 пункту 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка ().

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ухвали Верховного Суду від 10 січня 2022 року касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд виходить з такого.

У цій справі спір виник у зв`язку із винесенням Першою кадровою комісією рішення від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 708к про звільнення позивача із займаної посади.

Насамперед, у світлі аргументів скаржників колегія суддів відзначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до окружної прокуратури, що підтверджується його участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проходження атестації, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідаючи на доводи касаційної скарги щодо необхідності відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та № 160/6596/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, щодо правомірності та законності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у процесі реформування органів прокуратури відповідно до положень Закону № 113-ІХ колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд звертає увагу на те, що Конституцією України (статті 8, 129 та 147) гарантовано визнання та застосування в Україні принципу верховенства права. При цьому, загальновизнано, що його базовим елементом є принцип правової визначеності, який, крім іншого, означає стабільність та єдність судової практики, а також можливість відступу судом від своєї попередньої правової позиції лише за наявності вагомих підстав.

Єдність системи судоустрою забезпечується єдністю судової практики (пункт 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Слід зазначити, що єдність судової практики відіграє надважливу роль у забезпеченні однакового правозастосування в адміністративному судочинстві, що сприяє правовій визначеності та передбачуваності стосовно вирішення спірних ситуацій для учасників судового процесу.

За змістом частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

Ураховуючи, що у цій справі Верховний Суд дійшов висновку про правомірність звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у сукупності з пунктом 19 розділу ІІ Закону України «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (зокрема й у разі неуспішного проходження атестації, оформленого відповідним рішенням кадрової комісії), колегія суддів не вважає за необхідне у цій справі відступати від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та № 160/6596/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20.

У цьому контексті Верховний Суд критично оцінює посилання скаржника на висновки Верховного Суду у справах № 820/573/15 та № 809/934/15, оскільки правовідносини у цих справах та справі за позовом ОСОБА_1 є відмінними за суб`єктним складом, фактичними обставинами, часом виникнення та нормативним регулюванням.

На підставі викладеного Верховний Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Оцінюючи доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положення пунктів 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 3, 12 Порядку № 233, якими визначено обов`язок кадрової комісії мотивувати своє рішення, та не врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 щодо застосування зазначених правових норм у подібних правовідносинах, колегія суддів зазначає.

Як установлено судами попередніх інстанцій, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту чи несправності техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржувала.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

За такого нормативного регулювання та обставин справи Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є мотивованим та містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відтак, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Твердження касатора про необхідність урахування правової позиції Верховного Суду, сформованої у справі № 340/3563/20 колегія суддів уважає необґрунтованими.

Так, у згаданій справі кадрова комісія прийняла рішення за результатами проходження прокурором третього етапу атестації - співбесіди. Це рішення містило висновок про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Водночас, суд касаційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, який розглядав цю справу, про необхідність, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Натомість, у випадку з позивачем, рішення Першої кадрової комісії прийняте на підставі результатів складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується відомістю про результати тестування, і не потребує додаткового доказування та мотивування.

Таким чином, висновок Верховного Суду, викладений у справі № 340/3563/20, не є застосовним до правовідносин у справі за позовом ОСОБА_1 .

Зважаючи на вказане, доводи скаржника у цій частині є безпідставними та не спростовують висновок колегії суддів про правомірність рішення кадрової комісії.

Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо незастосування судом апеляційної інстанції положень підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абзацу 3 пункту 2 Порядку № 233, які на час проходження позивачем атестації передбачали створення кадрових комісій для атестації прокурорів місцевих прокуратур у кожній обласній прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

В матеріалах справи міститься наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, згідно з яким, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур-гарнізонів (на правах місцевих), наказано створити першу кадрову комісію обласних прокуратур.

Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора у межах тих повноважень та в порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання мети цього Закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20.

Отже, доводи касаційної скарги про відсутність у Першої кадрової комісії повноважень щодо проведення атестації позивача є необґрунтованими з огляду на дотримання вимог Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.

Стосовно доводів касаційної скарги в частині недотримання обов`язку кадрової комісії забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення кадровою комісією рішення за результатами атестації, Суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів - складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, за змістом пунктів 8, 13, 15- 16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порівняльний аналіз процедури проходження прокурором усіх трьох етапів атестації дає підстави для висновку, що лише проведення співбесіди з прокурором передбачає його безпосередню участь у засіданні кадрової комісії, яка шляхом відкритого голосування приймає рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Більше того, виключно цей етап атестації проводиться у формі засідання кадрової комісії. Натомість, процес ухвалення комісією рішення за результатом складення прокурором іспиту у формі тестування не передбачає проведення її засідання, адже у цьому випадку рішення кадрової комісії ґрунтується на результатах отриманих прокурором балів, які відображаються у відомості.

Таким чином ні Закон № 113-ІХ, ні Порядки № 221 та № 223 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі зазначеного Суд дійшов висновку про безпідставність доводів касаційної скарги щодо порушення права ОСОБА_1 на участь у проведенні атестації та ухваленні рішення.

Посилання касатора на висновки Верховного Суду у справах № 813/3415/18 та № 160/340/18 колегія суддів уважає некоректними, позаяк у цих справах предметом оскарження є рішення суб`єктів владних повноважень про накладення штрафу, що безумовно не корелює з правовідносинами щодо проходження прокурорами атестації.

На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Перша кадрова комісія відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 55 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У свою чергу, Черкаська обласна прокуратура на підставі рішення кадрової комісії правомірно, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняла наказ від 23 грудня 2020 року № 708к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Додатково слід зауважити, що фактично всі доводи касаційної скарги стосовно протиправності рішення про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення ґрунтуються на незгоді позивача з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.

У цьому контексті необхідно врахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Доречно зазначити й про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

З огляду на це Суд резюмує, що постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, якою позов ОСОБА_1 залишено без задоволення, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно, з цієї точки зору не підлягає скасуванню й постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, якою скасоване додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року та залишено без задоволення заяву про стягнення витрат на правову допомогу.

Частиною першою статті 350 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин касаційна скарга задоволенню не підлягає.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу адвоката Лучинович Інни Віталіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року у справі № 580/399/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак А.Г. Загороднюк