Справа № 200/5448/20-а
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа №200/5448/20-а

адміністративне провадження № К/9901/24226/21 К/9901/25434/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 200/5448/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Чекменьовим Г.А.

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3, Перша кадрова комісія), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 362к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення № 121 Першої кадрової комісії від 04.05.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області;

1.3. зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що він з 1990 року працював в органах прокуратури України та за час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність, був заохочений подяками та грамотами керівництва прокуратури. Позивач уважає, що в наказі підставою для звільнення із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) без чіткої конкретизації підстав звільнення. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст спірного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. За таких обставин оскаржуваний наказ на думку позивача не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. На підставі наказу прокурора Донецької області від 04.08.2016 № 1624-к позивача призначено з серпня 2011 року на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, де останній працював до 04.05.2020 включно.

3.1. У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" вказаного Закону подав заяву на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію.

3.2. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості.

3.3. Першою кадровою комісією, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 № 121 про неуспішне проходження позивачем атестації.

3.4. Листом від 14.04.2020 №06/1/1-611вих-20 Генеральний прокурор Венедиктова І. повідомила Прокуратуру Донецької області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора.

3.5. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 №362к звільнено позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 362-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 05.05.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 20.10.2020. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4.2. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 200/5448/20-а змінено. В абзаці третьому резолютивної частини цього рішення після слів «діяльності прокуратури» вказано «Донецької області». В іншій частині рішення суду залишено без змін.

4.3. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 121, оскільки Перша кадрова комісія приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

4.3. Так, суд першої інстанції зазначив, що за результатами тестування позивач набрав 67 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала. Результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

4.4. Водночас суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 362к виходячи з того, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Донецької області на день звільнення позивача.

4.5. Судами зауважено, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. Від Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду 05.07.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 200/5448/20-а, де відповідач 2 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.

5.3. Зокрема, у пункті 57 вказаної постанови Верховного Суду зазначено, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що, на думку скаржників, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

5.5. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Донецької області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано наказ від 04.05.2020 № 362к про звільнення позивача з посади.

5.6. Окрім того, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій безпідставно послалися на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

5.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24226/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

6. Від Офісу генерального прокурора до Верховного Суду 12.07.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 200/5448/20-а, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

6.1. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України є ідентичними доводам касаційної скарги Донецької обласної прокуратури.

6.2. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/25434/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

8. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 про відкриття касаційних проваджень у справі № 200/5448/20-а отримано позивачем 29.11.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 590 та 603 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

9. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

11. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

12. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

13. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Касаційні скарги не містять доводів незгоди відповідачів із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про рішення № 121 Першої кадрової комісії від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.

15. Доводи касаційних скарг зводяться до незгоди скаржників із застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення позовних вимог визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 362к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 поновлення його в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16. У касаційних скаргах скаржники зазначають про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах.

17. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

18. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

19. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

20. Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

21. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

22. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

26. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

29. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

30. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

31. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

33. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

34. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

35. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

36. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

37. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

38. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону №113-ІХ): 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

39. За висновками Верховного Суду, викладеними у наведених вище постановах, підставою для звільнення прокурора є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

40. Отже, ураховуючи нормативне регулювання спірних правовідносин та вищенаведену правову позицію Верховного Суду, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

41. Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

42. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку № 221 є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

43. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

44. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

45. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо проведення атестації.

46. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування, протоколом засідання комісії, рішенням кадрової комісії від 02.04.2020 № 121. У зв`язку з цим позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

47. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

48. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, Верховний Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про неправомірність прийняття Донецькою обласною прокуратурою оскаржуваного наказу від 04.05.2020 № 362к про звільнення позивача з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

49. При цьому, ураховуючи, що судові рішення попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 121 не оскаржуються, суд касаційної інстанції оцінку відповідності вказаного рішення положенням Порядку № 221 не надає.

50. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає позиції, сформованій Верховним Судом після відкриття касаційного провадження у цій справі, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19 та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

51. Отже, спірний наказ про звільнення виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді прокурора місцевої прокуратури.

52. Оцінюючи доводи скаржників щодо помилкового врахування судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та у постановах від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15 щодо надання оцінки правовому акту, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган, колегія суддів виходить з такого.

53. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

54. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

55. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ.

55.1. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що посилання відповідача на ліквідацію та реорганізацію органу прокуратури не знайшли свого відображення в ході розгляду справи.

56. Водночас виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося у лютому 2017 року до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування вказаних висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

57. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19.09.2019, який набув чинності 25.09.2019.

58. Окрім того, дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

59. Отже, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

60. Відтак, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд погоджується з доводами скаржників, щодо помилковості врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

61. Окрім того, Суд погоджується з доводами касаційної скарги щодо помилкового посилання судами попередніх інстанцій на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

62. Так, у справі № 802/651/16-а позовні вимоги стосувалися поновлення на посаді заступника начальника управління соціальної та молодіжної політики Хмільницької РДА, звільненого у зв`язку із припиненням управління шляхом ліквідації та враховуючи що надані пропозиції щодо працевлаштування ним були відхилені, а Верховним Судом було перевірено дотримання відповідачем вимог КЗпП України при звільненні позивача, зокрема, статей 40 та 49-2.

63. У справі № 817/3397/15 вирішувалося питання щодо звільнення через скорочення штатів на підставі підпункту г пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

64. Отже, у вказаних справах та справі № 200/5448/20-а різними є суб`єктний склад учасників спірних правовідносин, підстави звернення до суду з відповідними позовами, а також нормативне регулювання спірних правовідносин та їх часові проміжки, а відтак викладені у них висновки Верховного Суду не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.

65. Оцінюючи доводи касаційних скарг в частині підстав касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

66. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

67. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

68. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

69. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого етапу тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

70. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

71. З огляду на наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасовані з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

72. Водночас доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування знайшли своє підтвердження.

73. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

74. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд доходить висновку, що суди першої та апеляційної інстанції частково задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

75. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

76. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

77. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 362к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури; поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

78. В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цього касаційного провадження (див. пункт 14 цієї постанови), рішення судів попередніх інстанцій підлягають залишенню без змін.

79. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у справі № 200/5448/20-а в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 362к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури, поновлення ОСОБА_1 на цій посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

3. Ухвалити у цій частині у справі № 200/5448/20-а нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

3. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021року у справі № 200/5448/20-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

О.А. Губська

О.В. Калашнікова

Судді Верховного Суду